LE NOCONSTITUTIONNALISME ET LA CONSTITUTIONNALISATION

DU DROIT

(Le triomphe tardif du droit constitutionnel)

Lus Roberto Barroso1 2

Sommaire:

Introduction

Premire partie

Noconstitutionnalisme et transformations du droit constitutionnel contemporain

I. Rfrence historique

II. Rfrence philosophique

III. Rfrence thorique

1. La force normative de la Constitution

2. Lexpansion de la juridiction constitutionnelle

3. La nouvelle interprtation constitutionnelle

Deuxime partie

La constitutionnalisation du droit

I. Gnralits

II. Origine et volution du phnomne

III. Passage de la Constitution au centre du systme juridique

1. La marche de la Constitution vers le droit infra-constitutionnel

2. Constitutionnalisation du droit et ses mcanismes dopration dans la

pratique

IV. Quelques aspects de la constitutionnalisation du droit

1. Droit civil

1 Professeur titulaire de droit constitutionnel de la Facult de Droit de lUniversit de ltat de Rio de Janeiro (UERJ). Matre en droit (LL.M) Yale Law School, tats-Unis et docteur en droit constitutionnel (UERJ).2 Cet article a t crit en grande partie durant mon sjour lUniversit de San Francisco (USFCA). Je remercie Jack Garvey pour son invitation et pour son soutien qui a contribu rendre plus facile la vie durant mon sjour.

2. Droit administratif

V. Constitutionnalisation et judicialisation des relations sociales

Conclusion

2

INTRODUCTION

Laction, a suffit. Nous voulons des promesses.

Anonyme

Cest ce que scandait un graffiti frais peint sur le mur dune ville situe

au coeur du monde occidental. Linversion spirituelle de la logique naturelle de cette

phrase permet de comprendre un des stigmates de cette gnration : la vlocit de

transformation, la profusion dides, la multiplication des nouveauts. Nous vivons

dans la perplexit et langoisse dune vie toujours plus acclre. Le temps nest pas

propice la doctrine, mais plutt des messages de consommation rapide. Cest le

temps des jingles et non des symphonies. Le droit vit une grave crise existentielle. Il n

est plus en mesure de fournir les deux produits qui ont construit sa rputation au cours

des sicles. De fait, linjustice circule dans les rues dun pas ferme3, et linscurit est

une des caractristiques de notre poque4.

Dans la consternation de cette heure, submerg par les vnements, l

interprte ne bnficie pas dune certaine distanciation critique en regard du

phnomne quil doit analyser. Bien au contraire, il se doit de travailler au milieu de la

fume et du brouillard. Peut tre, sagit-il l dune explication valable lutilisation

rpte des prfixes post et no : post-modernisme, post-positivisme, nolibralisme et

noconstitutionnalisme. Nous savons quil sagit de ce qui vient aprs, et qui a la

prtention dtre nouveau. Mais malgr cela, nous ne savons pas encore bien de quoi il

sagit. Tout est encore incertain. Ce peut tre un progrs. Ce peut tre un retour sur le

pass. Ce peut tre tout simplement un mouvement circulaire, un de ces changements

brusques de direction de 360 degrs.

Larticle qui suit tudie dune manire positive et constructive les causes

et les effets des transformations qui sont survenues dans le domaine du droit

constitutionnel contemporain. Ce texte cherche offrir un peu de rconfort et despoir. 3 Bertold Brecht, Elogio da dialectica. In: Antologia potica, 1977. 4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.

3

Quelquun pourrait dire quil sagit dun texte dauto-assistance. Cela ne sert rien :

personne ne rchappe son propre temps.

Une dernire remarque introductive: en dpit des diverses

rfrences faites au Brsil, qui constitue le poste dobservation de lauteur, ce texte

cherche offrir une vision gnrale du thme, dans une perspective romano-

germanique.

Premire partie

NOCONSTITUTIONNALISME ET TRANSFORMATION DU DROIT

CONSTITUTIONNEL CONTEMPORAIN

Dans les trois chapitres qui suivent, nous nous sommes efforcs de

reconstruire de manire objective la trajectoire parcourue par le droit constitutionnel

durant ces dernires dcennies en Europe et au Brsil, en prenant en compte trois

rfrences fondamentales: lhistoire, la thorie et la philosophie. Dans ses rfrences

se retrouvent les ides et les changements de paradigmes qui ont mobilis la doctrine

et la jurisprudence durant cette priode et qui ont donn lieu une nouvelle perception

de la Constitution et de son rle dans linterprtation juridique en gnral.

I. Rfrence historique

La rfrence historique du nouveau droit constitutionnel en Europe

continentale a t le constitutionnalisme daprs-guerre, particulirement en

Allemagne et en Italie. Au Brsil, ce fut la Constitution de 1988 et le processus de

dmocratisation quelle a permis de dclencher. Nous ferons donc maintenant un bref

expos sur chacun de ces processus.

La reconstitutionnalisation de lEurope, immdiatement aprs la Seconde

Guerre mondiale et tout au long de la deuxime partie du XXe sicle, a redfini la

place de la Constitution et linfluence du droit constitutionnel sur les institutions

4

contemporaines. Lapproximation des ides de constitutionnalisme et de dmocratie a

produit une nouvelle forme dorganisation politique qui rpond aux noms suivants :

tat dmocratique de droit, tat constitutionnel de droit, tat constitutionnel

dmocratique. Ce serait une perte de temps et dnergie que de tenter de spculer sur

les subtilits smantiques en la matire.

La principale rfrence dans le dveloppement du nouveau droit

constitutionnel est la Loi fondamentale de Bonn (Constitution allemande5), de 1949, et

plus particulirement, la cration du Tribunal Fdral, institu en 1951. Ce fut le dbut

dune production fconde de thorie et de jurisprudence responsable de lascension

scientifique du droit constitutionnel dans les pays de traditions romano-germanique.

La seconde grande rfrence est la Constitution dItalie, de 1947 et linstallation

subsquente de la Cour Constitutionnelle en 1956. Au cours des annes 70, la

redmocratisation et la reconstitutionnalisation du Portugal (1976) et de lEspagne

(1978) ajoutrent de la valeur et du volume au dbat sur le nouveau droit

constitutionnel.

Dans le cas du Brsil, la renaissance du droit constitutionnel sest

galement effectue dans une ambiance de reconstitutionnalisation du pays l

occasion des discussions prliminaires, de la convocation, de llaboration et de la

promulgation de la Constitution de 1988. Sans se proccuper des vicissitudes plus ou

moins graves existantes dans son texte, ni de la manire compulsive avec laquelle elle

a fait lobjet damendements, la Constitution a t capable dassurer avec succs le

passage de ltat brsilien dun rgime autoritaire, intolrant et parfois violent un tat

dmocratique de droit. Plus que cela, la Constitution de 1988 a rendu possible l

existence de la plus longue priode de stabilit institutionnelle de lhistoire

rpublicaine du pays.

5 La constitution allemande promulgue en 1949 sappelait initialement la Loi Fondamentale, dnomination qui soulignait son caractre provisoire conu pour une phase de transition. La Constitution dfinitive ne devait tre ratifie quune fois que le pays ait eu rcupr son unit. Le 31 aot 1990 fut sign le Trait dUnification qui rglementait ladhsion de la Rpublique Dmocratique dAllemagne (RDA) la Rpublique Fdrale dAllemagne (RFA). Aprs lunification, une nouvelle constitution ne fut pas promulgue. Depuis le 3 octobre 1990, la Loi Fondamentale est en vigueur dans toute lAllemagne.

5

II. Rfrence philosophique

La rfrence philosophique du nouveau droit constitutionnel est le

post-positivisme. Le dbat autour de sa caractrisation se situe au confluent des deux

grands courants de pense qui offrent au Droit des modles contraires : le

jusnaturalisme et le positivisme. Opposs, mais parfois singulirement

complmentaires. Dans le cadre actuel, ces deux modles purs ont t dpasss ou

peut-tre, sublims par un regroupement diffus et large dides, connu sous le nom de

post-positivisme6.

Le jusnaturalisme moderne dvelopp partir du XVIe sicle a

rapproch la loi de la raison et sest transform en philosophie naturelle du Droit.

Fond sur la croyance en des principes de justice universellement valides, ce fut le

combustible des rvolutions librales et il connut son apoge lors de lapparition des

constitutions crites et des codifications. Considr comme mtaphysique et anti-

scientifique, le droit naturel a t cart de lhistoire au profit du positivisme juridique,

la fin du XIX sicle. la recherche dobjectivit scientifique, le positivisme a mis

sur un mme pied le Droit et la loi, a cart le Droit de la philosophie et des

discussions sur la lgitimit et la justice et a domin la pense juridique durant la

premire partie du XXe sicle. Sa chute est associe de manire emblmatique la

droute du fascisme en Italie et du nazisme en Allemagne, rgimes qui promouvaient

la barbarie sous la protection de la lgalit. la fin de la Seconde Guerre mondiale, l

thique et les valeurs se sont de nouveau rapproches du Droit.

