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LAS PRUEBAS SOBRE NEUROIMÁGENES: ALCANCE, CONFIGURACIÓN Y

LÍMITES EN EL RÉGIMEN PROBATORIO PENAL COLOMBIANO

THE TESTS ON NEUROIMÁGENES: SCOPE, CONFIGURATION AND LIMITS

IN THE COLOMBIAN CRIMINAL PROBATORY REGIME

Juan Camilo Páez Jaimes*

Abogado

Universidad Libre Seccional Cúcuta

[email protected]

Colombia, Cúcuta

SUMARIO

• INTRODUCCIÓN

• UN CONTEXTO PRELIMINAR SOBRE LA NEUROCIENCIA Y EL PROCESO

JUDICIAL

• LA PRUEBA SOBRE NEUROIMAGENES

• LOS LIMITES A LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE

NEUROIMAGENES

• CONCLUSIONES

INTRODUCCIÓN

¿Es posible verificar, en tiempo real, la memoria, los estados mentales, las emociones e

intenciones de un ser un humano y utilizar este conocimiento en un proceso de carácter

*Abogado egresado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta, becario del Instituto Colombiano de Derecho

Procesal para cursar estudios en especialización, becario de la Universidad Libre Seccional Cúcuta para cursar

estudios de Maestría; candidato a magister en derecho penal, procesal penal y ciencias penales de la

Universidad Libre Seccional Cúcuta; coautor de obras como “Crimen organizado, corrupción y terrorismo” y

“Guía jurisprudencial sobre conceptos acusatorios”; investigador en las áreas del derecho probatorio, derecho

penal y derecho procesal penal.

2 Juan Camilo Páez Jaimes

SAPERE 18. 2019 [email protected]

SAPERE, Lima (Perú) 18: 1-25, 2019

judicial? Estas cuestiones, hace unos años eran impensables, incomprensibles e incluso

anheladas. Hoy en día es una realidad, las pruebas sobre neuroimágenes y su valoración han

permitido tener un contacto directo con la fuente de los pensamientos, emociones y acciones:

el cerebro humano.

No obstante, pese a la enorme contribución que la utilización de esta información puede tener

en un proceso judicial, se hace necesario elaborar un juicio razonado sobre su aplicación y

las consecuencias de esta, en diferentes órdenes como ¿Cuáles son los límites científicos de

su aplicación? ¿Qué tanta información puede obtenerse a través de este mecanismo? ¿Cuáles

son las connotaciones éticas y morales de conocer directamente las funciones neuronales de

otro ser humano con o sin su autorización? ¿Cuál es el papel de la dignidad humana al interior

de este procedimiento?

Es necesario precisar que desde que el hombre se atribuyó la facultad de juzgar a otro en

sociedad se ha valido de los diferentes avances tecnológicos para su obrar. Estos, conforme

avanza la ciencia, han facilitado enormemente la tarea tanto del juzgador como de las partes

en el desarrollo del escenario judicial y, por ende, probatorio.

Avanzar en la ciencia significa, de contera, avanzar en los medios para acceder a nuevo

conocimiento; por supuesto, de este razonamiento no podía escapar el ámbito jurisdiccional.

Estos avances, al interior del proceso, parecen tener una teleología común: brindar un mayor

y mejor conocimiento al juzgador, entrar en los escenarios del conocimiento donde en otrora

se consideraba imposible.

Empero, esta búsqueda de la verdad y del conocimiento no puede justificar, en momento

alguno, la violación de las más mínimas garantías del ser humano (Dworking, 2008), por tal

Juan Camilo Páez Jaimes 3



razón se asoma como racional encontrar ciertos límites a estos mecanismos que se muestran

como totalizadores del conocimiento, toda vez que, si se piensa con detenimiento: si un ser

humano es, en últimas, su mente, y ya puede accederse completamente a ella ¿qué otra cosa

le queda para no ser una simple herramienta en un proceso judicial?

Por tal razón, la presente investigación se propone encontrar una respuesta al siguiente

interrogante: ¿Cuál es el alcance, configuración y límites de la prueba sobre neuroimágenes

en el régimen probatorio colombiano?

Para abordar con suficiencia la temática propuesta se desarrollarán dos grandes acápites: el

primero de ellos girará en torno la prueba sobre neuroimágenes, brindando una

conceptualización, precisando su ubicación en nuestro sistema jurídico y su valoración

probatoria; por otro lado, se analizarán los posibles límites, tanto fácticos como jurídicos a la

implementación de este tipo de pruebas en el sistema jurídico colombiano; para arribar, como

conclusiones, a la formulación de un sistema de operatividad de este mecanismo probatorio,

en el que se clarifiquen las formas y los momentos en los que este podría operar.

