LAS LISTAS DE PERITOS DESDE LA OPTICA DE LA NORMATIVA DE COMPETENCIA

Carmen Lillo Alvarez1

Subdirectora de Vigilancia

Dirección de Investigación

Comisión Nacional de la Competencia

La Comisión Europea consciente de los beneficios positivos, en términos de creación de empleo y aumento del crecimiento potencial, que se podrían derivar de la liberalización de los servicios profesionales y de la importancia que tiene este sector para aumentar la productividad y competitividad de las empresas usuarias de esos servicios, ha sido pionera en aunar esfuerzos por liberalizar el comercio de servicios y eliminar los obstáculos innecesarios que se oponen a la existencia de un verdadero mercado mundial en este terreno.

La liberalización de los servicios profesionales en España ha experimentado un impulso significativo con la aprobación de la Directiva de Servicios en 2006 y su transposición al ordenamiento jurídico nacional mediante las leyes Paraguas y Ómnibus en el año 2009. Estas reformas han establecido un marco moderno de la regulación de los servicios profesionales, coherente con la libertad de empresa y el libre mercado por los que vela la defensa de la competencia.

I. LA LEY 15/07, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (LDC)

La defensa de la competencia se ha consolidado como uno de los elementos principales de la política económica, precisamente, porque la existencia de una competencia efectiva constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes, lo que se traduce, sin lugar a dudas, en beneficios para el consumidor y el bienestar del conjunto de la sociedad, en la forma de menores precios o de un aumento en el número de productos y servicios y por tanto en una mayor variedad y calidad2.

1 Las opiniones expresadas son estrictamente personales y no representan ni comprometen a la Comisión Nacional de la Competencia

2 Exposición de motivos de la LDC.

El artículo 1 de la LDC “prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

No obstante lo anterior, la propia LDC admite dos sistemas de exención de la aplicación de la prohibición del artículo 1 citado:

a) Exención legal, mediante autoevaluación:

La libre competencia no es un fin en sí mismo sino un medio para lograr un correcto funcionamiento de los mercados que haga posible el desarrollo social y tecnológico, la optimización de los recursos, la mejora en las condiciones de los usuarios, la mejora en la calidad de las prestaciones, etc.., lo que exige atender no sólo a los derechos y obligaciones, sino al contexto legal y económico en el que se han adoptado y van a desarrollar sus efectos.

Lo anterior lleva a asumir un límite a la libre competencia y en tal marco se incardina el artículo 1.3, en cuanto prevé una exención de la aplicación de la prohibición del artículo 1 cuando concurren determinados requisitos con los que se consiguen los mismos efectos beneficiosos que la libre competencia tiende a producir:

“La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.”

En esencia, se trata de que las prohibiciones no sean aplicables a aquellas restricciones de la competencia proporcionales a los beneficios que generan en términos de eficiencia y, por tanto, de bienestar general.

Con la aprobación de la vigente LDC se pasa del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal, excluyendo de las prohibiciones de la LDC los acuerdos que reúnan los requisitos antes mencionados.

En definitiva, se pasa de un sistema de autorización por la autoridad de competencia a otro por el que son las propias empresas las que han de valorar el encaje legal de sus acuerdos, autoevaluación.

b) Exención en aplicación de una Ley.

El artículo 4 de la LDC establece:

“1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.

2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal”.

El citado artículo 4 de la LDC debe entenderse como una previsión legal que autoriza una conducta que por sí misma estaría incursa en las prohibiciones del artículo 1 de la LDC.

Así, la aplicación del artículo 4 tiene que derivar directamente de una previsión legal y ello porque sólo se exceptúan aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones a través de una Ley que específicamente autorice dichos acuerdos.

De ahí que las normas reglamentarias de menor rango (Real Decreto, Orden…), por el principio de jerarquía normativa, no puedan establecer restricciones a la libre competencia y si lo

hacen, no proporcionan el amparo legal a que se hace referencia en el artículo 4 de la LDC.

De acuerdo con lo anterior ni los Estatutos, ni ninguna otra normativa interna (reglamento régimen interior, normas de funcionamiento) de los Colegios gozan de la presunción de legalidad.

II. NORMATIVA DE COMPETENCIA: APLICACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

La LDC es de aplicación general a toda la actividad económica, sin excepciones sectoriales, y a todos los operadores, privados y públicos, aun en los casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo, debiendo todos respetar la normativa de competencia en sus actuaciones en el mercado.

Los colegios profesionales son entidades que participan de una doble naturaleza, pública y privada. Por una parte, son corporaciones públicas que forman parte de la denominada Administración institucional con funciones, entre otras, de regular las respectivas profesiones y velar por la deontología profesional dentro de las mismas, y por otra, funcionan como gremios profesionales.

El Tribunal Supremo ha calificado de erróneas las tesis argumentativas aplicadas tanto por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, como por la propia Audiencia Nacional, incluso la propia sala del TS, según las cuales los Colegios profesionales quedaban eximidos de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia en aquellos supuestos en que ejercen funciones públicas, y por ello, actúan con carácter de Administración Pública.

La habilitación legal con que actúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funciones públicas, como los Colegios en determinados casos, no implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 4 de la LDC.

Dice el Tribunal Supremo que el artículo 4 de la LDC no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal para actuar en beneficio de una Administración Pública o entidad de carácter público. Y ello porque supondría, precisamente, el exceptuarlas de manera genérica del sometimiento al derecho de la competencia pues, por principio, las Administraciones Públicas o entidades que ejercen poder público actúan en ejercicio de potestades atribuidas por la Ley.

“Frente a la exclusión del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar

la plena sujeción de las mismas a dicha regulación. En efecto, la normativa de competencia es de aplicación a los agentes económicos, entendidos éstos como cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun en los casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo”.