Le dpassement historique du jusnaturalisme et lchec politique du

positivisme ont ouvert le chemin un vaste ensemble de rflexions encore inacheves

6 Les auteurs pionniers sur cette question sont : John Rawls, A theory of justice, 1980 ; Ronald Dworkin, Takin rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: Dans un certain sens la thorie juridique actuelle peut se dnommer, Post-positivisme prcisment parce que beaucoup des enseignements du positivisme ont t accepts et nous sommes tous aujourdhui dune certaine manire positivistes. (...) Se dnomment post-positivistes les thories contemporaines qui mettent laccent sur les problmes dimprcision du droit et des relations entre le droit, la morale et la politique.

6

au sujet du Droit, de sa fonction sociale et de son interprtation. Le post-positivisme

cherche aller au-del de la lgalit stricte, mais ne mprise pas le droit positif; il s

efforce dentreprendre une lecture morale du Droit, sans toutefois recourir des

concepts mtaphysiques. Linterprtation et lapplication de lordre juridique doivent

tre inspires par une thorie de justice, mais ne peuvent tolrer de volontarisme ou de

personnalisme, surtout provenant du Judiciaire. Dans lensemble dides riches et

htrognes qui sabritent sous ce modle encore en construction, se retrouvent: l

attribution de normativit aux principes et la dfinition de ses relations avec les

valeurs et les rgles; la rhabilitation de la raison pratique et de largumentation

juridique; la formation dune nouvelle hermneutique constitutionnelle et le

dveloppement dune thorie des droits fondamentaux difie sur les fondements de la

dignit humaine. Ce contexte occasionne une rapproximation entre le Droit et la

philosophie, quil a t convenu dappeler le tournant kantien (kantische Wende).

III. Rfrence thorique

Sur le plan thorique, trois grandes transformations ont boulevers la

connaissance conventionnelle relative lapplication de droit constitutionnel: a) la

reconnaissance de la force normative de la Constitution ; b) lexpansion de la

juridiction constitutionnelle ; c) le dveloppement dune nouvelle dogmatique de l

interprtation constitutionnelle. Ci-dessous suit, lanalyse succincte de chacune d

elles.

1. La force normative de la Constitution

Un des grands changements de paradigme ayant eu lieu au cours du XXe

sicle fut, lattribution la norme constitutionnelle du statut de norme juridique. Elle a

ainsi russi vaincre le modle alors en vigueur en Europe jusqu la moiti du sicle

prcdent au terme duquel, la Constitution tait vue comme un document

essentiellement politique, une invitation agir pour les Pouvoirs Publics. La

concrtisation de ses propositions tait invariablement soumise la volont du

7

lgislateur ou la discrtion de ladministrateur public. Aucun rle important ntait

reconnu au Judiciaire quant la ralisation du contenu de la Constitution.

Avec la reconstitutionnalisation qui survnt aprs la Seconde Guerre

mondiale, la situation commena changer. Tout dabord en Allemagne7 puis, avec un

peu de retard, en Italie8. Et bien plus tard, au Portugal9 et en Espagne10. Actuellement,

la prmisse ltude de la Constitution est la reconnaissance de sa force normative et

du caractre obligatoire et astreignant de ses dispositions. Nous pouvons dire que les

normes constitutionnelles sont impratives comme nimporte quelle autre norme

juridique, et son inobservance dclenchera les mcanismes appropris dexcution afin

den forcer lapplication. ce propos, il y a lieu de noter que les dveloppements

doctrinaux et jurisprudentiels en la matire nont pas limin les tensions qui existent

invitablement entre, dun cot, les prtentions de normativit du lgislateur

constituant, et, de lautre, les circonstances de la ralit factuelle et les rsistances

ventuelles lies au statu quo.

2. Lexpansion de la juridiction constitutionnelle

Avant 1945, le modle en vigueur dans la majorit des pays europens

tait celui de la suprmatie du Pouvoir Lgislatif conformment la doctrine anglaise

de souverainet du Parlement et la conception franaise de la loi comme expression

de la volont gnrale. Toutefois, partir de la fin des annes 40, la vague

constitutionnelle a vu apparatre, non seulement de nouvelles constitutions, mais aussi

un nouveau modle inspir cette fois de lexprience amricaine: celui de la

suprmatie de la Constitution. Ce modle impliquait la constitutionnalisation des droits

7 Le travail initial en cette matire est celui de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. Le texte est lorigine en allemand, et correspond son cours inaugural donn de la Chaire de lUniversit de Fribourg, en 1959.8 V. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003.9 V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 43 et ss.10 Sur la question, dun point de vue gnral, et sur le cas spcifique espagnol, voir, respectivement, deux prcieux crits dEduardo Garca de Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991; et La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica, 2003.

8

fondamentaux qui taient protgs face au processus politique majoritaire: cette

protection tait exerce par le Judiciaire. De nombreux pays de lEurope ont par la

suite adopt leur propre modle de contrle de la constitutionnalit des normes,

associ la cration de tribunaux constitutionnels.

Comme nous lavons dj mentionn, cest de cette manire que se sont

drouls les vnements, initialement en Allemagne (1951) puis en Italie (1956).

partir de ce moment, le modle des tribunaux constitutionnels sest propag dans toute

lEurope continentale. La tendance sest poursuivie avec Chypre (1960) et la Turquie

(1961). Dans le flux des dmocratisations des annes 70, des tribunaux

constitutionnels ont t institus en Grce (1975), en Espagne (1978), au Portugal

(1982) et galement en Belgique (1984). Dans les dernires annes du XXe des

tribunaux constitutionnels ont t cres en Europe de lEst telle quen Pologne (1986),

en Hongrie (1990), en Russie (1991), en Rpublique Tchque (1992), en Roumanie

(1992), en Rpublique de Slovaquie (1992) et de Slovnie (1993). Hormis le

Royaume-Uni, il ne reste en Europe que la Hollande et le Luxembourg qui conservent

comme modle celui de la suprmatie parlementaire, sans aucune modalit de judicial

review. Le cas franais sera examin sparment. Au Brsil, ce nest qu partir de la

Constituition de 1988 que la juridiction constitutionnelle a rellment pris de lampleur.

3. La nouvelle interprtation constitutionnelle11

Linterprtation constitutionnelle est une modalit dinterprtation

juridique. Ceci est une consquence naturelle de la force normative de la Constitution,

cest dire de la reconnaissance du fait que les normes constitutionnelles sont des

normes qui partagent les attributs des normes juridiques en gnral. Parce quil en est

ainsi, les lments traditionnels dinterprtation du Droit qui se dfinissent depuis

longtemps comme tant, linterprtation grammaticale, historique, systmatique ou

tlologique, sappliquent aussi linterprtation constitutionnelle. Bien que nous

reviendrons ultrieurement sur la question, il y a lieu de noter immdiatement que les

11 V. Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional, 2006.

9

critres traditionnels de solutions des conflits ventuels entre les normes sont les

critres hirarchiques (la loi suprieure prvaut sur la loi infrieure), temporel (la loi

postrieure prvaut sur la loi antrieure) et de spcialit (la loi spciale prvaut sur la

loi gnrale).

Linterprtation juridique traditionnelle sest dveloppe sur la base de

deux grandes prmisses: (i) quant au rle de la norme, il incombe cette dernire d

offrir, dans son expos abstrait, une solution aux problmes juridiques; (ii) quant au

rle du juge, il incombe ce dernier didentifier dans lordre juridique, la norme

applicable au problme qui doit tre rsolu et de dcouvrir la solution que renferme

ladite norme. Ce qui veut dire que la rponse aux problmes est entirement dans le

systme juridique et linterprte accomplit une fonction technique de connaissance, d

laboration des jugements factuels. Dans le modle conventionnel, les normes sont

perues comme des rgles, noncs descriptifs de conduites tre suivies, applicables

par insertion dans le cadre normatif12.

Avec les avancs du droit constitutionnel, les prmisses idologiques sur

lesquelles taient riges le systme dinterprtation traditionnel ntaient plus

totalement satisfaisantes. Ainsi, (i) quant au rle de la norme, il sest avr que la

solution aux problmes juridiques ne se trouvait pas toujours dans lexpos abstrait du

texte normatif. Bien souvent, il nest possible darriver une rponse

constitutionnellement adquate qu la lumire du problme et des fais pertinents

analyss point par point; (ii) quant au rle du juge, en ralit, il ne lui revient pas

uniquement de remplir une simple fonction technique de connaissance du droit visant

dcouvrir la solution contenue dans la norme. Dans les faits, linterprte participe la

cration du Droit et complte le travail du lgislateur, en faisant une analyse du sens

pour les clauses dites ouvertes et en ralisant des choix entre les solutions possibles.

12 Une fois la norme applicable identifie, on procde un encadrement du fait dans lexpos de la rgle juridique, et prononce la conclusion. Il sagit donc dun raisonnement de nature syllogistique, dans lequel la norme est la prmisse la plus grande, le fait est la prmisse la plus petite et la conclusion est le jugement.

10

Les transformations susmentionnes tant au sujet de la norme, quau

niveau de linterprte, sont illustres de manire loquente par les divers concepts

utiliss dans le cadre de la nouvelle interprtation. Il sagit entre autres des clauses

gnrales, des principes, des collisions entre des normes constitutionnelles, de la

pondration et de largumentation. Nous ferons ci-dessous un bref commentaire sur

chacun deux.

