Magna Charta

Redelijkheid en Billijkheid

30 oktober 2012Mr. R.J.Q. Klomp

www.magnacharta.nl

Leergang Contractenrecht

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave

mr. R.J.Q. Klomp

Afgebroken onderhandelingen

HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) p. 1

Relativering nietigheden

HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 (Ruinemans/Heijmeijer) p. 16

Uitleg

HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) p. 37

Onredelijke bedingen

HR 21 september 2012, LJN BW6135 (X/Y) p. 54

Opschorting

HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012, 43 (Van Mierlo

Ingenieursbureau/Onder De Groene Pannen) p. 59

Samenhangende rechtsverhoudingen

HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort) p. 67

Verandering van omstandigheden

HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Ver. Effectenhandel/CSM) p. 73

Rechtsverwerking/Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

HR 29 september 2012, LJN BW9867 (X/Sappi Nijmegen) p. 87

Opzegging

HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (De Ronde Venen/Stedin c.s.) p. 91

1

NJ 2005, 467: Afgebroken onderhandelingen; schadevergoedingsplicht?;

maatstaf.

Essentie

Afgebroken onderhandelingen; schadevergoedingsplicht?; maatstaf.

Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken

onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de

onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen

van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere

omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te

worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de

onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met

de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in

de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.

Samenvatting

Het hof heeft geoordeeld dat thans eiseres tot cassatie onrechtmatig heeft gehandeld

jegens thans verweerster in cassatie door de met haar gevoerde onderhandelingen af te

breken en het heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van de helft van de

dientengevolge door verweerster geleden en nog te lijden schade. Het cassatiemiddel

klaagt erover dat het hof heeft miskend dat eiseres eerst tot schadevergoeding verplicht

is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats

is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door eiseres bij verweerster het

gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en

voorts dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan, niet of ontoereikend heeft

gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor

de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te

gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede

door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen

af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij

in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere

omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te

worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de



de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan,

terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een

lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe

daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet

worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de

onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017; HR 4 oktober 1996, NJ

1997, 65; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). Indien het hof heeft nagelaten te

onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door eiseres onaanvaardbaar was

en of verweerster gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft

mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn

totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een

2

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen —

het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke

maatstaf ontbreekt — is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Partij(en)

Centraal Bureau Bouwtoezicht BV, te Arnhem, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer

en F.E. Vermeulen,

Tegen

JPO Projecten BV, te Elst (Gld.), verweerster in cassatie, niet verschenen.

Hof:

4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 In conventie vordert CBB schadevergoeding op grond van beweerdelijk

onrechtmatig handelen van JPO. In reconventie heeft JPO — voorzover thans nog van

belang — gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat CBB jegens haar

onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, alsmede

veroordeling van CBB tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij het

bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de zojuist

weergegeven vorderingen in reconventie toegewezen. Tegen beide beslissingen en tegen

de aan die beslissingen door de rechtbank ten grondslag gelegde overwegingen, richt

zich het hoger beroep van CBB.

4.2 Het debat in reconventie spitst toe op de vraag of het aan CBB vrijstond om op 31

maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken. Het hof zal die vraag, en in dat

verband de grieven VI, VII, VIII en IX, eerst bespreken.

4.3 CBB heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep JPO met nadruk

verweten dat zij niet adequaat heeft gereageerd op haar brief van 20 maart 2000. In de

memorie van grieven is dit verwijt hooguit impliciet te onderkennen. JPO is op bedoeld

verwijt echter inhoudelijk en zonder enig voorbehoud ingegaan. In die gang van zaken

ligt ondubbelzinnig besloten dat JPO bedoeld verwijt aanvaardt als onderdeel van de

rechtsstrijd in hoger beroep.

4.4 CBB heeft met haar brief van 20 maart 2000 van JPO duidelijkheid verlangd wat

betreft de termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel aan CBB zou kunnen worden

geleverd. JPO erkent dat haar van de aanvang af bekend was dat CBB haast had; die

haast volgt ook uit de termijnen van 1 september 1999 en 1 oktober 1999, zoals die in

de hiervoor onder 3.4 bedoelde concepten zijn opgenomen. Tegen de achtergrond van

die haast en het als gevolg daarvan bij CBB ontstaan ongeduld, is bedoeld verlangen van

CBB alleszins begrijpelijk. Van JPO mocht dan ook worden gevergd dat zij op de brief van

CBB van 20 maart 2000 adequaat zou reageren, in die zin dat zij zo concreet mogelijk

zou aangeven op welke termijn een definitieve grondaanbieding te verwachten viel en

ook overigens zo nauwkeurig mogelijk het (waarschijnlijke) tijdspad zou beschrijven.

4.5 Het hof heeft zich de vraag gesteld of de brief van CBB van 24 maart 2000 — die

werd verzonden en ontvangen vóórdat de in de brief van 20 maart 2000 door CBB aan

JPO gestelde termijn was verstreken — aan de zojuist bedoelde gehoudenheid van JPO

afdeed. Die brief betreft immers uitsluitend de voorwaarden waaronder en de vorm

waarin CBB — ervan uitgaande dat er een grondaanbieding met betrekking tot de Burg.