UN CONTEXTO PRELIMINAR SOBRE LA NEUROCIENCIA Y EL PROCESO

JUDICIAL

Los avances de la neurociencia se han constituido como uno de los paradigmas más esperados

del siglo XIX y uno de los más estudiados en nuestro siglo; se ha hecho realidad lo que hace

algunas décadas era impensable: consultar el cerebro humano.

Incontables son las cantidades de tinta que se han dedicado a su estudio, crítica y

perfeccionamiento, así como incontables son las diferentes posiciones que, sobre su utilidad,




cientificidad e inclusive existencia, se han referido; pero toda esta discusión se vuelve escasa

si se observa el reciente y agitado debate sobre su uso en el proceso judicial.

Al identificar los múltiples beneficios de la observancia de la actividad neuronal, que ya no

solo se encargaban de los estudios médicos y correspondientes a la ciencia de la salud, el

derecho empezó a cuestionarse cuál sería la perspectiva de las siguientes décadas si se

empezara a utilizar la información que podría surgir de la aplicación de estos mecanismos en

el proceso judicial.

Sin lugar a duda, se reconoció que el proceso, como ya lo señalaría el profesor Taruffo, es

un motor de carácter epistémico, que debe nutrirse de la mayor cantidad posible de

información disponible; y la neurociencia se encontraba allí, presta para brindar información

que durante mucho tiempo se consideró inalcanzable.

En tal sentido, los estudiosos del derecho se avocaron al análisis de la neurociencia con gran

solvencia, adentrándose profundamente en los estudios realizados en las diferentes

especialidades que tiene esta rama del conocimiento que, por su novedad, necesitaba ser

validada y verificada, sometida a los diferentes tamices que el derecho ha preparado para este

tipo de conocimientos novedosos, como las figuras del Test Daubert o prueba novel.

Como resultado de esto es que, un sector mayoritario de la ciencia del Derecho terminó por

reconocer a la neurociencia como un pilar del conocimiento científico, fiable y poco variable;

que disponía un buen terreno para su utilización en el derecho, y principalmente, en el

proceso judicial.

Concuerda esta argumentación con lo ya señalado por el profesor Taruffo cuando al referirse

a la validez y solidez de las pruebas neurocientíficas afirmó que:




[D]e la ya extensa bibliografía sobre el tema se deduce que estos métodos tienen una

base científica sólida, y por tanto, desde el punto de vista de su posible utilización

somo prueba en el proceso, se puede decir que no surge el problema principal que

afecta a las llamadas pruebas científicas y técnicas forenses de investigación, es decir,

la eventualidad de que estén desprovistas de una efectiva validez científica. En este

sentido, por tanto, parece indudable que las técnicas de investigación desarrolladas en

el ámbito de las neurociencias son, en principio, admisibles como instrumentos de

conocimiento en el ámbito de cualquier tipo de proceso (Taruffo, 2013)

Así mismo, el ilustre profesor italiano señaló que podían evidenciarse claramente tres

escenarios en los que la prueba neurocientífica podría en algún momento tener relevancia;

sin embargo, consideró que, de uno a otro, se iba incrementando la dificultad con que la

prueba neurocientífica podría verse operativizada en un escenario jurisdiccional.

El primero de los escenarios en los que concibe el uso de estos medios de prueba es aquel en

el que, en un proceso de diversa naturaleza – civil, penal, entre otros – que conlleve la

demostración de un daño al cerebro de una persona, cuando se requiera identificar cuál fue

la naturaleza y magnitud del mismo; en tal caso, señala el profesor que la prueba

neurocientífica si bien no se convierte en una tarifa legal, se muestra como un medio de

prueba privilegiado por su absoluta pertinencia e idoneidad, toda vez que es esta la labor

principal para la cual se desarrolló la neurociencia; sin embargo, este resultado probatorio no

es suficiente para señalar al juez cuales son las consecuencias de derecho, ni de questio facti,

que debe conceder en el proceso, dejando claro que este tipo de ciencia no socava la labor

hermenéutica y argumentativa del juez (Nino, 1983).




El segundo escenario en el que, podría emplearse los métodos que trae consigo la

neurociencia sería en el de la prueba del dolor: se necesita identificar cuánto dolor causó en

un ser humano determinado padecimiento físico, por lo que se hace necesario rastrear el

vestigio de la actividad neuronal para identificar su intensidad. Frente a tal punto se hace la

siguiente precisión, que se comparte con el profesor italiano: la neurociencia no puede

identificar el pasado neuronal, es decir, no puede recrear la actividad neuronal ya ocurrida;

únicamente se limita a la muestra de la actividad presente, a través de la cual, con cierto

conocimiento especializado pueden construirse inferencias y razonamientos inductivos

(Schum, 2016) sobre lo que probablemente pudo haber ocurrido en la psiquis del sujeto

examinado.