Les dnommes clauses gnrales ou concepts juridiques indtermins

contiennent des termes ou expressions de construction ouverte et mallable, qui

fournissent linterprte un dbut de signification devant tre complt par ce dernier,

en prenant en considration les circonstances du cas concret. La norme abstraite ne

contient pas en elle lintgralit des lments de son application. Linterprte,

confront des locutions telles quordre public, intrt social ou bonne foi, devra

procder une analyse objective et subjective de la ralit factuelle de faon dfinir

la porte et le sens de la norme. Comme la solution ne se retrouve pas intgralement

dans lnonc de la norme, la fonction de linterprte ne peut se limiter dcouvrir son

contenu; il devra aller au-del en intgrant le contenu normatif sa propre valuation13.

La reconnaissance de la normativit des principes et sa distinction

qualitative en regard des rgles est un des symboles du post-positivisme (v. supra).

Les principes ne sont pas comme les rgles des commandements immdiats descriptifs

de conduites spcifiques, mais plutt des normes qui consacrent des valeurs

dtermines ou indiquent des fins publiques tre raliss par diffrents moyens. La

dfinition du contenu de clauses telles que la dignit de la personne humaine, le

caractre raisonnable, la solidarit et lefficacit transfert galement sur les paules de

linterprte beaucoup de discrtion. Il est clairement perceptible quil est impossible d

extraire de lexpos abstrait dune norme dont la densit juridique est moindre, une

solution complte aux questions auxquelles elles sappliquent. Par consquent ici

13 Les clauses gnrales ne sont pas une nouvelle catgorie dans le Droit - elles intgrent depuis longtemps dans la technique lgislative elles ne sont pas non plus propres au droit constitutionnel elles se retrouvent dans des matires telles que le droit civil, le droit administratif ou dans dautres domaines. Ces clauses sont malgr tout un bon exemple de la participation de linterprte dans le processus de cration du Droit.

11

aussi, le rle de linterprte simpose afin dobtenir une dfinition concrte du sens et

de la porte de la clause.

Lexistence de collisions des normes constitutionnelles, tant celles

exposant des principes que celles traitant des droits fondamentaux14, est maintenant

perue comme un phnomne naturel parce quinvitable dans le

constitutionnalisme contemporain. Les Constitutions modernes sont des documents

dialectiques qui consacrent des biens juridiques qui sopposent. Il existe, par exemple,

des chocs potentiels entre la promotion du dveloppement conomique et la protection

de lenvironnement, ou entre la libre initiative et la protection du consommateur. Sur

le plan des droits fondamentaux, la libert de religion dun individu peut entrer en

conflit avec celle dun autre. Le droit la vie prive et le droit la libert dexpression

connaissent des tensions continues. De mme, la libert de runion de certains peut

interfrer avec le droit dun autre daller et venir. Lorsque deux normes dun mme

niveau hirarchique entrent en collision dune manire abstraite, il est intuitif de dire

que la solution du problme ne pourra tre trouve dans le texte. Dans ces cas, l

interprte devra crer le droit applicable au cas concret.

Lexistence de collisions des normes constitutionnelles amne la

ncessit deffectuer une pondration15. Linsertion dans le cadre normatif nest

videmment pas la solution au problme, puisquil est impossible dencadrer le mme

fait dans deux normes antagoniques. De mme, les critres traditionnels de solution

des conflits normatifs tels que le critre hirarchique, chronologique ou de spcificit

ne sont daucune utilit lorsque la collision a lieu entre deux dispositions de la

Constitution originaire. Dans ce scnario, la pondration des normes, biens ou valeurs

(v. infra) est la technique que doit utiliser linterprte et travers laquelle, il (i) fera

des concessions rciproques, en prservant au maximum chacun des intrts en litige,

ou, la limite, (ii) procdera au choix du droit qui devra prvaloir concrtement pour

14 Il est noter que certains droits fondamentaux se retrouvent sous la forme de principes (libert, galit) et dautres sous la forme de rgles (non rtroactivit de la loi pnale, antriorit en matire fiscale). De plus, il existe des principes qui ne sont pas des droits fondamentaux (libre initiative).15 V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos fundamentales, 1997.

12

tre celui qui ralise de la manire la plus adquate la volont constitutionnelle. Le

concept cl en la matire est le principe instrumental du caractre raisonnable.

Nous arrivons finalement largumentation16, la raison pratique, au

contrle de la rationalit des dcisions par le biais de la pondration dans les cas

difficiles, cest dire, ceux qui comportent plus dune solution possible et raisonnable.

Les dcisions qui impliquent une activit cratrice du juge potentialisent son devoir de

bien fonder sa dcision puisque son activit nest pas entirement lgitime par la

logique de la sparation des Pouvoirs. Dans ce cas, le juge se limite appliquer au cas

concret, la dcision abstraite prise par le lgislateur. Pour garantir la lgitimit et la

rationalit de son interprtation dans ses situations, linterprte devra entre autres

considrer: (i) de toujours conduire son interprtation vers un systme juridique, une

norme constitutionnelle ou lgale qui lui sert de fondement la lgitimit dune

dcision judiciaire dcoule de son rattachement une dlibration majoritaire soit du

lgislateur constituant soit du lgislateur ordinaire; (ii) dutiliser une argumentation

juridique qui soit gnralise aux cas qui seraient comparables, qui puisse avoir une

prtention duniversalit: les dcisions ne doivent pas suivre aveuglment les

prcdents judiciaires; (iii) de prendre en considration les consquences pratiques que

sa dcision produira dans les faits17.

En conclusion, le noconstitutionnalisme ou le nouveau droit

constitutionnel, tel quici entendu et dfini, identifie un vaste ensemble de

transformations qui ont eu lieu au sein de ltat et du droit constitutionnel, parmi

lesquelles nous pouvons signaler, (i) comme rfrence historique, la formation de l

tat constitutionnel de droit dont la consolidation sest opre tout au long des

dernires dcennies du XXe sicle; (ii) comme rfrence philosophique, le post-

positivisme et les droits fondamentaux placs au centre du systme, ainsi que la

16 Sur le thme, voir Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: A nova retrica, 1996 (1a. dition de loriginal Trait de largumentation: La nouvelle rhtorique, 1958); Robert Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. dition de loriginal Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002.17 Sur le sujet, v., Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. aussi, Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978.

13

rapproximation du Droit et de lthique; et (iii) comme rfrence thorique, l

ensemble des changements incluant: la force normative de la Constitution, l

expansion de la juridiction constitutionnelle et le dveloppement dun nouveau dogme

dinterprtation constitutionnel. De lensemble de ces phnomnes rsulta un

processus extensif et profond de constitutionnalisation du Droit.

Deuxime partie

LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT

I. Gnralits

Lide de constitutionnalisation qui nous intresse ici est associe un

effet expansif des normes constitutionnelles, dont le contenu matriel et axiologique se

rpand, avec force normative, travers tout le systme juridique18. Les valeurs, les fins

publiques ainsi que les comportements considrs dans les principes et dans les rgles

de la Constitution en viennent conditionner la validit et le sens de toutes les normes

du droit infra-constitutionnel. Intuitivement, la Constitution se rpercute sur laction

des trois Pouvoirs, incluant notamment, dans ses relations avec les individus. Encore

plus original: elle se rpercute dans les relations entre les particuliers. Voyons

comment ce processus, joint dautres notions traditionnelles, interfre avec les

sphres de Pouvoirs ci-dessus mentionnes.

Relativement au Pouvoir Lgislatif, la constitutionnalisation (i) limite sa

discrtion ou sa libert dans llaboration des lois en gnral et (ii) lui impose un

certain nombre de devoirs daction en vue de la ralisation des droits et des

programmes constitutionnels. En ce qui concerne lAdministration publique, en plus

de, (i) limiter sa discrtion, (ii) elle lui impose des devoirs de conduite et encore, (iii)

lui fournit un fondement de validit pour la pratique dactes dapplication directe et 18 Quelques auteurs utilisent les termes imprgner et imprgnation, qui toutefois en portugais peuvent avoir une connotation dprciative. V. Louis Favoreu qui a grandement divulgu le droit constitutionnel en France, dcd en 2004 La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191; Et galement, Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49.

14

immdiate de la Constitution, indpendamment de lintervention du lgislateur

ordinaire. Relativement au Pouvoir Judiciaire, elle sert de paramtre au contrle de

constitutionnalit qui doit tre exerc par ce dernier (par incident et par action directe),

de mme quelle, (ii) conditionne linterprtation de toutes les normes du systme.

Finalement, pour les particuliers, elle tablit des limites lautonomie de la volont

dans des domaines comme la libert contractuelle ou lusage de la proprit prive, en

les subordonnant des valeurs constitutionnelles et au respect des droits

fondamentaux.

II. Origine et volution du phnomne

Ltude qui a t entreprise jusquici relate lvolution du droit

constitutionnel en Europe et au Brsil durant ces dernires dcennies. Ce processus,

qui emprunte le chemin des rfrences historiques, philosophiques et thoriques ci-

dessus exposes, conduit au moment prsent, dont le trait distinctif est la

constitutionnalisation du Droit. Le rapprochement entre le constitutionnalisme et la

dmocratie, la force normative de la Constitution, et la diffusion de la juridiction

constitutionnelle sont les formalits qui ont d tre accomplies pour conduire au

modle actuel19. Le lecteur attentif se sera dj rendu compte que la squence

historique parcourut, de mme que les rfrences doctrinales signales, ne sont pas

valables pour trois expriences constitutionnelles marquantes soit, celle du Royaume-

Uni, des tats-Unis et de la France. Le cas franais sera analys un peu plus loin. Nous

ferons un bref commentaire sur les deux premiers.