De acuerdo con lo anterior, en estos momentos no cabe ninguna duda del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la LDC, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas.

A lo anterior hay que añadir que la propia Ley 2/74, de 13 de febrero, de Colegios profesionales (LCP), establece expresamente el sometimiento de los Colegios a la regulación sobre competencia (artículo 2.1) y se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la LDC y a la Ley sobre Competencia Desleal" y, por si hubiera alguna duda, el apartado 4 del mismo artículo estipula que los “acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la LDC”.

III. COLEGIOS PROFESIONALES Y LA LDC

1.- Competencias colegiales

Ya hemos dicho que los Colegios Profesionales son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

“Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial”.

Respecto a las funciones de regulación de la profesión.

Si bien es cierto que el artículo 6 de la LCP3, establece la potestad de los Colegios y Consejos para regular la profesión a través de normas

3 Artículo 6 LCP: “1. Los Colegios Profesionales, sin perjuicio de las leyes que regulen la profesión de que se trate, se rigen por sus Estatutos y por los Reglamentos de Régimen Interior.2. Los Consejos Generales elaborarán, para todos los Colegios de una misma profesión, y oídos éstos, unos Estatutos Generales, que serán sometidos a la aprobación del Gobierno, a través del Ministerio competente. En la misma forma, se elaborarán y aprobarán los Estatutos en los Colegios de ámbito nacional …

de ordenación profesional (Estatutos, Reglamentos de Régimen Interior, reglamentos y normas internas …) o deontológicas y para hacer cumplir a los colegiados las mismas4, esta habilitación no supone, sin más, que las normas colegiales y las actuaciones realizadas por los Colegios sean conformes con el derecho de la competencia.

La LCP ampara la elaboración de determinada normativa por parte de los colegios al igual que muchas de sus actuaciones, pero no de manera específica desde la perspectiva del derecho de la competencia, esto es, no desde el artículo 4 de la LDC, que se refiere a una Ley que específicamente autorice acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1 de la LDC.

En la perspectiva del derecho de la competencia las normas o actuaciones de los Colegios podrán ser o no contrarios a derecho en función de sus características, el mercado en el que se realicen y su relevancia en el mismo, así como las demás circunstancias que sean de consideración, lo que habrá de comprobarse en cada caso de manera específica.

Por último, en cuanto a la facultad de ordenación de la profesión y la defensa de los derechos e intereses profesionales de sus colegiados, el Artículo 5 i) de la LCP establece como una de las funciones de los Colegios:

“Ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la normativa de competencia es de aplicación a las decisiones adoptadas por los Colegios cuando éstas van más allá de los derechos y obligaciones que dimanan de la sujeción especial que vincula a los colegiados con el respectivo Colegio y extienden sus efectos a derechos de terceros que no estén limitados por una norma legal. Este sería el caso de las decisiones adoptadas por los Colegios por las que se limita el acceso a las “listas de actuación”5 a determinados profesionales en la medida que limitan la oferta de servicios y por tanto las posibilidades de elección de los

4. Los Colegios elaborarán, asimismo, sus estatutos particulares para regular su funcionamiento. Serán necesariamente aprobados por el Consejo General, siempre que estén de acuerdo con la presente Ley y con el Estatuto General”.

4 Artículo 5 LCP, son funciones de los Colegios: …t) Cumplir y hacer cumplir a los colegiados las Leyes generales y especiales y los Estatutos profesionales y Reglamentos de Régimen Interior, así como las normas y decisiones adoptadas por los Órganos colegiales, en materia de su competencia.

usuarios. Lo mismo puede ocurrir en relación con las designaciones de profesionales por el Colegio en la medida que con ellas se discrimine injustificadamente a unos profesionales respecto de otros.

De acuerdo con todo lo anterior, la normativa colegial, tanto los estatutos (aprobados por RD) como la normativa interna, no puede incluir más restricciones a la competencia que las expresamente establecidas en una Ley (amparo legal) o que cumplan los requisitos previstos en el artículo 1.3 (exención legal), ya que en su defecto estaríamos ante una supuesta infracción de la LDC de la que sería responsable el órgano (Consejo o Colegio) que la hubiera adoptado.

2.- Elaboración de las “Listas de actuación”

La LCP, en su artículo 5 h), funciones de los colegios, establece, entre otras:

“Facilitar a los Tribunales conforme a las leyes, la relación de colegiados que pudieran ser requeridos para intervenir como peritos en los asuntos judiciales, o designarlos por sí mismo, según proceda”.

La Ley 17/09, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas), la Ley 25/09, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley 17/09 (Ley Omnibus), junto con la LDC, son normas que afectan al funcionamiento de los Colegios profesionales y que, como criterio general, incluyen la prohibición de establecer requisitos restrictivos para el libre acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio.

Por lo que a nosotros nos interesa vamos a analizar, desde el punto de vista de la competencia, las decisiones adoptadas por los Colegios respecto de la inclusión o no de sus colegiados en las que podemos denominar, en general, “listas de actuación”, entendiendo por éstas, como hemos dicho, las distintas relaciones de profesionales elaboradas por los respectivos Colegios con distintos fines.

En el ámbito de la normativa de competencia la forma según la cual los Colegios elaboran las “listas de actuación” ha de ser considerada como una decisión colectiva.

De acuerdo con el artículo 1 de la LDC están prohibidas las decisiones que tengan por “objeto” impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no lo consigan, ó tengan el “efecto” de hacerlo, aunque no hubiera el propósito ó sin producir el “efecto” ni perseguirlo, tengan “aptitud” para ello.

