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« L’impact des actions collectives dans la banque et l’assurance :

 Comment anticiper l’évolution législative vers les recours collectifs ? »

Intervention de

Silvestre TANDEAU de MARSACAvocat au Barreau de Paris

Ancien membre du Conseil de l’Ordresmarsac@ftms-a.com

www.ftms-a.com

AIG EUROPEJeudi 21 juin 2007

Maison du Barreau de Paris

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2. L’affirmation d’une distinction de plus en plus marquée entre l’obligation d’information et le devoir de conseil.

4. L’émergence pour les assureurs et les banquiers d’un devoir d’adéquation.

Plan de l’intervention

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Souvent, la responsabilité des professionnels, banquiers ou assureurs est liée à l’inexécution d’obligations d’information ou de conseils.

Cependant, une obligation spécifique d’adéquation apparaît dans la jurisprudence et vient d’ailleurs d’être consacrée par le législateur français dans le cadre de la transposition de la directive communautaire sur les marchés d’instruments financiers dite « directive MIF ».

INTRODUCTION

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• La distinction entre l’obligation d’information et l’obligation de conseil n’était pas très marquée jusqu’à présent. Les juges utilisaient de façon indifférenciée l’expression « obligation d’information et de conseil ».

• Mais elle tend à s’affirmer aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence.

1. DISTINCTION ENTRE L’OBLIGATION D’INFORMATION ET L’OBLIGATION DE CONSEIL

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1.1. Distinction entre l’obligation d’information et l’obligation de conseil en doctrine 

• L’obligation d’information ou de renseignement constitue l’obligation minimum et se caractérise par sa neutralité dans la mesure où elle n’implique aucune impulsion à agir ;

• L’obligation de conseil, à l’inverse, constitue l’obligation la plus étendue car elle implique une immixtion dans les affaires d’autrui, une orientation positive de l’activité du partenaire à qui le conseil est dû. Le conseil apparaît dès lors comme directif.[1]

[1] Professeur Cornu

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• « L’obligation de conseil implique une appréciation critique destinée à orienter le choix du contractant au mieux de ses intérêts ».[2]

2] CA Nancy, 1re civ., 23 févr. 2004, Moret c/ Rousat

• « en matière de services d’investissements, une banque peut être tenue d’une obligation de conseil ou d’une obligation d’informer. Les deux notions se distinguent en ce que l’obligation d’informer portent sur les conditions du service sollicité alors que le conseil concerne l’opportunité de celui-ci ».[3]

3] CA Paris, 8ème ch., sect. A, 21 sept. 2006, Caisse d’Epargne et de Prévoyance Ile de France c/ Leroy Delbourg

1.2. L’obligation d’information et l’obligation de conseil en jurisprudence

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Conception objective ou subjective ?

l’obligation d’information ou de renseignement est objective

l’obligation de conseil est subjective

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Nature du devoir de conseil et d’information :

obligation de moyen ou de résultat ?

« Le conseil en gestion de patrimoine, tenu d’une obligation de moyen, doit guider son client dans le choix des différents placements ».[4]

[4] CA Besançon, 2e civ., 1er févr. 2005

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Exemples jurisprudentiels

- CA Paris, 15e ch. B, 27 janv. 2005, AS Finance conseil c/ Lautredou

La Cour d’appel condamne un courtier en assurance en relevant qu’il « ne justifie pas avoir établi le profil de sa cliente et ses objectifs, afin d’être en mesure d’effectuer les choix les plus judicieux »

- Cass. 2e civ., 19 oct. 1994

« Celui qui a accepté de donner des renseignements a, lui-même, l’obligation de s’informer pour informer en connaissance de cause »

•    Manquement à l’obligation de s’informer

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- Cass. com., 5 nov. 1991, Buon c/ Banque Populaire

« Quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance »

•    Manquement à l’obligation d’information sur les risques encourus

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- CA Paris, 7e ch. A, 3 févr. 2004

La Cour d’appel condamne un courtier en relevant qu’en sa qualité de professionnel de l’assurance « (...) il était tenu d’une obligation de conseil et d’exacte information, particulièrement en l’espèce, en raison de la technicité de la matière ».