Dans le cas du Royaume-Uni, les concepts ne sappliquent pas. Bien qu

il sagisse de ltat prcurseur du modle libral, avec limitation du pouvoir absolu et

laffirmation de la rule of law, il lui manque une Constitution crite et rigide, ce qui est 19 Quelques auteurs cherchent tablir une liste de conditions pour la constitutionnalisation du Droit. Cest le cas de Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 50 et ss., qui inclut entre autres, (i) une Constitution rigide; (ii) la garantie juridictionnelle de la Constitution; (iii) la force obligatoire de la Constitution; (iv) la surinterprtation de la Constitution (son interprtation extensive, et la reconnaissance de normes implicites); (v) lapplication directe des normes constitutionelles; (vi) linterprtation des lois conforme la Constitution; (vii) linfluence de la Constitution sur les relations politiques.

15

un des prrequis, comme le nom le suggre, de la constitutionnalisation du droit. On

pourrait certainement argumenter quil existe entre les britanniques une Constitution

historique et quelle est par ailleurs, plus rigide que la plupart de Lois Fondamentales

crites ailleurs dans le monde. Ou encore, reconnatre que le Parlement anglais a

adopt en 1998, le Human Rights Act, incorporant ainsi au droit interne la

Convention Europenne des Droits de lHomme20. Mais, mme si nous acceptions ses

arguments, il est impossible den surmonter un autre: linexistence du contrle de

constitutionnalit et plus proprement parler, dune juridiction constitutionnelle dans

le systme anglais21. Le modle en vigueur au Royaume-Unis, est celui de la

suprmatie du Parlement et non de la Constitution.

Dans le cas des tats-Unis, la situation est diamtralement oppose.

Berceau du constitutionnalisme crit et du contrle de la constitutionnalit, la

Constitution amricaine la mme depuis 1787 a depuis ses dbuts le caractre de

document juridique passible dapplication directe et immdiate par le Judiciaire. De

fait, la normativit trs ample et la judicialisation des questions constitutionnelles ont

pour base doctrinale The Federalist, de mme que des prcdents judiciaires tablis

par la Cour Suprme depuis 1803, par le jugement Marbury v. Madison. Pour ce motif,

linterprtation de tout le droit la lumire de la Constitution est une caractristique

historique de lexprience amricaine et non une singularit contemporaine22. Le grand

dbat doctrinal aux tats-Unis est propos de la lgitimit et des limites daction du

20 La nouvelle loi nest entre en vigueur quen 2000.21 A ce propos, nous devons mentionner un dveloppement assez surprenant: lapprobation du Constitutional reform Act, de 2005 qui prvoit la cration dune Cour Suprme (In: www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm visit le 8 aot 2005). Nous soulignons la curiosit de cette rforme qui modifie la Constitution alors quil nexiste pas de Constitution crite. 22 Voir ce sujet, titre dexemple, la jurisprudence en matire de droit de la procdure pnale, et la soumission de la common law des tats aux principes constitutionnels. Dans Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, La Cour a considr la perquisition et la saisie illgale puisquexcute sans mandat, alors quil est exig par le 4e. Amendement. Dans Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, La Cour a compris que le 6e. Amendement garantissait chaque accus dun procs criminel, le droit un avocat. Dans Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, La Cour impose lautorit policire lorsquelle aborde un suspect quelle lui communique a) quil a le droit de demeurer silencieux; b) que tout ce quil dira pourra et sera utilis contre lui; c) quil a le droit de sentretenir avec un avocat avant de faire sa dposition et que lavocat a le droit dassister linterrogatoire; d) que dans lhypothse o il nest pas en mesure de payer un avocat, il pourra lui en tre commit un doffice. V. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999; Paul C. Bartholomew et Joseph F. Menez, Summaries of leading cases on the Constitution, 1980; Duane Lockard et Walter F. Murphy, Basic cases in constitutional law, 1992.

16

Judiciaire dans lapplication des valeurs substantives et dans la reconnaissance des

droits fondamentaux qui ne se retrouvent pas expressment dans la Constitution (v.

infra).

Il existe un consensus pour situer la rfrence initiale du processus de

constitutionnalisation du Droit en Allemagne. L, sous le rgime de la Loi

Fondamentale de 1949, le Tribunal Constitutionnel Fdral a consacr les

dveloppements doctrinaux dj tablis depuis longtemps, et a dcid que les droits

fondamentaux, hormis leur dimension subjective de protection des situations

individuelles, exeraient une autre fonction: celle dinstituer un ordre objectif de

valeurs23. Le systme juridique doit protger des droits et des valeurs dtermins, non

seulement pour le bnfice dune ou de plusieurs personnes, mais dans lintrt

gnral de la socit. De telles normes constitutionnelles conditionnent linterprtation

de toutes les branches du Droit, public ou priv, et obligent les Pouvoirs tatiques. Le

premier grand prcdent en la matire a t laffaire Lth24, juge le 15 janvier 195825.

23 Sur la question de la dimension objective des droits fondamentaux dans la littrature en langue portugaise, v. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2001, p. 149, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214, et Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 371.24 Les faits taient les suivants. Erich Lth, prsident du Club de Presse de Hamburg, incita au boycottage dun film dirig par Veit Harlan, cinaste, qui avait t li au rgime nazi par le pass. Les maisons de production et de distribution du film obtinrent, devant les juridictions ordinaires, une dcision dterminant la cessation dune telle conduite, parce quen violation avec larticle 826 du Code Civil (BGB) (Quiconque porte atteinte aux bonnes coutumes et cause un prjudice autrui est oblig de rparer les dommages causs). Le Tribunal Constitutionnel Federal a renvers la dcision, au nom du droit fondamental la libert dexpression, qui doit orienter linterprtation du Code Civil.25 BverfGE 7, 198. Traduction libre de la version de la dcision publie dans Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, p. 132-37: les droits fondamentaux sont avant tout des droits de dfense du citoyen contre ltat; sans prjudice ce qui prcde, dans les dispositions des droits fondamentaux de la Loi Fondamentale, sintgre galement un ordre objectif de valeurs, qui titre de dcision constitutionnelle fondamentale, est valide pour toutes les sphres de droit. (...) Ce systme de valeurs dont on retrouve le point central au sein de la communaut sociale, dans le libre dveloppement de la personne et dans la dignit humaine... offre une direction et une impulsion au lgislatif, ladministration et au judiciaire, et se projte aussi dans le droit civil. Aucune disposition du droit civil ne peut tre en contradiction avec ce systme de valeurs, et elles doivent toutes tre interprtes en accord avec son esprit. (...) Lexpression dune opinion, qui appelle au boycotte, ne viole pas ncessairement les bonnes coutumes, au sens de larticle 826 du Code Civil. Cette opinion peut se justifier constitutionnellement par la libert dopinion, pondre par toutes les circonstances du cas.

17

partir de ce moment, le Tribunal Constitutionnel allemand a favoris

une vritable rvolution dides26, particulirement en droit civil, en se fondant sur la

liste des droits fondamentaux de la Constitution allemande. De fait, au long des annes

subsquentes, la Cour a invalid des dispositions du Code civil (BGB), a impos l

interprtation de ses dispositions en accord avec la Constitution et a dtermin l

laboration de nouvelles lois. Ainsi par exemple, afin de respecter le principe d

galit entre les hommes et les femmes, des modifications lgislatives ont t

introduites en matire de rgime matrimonial, de mme que concernant les droits des

ex-poux aprs le divorce, le pouvoir familial, le nom de famille et le droit

international priv. De la mme manire, le principe de lgalit entre les enfants

lgitimes et naturels a provoqu des rformes dans le droit de la filiation27. Des

dcisions intressantes ont par ailleurs t rendues sur des sujets tels que lunion

homosexuelle (Homoaffectivit)28, et le droit des contrats29.

En Italie, la Constitution est entre en vigueur le 1er janvier 1948.