En general, las limitaciones por los respectivos Colegios al acceso a las “listas de actuación” han de ser consideradas como barreras de acceso, que limitan la competencia efectiva en los mercados, en la

5 Entiendo por “listas de actuación” las distintas relaciones de profesionales elaboradas por los respectivos Colegios con distintos fines.

medida que potencialmente reducen el número de profesionales que pueden ejercer dicha actividad, excluyendo a otros profesionales, limitan la oferta de servicios profesionales y la intensidad de la competencia entre los profesionales y por tanto la capacidad de elección del consumidor o usuario, pudiendo, incluso, llegar a tener el efecto de elevar los precios de los servicios prestados.

En el caso de las listas de peritos judiciales, si tenemos en cuenta la singular posición de los Colegios Profesionales como facilitadores a los jueces y tribunales de las listas de peritos para asuntos judiciales, los posibles efectos sobre la competencia se intensifican.

El carácter preferente otorgado a los Colegios Profesionales, de colegiación obligatoria, para facilitar las listas de peritos a los Tribunales, conlleva que los Colegios deban ser especialmente cuidadosos a la hora de elaborar las mismas, pues la no inclusión en dichas listas de profesionales dispuestos a participar en ellas restringiría la competencia.

Las limitaciones impuestas por los Colegios a aquellos profesionales que quieren ofrecer sus servicios han de considerarse como una decisión colectiva que estaría, en principio, prohibida por el artículo 1 de la LDC, en la medida que introduzca elementos que impidan, restrinjan, o falseen la competencia efectiva en los mercados.

3.- Designación de profesionales por el respectivo Colegio

Los Colegios han de ser extremadamente cuidadosos en la fórmula de designación empleada, tanto sea ésta sobre las “listas de actuación” previamente elaboradas, como cuando se trate de designaciones directas.

Para no incurrir en supuestas prácticas de reparto de mercado o de discriminación, el método de designación utilizado por el Colegio habrá de ser objetivo (por ejemplo insaculación en el caso de hacerse sobre listas elaboradas, antigüedad en la profesión, fecha de alta …) debiendo seguir para cada designación un turno de manera rigurosa, en el que las excepciones deberían estar debidamente justificadas.

IV.LISTAS DE PERITOS JUDICIALES

Aunque a partir de ahora vamos a referirnos a las listas de peritos judiciales, (relaciones de colegiados que pudieran ser requeridos para intervenir como peritos en los asuntos judiciales, enviadas por los Colegios a los tribunales, o sobre las que el propio colegio los designa si procede) es importante tener en cuenta que lo dicho para el ámbito judicial es extrapolable al ámbito privado.

En el ámbito privado, la naturaleza y objeto de los servicios de peritaciones no difieren en lo esencial de los servicios prestados en el ámbito judicial, en la medida que la designación se haga (por el propio Colegio o por un tercero) sobre listas previamente elaboradas a las que sólo hayan tenido acceso aquellos profesionales que cumplan los requisitos establecidos para ello por el propio colegio.

Así, y a modo de ejemplo podemos citar otras listas de acceso restringido creadas por los Colegios y por tanto de barreras de acceso a una determinada actividad profesional, como las listas de administradores concursales o los sistemas de acceso a los turnos de oficio y asistencia jurídica gratuita, que se rigen por sus propias leyes (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita) que pueden, de la misma manera, dar lugar a restricciones de la competencia, si los respectivos Colegios Profesionales supeditan el acceso a las listas a requisitos que vayan más allá de lo establecido en dichas Leyes.

1.- Análisis de las listas desde el punto de vista de la normativa de competencia

Concluido que cualquier limitación en el acceso a las listas de peritos por parte de los Colegios restringen la competencia, y que por tanto estaríamos, en principio, ante una decisión colectiva prohibida por el artículo 1 de la LDC, procede determinar si dicha restricciones gozan o no del amparo legal a que hace referencia el artículo 4 de la LDC o, si son o no compatibles con el artículo 1 apartado 3 de la misma.

a).- Exención legal

De acuerdo con el artículo 4 de la LDC quedarían eximidas de la prohibición del artículo 1 LDC aquellas restricciones a la competencia que el legislador haya querido autorizar expresamente y por tanto se encuentren recogidas en la correspondiente Ley6.

Con objeto de determinar si es o no de aplicación el artículo 4 de la LDC, es necesario determinar, en primer lugar, aquellas restricciones a la competencia que el legislador ha incluido expresamente en las correspondientes Leyes de aplicación, sin olvidar que, en el caso de que éstas no sean suficientemente claras, deben entenderse e interpretarse de forma amplia y procompetitiva, y no de forma restrictiva, con la única finalidad de evitar arbitrariedades y restricciones innecesarias.

En este sentido, resulta preciso, en primer término, acudir a la definición del perito y a la regulación del mismo en relación con los diversos procesos y especialidades en las que pueden actuar.

6 Las instrucciones del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) por su carácter de instrucción y no de Ley no dan amparo legal a las conductas que pudieran resultar restrictivas de la normativa de competencia.

A pesar de no existir en la regulación correspondiente ninguna definición de “perito”, teniendo en cuenta lo que se dice en la misma, podemos definir a éste, como aquella persona que posee los conocimientos correspondientes a la materia objeto de la pericia7.

Como conocedores de la materia objeto de la pericia, su actividad, como perito se desarrolla mediante la emisión de informes periciales y/o tasaciones judiciales y extrajudiciales en las que aplican sus conocimientos a algún supuesto de hecho que precisa ser valorado, formulado a solicitud de órgano judicial (peritos judiciales) o de cualquier empresa, entidad o persona física que lo requiera, siendo el dictamen de perito uno de los muchos medios de prueba utilizados con la finalidad de acreditar determinados hechos en cualquier tipo de procedimiento.

Atendiendo a los diferentes procesos judiciales, la regulación fundamental de la figura del perito y de la pericia judicial se puede encontrar:

• En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), artículos 335 a 352, 265 y 299, para los procedimientos civiles tramitados por los jueces de primera instancia y salas de lo civil de audiencias y Tribunales.