3

Matsersingel zou komen — met JPO zou willen samenwerken; het verzoek om

duidelijkheid wat betreft de termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel zou kunnen

worden geleverd, wordt in de brief niet herhaald. Het hof beantwoordt bedoelde vraag

ontkennend. Omdat JPO van de aanvang af bekend was met de haast van CBB — en met

de met die haast in verband staande belangen van CBB ter zake van de huisvesting van

haar onderneming — heeft JPO de brief van 24 maart 2000 in redelijkheid niet zo kunnen

opvatten, dat CBB van haar alleen nog een reactie verwachtte wat betreft de

voorwaarden voor samenwerking en dat het verzoek om duidelijkheid over de bedoelde

termijn was komen te vervallen.

4.6 Vervolgens staat ter beoordeling of JPO inderdaad op de brief van CBB van 20

maart 2000 adequaat heeft gereageerd in de onder 4.4 bedoelde zin. Naar het oordeel

van het hof is dat niet het geval. De faxbrief van 31 maart 2000 gaat uitvoerig in op de

voorwaarden waaronder volgens JPO de samenwerking diende plaats te vinden, waarmee

JPO reageerde op de brief van CBB van 24 maart 2000, maar wat betreft de termijn

waarop een definitieve grondaanbieding te verwachten viel en ook overigens wat betreft

het tijdspad is de brief onvoldoende concreet. In de brief is wel sprake van een

toezegging van de gemeente Arnhem voor de definitieve grondaanbieding en de

essentialia van die te verwachten aanbieding worden in de brief ook omschreven, maar

wat betreft de termijn waarop die aanbieding viel te verwachten, houdt de brief niet

meer in dan dat die kort zou zijn. In plaats van de vage aanduiding 'op korte termijn' had

de brief nauwkeurig moeten omschrijven wat met betrekking tot het tijdspad tussen de

gemeente en JPO was besproken. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft

de raadsman van CBB aan JPO nadrukkelijk de vraag voorgelegd, waarom dit niet is

geschied. (De raadsman van) JPO heeft daartegenover aangevoerd dat JPO werd

geconfronteerd met een klant die zij steeds mondeling goed op de hoogte had gehouden

maar die het niettemin 'beu' was; daarom wilde JPO CBB niet onnodig met details

vermoeien. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat deze overwegingen JPO niet

kunnen verontschuldigen.

4.7 Dat JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 niet adequaat heeft gereageerd,

betekent niet zonder meer dat het aan CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de

onderhandelingen met JPO af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de

voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB

rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu

eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de

termijn waarop het perceel Burg. Matsersingel zou kunnen worden geleverd, moeten

herhalen of meer geduld moeten betrachten. Dat heeft CBB niet gedaan, maar zij heeft

de onderhandelingen met JPO op 31 maart 2000 afgebroken.

4.8 Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door de

omstandigheid dat tussen partijen debat was ontstaan over de hoogte van het

honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking. Daargelaten of CBB zich

terecht op het standpunt had gesteld dat aanleiding bestond voor een verlaging van het

honorarium van JPO en terecht ook op andere punten wijzigingen in de opzet van de

samenwerking tussen partijen had voorgesteld, mocht CBB — gelet op het lange traject

dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan — niet reeds op 31 maart 2000 de

conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden

voor samenwerking onbereikbaar was. Hieruit volgt dat grief VII niet tot vernietiging van

het bestreden vonnis kan leiden.

4

4.9 Met een beroep op een met name de getuigenverklaringen van onder meer Van

der Wagen en Joosten, heeft CBB zich met grief VI op het standpunt gesteld dat eind

maart 2000 niet op korte termijn een grondaanbieding viel te verwachten, in verband

met een tussen de gemeente en JPO ontstane 'ernstige vertrouwenscrisis'. Uit de

verklaring van Van der Wagen blijkt echter dat deze op 24 maart 2000 wel degelijk aan

JPO een grondaanbieding in het vooruitzicht had gesteld, zij het ook dat hij — kennelijk

in verband met wat CBB als een vertrouwenscrisis aanduidt — niet verwachtte dat hij die

aanbieding 'met een handtekening erop' terug zou krijgen. Deze verwachting van de

getuige is niet van belang, omdat zij niet wegneemt dat JPO, na overleg met CBB, de

grondaanbieding wel zou hebben kunnen accepteren. Grief VI faalt derhalve.

4.10 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat het hof — met de rechtbank — het afbreken

van de onderhandelingen door CBB als onrechtmatig beoordeelt. Inzoverre faalt grief

VIII. In het verwijt van CBB aan JPO dat JPO niet adequaat op de brief van CBB van 20

maart 2000 heeft gereageerd, ligt — naar het hof begrijpt — echter tevens besloten dat

CBB aan JPO tegenwerpt dat zij de escalatie zoals die eind maart 2000 tussen partijen is

opgetreden, mede heeft veroorzaakt, wat neerkomt op een beroep op eigen schuld aan

de zijde van JPO. Dit beroep op eigen schuld slaagt. De inadequate reactie van JPO op de

brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid, die bij

heeft gedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door

JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt. Het hof stelt de mate waarin de aan ieder

toe te rekenen omstandigheden aan de schade van JPO hebben bijgedragen, op 1:1,

zodat de helft van de door JPO geleden schade voor haar rekening moet blijven. In

zoverre slaagt grief VIII.