Por último, el escenario en el que se estima conveniente pero poco probable el uso de la

neurociencia, – debido a la imposibilidad de reconstrucción del pasado – es el relativo a la

relación psíquica del sujeto con la acción; en particular la determinación sobre si una

condición neuronal o psíquica fue capaz de determinar el comportamiento del sujeto. Son

múltiples los ejemplos que pueden crearse al respecto, no obstante el más relevante en

materia penal es el que se refiere a la discusión sobre la imputabilidad o inimputabilidad del

procesado, que se ha definido de manera un tanto pacífica como una doble capacidad: (i)

capacidad de comprender la ilicitud del actuar y (ii) capacidad de determinarse conforme a

esa comprensión; en otras palabras, que el agente tenga la facultad psíquica de entender que

su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico penal y que sea capaz de

resistirse o de comportarse de acuerdo a ese entendimiento.

Como puede observarse, todos estos usos que se le brinda a los métodos que contiene la

neurociencia, se utiliza para demostrar el supuesto de hecho de una norma en el derecho




sustancial, y con base en ello se demuestra su relevancia o pertinencia; no obstante, en el

presente investigación, se pretende ahondar en un uso diferente de la neurociencia, es aquel

que se refiere a la prueba de un hecho indirecto, que no se encuentra directamente relacionado

con los litigios en cuestión: la credibilidad del testigo (Páez, 2015).

En particular, la neurociencia, al tener como característica principal la potencialidad de medir

la actividad neuronal de una persona, se ha percatado de que esto implica la posibilidad de

identificar cuándo una persona puede estar mintiendo, rememorando o teniendo

determinados sentimientos – sobre la forma en que opera este mecanismo hablaremos más

adelante – lo cual resulta eminentemente fundamental para determinar si el testigo de cargo,

con el cual puede condenarse a una persona a una pena de más de cincuenta años de prisión,

está mintiendo o no.

Sobre este uso, el mismo profesor italiano ha señalado que conlleva varias críticas, basándose

en un experimento en el que se le sugirió a un grupo de estudiantes que mintieran, con la

intención de hacerlo, para medir los reflejos neuronales que esto conllevaría en la muestra de

resonancia magnética; mostrándose algunos resultados confusos que no coincidían

plenamente con las órdenes indicadas a los estudiantes; por lo cual se asoma en principio,

como poco confiable e impertinente.

No obstante, existe información de diferentes estudios realizados con posterioridad que

acreditan la posibilidad de valerse de dichos mecanismos científicos para determinar si la

información otorgada por una persona es verdad o mentira.




La verdad, la mentira, la falsedad y la veracidad en el proceso judicial

Antes de continuar esta discusión e iniciar con el estudio de la prueba sobre neuroimágenes

se hace necesario recordar una breve precisión conceptual que tiene una estrechísima relación

con los conocimientos propios de la neurociencia, la psicología del testimonio, la

epistemología, la filosofía del derecho y la valoración probatoria; y es la diferencia que existe

entre la verdad, la mentira, la falsedad y la veracidad.

Pues bien, debe aceptarse que referirse a estos temas de forma breve es, per sé, un

despropósito, toda vez que implicaría desconocer los múltiples estudios que sobre la materia

se han realizado, desde las más diferentes ópticas que pueden proponerse; no obstante, para

el presente caso, el punto de discusión es claro: en tratándose del testigo, la mentira y la

verdad, son conceptos de carácter psicológico; mientras que la veracidad y la falsedad son

conceptos corroborativos que no pertenecen a la esfera personal del testigo, sino a la

correspondencia del enunciado con la realidad (Mazzoni, 2010).

De tal suerte, el testigo miente, cuando conscientemente conoce o al menos tiene una

representación mental de “su verdad” y manifiesta un dicho contrario a este o lo calla; por

otro lado, existe la posibilidad de que el testigo tenga un conocimiento que considera “su

verdad” y lo manifiesta, no obstante, este se torna falso, por no corresponder con la realidad

acaecida.

Un ejemplo puede ser más útil que la misma conceptualización:

“Juan manifiesta que Pedro llevaba una camisa de color amarillo”




Frente a esta afirmación, Juan puede encontrarse frente a varias hipótesis que se refieren a la

verdad, mentira, veracidad o falsedad.

(i) Juan puede estar diciendo la verdad y su dicho puede ser veraz porque, Pedro

llevaba una camisa amarilla y así lo observó

(ii) Juan puede estar mintiendo y su dicho puede ser falso, porque Pedro llevaba una

camisa azul, así lo vio, pero decidió decirnos lo contrario.

(iii) Juan puede estar diciendo la verdad, pero su dicho puede ser falso, porque Juan

es daltónico, por lo que vio la camisa que en realidad era azul, como amarilla.

(iv) Juan puede estar mintiendo, pero su dicho es veraz, toda vez que Juan vio la

camisa azul debido a su daltonismo, pero nos suministra una información

contraria: amarilla, que termina por corresponder con la realidad.