• En la Ley 29/1998 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), artículos 60 y 61, para los procedimientos Contencioso administrativo en los que una de las partes es una Administración pública (estatal, autonómica o local) y se tramitan en juzgados de lo contencioso administrativo y en salas de lo contencioso de tribunales o audiencias, y en los que con carácter supletorio es de aplicación la LEC.

• En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (LECrim.), artículos 456 a 485, para los procedimientos penales, en los que se aplica con carácter complementario la LEC.

• En la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, artículos 6, 11 y 25.

• Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases del Procedimiento Laboral (LBPL), Base Decimonovena

• Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), artículos 78, 82, 87 a 90 y 93.

Al margen de lo establecido por cada una de las regulaciones señaladas en función del orden jurisdiccional, la regulación supletoria o complementaria del perito y de la pericia judicial a la que se remiten en general el resto de normas de los restantes procesos, es

7 Artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil

la contenida en la LEC, motivo por el cual se hace preciso destacar los aspectos esenciales de la misma a la vez que señalar las características especiales de los otros procesos.

Aunque como ya hemos dicho antes las instrucciones dadas por el CGPJ no tengan carácter obligatorio para los Colegios profesionales ni les proporcione el amparo legal del artículo 4 LDC, vamos a hacer referencia a éstas a los únicos efectos de conocer la interpretación dada por el CGPJ a los distintos preceptos regulados, interpretación que considero importante a la hora de realizar el análisis desde la óptica de la competencia dado su objetivo, que los órganos jurisdiccionales puedan disponer de los instrumentos necesarios para el más eficaz desempeño de su potestad jurisdiccional.

¿Quien puede ser perito? (artículo 340 LEC y 457 LECrim)

• Los profesionales que posean un título oficial que corresponda con la materia objeto del dictamen y su naturaleza

• Profesionales entendidos (la LCrim va más allá y especifica que tengan conocimientos o práctica especiales) en la materia (cuando se trate de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales).

• Profesionales pertenecientes a Academias e Instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de la materia.

El protocolo de 2005 CGPJ8 admite la posibilidad de interesar, en los casos en que sea oportuno, de todas las Academias, Instituciones Culturales y Científicas existentes en una misma CCAA, que la lista de profesionales dispuestos a actuar como peritos se desglose por subespecialidades, con el fin de favorecer un sorteo restringido, si fuera conveniente según la naturaleza del dictamen solicitado

• Personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de profesiones colegiadas, la titulación oficial correspondiente con la materia objeto del dictamen y su naturaleza es requisito suficiente para pertenecer a las listas de peritos correspondientes, sin que pueda exigirse ningún otro requisito más para ello.

Designación de peritos (335, 336, 339 LEC y 471 LECrim)

La designación de los peritos puede realizarse mediante:

• Designación por la/s parte/s correspondiente:

En el procedimiento civil, penal y laboral, lo normal es que el dictamen pericial sea aportado por las partes correspondientes,

8 Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, de 9 de febrero de 2005.

de manera individual o conjunta, en el momento procesal que cada ley estipula.

• Designación judicial,

o Cuando las partes lo soliciten (siempre que el juez lo considere pertinente).

o de oficio:

Sí se cumplen los requisitos para obtener los beneficios de justicia gratuita, sólo en casos excepcionales a falta de funcionarios de la administración para ello;

en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales;

cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.

Sólo los peritos designados judicialmente podrán ser recusables, mientras que los designados por las partes solo podrán ser objeto de tacha cuando concurran determinadas circunstancias (343 LEC), sin que por ello se invalide el informe pericial

Procedimiento para la designación judicial de perito (artículo 341 LEC).

"1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica,

se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona"

De acuerdo con el artículo 341 de la LEC, podemos distinguir:

• Designación de peritos con título oficial:

En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas «que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia» el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos.

La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

• Designación de peritos sin título oficial:

Previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido para el caso de peritos con título oficial, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco personas entendidas o prácticas en la materia.

Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.

El tenor literal de la norma, criterio preferente para su interpretación según resulta del artículo 3.1 del Código Civil, no ofrece duda sobre el carácter preferente que ésta otorga a las listas de colegiados dispuestos a actuar como peritos remitidas por los Colegios Profesionales, sólo en defecto de las cuales se recabarán las listas de entidades análogas a aquéllos, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas. Esta preferencia (peritos con título oficial frente a los no titulares) es clara en el orden penal (artículos 456 a 458 LECrim).

Para el TS, el artículo 341 de la LEC, a la hora de establecer la preferencia de las listas remitidas por los Colegios Profesionales, no efectúa distinción alguna sobre el carácter obligatorio o voluntario de la colegiación, no equipara en modo alguno la colegiación con la posesión del título oficial correspondiente a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste, ni regula la cualificación profesional exigida a los peritos cuando las materias no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, para concluir que donde la ley no distingue, el TS tampoco puede distinguir.

En relación con la preferencia de unas listas sobre otras, la instrucción 5/2001 del CGPJ9 establecía que la Administración de Justicia debe servirse para toda actuación judicial de los medios que le facilite la propia Administración, sea estatal, autonómica o local, y en cualquiera que sea su ámbito (funcionarial o pericial), y sólo en el caso de que no puedan utilizarse esos medios derivados de la Administración es cuando se puede acudir a otras entidades, limitando éstas a los Consejos Generales autonómicos o de los Colegios Profesionales comprendidos en su demarcación.

"Los Presidentes se servirán preferentemente de las relaciones que hayan sido elaboradas por las administraciones competentes en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, así como de las relaciones de que dispongan las Audiencias Provinciales y los Decanatos y servicios comunes de su ámbito territorial".