- Cass. 1ère civ., 12 juillet 2005, arrêt 1265, Jauleski c/ BNP ; arrêt n° 1263, Grimaldi c/ CRCAM Charente Périgord ; arrêt n° 1264, Guigan c/ Crédit Lyonnais ; arrêt n° 1266, Epx Seydoux c/ BNP Paribas

L’établissement peut engager sa responsabilité fondée sur la méconnaissance du devoir de mise en garde

Ce devoir ne bénéficie qu’à l’emprunteur profane

Lorsque l’emprunteur est averti, il doit démontrer que la banque disposait d’informations que lui-même ignorait

•    Manquement au devoir de conseil

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• Si, en principe c’est à la victime qu’il incombe de prouver le manquement à l’obligation de moyen, la Cour de cassation a posé le principe général que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information, doit apporter la preuve de l’exécution de cette obligation.[5]

• La solution a été étendue au devoir de conseil, notamment en ce qui concerne l’avocat et d’autres professionnels.[6]

[5] Cass. 1ère Civ., 25 fév. 1997

[6] V. notamment, Cass. 1ère Civ., 27 fév. 2001, Dame Graham c/ Dame Martin Lanfret

La charge de la preuve

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L’atténuation de la faute

• Le client averti :

- soit en raison d’une compétence propre qu’il détient dans son domaine ;

- soit parce qu’il s’entoure de conseillers dans les différents domaines juridiques et fiscaux

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• L’obligation d’information s’efface lorsque le client est averti ou

dispose d’une information adéquate

• Mais la solution, valable pour le devoir d’information, ne peut pas nécessairement être transposée pour ce qui concerne l’obligation de conseil

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• Valable, mais la jurisprudence et la doctrine s’attachent à rechercher si la clause incriminée aboutit à priver le contrat de cause

• En outre, la clause d’exonération contractuelle est susceptible de tomber sous le coup de la réglementation des clauses abusives.

La clause d’exonération contractuelle

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POUR LES ASSUREURS

La nouvelle réglementation sur l’intermédiation en assurance

POUR LES BANQUIERS

La jurisprudence récente

La règlementation issue de la directive 2004/39/CE sur les marchés d’instruments financiers (MIF)

2. L’EXIGENCE PARTICULIERE POUR LES ASSUREURS ET LES BANQUIERS D’UN DEVOIR D’ADEQUATION

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La règlementation de l’intermédiation en assurance

Dispositions de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005

• Article L. 520-1 du code des assurances :

« I- Avant la conclusion d’un premier contrat d’assurance, l’intermédiaire (...) doit fournir au souscripteur éventuel des informations relatives notamment à son identité, à son immatriculation et aux procédures de recours et de réclamation, ainsi que, le cas échéant, à l’existence de liens financiers avec une ou plusieurs entreprises d’assurance.

II- Avant la conclusion de tout contrat, l’intermédiaire doit :[...] 2° Préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé. Ces précisions, qui reposent en particulier sur les éléments d’information communiqués par le souscripteur éventuel, sont adaptés à la complexité du contrat d’assurance proposé »

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• Obligation  pour  l’intermédiaire  désormais  de  formaliser  son conseil  par  écrit  au  travers  d’un  document  récapitulant  la situation de son client, ses objectifs, et en expliquant le choix du contrat proposé (article R. 520-2 du Code des assurances).

• L’intermédiaire doit  se ménager  la preuve de  la  remise de cet écrit.

• Ces précisions sont adaptées à la complexité du contrat.

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L’obligation d’adéquation à la charge du banquier

Cass. ass. plén., 2 mars 2007 : 

Pose le principe suivant :

« Le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire cette obligation ».

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Observations :

En l’espèce, un agriculteur avait souscrit divers emprunts et adhéré à des assurances de groupe que le prêteur lui avait proposées. Mais pour des raisons de santé, il n’avait pu honorer ses remboursements d’emprunt. Or, l’assurance à laquelle il avait adhéré via la banque ne couvrait que l’invalidité totale et définitive, et non la seule inaptitude à la profession d’agriculteur. La garantie de l’assureur. L’agriculteur a alors réclamé à sa banque des dommages-intérêts en invoquant un manquement à son devoir d’information et de conseil.

La Cour d’appel de Poitiers rejeta sa demande au motif que les clauses d’assurance de groupe étaient claires et sans ambiguïté et que la banque ne devait aucune information supplémentaire à son adhérent. Sa décision est cassée le 26 mai 2006 mais la Cour d’appel de Limoges, cour de renvoi, statue dans le même sens que les juges poitevins.