Todo esto demuestra entonces la premisa que servirá como fundamento del razonamiento

que en adelante intentará construirse: la mentira y la verdad son conceptos eminentemente

psicológicos, por dicha razón es imposible exigirle al juez que se atenga sin mayores

discusiones a los resultados que se obtengan de las pruebas neurocientíficas, porque si bien,

estas pueden descifrar gran parte de la naturaleza humana, aún no suplantan la función del

juez: dar por probado un hecho.

LA PRUEBA SOBRE NEUROIMÁGENES

La naturaleza científica de la prueba sobre neuroimágenes

El estudio de la neurociencia ha llevado a la posibilidad de capturar en momento real, es

decir, de forma concomitante a la realización del procedimiento, los acontecimientos




neuronales del ser humano. Este método ha sido descrito de manera más que suficiente por

el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en los siguientes términos

[C]on el uso de las técnicas de captura de imágenes a través de las tomografías por

emisión de positrones (PET) y/o de las imágenes de resonancia magnética funcional

(FMRI), se lleva a cabo “el estudio de las áreas cerebrales que se activan cuando se

realiza una tarea específica o se somete al sujeto a ciertos estímulos”, toda vez que,

“las neuronas en el cerebro se encienden eléctricamente, formando una especie de red

de circuitos eléctricos”, puesto que, “ciertos sucesos sensoriales, motores o cognitivos

provocaban fluctuaciones en el electroencefalograma”, lo que se denominó

potenciales de vocación” (Gómez P, 2017)

Debe señalarse que este tipo de verificación, cuando se trata de la comprobación de la verdad

de un testigo, tiene una ventaja enorme, que supera las críticas que se han realizado por un

sector mayoritario de la doctrina, y es que con este análisis no pretende reconstruirse lo

ocurrido ni rememorar lo ocurrido en la mente del testigo, solamente pretende evidenciarse

la actividad neuronal que este presenta al afirmar o negar un hecho.

Estos procesos de carácter mental pueden ser capturados a través de imágenes, puesto que

cuando se pretende realizar algún tipo de movimiento, las células de nuestra corteza

premotora descargan los denominados “potenciales de acción” (Villamarín L, 2014), los

cuales se encargan de enviar de forma inmediata, señales eléctricas a la médula espinal y los

músculos, y como esta descarga neuronal consume energía, esta se registra para interpretar

de allí la función que se está realizando por parte del agente.




El profesor Iacoboni, experto en la materia, ha explicado este fenómeno de la siguiente

manera:

[A] efectos de suministrar el oxígeno que necesitan las células del cerebro cuando se

activan (de un modo bastante similar al motor del automóvil que precisa gasolina para

funcionar), la sangre del cerebro que transporta la proteína oxihemoglobina llega

enseguida a la corteza motora. Las células del cerebro absorben el oxígeno de esta

proteína, que se transforma entonces en desoxihemoglobina, es decir, hemoglobina

sin oxígeno. Para la RMNf, el factor clave es que la oxihemoglobina y la

desoxihemoglobina tienen distintas propiedades magnéticas y se comportan de modo

diferente en el campo magnético creado por el imán del escáner de la RMN. Además,

el torrente sanguíneo que llega al área cerebral activada (en este caso, la corteza

motora) excede la cantidad que se necesita, de modo que la proporción de

oxihemoglobina y de desoxihemoglobina en sangre cambia cuando se activa un área

cerebral dada. Un área activada tiene mayor proporción de oxihemoglobina (Iacoboni,

2012)

Esto quiere decir que se observa la actividad neuronal a partir de las diferentes exigencias de

sangre que el cerebro va solicitando para la ejecución de determinada tarea en curso.

Esto llevó a que el científico Lawrence Farwell construyera el primer sistema de interfaz

cerebro-computadora y el “método llamado huellas digitales cerebrales”

(brainfingerprinting) o evaluación computarizada del conocimiento (CKA, por sus siglas en

inglés), que consiste en una técnica mediante la cual se puede “detectar la activación inducida

en el cerebro de alguien que observa una imagen de una persona o escena impresa en la




memoria, para así deducir, por ejemplo, que está mintiendo si al verla afirma que no la

conoce, o comprobar, al contrario, que está diciendo la verdad” (Snaguineti, 2014).