"De no disponerse de tales relaciones, o de ser las mismas insuficientes para las necesidades de los distintos órganos y órdenes jurisdiccionales, podrán interesarse directamente de los Consejos Generales autonómicos o de los Colegios Profesionales comprendidos en su demarcación·".

No obstante, esta Instrucción hay que interpretarla, como dice el TS, “en un contexto legislativo en donde la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene preminencia” y en la que se prevé que en defecto de Colegios profesionales se solicitará de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas el envío de una lista de asociados dispuestos a actuar como peritos.

Para el TS, la preferencia concedida por el artículo 341 de la LEC a las listas remitidas por los Colegios Profesionales resulta razonable y justificada, atendidos el concreto y específico ámbito para el que establece la diferenciación: facilitación instrumental de medios para el ejercicio por los órganos jurisdiccionales de su propia función, en cuya actuación instrumental la diferente posición de un Colegio Oficial y de una asociación profesional es un elemento de diferenciación basado en un dato objetivo, que impide considerar irrazonable y desproporcionado el diferente trato atribuido por el art. 341.1 LEC a quienes se encuentran jurídicamente en posiciones distintas, ni por ende la aplicación de ese precepto en su estricto sentido por el CGPJ.

No obstante lo anterior, de acuerdo con la sentencia del TS de 3 de marzo de 2012, en la que se dice que “cuando se trata, como aquí acontece, de peritos sin título oficial, … y a falta de la posibilidad de acudir a las corporaciones profesionales oficiales …… parece que la solución lógica debe ser la de …. permitir que sindicatos, asociaciones

9 La Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, del Consejo, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de las listas profesionales para su designación judicial como peritos

y entidades apropiadas puedan también facilitar la lista de peritos”, el CGPJ adoptó el Acuerdo de 28 de octubre de 201010, en el que se establece que en los casos en que la colegiación no constituye requisito imprescindible para el ejercicio profesional o existan distintas titulaciones y/o profesiones susceptibles de realizar de forma adecuada la práctica pericial solicitada, los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y los Jueces Decanos procurarán solicitar listados de peritos de todas las asociaciones profesionales, corporaciones y colegios no oficiales que existan en la demarcación.

De esta manera se establece la igualdad de los listados de los colegios no obligatorios y las asociaciones profesionales, sin ninguna preferencia entre ellos, al considerar que en estos casos la colegiación no representa ni garantiza que el perito tenga la titulación oficial, adecuada y específica para cada supuesto.

“Para los casos en que la prueba pericial requerida exija una titulación de colegiación obligatoria, los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y Jueces Decanos procurarán recabar los listados de todos aquellos Colegios Profesionales existentes en la demarcación vinculados a una profesión cuya titulación pudiera guardar relación directa y resultar idónea para el ejercicio del peritaje judicialmente requerido. Para los casos en que la colegiación no constituya requisito imprescindible para el ejercicio profesional o exista distintas titulaciones y/o profesiones susceptibles de realizar de forma adecuada la práctica pericial solicitada, los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y los Jueces Decanos procurarán solicitar los listados de peritos de todas las asociaciones profesionales, corporaciones, y colegidos no oficiales que existan en la demarcación.”

De acuerdo con lo anterior, cuando existe título oficial correspondiente con la materia objeto del dictamen y su naturaleza, tienen preferencia las listas de los Colegios profesionales sobre las de entidades análogas, Academias e instituciones culturales y científicas, sin que se haga distinción alguna sobre el carácter obligatorio o voluntario de la colegiación, a pesar de lo cual cabe, como ha reconocido recientemente el TS y con base en ello el propio CGPJ, una interpretación según la cual en los casos en que la colegiación no sea obligatoria para el ejercicio profesional o existan distintas titulaciones y/o profesiones susceptibles de realizar

10 Acuerdo de 28 de octubre de 2010, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica la Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, del Consejo, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de las listas profesionales para su designación judicial como peritos y del Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, de 9 de febrero de 2005, publicado en el BOE de 18 de noviembre de 2010.

de forma adecuada la práctica pericial solicitada se equiparan las listas de colegios con las de otras asociaciones y corporaciones.

Responsabilidad del perito (artículos 124 a 128, 342 y 343 LEC)

Es importante tener en cuenta que:

• El perito judicial es investido de sus facultades por el juez, que el perito debe respetar los principios procesales legalmente establecidos y que su intervención tiene por objeto ayudar al juez a adoptar una resolución, pudiendo su dictamen influir en dicha resolución, aunque el juez no tenga la obligación de seguir sus conclusiones.

• El perito designado judicialmente, procederá a aceptar el cargo prestando el juramento o promesa.

• El perito designado sólo podrá negarse aceptar el cargo si existe justa causa que le impida aceptarlo y el Secretario judicial la considera suficiente, siendo, en dicho caso, sustituido por el siguiente de la lista, sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento. En el proceso penal, nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez salvo que estuviese legítimamente impedido, pudiendo en otro caso incurrir en responsabilidad

El perito incurrirá en responsabilidad:

• Penal: si incurriese en falsedad

• Civil: cuando su dictamen incorrecto o dictado fuera de plazo, ocasione daños o perjuicios a alguna de las partes.

• Disciplinaria: podrá ser sancionado cuando faltase a la consideración, respeto y obediencia a los Tribunales, siempre que los hechos no constituyan delito.

• Asimismo, podrá ser corregido por el Colegio, cuando hubiera actuado faltando a la ética o prestigio de la profesión.

Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. (335 LEC)

Contenido de los informes periciales (artículo 317, 324, 326 LEC 478 LCRim).

Los informes periciales son documentos privados, considerados como prueba plena en el proceso, del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de

la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, siempre y cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

La LECrim añade al contenido anterior la necesidad de que el informe pericial contenga la relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado y las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad de la actuación del perito es de éste y no del respectivo colegio que, en ningún caso, es competente para fiscalizar la actuación de sus colegiados como peritos

En relación con los precios de los servicios de peritaciones judiciales , sólo el artículo 465 de la LECrim hace referencia a los mismos en el sentido de que:

"Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio".