4.11 Grief IX heeft betrekking op rechtsoverweging 14 van het bestreden vonnis, waar

de rechtbank CBB verwijt dat zij (1) buiten JPO om contact met de gemeente heeft

gezocht en (2) aan de gemeente heeft bericht dat er geen overeenstemming was tussen

haar en JPO (de brief van 3 april 2000). Wat betreft het eerste punt geldt dat CBB bij

haar brief geen belang heeft, omdat het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat het

afbreken van de onderhandelingen met JPO onrechtmatig was, geheel los van de vraag

of het aan CBB vrijstond om buiten JPO om contact met de gemeente te zoeken. Wat

betreft het tweede punt faalt de grief omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat

CBB op 3 april 2000 niet aan de gemeente had mogen berichten dat er geen

overeenstemming was tussen haar en JPO, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is

overwogen, met name onder 4.7 en 4.8.

4.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden vonnis, voorzover in

reconventie gewezen, behoort te worden vernietigd, omdat CBB gehouden is tot

vergoeding van niet meer dan de helft van de door JPO als gevolg van het afbreken van

de onderhandelingen geleden schade.

4.13 De grieven I, II, III, IV en V hebben betrekking op hetgeen de rechtbank ter zake

van de vordering in conventie heeft overwogen en beslist.

4.14 Met grief I beklaagt CBB zich over een onvolledigheid in de weergave van haar

standpunt. Bij die grief heeft CBB slechts in zoverre belang, dat bij de beoordeling van de

vordering in conventie mede behoort te worden betrokken het verwijt van CBB aan JPO

dat JPO haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over de problemen tussen haar en de

gemeente over de zogenaamde 1:1 norm. Het hof zal dat hierna, naar aanleiding van

grieven IV en V, doen.

5

4.15 Grief II heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5 heeft

overwogen en beslist. De grief faalt. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat CBB uit

de term 'gereserveerd' in de brief van JPO van 17 juni 1999 niet heeft mogen afleiden

dat JPO op dat moment al een verregaande mate van overeenstemming met de

gemeente had bereikt. Uit het vervolg van de brief, zoals hiervoor onder 3.3 geciteerd,

volgt immers dat de uitkomst van de onderhandelingen met de gemeente nog onzeker

was. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat CBB zulks evenmin heeft

kunnen afleiden uit de bewoordingen van de conceptovereenkomst van 1 september

1999. In het gebruik van het woordje 'principe' (hiervoor onder 3.4), ligt een afdoende

voorbehoud besloten. Aanvullende feiten of omstandigheden die meebrengen dat CBB,

niettegenstaande de bewoordingen van bedoelde brief en conceptovereenkomst, wel

heeft mogen afleiden dat JPO reeds een verregaande mate van overeenstemming met de

gemeente had bereikt, zijn door CBB niet gesteld en volgen ook niet uit de

gedingstukken. Grief II faalt derhalve.

4.16 Ten overvloede overweegt het hof nog dat CBB niet aangeeft op welke wijze zij

schade zou hebben geleden als gevolg van de — volgens haar standpunt — door JPO

gegeven te gunstige voorstelling van zaken omtrent het stadium van de

onderhandelingen met de gemeente. Ook om die reden kunnen de stellingen van CBB

omtrent de bedoelde brief en conceptovereenkomst niet tot toewijzing van de vordering

in conventie leiden.

4.17 Op hetgeen in de vorige alinea is overwogen, stuit ook grief III af. Voorzover CBB

door JPO al op het verkeerde been zou zijn gezet door de toezending van de

conceptovereenkomst van 7 september 1999, in verband met de in dat concept

genoemde datum van 1 oktober 1999, is dat slechts van belang voorzover CBB als

gevolg daarvan schade heeft geleden. Uit haar stellingen volgt dat niet.

4.18 Ten overvloede overweegt het hof dat door CBB ook onvoldoende is toegelicht

waarom zij uit de opneming van een opschortende voorwaarde, namelijk dat de

gemeente Arnhem het perceel Burg. Matsersingel aan het CBB vóór 1 oktober 1999 zou

aanbieden, mocht afleiden dat er (naar kennelijk door CBB wordt bedoeld: met

zekerheid) vóór 1 oktober 1999 een grondaanbieding zou komen. Uit de opneming van

die voorwaarde volgt dat immers op zichzelf niet en daaruit laat zich zelfs het tegendeel

afleiden. Ook om die reden faalt grief III.

4.19 Het hof zal de grieven IV en V gezamenlijk bespreken. Tegen de achtergrond van

hetgeen de memorie van grieven overigens inhoudt (zie met name de alinea's 31 en 32

van die memorie), begrijpt het hof die grieven aldus dat CBB aan JPO de volgende

verwijten maakt:

a. JPO had de grondaanbieding van 6 september 1999 moeten accepteren en had

niet in plaats daarvan met de gemeente mogen onderhandelen over de condities van de

verkoop.

b. JPO heeft CBB niet meegedeeld dat zij de grondaanbieding van 6 september 1999

niet had geaccepteerd in verband met het in die aanbieding vermelde maximum

brutovloeroppervlak (resultaat van de zogenaamde 1:1 norm) en dat zij dit probleem

wilde oplossen door een verwijzing naar het nieuwe bestemmingsplan.

c. JPO heeft, hoewel dit voor CBB zeer vertragend was, een koppeling met het

nieuwe bestemmingsplan bevorderd.