Esta construcción de Farwell ha tenido un éxito práctico en los Estados Unidos, en donde

hoy por hoy es utilizado con gran aceptación en los tribunales norteamericanos. Una muestra

más sencilla de su forma de actuar, nos la otorga la profesora Villamarín, quien nos indica

que este mecanismo se trata de “someter al sujeto a un encefalograma mediante sensores

puestos en su cuero cabelludo para poder medir de forma no invasiva la respuesta de su

cerebro a ciertos estímulos que se le presentan (palabras, fotos, frases, etc.) relacionados con

el delito del que se le acusa o con el que se le relaciona” (Villamarín L, 2014)

Este procedimiento de carácter probatorio, trae consigo la superación de un estadio de

penumbra e ignorancia en la valoración del testimonio por parte del juez, en donde, aspectos

como la mirada, el nerviosismo, los movimientos corporales, la voz, la expresión facial, el

enrojecimiento, el movimiento de los ojos – cuando no la intuición –, eran el catálogo místico

que tenía el juzgador para afirmar o negar con contundencia la verdad de lo aseverado por el

testigo, y proferir una sentencia de carácter condenatorio o absolutorio en un proceso penal

(Roxín, 1982).

La ubicación de la prueba sobre neuroimágenes en el régimen probatorio penal

colombiano

Una vez hemos comprendido la naturaleza y el alcance del método científico propio de las

neurociencias – las pruebas sobre neuroimágenes – es necesario cuestionarnos si el Código

de Procedimiento Penal colombiano, expedido en el año 2004, bajo la Ley 906 previó la

existencia de un medio probatorio como este o si por el contrario se hace necesaria una

modificación de carácter legal para su inclusión en los procesos de carácter jurídico penal.




Lo cierto, es que ambas afirmaciones deben ser morigeradas: el legislador de 2004 en efecto

no pudo prever que los avances de la ciencia llegarían a la lectura de las actividades

neuronales de una persona y esto sería considerado como prueba en un proceso penal, y

tampoco se hace necesaria una reforma de carácter legislativo para su aplicación en el campo

de la judicatura.

Lo anterior se desprende de la lectura en conjunto de ciertos enunciados normativos de la

Ley 906 de 2004, en primer lugar, el artículo 373 de dicha Ley señala que “los hechos y

circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera

de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que

no viole los derechos humanos”; es decir, se configura la cláusula de la libertad probatoria,

que, como se verá más adelante, indica que un hecho puede probarse con cualquier medio de

prueba, siempre y cuando respeto ciertos límites o condiciones necesarias de validez para su

efecto; y el artículo 422, que regula la admisión de las publicaciones científicas y la prueba

novel.

Para tales efectos, la doctrina más autorizada ha precisado que la prueba sobre neuroimágenes

debe ser considerada como una prueba novel en la sistemática del proceso penal actual, toda

vez que es un medio de prueba que se encuentra en constante ascenso en su estructura

científica y aún se encuentra bajo estudios científicos (Gómez P, 2017).

En Colombia, el legislador exigió en el tenor del artículo 422 que, para la admisión de una

prueba de esta categoría, deberá exigirse, y por lo tanto acreditarse, el cumplimiento de, como

mínimo uno de estos requisitos:

(i) Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.




(ii) Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica

de la comunidad académica.

(iii) Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada

en la base de la opinión pericial.

(iv) Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica

En su estudio, el profesor Gómez Pavajeau se encarga de demostrar el cumplimiento de todos

y cada uno de los requisitos del mencionado artículo, haciendo referencia a que, si se observa

detenidamente, son los mismos criterios del Test Daubert norteamericano.

Sin embargo, un aspecto de vital relevancia para esta investigación es el criterio contenido

en el tercero de las exigencias instituidas por el legislador: el relativo al nivel de confiabilidad

de la técnica empleada; en este sentido, refiere el profesor colombiano que

tampoco puede negarse dicho requisito, como ya se vio, las pruebas e investigaciones

sobre neuroimágenes y su test sobre la verdad y el engaño, no solo han superado los

más altos estándares den la materia, sino que bien podría decirse solo puede superarla

la técnica referida al estudio del ADN, que también sufrió en sus inicios los ataques

de los agnósticos y escépticos de turno.

En efecto, si bien algunos pocos afirman que su confiabilidad está cerca de un 75%

(Kozel, 2005) de aciertos, de lo que no hay dudas es que otros investigadores han

afirmado que los porcentajes se encuentran en un 95% (Davatzikos) y 100% (Ganis,

2011), con algunos cuestionamientos de sus detractores. No obstante, el mayor

especialista en el tema, el profesor Farwell, en una publicación realizada en el 2012

informó aciertos equivalentes a un 100% (Gómez P, 2017)




Ahora, debe señalarse – y más adelante se ahondará en este tema – que según la sistemática

procesal penal colombiana – la pertinencia es un requisito necesario, pero no suficiente para

el decreto de un medio de prueba y mucho menos para su uso en el juicio oral, que es el

escenario idóneo para la práctica de este.

Tampoco lo sería en el caso particular de la prueba novel, el cumplimiento de estos requisitos

enunciados para su procedencia, toda vez que estos deben interpretarse como unos criterios

de suficiencia para entrar a discutir su utilización como válida y útil en el ordenamiento

jurídico colombiano.