Toutefois, le processus de constitutionnalisation du Droit ne commena que dans les

annes 60 pour se perfectionner dans les annes 70. Il y a lieu de rappeler que la Cour

Constitutionnelle italienne na t installe quen 1956. Avant cette date, le contrle de 26 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAllemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s), 2005, p. 85.27 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAllemagne. In: Michel Verpeaux, code civil et constitution(s), 2005, p. 87-8, avec lidentification de chacune des lois. La jurisprudence laquelle nous faisons rfrence dans le texte a t localise partir des rfrences contenues dans cet article.28 Dans un premier temps, une loi date du 16 fvrier 2001 a mis fin la discrimination existante en rglementant les unions homosexuelles, au nom du principe de lgalit. Dans un second temps, cette loi a fait lobjet dune argumentation en inconstitutionnalit fonde sur la violation de larticle 6, I de la Loi Fondamentale, aux termes de laquelle le mariage et la famille sont mis sous la protection de ltat. Largument dinconstitutionnalit se fondait sur le fait que la loi lgitimait un autre type dinstitution du droit de la famille, parallle au mariage htrosexuel. La Cour na pas accept cet argument et a indiqu que la nouvelle loi nempchait pas le mariage traditionnel ni ne confrait lunion homosexuelle aucun privilge en regard des unions conventionnelles (1 BvF 1/01, du 17 juillet 2002, votes dissidents des juges Papier et Hass, v. site www.bverfg.de, visit le 4 aot 2005).29 Un contrat de caution fournit par la fille en faveur de son pre, qui avait pour objet des obligations de garanties bien suprieure la capacit financire du garant, a t considr nul parce quimmoral (BverfGE t. 89, p. 214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAllemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s), 2005, p. 90); un pacte nuptial dans lequel une femme enceinte a renonc en son nom et en celui de lenfant recevoir des aliments, a t considr nul tant donn labsence de libert contractuelle dans les cas de domination dune partie sur lautre (1 BvR 12/92, du 6 fvrier 2001, unanime, v. site www.bverfg.de, visit le 4 aot 2005); un pacte successoral qui imposait au plus vieux fils de lempereur Guillaume II le devoir de se marier avec une femme qui remplissait un certain nombre de conditions a t dclar nul, car en violation avec le droit la libert de mariage (1 BvR 2248/01, du 22 mars 2004, unanime, v. site www.bverfg.de visit le 4 aot 2005).

18

constitutionnalit tait exerc par le biais de la disposition constitutionnelle transitoire

VII, par la juridiction ordinaire, ce qui ne lui donnait pas beaucoup de vitalit. Et

mme au contraire, cest cette priode que remonte la distinction tablie par la Cour

de Cassation entre les normes impratives, caractre obligatoire et applicable par les

tribunaux, et les normes caractre directif (normes qui tablissent un programme)

qui sadressent uniquement au lgislateur et qui ne sont pas applicables directement

par le Judiciaire. Ainsi, durant ses neuf premires annes dexistence, la Constitution

et les droits fondamentaux quelle abrite neurent aucune rpercussion sur lapplication

du droit commun30.

Ce nest quaprs linstallation de la Cour Constitutionnelle mais ds

sa premire dcision que les normes constitutionnelles des droits fondamentaux ont

commence tre appliqu directement, sans lintermdiaire du lgislateur. La Cour a

dvelopp un ensemble de techniques pour rendre ses dcisions31, tant donn la

rsistance profondment ancre des cours ordinaires laquelle elle a d faire face,

principalement celle de la Cour de Cassation, ce qui a donn lieu une certaine poque

des dsaccords que lon a dnomms la guerre des courts32. lexemple de ce qui

se produisit en Allemagne, linfluence de la constitutionnalisation du Droit et de la

30 Sur le thme, v. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952; Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; et Therry Di Manno, Code Civil et Constitution en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.31 Hormis les dcisions dclaratoires en inconstitutionnalit, la Cour utilise diffrentes techniques, incluant : 1) les dcisions interprtatives, qui correspondent linterprtation conforme la Constitution, pouvant tre (a) avec refus de largumentation en inconstitutionnalit, mais avec laffirmation de linterprtation compatible, ou (b) avec lacceptation de largumentation en inconstitutionnalit, et la dclaration dinconstitutionnalit de linterprtation qui tait donne par les juridictions ordinaires, dans les deux cas, la disposition attaque demeure en vigueur; 2) les dcisions dnommes manipulatrices ou normatives, dans lesquelles largumentation en inconstitutionnalit est accepte et, en sus de la dclaration dinvalidit du dispositif, la Cour va au-del en prononant une (a) sentence additionnelle, par laquelle elle tend leffet de la norme des situations qui ntaient pas prvues dans le cas, lorsquil sagit dune situation pouvant constituer une violation du principe dgalit; et b) les sentences substitutives, par lesquelles la Cour dclare non seulement linconstitutionnalit dune norme donne, mais introduit galement dans le systme, par le biais dune dclaration de la Cour, une nouvelle norme. Sur le thme, v. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 63-7.

32 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s), 2005, p. 107.

19

propre Cour Constitutionnelle sest manifest travers des dcisions en

inconstitutionnalit, des demandes auprs du lgislateur pour que ce dernier agisse et

des rinterprtations de normes infra-constitutionnelle dj en vigueur.

En France, le processus de constitutionnalisation du Droit a commenc

beaucoup plus tard et est encore en phase daffirmation. Comme nous savons, la

Constitution de 1958 ne prvoyait pas le contrle de la constitutionnalit (que ce soit

d'ailleurs dans les modles europen ou amricain) puisquelle a opt pour une formule

diffrente: celle du contrle a priori, exerc par le Conseil Constitutionnel dans le cas

de certaines lgislations avant quelles nentrent en vigueur33. la rigueur, il nexiste

pas techniquement de vritable juridiction constitutionnelle dans le systme franais.

Nonobstant ce fait, quelques avances significatives et constantes ont eu lieu depuis,

commencer par la dcision du 16 juillet 197134. Vint par la suite la Rforme du 29

33 Dans sa conception originale, le Conseil Constitutionnel tait surtout destin prserver les comptences dun xcutif fort contre les invasions du Parlement. Ses fonctions principales taient au nombre de trois: a) le contrle des rglements de chacune des chambres (Assemble Nationale et Snat), pour empcher quelles ne sinvestissent de pouvoirs que la Constitution ne leurs attribuaient pas, comme il sest produit sous la IIIe et la IVe Rpublique; b) remplir le rle de justice lectorale, pour les lections prsidentielles, parlementaires et les rfrendums; c) dlimiter le domaine des lois, en sassurant dune rpartition adquate entre les comptences lgislatives et rglementaires. Cette dernire fonction sexerait dans trois situations: celle de larticle 41, relativement linvasion par la loi parlementaire des comptences propres au gouvernement; celle de larticle 61, alina 2, qui permettait au premier ministre de demander le contrle dune loi en regard de son inconstitutionnalit, aprs son approbation, mais avant sa promulgation; et celui de larticle 37, alina 2, relativement la possibilit de modifier, par voie de dcret, des lois qui ont un caractre rglementaire. Suite la rforme constitutionnelle de 1974, le contrle de constitutionnalit des lois est devenu lactivit principale du Conseil, rapprochant ses activits de celle dune cour constitutionnelle. V. Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visit le 26 juillet 2005; Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John Bell, French constitutional law, 1992.34 Objectivement, la dcision n 71-44 DC, du 16.07.71 (In: www.conseil-constitutionnel.fr/ decision/1971/7144dc.htm, visit le 26 juillet 2005), a considr que lexigence dune autorisation pralable, administrative ou judiciaire, pour la constitution dune association violait la libert dassociation. Toutefois, limportance de cette dcision se situe au niveau de la reconnaissance du fait que les droits fondamentaux prvus dans la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, de 1789, et dans le prambule de la Constitution de 1946, se sont incorpors la Constitution de 1958, par force des rfrences faites aux documents dans le prambule de la Constitution, et par consquent, figure comme paramtre pour le contrle de constitutionnalit des lois. Cette dcision a renforc le prestige du Conseil Constitutionnel, qui a commenc a jou un rle de protecteur des droits et liberts fondamentales. De plus, cette dcision a consacr la valeur positive et constitutionnelle du prambule de la Constitution et a consolid lide de bloc de constitutionnalit. Cette expression signifie que la Constitution ne se limite pas aux normes qui intgrent ou sextraient de son texte, mais inclut dautres textes normatifs, qui dans le cas taient la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, de 1789, et le Prambule de la Constitution de 1946, ainsi que les principes fondamentaux des lois de la Rpublique, auxquelles se rfraient ledit prambule. Sur limportance de cette dcision, v. Lo Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz, 1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it France's Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal 35:910,

20

octobre 1974, largissant la notion de lgitimit des personnes ayant la qualit pour

saisir le Conseil Constitutionnel35. Petit petit surgit dans le dbat constitutionnel

franais des sujets tel que limprgnation de lordre juridique par la Constitution, la

reconnaissance de la force normative aux normes constitutionnelles et lusage de la

technique dinterprtation conforme la Constitution36. Il y a lieu de mentionner quun

tel processus de constitutionnalisation du Droit rencontre une rsistance vigoureuse

dans la doctrine traditionnelle qui voit en lui diverses menaces, de mme que l

usurpation des pouvoirs du Conseil dtat et de la Cour de Cassation37.