6

d. JPO heeft CBB ten onrechte voorgehouden dat er niet kon worden verkocht zolang

er geen nieuw bestemmingsplan in procedure zou zijn gebracht en dat de

grondaanbieding dáárdoor werd vertraagd.

e. JPO heeft het concept-voorstel van 11 oktober 1999 niet aan CBB doorgestuurd

en heeft aan CBB ook niet gemeld dat zij daarna weer met de gemeente-ambtenaar Van

Pommeren over die aanbieding is gaan praten.

4.20 Het hiervoor onder a bedoelde verwijt is ten onrechte. Zoals blijkt uit de hiervoor

onder 3.4 bedoelde concepten, was het van de aanvang af de bedoeling dat behalve CBB

ook een andere partij ter plaatse van het perceel Burg. Matsersingel zou worden

gevestigd. Met het oog op de mogelijkheden daarvoor en de daarmee verband houdende

belangen van JPO als projectontwikkelaar, stond het JPO vrij om met de gemeente nader

te onderhandelen over met name het maximum bruto vloeroppervlak.

4.21 Voorzover CBB aan JPO verwijt dat zij over het verloop van de besprekingen met

de gemeente niet of onvoldoende is geïnformeerd, zoals hiervoor onder b en e

weergegeven, geldt daarvoor — daargelaten de betwisting van de feitelijke juistheid van

dat verwijt door JPO (JPO stelt dat zij CBB steeds telefonisch en mondeling op de hoogte

heeft gehouden) — dat dit verwijt niet van belang is, omdat CBB niet (gemotiveerd)

heeft gesteld dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

4.22 Wat betreft de hiervoor onder c en d bedoelde verwijten overweegt het hof als

volgt.

4.23 CBB baseert bedoelde verwijten in eerste plaats op de getuigenverklaring van Van

der Wagen. Op de vraag of er een koppeling was tussen het oplossen van

bestemmingsplanperikelen en de verkoop van de grond, heeft deze getuige geantwoord

dat dit niet het geval was, omdat er immers een ontbindende voorwaarde was voor het

geval het bestemmingsplan niet zou toelaten om een bouwvergunning te verlenen.

4.24 CBB had uiteraard alleen belang bij de aankoop van het perceel Burg.

Matsersingel indien zekerheid bestond dat het plan waarvan de nieuwbouw ten behoeve

van CBB deel uit zou maken, ook daadwerkelijk zou kunnen worden gerealiseerd,

waarvoor onder meer een bouwvergunning benodigd was. Hieruit volgt dat uit de enkele

mededeling van Van der Wagen dat er geen koppeling was tussen het oplossen van

bestemmingsplanperikelen en de verkoop van de grond, niet kan worden afgeleid dat

CBB er beter zou hebben voorgestaan wanneer JPO zo snel mogelijk op een definitieve

grondaanbieding had aangestuurd. Dat de gemeente wat betreft de vraag of een

bouwvergunning zou kunnen worden verkregen, geen uitsluitsel kon geven — ook niet in

geval van een op het oude bestemmingsplan te baseren bouwvergunningaanvraag —

volgt uit hetgeen Van der Wagen als getuige eerder had verklaard, namelijk dat de

gemeente ervan uitging dat naar aanleiding van een door JPO in te dienen bouwplan een

uitwerking van het bestemmingsplan nodig was, dat eind 1990 bleek dat de afdeling

ruimtelijke ordening aankoerste op een nieuw bestemmingsplan voor het gehele gebied

Elderveld en dat hij vermoedt dat zijn college Van Pommeren dat in de besprekingen met

JPO heeft ingebracht. Ook de brief van de gemeente aan JPO van 28 april 2000 spreekt

wat betreft 'de primaire gesprekken' over 'de nog op te lossen bestemmingsplan-

problematiek'.

4.25 CBB baseert zich voor de hiervoor onder c en d bedoelde verwijten in de tweede

plaats op de omstandigheid dat uiteindelijk een bouwvergunning is verleend op basis van

7

het oude bestemmingsplan, zonder dat een uitwerking van dat plan is gemaakt. Partijen

zijn het niet eens over de vraag of het oude bestemmingsplan dit toeliet of niet. Volgens

CBB is dit wel het geval en volgens JPO niet. Van onrechtmatig handelen van JPO is

echter slechts dan sprake indien een eventuele vergissing van JPO omtrent de

mogelijkheden van het bestaande bestemmingsplan, als een fout van JPO kan worden

aangemerkt. CBB heeft in zoverre haar standpunt niet voldoende gemotiveerd. Uit de

enkele omstandigheid dat uiteindelijk zonder uitwerking van het bestemmingsplan een

bouwvergunning is verleend, volgt dat niet, mede in verband met het standpunt dat de

gemeente eerder ten opzichte van JPO had ingenomen.

4.26 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat ook de grieven IV en V geen doel treffen.

4.27 Grief X bouwt voort op de overige grieven en mist ten opzichte van die grieven

zelfstandige betekenis.