Lo anterior debido a que se hace necesario acreditar criterios de licitud y legalidad, o en otras

palabras, debe acreditarse el cumplimiento de todas las garantías fundamentales para que se

entienda que la utilización del medio de prueba es admisible (Bedoya, 2008).

Esto puede extraerse, igualmente, de la lectura sistemática de los siguientes postulados

normativos; el inciso final el artículo 29 de la Constitución Política señala que: “Es nula, de

pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.; así mismo, el artículo

23 de la Ley 906 de 2004, reprodujo casi literalmente este tenor al señalar: “Toda prueba

obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que

deberá excluirse de la actuación procesal” (Fernando, 2013).

Por lo tanto, por más información que se pueda obtener de la prueba de neuroimágenes esta

deberá cumplir con los requisitos mínimos que aseguren el cumplimiento de las garantías

fundamentales de las personas que serían sometidas a este procedimiento; de lo contrario,

sería nula de pleno derecho toda la información que lograse extraerse del mismo (Bernal,

2013).




LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE NEUROIMÁGENES

Como pudo observarse, tanto de la naturaleza misma de la prueba sobre neuroimágenes como

de su gran porcentaje de aceptación en la comunidad científica, así como de su escaso margen

de falibilidad; es decir, puede concluirse sin lugar a duda que la prueba sobre neuroimágenes

se erige como una enorme contribución a la epistemología jurídica, debido a que permite

asegurar con un margen sumamente escaso de error, la verdad de lo aseverado por el testigo

en determinado caso, y este es un escenario en el que ni la psicología más avanzada del

testimonio ha podido llegar (Giuliana, 2019).

No obstante, pese a que actualmente la humanidad cuenta con una herramienta epistémica

tan poderosa, debe avizorarse que su uso no es ilimitado: existen condiciones básicas que, de

no cumplirse, tendrían que delimitar su uso, e inclusive prohibirlo, dependiendo del caso en

concreto.

Esto puede explicarse debido al cambio de paradigma cognoscitivo que ha atravesado la

epistemología del derecho; en otrora se le exigía la juez “el deber de decidir según lo que

resultara de las pruebas adquiridas de cualquier modo en el proceso, evitando recurrir a su

propio conocimiento privado” (Taruffo, 2008); mientras que, en la consideración actual de

la epistemología jurídica, la simple relevancia del medio de prueba no es un criterio suficiente

para su admisión “toda vez que existen otros criterios valorativos que resultan

imprescindibles, como ciertas figuras de exclusión, las cuales deben ser racionales y

proporcionales” (Tarufo, 2011).

En tal sentido, uno de los más grandes epistemólogos norteamericanos, el profesor Larry

Laudan ha considerado que el principal objeto de la Epistemología Jurídica es la averiguación




de la verdad; ante lo cual surgen dos grandes posiciones sobre su obtención que pueden ser

denominadas como el núcleo duro y el núcleo débil de la epistemología.

En el primero de ellos predomina la concepción cognoscitivista de la prueba, bajo el siguiente

razonamiento: a mayor cantidad de medios de prueba que aporten mayor información, mayor

será la obtención de la verdad, por ende generar reglas para la minimización del ingreso de

estos al proceso se muestra contrario a la obtención de la verdad; por otro lado, el núcleo

débil parte de una concepción radicalmente diferente, tendiente a la inclusión de reglas que

pueden considerarse neutras o anti-epistémicas, pero que se basan en un fundamento no

epistémico sino valorativo.

Y esta valoración no es solamente de carácter axiológico, sino normativo: el proceso judicial

se ha erigido, desde el paradigma racional de la valoración de la prueba a partir de unas reglas

que necesitan unos insumos o condiciones mínimas para su cumplimiento, esto quiere decir

que no es posible llegar a la verdad de cualquier manera, sino que el Estado Social de Derecho

se encuentra dispuesto a sacrificar ciertas cantidades de “verdad” en el proceso judicial, bajo

la premisa de no sacrificar otros derechos de mayor relevancia en su catálogo, como lo serían

la igualdad, la dignidad y la misma humanidad (Beling, 2011).

Así lo explica también el profesor Perfecto Andrés Ibáñez, quien ha precisado que para

cumplir con el programa de las garantías constitucionales, se deben considerar no solo el

plano cognoscitivo o epistémico, sino otros valores de naturaleza jurídica, que disten de la

naturaleza epistémica (Ibáñez, 2011).




En tal sentido, acogiendo las palabras del profesor español, se hace necesario entonces,

realizar una serie de consideraciones, ya no de carácter epistémico sino valorativas a nivel

jurídico y axiológico sobre la aplicación de la prueba sobre neuroimágenes.