III. Passage de la Constitution au centre du systme juridique

1. La marche de la Constitution vers le droit infra-constitutionnel

Bien que le phnomne de constitutionnalisation du Droit, tel quici

analys, ne se confonde pas avec la prsence de normes de droit infra-constitutionnelle

1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France, American Journal of Comparative Law, 1972, p. 431-52. Pour un commentaire dtaill de la dcision, v. L. Favoreu et L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 2003. Plus spcifiquement, sur le bloc de constitutionnalit, v. Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; et Olivier Duhamel et Yves Mny, Dictionnaire constitutionnel, 1992.35 partir de ce moment, le droit de demander au Conseil Constitutionnel dagir, qui auparavant retombait seulement sur les paules du Prsident de la Rpublique, du Premier Ministre, du Prsident de lAssemble Nationale et du Prsident du Snat sest tendu aussi soixante Dputs ou soixante Snateurs. Le contrle de constitutionnalit est devenu un important instrument dactions de lopposition parlementaire. Entre 1959 et 1974, il na t rendu que 9 (neuf) dcisions au sujet de lois ordinaires (par linitiative du Premier Ministre et du Prsident du Snat) et 20 (vingt) au sujet de lois organiques (prononc obligatoire). Entre 1974 et 1998, il y a eu 328 saisines du Conseil Constitutionnel. Les donnes ont t tires du livre de Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visit le 26 juillet 2005.36 V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 190-2.37 Voir la discussion sur ce sujet dans Guillaume Drago, Bastien Franois et Nicolas Molfessis (org.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, 1999. Dans le chapitre de conclusion du livre, qui relate les travaux du colloque de Rennes, de septembre 1996, Franois Terr, en parlant de ce qui correspondait aux conclusions du colloque, a formul de vives critiques lascension de linfluence du Conseil Constitutionnel: Les perptuelles incantations que suscitent ltat de droit, la soumission de ltat des juges, sous linfluence conjugue du kelsnisme, de la mauvaise conscience de lAllemagne Fdrale et de lamricanisme plantaire sont lassantes. Des contrepoids simposent. Puisque le Conseil constitutionnel est une juridiction, puisque la rgle du double degr de juridiction et le droit dappel sont devenus paroles dvangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin de permettre plus facilement au peuple souverain de mettre, le cas chant, un terme aux errances du Conseil constitutionnel (p. 409).

21

dans la Constitution, il existe une certaine superposition naturelle entre ces deux

thmes. En effet, dans la mesure o des principes et des rgles spcifiques dune

discipline accdent la Constitution, son interaction avec les normes de ce sous-

systme en change la qualit et leurs donnent alors un caractre de supriorit. Il s

agit, en fait de constitutionnalisation des sources du Droit dans la matire en question.

Telle circonstance, pas toujours dsirable, interfre avec les limites du champ daction

du lgislateur ordinaire et avec la lecture constitutionnelle qui doit tre entreprise par

le Judiciaire du thme qui fut constitutionnalis.

Dans le sens qui nous intresse ici, lide de constitutionnalisation,

comme dj mentionn, nidentifie pas proprement parl, la venue des normes infra-

constitutionnelles la Constitution mais plutt le phnomne inverse: le dplacement

de la Constitution, avec ses principes et ses rgles, vers le droit infra-constitutionnelle,

afin den conditionner son sens et sa porte.

Dans les tats de dmocratisation plus tardive, comme le Portugal, l

Espagne et surtout le Brsil, la constitutionnalisation du Droit est un processus plus

rcent, mais malgr tout trs intense. Nous avons constat au Brsil le mme

mouvement de dplacement qui a eu lieu initialement en Allemagne et par la suite en

Italie soit: le dplacement de La Constitution vers le centre du systme juridique.

partir de 1988, et principalement dans ces cinq ou dix dernires annes, la Constitution

a commenc jouir, non pas simplement de la suprmatie formelle dont elle a toujours

joui, mais galement dune suprmatie matrielle, axiologique, potentialise par l

ouverture du systme juridique et par la normativit de ses principes. Avec fougue, et

exhibant une force normative sans prcdent, la Constitution est entre dans le paysage

juridique du pays et dans le discours des oprateurs de droit.

Le vieux Code Civil fut dplac du centre du systme juridique. Notons

que le droit civil a occup au Brsil comme ailleurs un rle de droit gnral, qui a

prcd a beaucoup de champs de spcialisation, et confra lordre juridique une

certaine unit dogmatique. La propre thorie gnrale du droit tait tudie dans le

22

cadre du droit civil et ce nest que rcemment quelle a acquis une autonomie

didactique. Nous devons souligner que dans le cas brsilien, le Code Civil perdait dj

de linfluence dans le cadre du droit priv. En effet, au long des annes et mesure

que le Code Civil vieillissait, de nombreuses lois ont t dictes dans des matires

spcifiques telles que les aliments, la filiation, le divorce, la location dimmeubles, le

consommateur, lenfant et ladolescent, les socits commerciales, ce qui a fini par

former des micro systmes autonomes. Tout comme il sest produit en Italie, le Brsil

a vcu une dcodification du droit civil38, phnomne qui ne fut gure affect par la

promulgation dun nouveau Code Civil en 2002 et son entre en vigueur en 2003.

Dans cet environnement, la Constitution devient non seulement un

systme en soi avec son ordre, son unit et son harmonie , mais galement une

manire de voir et dinterprter toutes les autres branches du Droit. Ce phnomne

identifi par certains auteurs comme le filtrage constitutionnel, signifie que tout lordre

juridique doit tre lu et compris dans loptique de la Constitution, de faon rendre

effectives les valeurs quelle consacre. Comme il a t mentionn prcdemment, la

constitutionnalisation du droit infra-constitutionnel na pas pour objet principal l

inclusion dans la Loi fondamentale de normes propres dautres domaines, mais

plutt, la rinterprtation de ses institutions dans une optique constitutionnelle39.

la lumire de telles prmisses, toute interprtation juridique est aussi

de linterprtation constitutionnelle. Nimporte quelle opration de ralisation dun

droit implique lapplication directe ou indirecte de la Loi Fondamentale. La

Constitution sapplique :

38 Pour le cas italien, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: le Code Civil a certainement perdu sa centralit dantan. Le rle dunification du systme, tant dans ses aspects les plus traditionnellement civiliste que dans ceux dintrts publicistes est maintenant accomplie de manire chaque fois plus incisive par le Texte Constitutionnel. Pour le cas brsilien, voir entre autres : Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:21; et Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: Premissas para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.39 J. J. Gomes Canotilho et Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: La principale manifestation de la prminence normative de la Constitution consiste en ce que tout lordre juridique doit tre lu sa lumire et passer sous son crible. V. aussi, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.

23

a) Directement, quand la prtention un droit est directement fonde sur

une norme du texte constitutionnel. Par exemple : la demande en reconnaissance dune

immunit fiscale (art. 150, VI de la Constitution Fdrale ci-aprs appele : CF) ou

la demande dannulation dune preuve obtenue de manire illicite (CF, art. 5 , LVI) ;

b) Indirectement, lorsque la prtention un droit se fonde sur une norme

infra-constitutionnelle, et ce, pour deux raisons :

(i) avant dappliquer la norme, linterprte devra vrifier si elle est

compatible avec la Constitution, parce que si elle ne lest pas, elle ne devrait pas s

appliquer. Cette opration est toujours prsente dans le raisonnement de loprateur

de Droit, mme si ce dernier ne lexplicite pas ;

(ii) en appliquant la norme, linterprte devra en orienter le sens et la

porte dans le but datteindre les fins constitutionnelles.

En conclusion, la Constitution figure aujourdhui au centre du systme

juridique, do elle irradie sa force normative, dote de suprmatie formelle et

matrielle. Elle sert non seulement comme paramtre de validit pour lordre infra-

constitutionnel, mais galement comme vecteur dinterprtation de toutes les normes

du systme.

2. La constitutionnalisation du Droit et ses mcanismes dopration dans la

pratique

Comme indiqu prcdemment, la constitutionnalisation du Droit se

rpercute sur les diffrents Pouvoirs tatiques. Elle impose au lgislateur et l

administrateur des devoirs ngatifs et positifs dactions afin que ces derniers

observent les limites et promeuvent les fins dictes par la Constitution. Cependant, la

constitutionnalisation est loeuvre principale de la juridiction constitutionnelle, qui, au

Brsil peut sexercer de manire diffuse par les juges et les tribunaux, et de manire

concentre par la Cour Suprme, lorsque le paradigme en cause est celui de la

Constitution Fdrale. Cette ralisation concrte de la suprmatie formelle et

24

axiologique de la Constitution implique diffrentes techniques et possibilits

interprtatives qui incluent :

a) la reconnaissance de la rvocation des normes infra-constitutionnelles

antrieures la Constitution (ou lamendement constitutionnel), lorsqu

incompatibles avec elle;

b) la dclaration dinconstitutionnalit des normes infra-

constitutionnelles postrieures la Constitution lorsquincompatibles avec elle;

c) la dclaration dinconstitutionnalit par omission et par consquent, la

demande faite au lgislateur dagir40;

d) linterprtation conforme la Constitution, qui peut signifier :

(i) la lecture de la norme constitutionnelle de la manire la plus

compatible avec le sens et la porte des valeurs et fins constitutionnelles quelle

comprend;

(ii) la dclaration dinconstitutionnalit partielle sans rduction de

texte, qui consiste en lexclusion dune interprtation possible de la norme

habituellement la plus vidente et laffirmation dune interprtation alternative,

compatible avec la Constitution41 ;

(iii) la dclaration de non-incidence de la norme une situation

factuelle dtermine.

IV. Quelques aspects de la constitutionnalisation du droit civil e du droit

administratif

40 Ceci, moins que la Cour Suprme ne prfre formuler une dcision dintgration de la norme, lexemple de la sentence additionnelle du droit italien. Cette activit de la Cour nous ramne toujours la question controverse de lintervention de cette dernire titre de lgislateur positif (v. infra).41 Linterprtation juridique est difficilement uniforme, que ce soit parce quun mme nonc, appliqu des circonstances diffrentes, peut produire des normes diverses, ou parce quun nonc, mme en thse, peut admettre plusieurs interprtations, en raison de la multiplicit de ses termes. La doctrine la plus moderne a signal une distinction entre lnonc normatif et la norme, fonde sur la prmisse quil ny a pas dinterprtation in abstracto. Lnonc normatif est le texte, linformation contenue dans le dispositif constitutionnel ou lgal. La norme pour sa part est le produit de lapplication de lnonc une situation dtermine, cest la concrtisation de lnonc. Dun mme nonc, il est possible dextraire diverses normes. Sur le thme, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 et ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 et ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 13.