4.28 Partijen hebben elk slechts in algemene zin bewijs aangeboden. Mede in verband

met de omstandigheid dat reeds een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden,

konden zij met een dergelijk ongespecificeerd bewijsaanbod niet volstaan. Het hof gaat

aan beide bewijsaanbiedingen dan ook voorbij.

4.29 De slotsom is dat het bestreden vonnis in conventie dient te worden bekrachtigd

en dat dit vonnis in reconventie dient te worden vernietigd als onder 4.12 aangegeven,

met veroordeling van CBB tot vergoeding van de helft van de door JPO geleden schade.

Het hof zal de proceskosten wat betreft het geding in eerste aanleg in reconventie

compenseren. Duidelijkheidshalve zal het hof het vonnis in reconventie niet slechts

gedeeltelijk vernietigen maar een geheel nieuw dictum formuleren. Wat betreft de kosten

van het hoger beroep zal het hof CBB veroordelen in de helft van de kosten van JPO, met

compensatie van de proceskosten voor het overige. (enz.)

Cassatiemiddel:

Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen

verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is

weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen,

redenen:

Inleiding

In r.o. 4.7 oordeelt het Hof dat CBB — ondanks (1e) de voor JPO van meet af aan

bekende spoedeisendheid van CBB's huisvestingsbelang (zie o.a. r.o. 4.4) en (2e) de

ontoereikendheid van JPO's reactie op het door CBB bij brief d.d. 20 maart 2000 gedane

verzoek om vóór 1 april 2000 duidelijkheid te krijgen over de termijn waarop het

betreffende perceel zou worden geleverd (zie o.a. r.o. 4.6) — de

contractsonderhandelingen met JPO niet had mogen afbreken. Volgens het Hof had CBB

— vanwege de concrete omschrijving in JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 aan CBB van

de voorwaarden van de volgens JPO te verwachten gemeentelijke grondaanbieding —

rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu

eindelijk aanstaande was en daarom haar verzoek moeten herhalen of meer geduld

moeten betrachten. In r.o. 4.8 oordeelt het Hof dat het afbreken van de

onderhandelingen niet werd gerechtvaardigd door het tussen partijen ontstane debat

over de hoogte van JPO's honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking,

omdat CBB op 31 maart 2000 nog niet mocht aannemen dat overeenstemming daarover

8

onbereikbaar was. In r.o. 4.9 oordeelt het Hof dat niet van belang is de verwachting bij

(de behandelaar en getuige zijdens) de Gemeente een (gemeentelijke) grondaanbieding

niet met een handtekening (van JPO) terug te krijgen, omdat dit onverlet laat dat JPO

een grondaanbieding, na overleg met CBB, wel zou hebben kunnen accepteren. In r.o.

4.10 concludeert het Hof dat CBB, door de onderhandelingen met JPO af te breken

onrechtmatig heeft gehandeld en JPO's (gehele) door dat afbreken geleden schade moet

vergoeden, behoudens een aftrek van 50% voor 'eigen schuld' vanwege JPO's inadequate

reactie bij brief d.d. 31 maart op CBB's verzoek om duidelijkheid d.d. 20 maart 2000.

Klachten

a.Algemene klachten

's Hofs oordelen in r.o. 4.7 t.m 4.10 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of

zijn onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Immers, het afbreken van contractsonderhandelingen staat in beginsel vrij en kan slechts

tot aansprakelijkheid van de afbrekende partij leiden, indien dat afbreken in de gegeven

omstandigheden onaanvaardbaar is. Zodanige — uitzonderlijke — aansprakelijkheid is

bovendien in beginsel beperkt tot het zgn. 'negatieve contractsbelang'. Voor een

(ongeclausuleerde) verplichting tot vergoeding van (derhalve) de gehele schade, dus op

basis van het zgn. 'positieve contractsbelang', is namelijk in de regel slechts plaats op

grond van het door de afbrekende partij gewekte gerechtvaardigd vertrouwen van de

wederparij in het in elk geval totstandkomen van de betreffende overeenkomst, terwijl

ook dan met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij en met

onvoorziene, in de loop van de onderhandelingen opgekomen omstandigheden rekening

moet worden gehouden. Het Hof heeft deze regels en/of maatstaven miskend.

Het Hof heeft immers niet — althans niet kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd —

vastgesteld dat bij JPO door CBB gewekt gerechtvaardigd vertrouwen bestond in de

totstandkoming van de overeenkomst tot (door)verkoop aan CBB van het — door JPO

van de Gemeente te verwerven — perceel. Voorts heeft het Hof geen — althans niet

kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd — andere in JPO's sfeer liggende

omstandigheden vastgesteld op grond waarvan afbreking van de

contractsonderhandelingen door CBB in dit geval onaanvaardbaar was. Het Hof heeft

evenmin, laat staan toereikend, gemotiveerd waarom CBB — afgezien van de 50%-aftrek

voor JPO's 'eigen schuld' — (tenminste) het zgn. 'negatieve contractsbelang' aan JPO zou

moeten vergoeden, over de aard en omvang waarvan het Hof bovendien niets heeft

overwogen. Het Hof heeft 'ten slotte' het beroep van CBB op in de loop van de

overeenkomst opgekomen onvoorziene omstandigheden en/of op haar de afbreking

(anderszins) rechtvaardigende belangen op onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde

wijze afgedaan.