En tal sentido, la primera de las talanqueras con las que se encuentra la prueba sobre

neuroimágenes es la que se refiere a la presunción de inocencia y el derecho a la no auto

incriminación; esto es, debido a que, si una persona se presume inocente de su actuar, mal

podría señalarse que, bajo el pretexto de que se duda sobre la verdad de lo que asevera en

juicio, tendría que sometérsele a un mecanismo de verificación exacto a nivel neuronal.

Ahora ¿esto implica que siempre hay que creerle al procesado? La respuesta es negativa,

ninguna regla es de carácter absoluto, el juzgador cuenta con los diferentes mecanismos de

valoración probatoria para su labor†; por otro lado, aunado a este argumento, es imposible

exigirle al acusado que tome este camino, y mucho más improbable derivar de su renuencia

algún tipo de consecuencia negativa o indicio en contra, básicamente porque tiene derecho a

no realizar ninguna manifestación que comprometa su responsabilidad.

Caso diferente sería aquel en el que el mismo procesado, en un acto voluntario y

completamente informado, decida someterse a este mecanismo para dar una credibilidad aún

mayor a su dicho; no obstante, se insiste, esto no puede ir, en ningún momento, en contra de

sus derechos fundamentales, como resistirse inclusive a hablar frente a cualquier autoridad.

Ahora, si bien es cierto el caso del procesado en una causa penal es realmente sencillo de

resolver con los principios más elementales que le asisten; el problema se torna un poco más

† Debe precisarse aquí que a lo largo de toda esta investigación no se está atacando la suficiencia

de los mecanismos actuales de valoración probatoria sobre los medios con los que se cuenta, en efecto, se intenta teorizar el efecto práctico de una prueba poco utilizada, pero de una capacidad demostrativa sorprendente.




complejo cuando se trata de determinar el uso de este tipo de mecanismos frente a los testigos

que comparecen ante la administración de justicia y no se encuentran amparados bajo las

cláusulas de no autoincriminación o incriminación de un tercero, como un familiar o un

pariente dentro del grado de consanguinidad señalado en la Ley Penal.

Aquí se tiene una hipótesis normativa clara: el testigo está obligado a comparecer ante la

administración de justicia, es decir, no puede guardar silencio – so pena que declarar afecte

su responsabilidad penal – y además de ello se encuentra obligado a decir la verdad, lo que

implicaría que faltar a ella, o callarla total o parcialmente, le sería sancionado con

consecuencias inclusive penales.

Entonces, ante este escenario judicial ¿sería exigible al testigo el sometimiento al análisis de

neuroimágenes para detectar si dice la verdad o miente? piénsese en aquel testigo que, en un

caso sin evidencias, sobre la muerte atroz de un ser humano, aparece en mitad del juicio a

decir que vio como el acusado despiadadamente le quitaba la vida a la víctima, pero sobre él

se vuelcan una serie de dudas, que cobijan desde su fortuita e inesperada aparición, hasta

algunos prejuicios y vendettas con el imputado, por lo que coaccionarlo para acceder a su

sistema neuronal mientras se le cuestiona sobre los hechos, parece una excelente opción a

nivel epistémico: sabríamos si lo que dice es verdad o no.

No obstante, por una razón elemental esta no puede ser la solución: la dignidad humana ha

sido concebida en su génesis kantiana como la no instrumentalización del ser humano (Kant,

1994), en otras palabras, no ser una herramienta que funja como un fin diferente a ser, un ser

humano.




Por lo que el adentrarse en las intimidades de la mente humana, con el único fin de asegurar

una sentencia judicial, en contra de su voluntad, es una clara vulneración de los derechos

fundamentales, ya no del procesado, sino del testigo, quien se vería claramente mediatizado

y reducido a: un medio de prueba, unos resultados gráficos de conexiones eléctricas

neuronales, y no lo que es: un ser humano.

En tal sentido, de forma lamentable para la epistemología, pero afortunada para los límites

básicos del Estado Social de Derecho, se considera en esta investigación que no sería exigible

la aplicación de un test de neuroimágenes y tampoco sería correspondido con los postulados

elementales de la dignidad el extraer consecuencias negativas – tanto probatorias como

jurídicas en contra del testigo por no compadecerse de este examen.

¿Se está reconociendo con esto entonces que el testigo, quien se supone no debería tener un

interés particular en la causa que se está juzgando, puede mentir y no es dable exigir su

corroboración? No precisamente, lo que se establece es que sería un grave atentado en contra

de su dignidad entrar a la fuerza a verificar sus actividades neuronales; no obstante, el testigo

sigue teniendo las mismas consecuencias jurídicas si llegase a faltar a la verdad, en caso de

que esto sea demostrado a través de los diferentes medios de prueba con los que se cuenta

hoy en día.