25

1. Droit civil42

Les relations entre le droit constitutionnel et le droit civil ont travers ces

deux derniers sicles trois phases distinctes qui vont de lindiffrence la coexistence

intense. La rfrence initiale de cette trajectoire est la Rvolution Franaise, qui donna

chacun son objet de travail: au droit constitutionnel, une Constitution crite dicte

en 1791; au droit civil, le Code Civil napolonien qui date de 1804. Malgr la

contemporanit des deux documents, le droit constitutionnel et le droit civil ne s

intgrrent pas lun lautre, ni ne communiqurent ensemble. Voyons chacune des

tapes de ce processus dapproximation lent et progressif:

Premire phase: Mondes spars

Au dbut du constitutionnalisme moderne, la Constitution tait vue en

Europe comme une Loi Fondamentale politique, qui servait de rfrence dans les

relations entre ltat et le citoyen, alors que le Code Civil tait le document juridique

qui rgissait les relations entre les individus, souvent appele la Constitution de droit

priv . Dans cette tape historique, le rle de la Constitution tait limit, fonctionnant

comme une invitation lintervention faite aux Pouvoirs Publics, et sa concrtisation

dpendait en rgle gnral de lintervention du lgislateur. Destitue de sa propre force

normative, la Constitution ne jouissait pas dapplication directe et immdiate. Alors

que le droit civil tait lhritier de la tradition millnaire du droit romain. Le Code

napolonien ralisait adquatement lidal bourgeois de protection de la proprit et de

la libert de contracter, donnant une scurit juridique aux protagonistes du nouveau

rgime libral: le contractant et le propritaire. Ce modle initial dabsence totale de

communication ft peu peu dpass.

42 Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; Gustavo Tepedino: Temas de direito civil, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo (coord.), 1998; Judith Martins Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002; Michel Verpeaux (org.), Code civil et Constitution (s), 2005.

26

Deuxime phase : La publicisation du droit priv

Le Code napolonien et les modles quil a inspirs incluant le modle

brsilien se fondent sur la libert individuelle, sur lgalit formelle entre les

personnes et sur la garantie absolue du droit de proprit. Au cours du XXe sicle,

avec lavnement de ltat social et la perception des illgalits matrielles entre les

individus, le droit civil commence dpasser le modle de lindividualisme exacerb,

mettant un terme au rgne souverain de lautonomie de la volont. Au nom de la

solidarit sociale et de la fonction sociale dinstitutions telles que la proprit et le

contrat, ltat commence intervenir dans les relations entre les individus, par le biais

de lintroduction de normes dordre public. De telles normes se destinent

principalement protger la partie faible de la relation juridique, telle que le

consommateur, le locataire, lemploy. Cest la phase du dirigisme contractuel, qui

consolide la publicisation du droit priv.

Troisime phase : Constitutionnalisation du droit civil

Hier les Codes; aujourdhui les Constitutions. La revanche de la Grce

sur Rome43. La phase actuelle est marque par le passage de la Constitution au centre

du systme juridique, do elle joue un rle de filtre axiologique, travers duquel doit

tre lu le droit civil. Il existe des rgles spcifiques dans la Constitution brsilienne,

qui imposent la fin de la suprmatie du mari dans le mariage, la pleine galit des

enfants, la fonction sociale de la proprit. Ainsi que des principes qui se diffusent

dans tout lordre, tel que lgalit, la solidarit sociale, le caractre raisonnable. Nous

ne parcourrons pas les multiples situations dimpact des valeurs constitutionnelles sur

le droit civil en particulier, et sur le droit priv en gnral. Il existe toutefois deux

43 La premire partie de la phrase (Hier les Codes; aujourdhui les Constitutions) a t prononc par Paulo Bonavides, lorsquil a reu la mdaille Teixeira de Freitas, lInstitut des Avocats Brsiliens (IAB), en 1998. Le reste a t dit par Eros Roberto Grau, lors de la remise de la mme mdaille en 2003, lors dun discours publi par lIAB: Hier les Codes; aujourdhui les Constitutions. La revanche de la Grce sur Rome, tout comme lvolution qui sest produite sur un autre plan, dans le domaine du droit de proprit, qui se justifiait auparavant, par lorigine, et qui est maintenant lgitim par les fins: la proprit qui ne remplit pas une fonction sociale ne mrite pas de protection juridique .

27

dveloppements qui mritent dtre signals, tant donn la dimension des

transformations quils apportrent.

Le premier de ces dveloppements se rfre au principe de la dignit de

la personne humaine dans la nouvelle dogmatique juridique. La fin de la Seconde

Guerre mondiale, a donn lieu au commencement de la reconstruction des droits de l

homme44, qui se sont rependus partir du principe de la dignit de la personne

humaine45, rfrence qui a commenc faire partie des documents internationaux et

des Constitutions dmocratiques46, et figure dans la Loi Fondamentale brsilienne de

1988 comme lun des fondements de la Rpublique (art.1 , III). La dignit humaine

impose des limites et des actions positives ltat, afin de rpondre aux ncessits

vitales lmentaires47, qui sexpriment en diffrentes dimensions. Dans le thme ici

spcifiquement tudi, le principe promeut une dpatrimonialisation48 et une

repersonnalisation du droit civil et met lemphase sur les valeurs existentielles et de l

esprit, ainsi que sur la reconnaissance et le dveloppement des droits de la

personnalit, tant dans sa dimension physique que psychique.

44 Il sagit du titre du clbre travail de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, 1988. Sur le thme, v. aussi Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991.45 Le contenu juridique de la dignit humaine est reli la ralisation des droits fondamentaux ou humains, dans ses trois dimensions: individuels, politiques et sociales. Sur le thme, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, 1998, p. 102: [Le] principe de la dignit de la personne humaine est la base de tous les droits constitutionnellement consacrs, que ce soit ceux des droits et liberts traditionnels, ceux des droits de participation politique, ou ceux des travailleurs ou encore, les droits des prestations sociales.46 Comme, p. ex., dans la Dclaration Universelle des Droits de lHomme, de 1948, dans la Constitution italienne de 1947, dans la Constitution allemande de 1949, dans la Constitution portugaise de 1976 et dans la Constitution espagnole de 1978. 47 Sur le thme, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: Le contenu fondamental, lessentiel du principe de la dignit de la personne humaine, se compose du minimum existentiel, qui consiste en un ensemble de prestations matrielles minimales, sans lesquelles on peut affirmer que lindividu se trouve dans une situation dindignit. (...) Une proposition en vue de concrtiser le minimum existentiel, tant donn lordre constitutionnel brsilien, devrait inclure les droits lducation fondamentale, la sant lmentaire, lassistance en cas de ncessit et laccs la justice.

48 Le terme a t emprunt Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Apparemment, le premier lavoir utilis fut Carmine Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (selon la recherche effectue dans Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 115).

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Le second dveloppement doctrinal qui mrite notre attention est celui de

lapplicabilit des droits fondamentaux aux relations prives. Le dbat remonte l

affaire Lth (v. supra), qui russit surmonter la dualit du clivage public prive et a

admis lapplication de la Constitution dans les relations prives, initialement rgies par

le Code Civil. Le sujet est complexe et ne sera pas approfondi ici. Les multiples

situations susceptibles de se produire dans le monde rel ne comportent pas de

solutions uniques49. Nonobstant ce fait, et hormis la jurisprudence nord-amricaine (et

encore de manire attnue), il existe un consensus raisonnable sur le fait que les

normes constitutionnelles sappliquent dans certaines mesures, aux relations entre

individus. La divergence sur ce sujet rside prcisment, sur la dtermination du mode

et de lintensit de cette incidence. La doctrine et la jurisprudence se divisent en deux

courants principaux :

a) celle de lefficacit indirecte des droits fondamentaux applicables par

le biais de laction du lgislateur infra-constitutionnel et de l

interprtation des clauses ouvertes;

b) celle de lefficacit directe et immdiate des droits fondamentaux

applicable par le biais du critre de pondration entre dun ct, les

principes constitutionnels de la libre initiative et de lautonomie de la

volont, et de lautre, le droit fondamental en jeux.

Le point de vue de lapplicabilit directe et immdiate correspond de

manire plus adquate la ralit brsilienne et cest le courant qui a prvalu en

doctrine. Dans la pondration qui doit tre employe, comme dans la pondration en

gnral, les lments du cas concret devront tre pris en considration. Pour la

49 Voici titre dexemples quelques situations: a) est-ce quun club de football peut interdire lentre de son stade des journalistes dun certain vhicule de communication, qui ont fait des critiques lquipe (libert de travail et de presse) ?; b) est-ce quune cole juive peut interdire son entre des enfants non juifs (discrimination en raison de la religion) ?; c) est-ce quun employeur peut prvoir dans le contrat de travail de son employe la dmission de cette dernire pour cause juste en cas de grossesse (protection de la femme et de la procration) ?; d) est-ce quun locateur peut refuser de signer un contrat de location parce que le prtendant locataire est musulman (de nouveau, libert de religion) ?; e) est-ce quun journaliste peut tre mis la porte pour avoir mis une opinion contraire celle du propritaire du journal (libert dopinion) ?.