Por su parte, el Protocolo del CGPJ de 2005, al que antes se ha hecho referencia, contempla que los colegios profesionales añadan a las listas oficiales de sus colegiados un anexo en los que figuren baremos de honorarios orientativos de las distintas pericias que permita a las partes prever de forma aproximada su coste, todo ello, según se dice en el propio Protocolo, de acuerdo con la carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día 22 de abril de 2002, como Proposición no de Ley, incluida entre las prioridades del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001 y atendiendo a los principios de transparencia, información y atención adecuada a los usuarios de la Justicia.

en relación con los “Criterios generales de actuación de los Servicios Comunes Procesales para la asignación de peritos judiciales” establece que “en las comunicaciones que los Presidentes remitan a estos efectos, procurarán interesar que las listas se envíen preferentemente en soporte informático, actualizado, como mínimo con periodicidad anual, y que comprenda la lista de los colegiados dispuestos a actuar como peritos, con indicación de las sedes judiciales en las que estos podrían intervenir, en función de su domicilio profesional o de otras circunstancias que resulten de la organización del servicio de actuaciones periciales por la corporación profesional. En ellas se facilitarán todas las circunstancias personales y profesionales necesarias y en particular los datos que puedan

asegurar la comunicación con dichos profesionales, tales como domicilio profesional, dirección postal, teléfonos, fax, correo electrónico u otros de que disponga la corporación profesional. Las listas contendrán asimismo un baremo orientativo de los honorarios profesionales de las distintas pericias que permita a las partes prever de forma aproximada su coste”.

A pesar de lo anterior, los baremos orientativos están prohibidos por la LCP que, en su artículo 14 y Disposición adicional cuarta, establece que:

“Los colegios profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo …..

Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados, que serán igualmente válidos para el cálculo de los honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita”

De acuerdo con lo ya manifestado, en ningún caso existe amparo legal para el establecimiento de baremos orientativos por parte de los Colegios.

EN CONCLUSION. Como acabamos de ver no existe en las leyes que rigen los distintos procedimientos, ningún tipo de restricción a la participación de los colegiados que lo deseen en las listas de peritos judiciales de sus respectivos colegios.

Cualquier restricción por parte del colegio excluyendo a profesionales de sus listas no goza del amparo legal a que hace referencia el artículo 4 de la LDC y por tanto estarían prohibidas por el artículo 1 de la LDC, salvo que cumplan los requisitos del artículo 1.3, a la luz de los principios generales que informan la regulación en materia de libre competencia, análisis que se va a realizar a continuación en el siguiente apartado.

b).- Exención del artículo 1.3

El precepto en cuestión dispone que: “La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas, b) no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la

competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados”.

Como dice la Audiencia Nacional, el contenido es claro: se requiere la concurrencia de un presupuesto: que la práctica limitadora de la libre competencia se justifique en una mejora, bien en la producción o comercialización de bienes y servicios, bien en el progreso técnico o económico; y, a continuación, el cumplimiento de tres requisitos que necesariamente han de serlo de forma conjunta y que operan, el primero como un mandato, los dos segundos como límites.

Así, es necesario que de tales ventajas participen los usuarios y consumidores. Pero además, y admitidas las ventajas para el mercado y los consumidores que justifican el límite a la libre competencia, no puede ser nunca objeto de ese límite, según las letras b) y c) del precepto, el establecimiento de restricciones innecesarias a las empresas interesadas y la eliminación de la libre competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios.

Por tanto hay que ver en cada caso concreto si la regulación del artículo 1.3 es aplicable o no, valoración que ha de hacer particularmente cada Colegio, autoevaluación.

No obstante a continuación se hace un análisis muy general de la aplicación del artículo 1.3 de la LDC, sin perjuicio de la necesidad, como ya hemos dicho, del análisis particular que debe hacer cada Colegio a la hora de aplicar cualquier restricción al acceso a las listas de peritos.11.

i. Justificación de la práctica limitadora de la competencia

La lógica de este artículo es que, aunque el principio general es la libre competencia, la misma puede verse limitada cuando ello conlleve precisamente a alcanzar los fines que la propia libertad competencial persigue.

Lo primero, por tanto, es determinar que la práctica limitadora de la libre competencia se justifica en una mejora de los servicios prestados.

La jurisprudencia indica que una restricción a la libre prestación de servicios puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para

11 El análisis puede hacerse de la misma manera para cualquier “lista” que elabore el Colegio con independencia de la finalidad de la misma

alcanzarlo12 y que se base por tanto en criterios objetivos y no discriminatorios.

Parece que uno de los motivos que se aducen para limitar el acceso de determinados profesionales de las listas, por no cumplir una serie de requisitos, es la colaboración eficaz con la justicia y evitar disfunciones en la práctica de la prueba pericial y por tanto indirectamente dar la máxima calidad de servicio y protección y garantía al justiciable.

Por otra parte también se dice que el establecimiento de listas de peritos judiciales tiene por objetivo permitir que los tribunales se aseguren de que los profesionales que les asisten disponen de las competencias y aptitudes necesarias para que el servicio público de la justicia sea eficaz y de buena calidad.

A la vista de lo anterior lo primero será determinar la justificación a las limitaciones/requisitos impuestos y ver si éstos responden a una razón de interés general, una mejora del servicio como dice el artículo 1.3 de la LDC, y si están debidamente justificados, sin olvidar que no es función de los Colegios conseguir ni asegurar una buena administración de la justicia ni la protección del justiciable.

ii. Ventajas para los usuarios

Como uno de los fines de la libre competencia es que los usuarios y consumidores se beneficien de un mercado más eficiente, tal fin ha de concurrir también en la práctica anticompetitiva para su exclusión de la prohibición del artículo 1 de la LDC.