En tal sentido, de igual forma que con el procesado, se requiere de un consentimiento

informado y previo por parte del testigo para la realización de este examen, ya no por la

afectación a sus derechos de no autoincriminación y presunción de inocencia – de los cuales

carece – sino porque un medio de prueba tan poderoso somete al testigo a la mediatización,

cercenando totalmente su dignidad.




Por último, si bien es cierto que el testigo está siendo mediatizado cuando se le exige

rotundamente comparecer a las audiencias para declarar en el proceso, en función a la verdad

al interior del mismo; la intensidad de dicho daño no es igual; el testigo tiene aún la

posibilidad de comparecer y mentir, así se haga cargo de las consecuencias penales y

disciplinarias que se de deriven de su actuar, pero al ingresar a su mente, a sus pensamientos,

ya no tiene más posibilidad, está totalmente descubierto ante el Estado.

Por lo tanto, en el mismo sentido, esta gran herramienta se muestra

CONCLUSIONES

Como conclusiones necesarias de la presente investigación se tiene que:

La neurociencia actualmente se ha convertido en un mecanismo de índole probatoria que

satisface con gran suficiencia las necesidades más profundas de la epistemología jurídica, es

una clara herramienta para la consecución de la verdad en los diferentes escenarios que la

doctrina le ha reconocido: probando los daños cerebrales sufridos, el dolor y la relación

determinista de la actividad cerebral.

De igual forma, la prueba sobre neuroimágenes funciona como un mecanismo de lectura

concomitante al procedimiento no invasivo, que resulta en la observación de la actividad

sanguínea a partir de la interpretación del flujo de sangre en el cerebro y las marcaciones

eléctricas de la actividad neuronal.

Este mecanismo supera con suficiencia el test para la prueba novel exigido por la Ley 906 de

2004 o los criterios de suficiencia Daubert para la aceptación de nuevos medios de prueba o

nuevos procedimientos de carácter científico; llegando a tener un porcentaje de falibilidad




similar al de la prueba de ADN con el cual se puede determinar si el testigo – o la persona

sometida al procedimiento – miente o dice la verdad.

En tal sentido, la prueba sobre neuroimágenes se erige como una gran contribución a la

epistemología jurídica, brindándole al juzgador la seguridad sobre la mendacidad del testigo

o la ausencia de esta, sirviendo así para el fin último del proceso: la consecución de la verdad;

no obstante, esta verdad no puede conseguirse a cualquier costo, se necesita de unos insumos

mínimos que hagan de esa verdad un criterio válido en el ordenamiento jurídico colombiano

con el cual un juez pueda fundamentar su decisión.

No obstante, si no se respetan las garantías mínimas para su obtención, toda la información

que de este procedimiento se extraiga será nula y por lo tanto inexistente en un proceso penal

en Colombia (Aramburo, 2010).

Las garantías mínimas para su funcionamiento que se proponen son: para el imputado, no

será exigible ni coercible el sometimiento a este tipo de procedimientos, tampoco será posible

derivar consecuencias jurídicas, probatorias o procesales en su contra al no someterse al

mismo debido a que esto vulneraría gravemente los principios de presunción de inocencia y

la garantía de no autoincriminación (Armenta Deu, 2011) (Ferrajoli, 1995).

Por otro lado frente al testigo, que no está amparado por estos derechos, debe señalarse que

tampoco será exigible ni coercible el sometimiento a este tipo de procedimientos, ni será

posible derivar consecuencias jurídicas, probatorias o procesales en su contra al no someterse

al mismo debido a que esto vulneraría gravemente su dignidad, toda vez que estaría

reduciéndolo a un elemento probatorio destinado a decir la verdad, anulando completamente

su intimidad, aquel último espacio en el que el Estado, se suponía, no podía ingresar.




En tal sentido, según los criterios del Código de Procedimiento Penal colombiano, la prueba

sobre neuroimágenes se podrá operativizar en un proceso penal, siempre y cuando (i) cumpla

con todos y cada uno de los requisitos para el decreto probatorio de una prueba común

(pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad) (ii) se acrediten los requisitos señalados en

el artículo 422 de la misma ley sobre la procedencia de las pruebas novel (es una carga

argumentativa y probatoria de la parte que la solicite) y (iii) el sujeto de la prueba otorgue un

consentimiento, previamente informado, sobre los alcances de la misma.

Debe indicarse, para terminar, que con este medio de prueba se tiene un gran poder: descubrir

la verdad; pero este no puede utilizarse con total libertad, al igual el estándar de conocimiento

más allá de toda duda razonable nos indica que es mejor distribuir el error para absolver a

culpables que condenar a inocentes, será mejor permitir que se mienta en el estrado judicial

y no violentar ese último resquicio de privacidad que acompaña a los ciudadanos: su mente.

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Fuente legislativa

- Constitución Política de Colombia, 1991

- Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal colombiano

Date post:	12-Jul-2020
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