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pondration spcifique entre lautonomie de la volont versus un autre droit

fondamental en cause, limportance des facteurs suivants doit tre soulign: a) lgalit

ou le dsquilibre matriel entre les parties (p. ex., la situation est diffrente si une

multinationale renonce contractuellement un droit ou sil sagit dun simple ouvrier

qui y renonce); b) linjustice manifeste ou labsence du caractre raisonnable dun

critre (p. ex., lcole qui nadmet pas les enfants de parents divorcs); c) la prfrence

pour les valeurs existentielles au dtriment des valeurs patrimoniales; d) le risque pour

la dignit de la personne humaine (p. ex., personne ne peut sassujettir des sanctions

corporelles).

2. Droit administratif50

Le droit constitutionnel et le droit administratif ont une origine et des

buts communs: lavnement du libralisme et la ncessit de limiter le pouvoir de l

tat. Nonobstant ce fait, ils ont parcouru tous les deux des trajectoires trs diffrentes,

sous linfluence du modle franais. En effet, le droit constitutionnel a pass le XIXe

et la premire moiti du XXe sicle associ aux concepts propres la politique,

destitu de force normative et dapplicabilit directe et immdiate (v.supra). Le droit

administratif sest pour sa part dvelopp comme branche juridique autonome, et a

englob la discipline de lAdministration Publique. Lexistence dune juridiction

administrative dissocie de laction judiciaire et le prestige du Conseil dtat franais,

ont donn au droit administratif une position privilgie dans le droit public, l

associant la continuit et la stabilit des institutions51. Ce nest quaprs la

Deuxime Guerre mondiale, avec le mouvement de constitutionnalisation que cette

situation de prdominance va se modifier.

50 Sur les transformations du droit administratif dans le cadre actuel, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito administrativo, 2000; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998. Et aussi: Jacqueline Morand-Deviller, Poder Pblico, servio pblico: crise e conciliao, Revista de Direito do Estado 4:387, 2006.51 ce propos, voir le clbre article de Georges Vedel, Discontinuit du droit constitutionnel et continuit du droit administratif. In: Mlanges Waline, 1974. Sur le thme, voir aussi Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 182.

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Llment le plus dcisif pour la constitutionnalisation du droit

administratif fut lincidence dans ce domaine des principes constitutionnels non

seulement des principes spcifiques, mais surtout de ceux caractre gnral, qui se

diffusent dans tout le systme juridique. galement ici, partir du rle central de la

dignit humaine et de la prservation des droits fondamentaux, la qualit des relations

entre lAdministration et ladministr sest modifie et les modles traditionnels ont

t dpasss ou reformuls. Nous pouvons mentionner notamment :

a) la redfinition de lide de suprmatie de lintrt public sur lintrt priv

En ce qui concerne ce sujet, il doit tre fait en premier lieu la distinction

ncessaire entre intrt public (i) primaire ceci est, lintrt de la socit, synthtise

dans des valeurs comme la justice, la scurit et le bien-tre social et (ii) secondaire,

qui est lintrt de la personne juridique de droit public (lUnion, les tats et les

municipalits), et qui sidentifie avec lintrt du fisc, c'est--dire du trsor public52. L

intrt public secondaire ne bnficiera jamais dune suprmatie a priori et abstraite

face lintrt dun individu. Si leurs intrts rentrent en collision, linterprte devra

procder la pondration de ces intrts en regard des lments normatifs et factuels

pertinents au cas concret.

b) lassujettissement de ladministrateur la Constitution et non pas seulement

la loi ordinaire

Lide restrictive dassujettissement positif de ladministrateur la loi,

selon la lecture conventionnelle du principe de la lgalit, au terme duquel laction de l

administrateur est dirige par ce que le lgislateur dtermine ou autorise, est dpasse.

Ladministrateur peut et doit agir en ayant pour fondement direct la Constitution et ce,

indpendamment dans bien des cas, dune quelconque manifestation du lgislateur

ordinaire. Le principe de la lgalit se transforme ainsi, en principe de la

52 Cette classification dorigine italienne est peu rpandue dans la doctrine et la jurisprudence brsilienne. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57.

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constitutionnalit ou peut-tre, plus proprement parl, en principe de la juridicit,

comprenant sa subordination dabord la Constitution puis la loi.

c) la possibilit de contrle judiciaire au mrite de lacte administratif

La connaissance conventionnelle en matire de contrle juridictionnel d

un acte administratif limitait les juges et les tribunaux ne prendre connaissance que

des aspects lis la lgalit de lacte (comptence, forme et finalit) et non pas de son

mrite (motif et objet), incluant ici, la convenance et lopportunit de sa pratique. La

situation a chang. Non seulement les principes constitutionnels gnraux dj

mentionns, mais galement les principes spcifiques tels que la moralit, lefficacit

et surtout le caractre raisonnable et la proportionnalit permettent un contrle de la

discrtion administrative (en observant naturellement la contention et la jurisprudence

afin de ne pas substituer la discrtion de ladministrateur par celle du juge).

Un dernier commentaire simpose. Il existe certains auteurs qui se

rfrent au changement de certains modles traditionnels du droit administratif comme

caractrisant une privatisation du droit public, qui passerait le soumettre par

exemple, des institutions du droit des obligations. Ce serait en quelque sorte lenvers

de la publicisation du droit priv. Cest en ralit lapplication de certains principes

constitutionnels qui ont emmen certaines institutions de droit public dans le droit

priv et symtriquement et qui amnent des instituts de droit priv dans le droit public.

Le phnomne en question nest par consquent ni de publicisation de lun, ni de

privatisation de lautre, mais de constitutionnalisation des deux. De ce phnomne

rsulte une dilution de la dualit rigoureuse entre le droit public et le droit priv et la

production de zones de confluence, faisant en sorte que la distinction devient plus

quantitative que qualitative.

V. Constitutionnalisation et judicialisation des relations sociales

La constitutionnalisation, dans la ligne de pense dveloppe dans ce

texte, exprime la diffusion des valeurs constitutionnelles travers le systme juridique.

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Cette dissmination de la Loi Fondamentale travers tout lordre seffectue travers

la juridiction constitutionnelle, qui comprend lapplication directe de la Constitution

des questions dtermines; la dclaration dinconstitutionnalit de normes

incompatibles avec la Constitution; et linterprtation conforme la Constitution, pour

lattribution dun sens aux normes juridiques en gnral. Nous devons souligner que

dans le cas brsilien, la juridiction constitutionnelle est exerce amplement: du juge

tatique la Cour Suprme, tous interprtent la Constitution et peuvent donc refuser l

application dune loi ou dun autre acte normatif quils considrent

inconstitutionnel53.

Au Brsil et dans les autres pays de redmocratisation plus rcente, lon

assiste ces dernires annes, une plus grande conscientisation de la citoyennet, qui a

eu pour consquence laugmentation du nombre de demandes en justice.

Simultanment, nous avons assist lascension institutionnelle du Pouvoir Judiciaire,

qui cessa dtre un dpartement technico-spcialis et commena dtenir un pouvoir

politique effectif. En raison de la conjonction de ces facteurs la

constitutionnalisation, laugmentation des demandes en justice et lascension

institutionnelle du Judiciaire , lon constate dans ces pays une nette judicialisation

des questions politiques et sociales, qui ont commenc trouver au sein des tribunaux

une instance de dcision finale.

Sur ce point se pose une question qui a rcemment rveill lintrt de la

doctrine au Brsil et dans dautres pays de tradition romano-germanique, relative la

lgitimit dmocratique de la fonction judiciaire, ses possibilits et ses limites54. Dans

53 La Constitution bresilienne de 1988 maintient un systme clectique, hybride ou mixte, utilisant le contrle par voie dincident et diffus (systme amricain), qui sutilise depuis le dbut de la Rpublique, et le contrle par voie principale et concentr, implant par lAmendement Constitutionnel n 16/65 (systme continental europen). V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.54 En droit compar, le sujet est discut depuis longtemps, v., titre dexemple: Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (la publication originale fut faite entre 1787 et 1788), spcialement The Federalist n 78; John Marshall, opinion dans laffaire Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: Entre facticidade e validade, 1989; Bruce Ackerman, We the people: Foundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia

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un sens large, la juridiction constitutionnelle implique linterprtation et lapplication

de la Constitution, ayant comme une de ses principales expressions, le contrle de la

constitutionnalit des lois et des actes normatifs. Il se pose alors la question de la

lgitimit du rle exerc par les cours suprmes et par les tribunaux constitutionnels,

normalement dnomm de contre-majoritaire55: les organes et les agents non lus ont

le pouvoir dcarter ou de rendre conforme des lois labores par des reprsentants

choisis par le peuple.

Au long de ces deux derniers sicles, la doctrine a impos deux grandes

lignes de justification de ce rle des cours suprmes/tribunaux constitutionnels. La

premire, plus traditionnelle, prend ses racines dans la souve