Aceptando que la restricción impuesta por los Colegios responde a una mejora en la calidad del servicio prestado, habrá que ver si de dicha mejora y de las ventajas que esta ofrezca participan realmente los usuarios y consumidores y por tanto si se cumple el primero de los requisitos que tiene un carácter obligatorio.

iii. Condiciones negativas

A pesar de lo anterior existe una prohibición absoluta a la limitación de la libre competencia, y por ello se formulan en el artículo 1.3 de la LDC como condiciones negativas, de manera que en ningún caso se admite el establecimiento injustificado de condiciones restrictivas para las empresas y la eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial del mercado

Las restricciones que se van a analizar a continuación no cumplirían, en principio y con carácter general, los requisitos de los apartados b) y c) del artículo 1.3 de la LDC, al no encontrarse debidamente justificadas y/o eliminar la competencia en una parte sustancial del

12 Sentencia de 23 de noviembre de 1999, Arblade y otros, C-369/96 y C-376/96, apartados 34 y 35 y jurisprudencia que allí se cita, y la de 15 de enero de 2002, Comisión/Italia, C-439/99, apartado 23 y jurisprudencia que allí se cita.

mercado, sin perjuicio de que su análisis particular, en cada caso concreto, pueda llevar a otras conclusiones.

Limitaciones a la Colegiación:

Ya hemos dicho que la colegiación no es un requisito imprescindible para el peritaje, pues, por un lado, el propio artículo 341 de la LEC prevé el procedimiento a seguir cuando no exista Colegio Profesional y, por otro lado, el artículo 340 de la LEC, que establece los requisitos para ser perito, no prevé como condición la colegiación sino únicamente la titulación, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la CNC (Resolución de la CNC de 9 de febrero de 2009 en el expediente 637/08, Peritos/Arquitectos), en la que se explicita que, salvo los requisitos de contar con la titulación oficial requerida y, en caso de que la colegiación sea obligatoria para el ejercicio profesional, estar colegiado, “la LEC no explicita ningún otro criterio para la “ordenación” a cargo del Colegio Profesional, más allá de estos requisitos.”

Cosa distinta es la preferencia de las listas de los colegios profesionales cuando estos existen (desde 2010 el CGPJ limita esta preferencia a la colegiación obligatoria) sobre la de otros colectivos.

En el mismo sentido, el TS señala que el único requisito establecido para formar parte de una lista de peritos es contar con la titulación adecuada al peritaje requerido.

Al margen de lo anterior, cualquier traba a la colegiación de profesionales, más allá de la titulación requerida por Ley, y las condiciones estatutarias, es una restricción de acceso a la profesión que puede poner en desventaja a unos profesionales frente a otros, en nuestro caso concreto por el hecho de no poder pertenecer a las listas de peritos que envía el colegio y que en la medida que se trate de colegiación obligatoria tiene preferencia sobre la de otros organismos.

Los colegios no pueden decidir sobre la/s titulación/es necesarias para colegiarse cuando éste es un requisito para el ejercicio de la profesión, sino que éstas habrán de venir determinadas por Ley o por la administración competente para ello, sin que quepa ningún tipo de discrecionalidad por parte del colegio.

La exigencia de colegiación en el propio Colegio a cuya lista se quiere acceder, incluso con obligación de residencia y/o despacho en la demarcación correspondiente.

La exigencia de colegiarse en cada uno de los colegios de los que se quiera estar en las listas de peritos, supone un cierre de mercado a favor de los colegiados del Colegio Profesional en cuestión, con claro objeto y efecto restrictivo de la competencia que además va en contra del principio de colegiación única, según el cual la colegiación en un colegio es suficiente para ejercer en todo el territorio nacional.

En este sentido se ha manifestado el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid en la Resolución del expediente 05/2010, Colegio de Economistas de Madrid.

De igual manera serían aún más restrictivo ceñir la colegiación y por tanto el acceso a las listas al hecho de tener el despacho profesional y residencia en una demarcación concreta, estrechando de manera aún más innecesaria el mercado y las posibilidades de actuación de los profesionales

Incompatibilidad con la pertenencia a otras listas de peritos elaboradas por organizaciones distintas del Colegio.

La Resolución de la CNC en el expediente 637/08, declaró prohibido por el artículo 1 de la LDC el Acuerdo por el que el Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana declaraba incompatible la pertenencia a la lista de peritos judiciales arquitectos del Colegio con cualquier otra lista de peritos judiciales.

La Audiencia Nacional13 ha manifestado que “la inclusión o no de un colegiado, que reúne los requisitos exigidos para ello, en una lista de peritos, es un acto que incide sin duda en la oferta de servicios, al producir el efecto de excluir innecesariamente de la designación judicial como peritos a dichos colegiados, cuando el Juzgado utilice únicamente las listas remitidas por los Colegios”.

Dice la AN que si del artículo 341 no resulta el carácter excluyente de las listas de peritos elaboradas por los Colegios Profesionales, menos todavía puede ampararse en su texto la conducta consistente en expulsar o dejar fuera de dichas listas a aquellos que forman parte de otra lista de peritos distinta a la propia del Colegio, si son colegiados y solicitan ser incluidos. De esta manera se limita la actividad a los colegiados que tienen interés en figurar incluidos en otras listas de peritos, porque el ámbito donde se reparten es muy superior a los Juzgados, como despachos de Abogados, Procuradores, Notarios, diversos organismos administrativos de ámbito estatal, autonómico y municipal; empresas, compañías aseguradoras, etc, lo que lleva a la pérdida de oportunidades de prestar servicios periciales tanto a nivel judicial como en otros ámbitos.