L’Assemblée plénière trancha le litige à la lumière, notamment, des notes de la Fédération bancaire française, de l’UFC Que choisir et de l’association Consommation logement et cadre de vie.

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L’obligation d’adéquation à la charge du banquier agissant en qualité de prestataire de services 

d’investissement

• Article  19  de  la  directive  MIF  :  consécration  de l’obligation d’adéquation

• Transposition dans le Code monétaire et financier et dans le nouveau Règlement général de l’AMF

• La  nouvelle  réglementation  entrera  en  vigueur  en France à compter du 1er novembre 2007

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Article L. 533-13-I du Code monétaire et financier :

« En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de conseil en gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer le portefeuille de manière adaptée à leur situation ». 

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Article L. 533-13-II du Code monétaire et financier : 

« [...] les prestataires de services d’investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur les connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent ».

Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s’agit ».

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Evaluation de l’adéquation des services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement

Article 314-44 du Règlement général de l’AMF :

« En application du I de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de services d’investissement se procure auprès du client toutes les informations lui permettant d’avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer, compte tenu de la nature et de l’étendue du service fourni, que la transaction qu’il entend recommander ou le service de gestion de portefeuille qu’il envisage de fournir satisfait aux critères suivants :1° Le service répond aux objectifs d’investissement du client ;2° Le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque lié à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni et compatible avec ses objectifs d’investissement ;3°Le client possède l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni ».

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Evaluation du caractère approprié des autres services d’investissement

• Article 314-49 du Règlement général de l’AMF :

« Afin de procéder à l’évaluation mentionnée au II de l’article L. 533-13 CMF, le prestataire de services d’investissement vérifie si le client possède le niveau d’expérience et de connaissance requis pour appréhender les risques inhérents à l’instrument financier ou au service d’investissement proposé ou demandé ».

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Dispositions communes à l’évaluation de l’adéquation et du caractère approprié

• Article 314-51 du Règlement général de l’AMF :

« Les renseignements mentionnés (à l’article 314-49) concernant la connaissance et l’expérience d’un client en matière d’investissement incluent les informations suivantes, dans la mesure où elles sont appropriées au regard de la nature du client, de la nature et de l’étendue du service à fournir et du type d’instrument financier ou de transaction envisagé, ainsi que de la complexité et des risques inhérents audit service :1° Les types de services, transactions et instruments financiers qui sont familiers au client ;2° La nature, le volume et la fréquence des transactions sur instruments financiers qui sont familiers au client ;3° Le niveau de connaissance et la profession ou, si elle est pertinente, l’expérience professionnelle du client ».

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• Les PSI sont tenus d’évaluer les clients et clients potentiels aux fins de déterminer l’adéquation des services et instruments financiers offerts, obligeant le PSI à se procurer un certain nombre d’informations préalablement à la fourniture du service

• Test d’adéquation ou du caractère approprié selon les services fournis : un contenu et des conséquences différentes

• Pas d’évaluation des clients dans le cadre de l’exécution simple

• Pour les clients existants, vérifier que le dossier client comporte déjà toutes les informations requises (source et importance des revenus, actifs, niveau d’éducation et profession du client, etc...)

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Application du test d’adéquation 

•   Diligences: 

Vérifier si le client possède l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques (les transactions déjà réalisées par le client, leur fréquence, niveau de connaissance, profession ou expérience professionnelle du client)

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• Allègements :

Clients professionnels : présomption de connaissance et expérience suffisantes pour comprendre les risques liés à la transaction, au service ou à l’instrument financier en cause

Le prestataire n’est pas obligé de vérifier les informations fournies par le client, sauf s’il sait qu’elles sont erronées, périmées ou incomplètes

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•  Conséquences 

Pour le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille :

Si le prestataire n’obtient pas les informations nécessaires, il doit s’abstenir de fournir le service

Pour les autres services d’investissement :

Si le prestataire n’obtient pas les informations nécessaires, il peut fournir le service mais après avoir mis en garde le client

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• Des questions ?

Silvestre TANDEAU de MARSAC

Avocat au Barreau de Paris

Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés

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Tél. 01 47 23 47 24

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CONCLUSION