Deze algemene klachten worden hieronder nader uitgewerkt en toegelicht.

b.Omstandigheden aan de zijde van JPO

b. Onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel in r.o.

4.7 dat het CBB op 31 maart 2000 niet vrijstond om de onderhandelingen met JPO af te

breken, omdat zij gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens

JPO's brief d.d. 31 maart 2000 te verwachten grondaanbieding, rekening had moeten

houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande

9

was, en daarom haar verzoek om duidelijkheid had moeten herhalen of meer geduld had

moeten betrachten.

1. Immers, uit de omstandigheid dat CBB rekening moest houden met de

mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding eindelijk aanstaande was, volgt niet —

althans niet zonder nadere motivering, die echter ontbreekt — dat JPO er

gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, laat staan dat CBB zulks had moeten begrijpen uit

JPO's eigen weergave van de voorwaarden ervan, dat de volgens JPO te verwachten

grondaanbieding van de Gemeente qua voorwaarden en termijn voor zowel JPO als CBB

aanvaardbaar zou zijn.

2. Bovendien heeft het Hof miskend (en klemt daarom bovenstaande klacht temeer)

dat JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 — naar JPO had moeten begrijpen — geen voor

CBB genoegzame, tot doorverkoop aan haar leidende grondaanbieding in het vooruitzicht

stelde. Immers, (i) twee voor de Gemeente wezenlijke 'voorwaarden' voor die

grondaanbieding waren volgens die brief van JPO de toepasselijkheid van de zgn. '1:1-

norm' en onzeker verder uitstel voor de aanpassing van het bestemmingsplan, waarbij

komt dat (ii) JPO in deze brief eiste dat CBB de nadelige financiële gevolgen van die

norm zou dragen, terwijl (iii) blijkens o.a. CBB's brieven d.d. 20 en 24 maart 2004 aan

JPO nog verder uitstel voor CBB onaanvaardbaar was en (iv) doorbelasting van die

kosten aan CBB geheel onverenigbaar was met zowel de prijsvoorwaarden van het door

CBB — via JPO — reeds bij brief d.d. 13 september 1999 aanvaarde bod van de

Gemeente, als met de door CBB bij haar brief d.d. 24 maart 2000 aan JPO gestelde —

maar door JPO in dezelfde brief van 31 maart 2000 afgewezen — eis dat die prijs zou

blijven gelden en alle meerkosten in mindering zouden worden gebracht op JPO's

honorarium. Kortom, JPO had al op voorhand moeten begrijpen dat haar eigen, op de

aldus omschreven gemeentelijke aanbieding te baseren aanbod aan CBB nimmer door

CBB zou zijn aanvaard.

3. Daarom is tevens onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs

verwerping van CBB's grief VI in r.o. 4.9 op de grond dat, ondanks Van der Wagens

verwachting een grondaanbieding niet 'met een handtekening erop' (van JPO) terug te

krijgen, JPO die aanbieding, indien gedaan, na overleg met CBB wel had kunnen

accepteren. Aldus heeft het Hof ten onrechte niet (kenbaar), althans ontoereikend

gerespondeerd op CBB's uitdrukkelijke en essentiële stellingen in onder meer haar

toelichting op grief VI en MvG § 19 en Plta II § 6–10, dat JPO de grondaanbieding, indien

gedaan, juist op grond van de daarin door de Gemeente toepasselijk verklaarde '1:1-

norm' niet zou accepteren. Aldus zijn — anders dan het Hof oordeelt — de t.a.p. door

CBB weergegeven getuigenverklaringen wel degelijk relevant, nu zij de conclusie dragen

— die bevestiging heeft gekregen in JPO's faxbrief d.d. 31 maart 2000 — dat JPO een

door die '1:1-norm' beheerste grondaanbieding van de Gemeente niet zou accepteren,

aangezien CBB — gelet op haar brieven d.d. 13 september 1999 en 24 maart 2000 — de

daaruit voortvloeiende veel hogere ¿-prijs niet zou willen of moeten dragen.

4. Gezien de in onderdeel a. weergegeven regels en maatstaven (i) dat

schadeplichtigheid van de afbrekende partij uitsluitend ontstaat indien haar afbreking

onaanvaardbaar is, (ii) dat voor een vergoeding op basis van het zgn. 'positief

contractsbelang' vereist is door de afbrekende partij bij de wederpartij gewekt

gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst en (iii) alle

klachten vervat onder b (1 t/m 3) supra, kan ook 's Hofs oordeel in r.o. 4.8 dat partijen

'al een lang traject met elkaar waren gegaan' niet — althans niet zonder nadere

10

motivering, die echter ontbreekt — 's Hofs conclusie dragen dat CBB aansprakelijk is voor

(de gehele) door JPO geleden schade. Immers, (ook) daaruit blijkt noch voldoende van

door CBB bij JPO gewekt gerechtvaardigd vertrouwen op het totstandkomen van een

overeenkomst tot (door)verkoop met CBB, noch van àndere omstandigheden aan de

zijde van JPO, die het afbreken van de onderhandelingen door CBB in de gegeven

omstandigheden onaanvaardbaar zouden maken, zoals het door JPO — toerekenbaar aan

CBB — opgeven van voordelige alternatieven of het doen van investeringen in verband

met onderhandelingen.