La Resolución del expediente SAN 04/2009, Ingenieros Industriales, del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana, consideró contrarias al artículo 1 de la LDC las advertencias efectuadas por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de la Comunidad Valenciana a sus asociados sobre su pertenencia a un listado de peritos distinto al del Colegio.

Exigencia de visados.

13 Sentencia de AN 114/2009 de 03/11/09 en el recurso contra Resolución del Consejo de la CNC 637/08

La exigencia del visado como medio de control para determinar la experiencia de un profesional que podía considerarse objetivo cuando los visados eran obligatorios, con la aprobación del RD 1000/10, por el que el número de visados obligatorios se limita a nueve, y el resto son voluntarios, no parece un medio adecuado por cuanto, indirectamente, obligaría a los profesionales a visar sus trabajos, con la posible repercusión de su coste a los usuarios, y discriminaría a aquellos que decidieran no visar.

En el caso de los visados obligatorios puede ser un buen criterio, siempre y cuando no se exija exclusivamente el visado en un colegio concreto, y se tengan en cuenta los realizados en otros colegios incluso de otras profesiones competentes en la materia principal del trabajo.

Especialización

El requisito de especialización en una determinada materia que, en principio, estaría justificada (conocimientos en la materia objeto de pericia con el indudable acortamiento del período del procedimiento de designación pericial al eliminar la negativa a aceptar el cargo por no considerarse competente en una materia determinada, permitir que los tribunales se aseguren de que los profesionales que les asisten disponen de las competencias y aptitudes necesarias, etc..) tiene como problema el cómo y quién define esas especialidades, cuáles serían los requisitos a exigir y quién controlaría, en su caso, el cumplimiento de los mismos (el perito bajo su responsabilidad o el Colegio).

Lo que parece claro es que la exigencia de determinados cursos (con carácter exclusivo y en muchas ocasiones impartidos por los propios colegios) o de X años de colegiación, no significa ni ejercicio efectivo, ni mucho menos la especialidad en una determinada materia.

Por otra parte es importante considerar la posibilidad de que una misma especialidad pueda ser desarrolla por distintas titulaciones (y por tanto colegiados). En este caso los requisitos exigidos podrían ser diferentes según el Colegio, incluso tendrían que tenerse en cuenta la fórmula utilizada por los Tribunales para la elaboración de una sola lista partiendo de las de varios colegios.

Requisitos mínimos de formación.

La exigencia de una determinada formación puede ser un elemento distorsionador de la competencia en la medida que sólo se de validez a determinados cursos, incluso impartidos por el propio colegio, pudiendo regular de esta manera la oferta de profesionales.

El hecho de poder exigir una formación exige a su vez determinar el contenido mínimo de ésta (contenido y horas) de manera objetiva y

clara, de tal forma que cualquier colegiado pueda acreditar el tener dicha formación mediante cualquier medio de que disponga14.

Experiencia profesional previa

La exigencia de experiencia es una medida que supone, sin lugar a duda, un cierre efectivo del mercado para los profesionales recientemente incorporados al ejercicio profesional.

Sin entrar a si se puede o no exigir la formación, experiencia y cómo valorarla en su caso, es importante tener en cuenta que la responsabilidad es del perito y no del colegio, y que el perito tiene obligación de aceptar la peritación asignada salvo causa de fuerza mayor y que el Colegio no puede arrogarse funciones de fiscalización del trabajo de sus colegiados, pudiendo sólo, en su caso, ejercer la facultad disciplinaria y en aquellos casos que ésta sea de aplicación.

Años de colegiación

Conocimiento, capacitación y ejercicio profesional no van obligatoriamente ligadas a años de colegiación (funcionarios exentos de colegiación, trabajos por cuenta ajena exentos de colegiación).

La experiencia profesional no puede venir avalada exclusivamente por años de colegiación15.

En conclusión, en términos generales, los requisitos exigidos por los Colegios para pertenecer a las listas de peritos no estarían debidamente justificados y por tanto se trataría de restricciones innecesarias que estarían eliminando la competencia, por lo que no estarían exentas de la prohibición del artículo 1 de la LDC

V. CONCLUSIONES

La LDC es de aplicación a los “acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios profesionales, que deberán observar en todo momento los límites de la LDC.

Ni los Estatutos, ni ninguna otra normativa interna (reglamento régimen interior, normas de funcionamiento) de los Colegios gozan de la presunción de legalidad.

Toda limitación al libre ejercicio de una actividad constituye una restricción de la competencia y por tanto una infracción del artículo 1 de la LDC salvo que dichas limitaciones estén justificadas:

14 En la Ley concursal son Los profesionales implicados los que acreditan en todo caso su compromiso de formación en la materia concursal

15 La Ley concursal exige 5 años de colegiación, pero se trata de una ley y no de una norma de un Colegio.

• por una ley que expresamente autorice esa limitación, o,

• porque los beneficios de la misma compensen la restricción de la competencia producida siempre y cuando los consumidores participen de las ventajas y no impongan más que las restricciones indispensables y no se elimine la competencia respecto de una parte sustancial del mercado.

Por lo que a las listas de peritos de las profesiones colegiadas se refiere:

• La existencia de título oficial correspondiente con la materia objeto del dictamen y su naturaleza es requisito suficiente para pertenecer a las listas de peritos correspondientes, sin que pueda exigirse ningún otro requisito más para ello.

• No existe en las leyes que rigen los distintos procedimientos, ningún tipo de restricción a la participación de los colegiados que lo deseen en las listas de peritos judiciales de sus respectivos colegios.

• En términos generales no parece que los requisitos exigidos por los Colegios para pertenecer a las listas de peritos cumplan los requisitos necesarios para estar exentos de la prohibición del artículo 1 de la LDC, análisis que, en todo caso, cada Colegio deberá hacer para su caso particular mediante la autoevaluación correspondiente