5. Voor de nadere uitwerking en onderbouwing van de bovenstaande klachten tegen

's Hofs oordeel in r.o. 4.7 e.v. dat CBB, alvorens te mogen afbreken, eerst een herhaald

verzoek om uitsluitsel had moeten doen dan wel meer geduld had moeten betrachten, zij

kortheidshalve verwezen naar onderdeel c. hierna.

c.Omstandigheden aan de zijde van CBB

c. Door in r.o. 4.7 e.v. te oordelen dat CBB alvorens de onderhandelingen te mogen

afbreken — ondanks (i) haar voor JPO van meet af aan bekende spoedbelang (zie o.a.

r.o. 4.4), (ii) JPO's inadequate reactie op CBB's verzoek om spoedig uitsluitsel (zie o.a.

rov. 4.6 en 4.10) en (iii) de onenigheid over JPO's honorarium en de overige

samenwerkingsvoorwaarden (zie o.a. r.o. 4.8) — haar verzoek om spoedig uitsluitsel had

moeten herhalen of meer geduld had moeten betrachten, heeft het Hof CBB's betoog

miskend dat van haar, — op grond van verschillende, elkaar onderling aanvullende en

versterkende, in de loop van de onderhandelingen opgekomen onvoorziene

omstandigheden, voortzetting van de onderhandelingen van CBB in redelijkheid niet

meer kon worden gevergd.

1. Zo heeft het Hof ten onrechte, althans niet op toereikend gemotiveerde wijze,

verdisconteerd dat CBB — behalve in haar brief d.d. 20 maart — óók al in de

bouwvergaderingen van 24 februari en 23 maart en tevens in haar brieven d.d. 15, 22 en

24 maart 2000 op ondubbelzinnige wijze aan JPO te kennen had gegeven het wachten,

na een jaar zonder concrete vooruitgang, beu te zijn, zulks mede in het licht van de door

de vertraging voor haar oplopende bouw- en financieringskosten en van de — wegens

CBB's spoedbelang — oorspronkelijk over en weer als fataal gepresenteerde data van 1

september (CBB) resp. 1 oktober 1999 (JPO); zie o.a. r.o. 3.4 en MvG § 10, 12, 17, 30

en 44; Plta II § 5. CBB's brief d.d. 24 maart 2000 en JPO gedane verzoek om

duidelijkheid vóór 1 april betrof dus weer c.q. reeds een herhaling van die eerdere

mondeling (24.02 en 23.03) en schriftelijke (15.03, 20.03 en 22.03) gedane verzoeken,

waarop JPO in haar brief d.d. 31 maart 2000 andermaal geen adequate respons gaf.

2. Bovendien heeft het Hof bij zijn oordeel dat het CBB niet vrijstond om de

onderhandelingen af te breken ten onrechte niet, althans niet op toereikend

gemotiveerde wijze, gerespondeerd op CBB's essentiële stellingen bij onder meer grief

VIII (§ 4.4) — gericht tegen de kernoverweging van de Rechtbank in reconventie — en in

haar toelichting op grief IX (m.n. § 45), in verbnd met de daarin (óók) aan haar verweer

in reconventie ten grondslag gelegde (toelichting op) grieven I, V en VI (§ 34, 41 en 42),

een en ander tegen de achtergrond van CBB's algemene feitelijke inleiding (MvG § 20

t/m 32); zie ook Plta II § 6–10 en 20–22. Daarin heeft CBB immers uitdrukkelijk gesteld:

i. dat het afbreken van de onderhandelingen door CBB — behalve door JPO's

achterwege laten van een voldoende concrete tijdindicatie — vooral werd

11

gerechtvaardigd door een aan JPO te wijten vertrouwensbreuk, zoals door CBB ook op 23

maart 2000 expliciet aan JPO meegedeeld;

ii. dat deze vertrouwensbreuk ontstond doordat CBB van een derde (de architect Van

Ede) moest vernemen dat JPO — ondanks de van meet af aan door CBB bij JPO

benadrukte spoedeisendheid — uitsluitend in haar eigen belang met de Gemeente was

gaan dooronderhandelen over méér realiseerbare BVO voor dezelfde ¿-prijs;

iii. dat JPO CBB van dit tot vertraging leidende probleem niet op de hoogte heeft

gesteld, terwijl CBB bovendien (na inzage van het Gemeente-dossier) bekend werd met

het feit dat JPO haar onjuist en/of onvolledig had geïnformeerd door haar geen kopieën

toe te zenden van JPO' brief d.d. 15 september 1999 aan de Gemeente en van de

concept-koopovereenkomst van de Gemeente d.d. 11 oktober 1999;

iv. dat JPO bovendien in maart 2000 (onder meer tijdens de bouwvergadering van 23

maart 2000) — contrair aan de werkelijke opstelling van de Gemeente — bleef volhouden

dat de Gemeente een voor partijen aanvaardbare aanbieding zou doen (lees: geen '1:1-

norm');

v. dat JPO daarenboven onjuiste en/of onvolledige informatie aan CBB heeft

verstrekt over het (beweerdelijk) niet realiseerbaar zijn van CBB's kantoorplan onder het

vigerende bestemmingsplan, zodat daarom sowieso eerst de aanpassing c.q. wijziging

daarvan zou moeten worden afgewacht.

3. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans is ontoereikend gemotiveerd, 's

Hofs oordeel in r.o. 4.8 dat daar gelaten of CBB (tentatief bij brief d.d. 15 maart en

uitdrukkelijk bij brief d.d. 24 maart 2000) zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat

er aanleiding was voor verlaging van JPO's honorarium en voor andere wijzigingen in de

opzet van de samenwerking tussen partijen — CBB vanwege het lange traject dat

partijen reeds met elkaar waren gegaan niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie mocht

trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor

samenwerking onbereikbaar was. Immers, gegeven (i) het nog niet bestaan van een

overeenkomst tussen partijen, (ii) CBB's al van meet af aan bij JPO bekende

spoedbelang, (iii) CBB's (hypothetisch) vaststaande bevoegdheid om — conform haar

brief d.d. 24 maart 2000 — op JPO's in september/oktober 1999 — onverbindend —

voorgestelde honorarium een bedrag van ƒ 225 000 voor vertragingskosten in mindering

te brengen en (iv) JPO's ondubbelzinnige en voorbehoudloze afwijzing hiervan bij haar

brief van 31 maart 2000, lag hierin voor CBB reeds een rechtens zelfstandig toereikende,

althans de bovenbedoelde redenen (een jaar wachten zonder concrete voortgang; geen

adequaat tijdpad-uitsluitsel van JPO; vertrouwensbreuk vanwege onjuiste/onvolledige

informatie zijdens JPO) completerende, rechtvaardiging om haar vrijheid te hernemen,

zoals ook expliciet is vermeld in CBB's 'afbreek'-brief d.d. 31 maart 2000. 's Hofs anders

luidende oordeel dat louter verwijst naar (a) 'het lange traject dat partijen al met elkaar

waren gegaan' en (b) het niet 'onbereikbaar zijn van overeenstemming over het

honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking', is daarom onjuist en/of

ontoereikend gemotiveerd. De (a)-motivering miskent bovendien dat juist de

onvoorziene lengte van dit traject (in combinatie met de vertrouwensbreuk en de nog

voortdurende onzekerheid) de samenwerking voor CBB niet langer aanvaardbaar

maakte, terwijl de (b)-motivering bovendien miskent dat gesteld noch gebleken is dat

JPO bereid zou zijn geweest om alsnog (goeddeels) met de door CBB gewenste

aanpassing van het honorarium en van de overige voorwaarden in te stemmen.

12

d.Aanvullende klachten bij de onderdelen a, b en c

1 De bovenstaande klachten klemmen temeer resp. althans, gelet op CBB's bij Akte

d.d. 14 oktober 2003 en Plta II § 24 gedane bewijsaanbod. Het Hof heeft dit bewijs-

aanbod in r.o. 4.28, gezien al CBB's in onderdelen b en c weergegeven stellingen ten

onrechte en/of zonder toereikende motivering als ongespecificeerd gepasseerd. Dit

bewijsaanbod was immers, waar het JPO's vordering in reconventie betrof, gericht op het

leveren van tegenbewijs door CBB, waarvoor niet de eis geldt dat het aanbod

gespecificeerd moet zijn.

2 Het Hof had niet de vaststelling van de volgens r.o. 4.10 en het dictum door CBB

aan JPO te vergoeden, ten gevolge van CBB's afbreken van de onderhandelingen door

JPO geleden en nog te lijden schade aan de rechter in de schadestaatprocedure mogen

overlaten, zonder eerst zelf te beslissen of die schade(vergoeding) bepaald zou moeten

worden volgens de maatstaven van (kort gezegd) JPO's 'negatieve' dan wel 'positieve

contractsbelang', nu dit onderscheid betrekking heeft op de vraag op welke punten en in

hoeverre CBB (zoals door haar in de feitelijke instanties en hierboven weer bestreden) in

de op haar jegens JPO rustende zorgvuldigheidsplicht tekort is geschoten, en dus niet

slechts het causaal verband van bepaalde schadeposten of de begroting van de schade-

omvang maar de — in de zgn. 'hoofdprocedure' vast te stellen — grondslag van de

aansprakelijkheid betreft.

3 De hierboven geformuleerde klachten tasten ook de op 's Hofs daarbij bestreden

beslissingen voortbouwende oordelen van r.oo. 4.11 en 4.12 alsmede het dictum in

reconventie aan, zodat die bij het slagen van een of meer van de bovenstaande klachten

evenmin in stand kunnen blijven.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: CBB — heeft bij exploot van 16 oktober 2000

verweerster in cassatie — verder te noemen: JPO — gedagvaard voor de rechtbank te

Arnhem en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO te veroordelen aan CBB te voldoen primair ƒ

2 667 497, subsidiair ƒ 2 037 825, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

datum van de dagvaarding en de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand, tot

heden begroot op ƒ 8699,48, met veroordeling van JPO in de kosten van deze procedure.

JPO heeft de vorderingen bestreden, zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, en

van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

a. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat in het kader

waarvan JPO jegens CBB op de condities zoals neergelegd in de

vaststellingsovereenkomsten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft verplicht

tot het afnemen van de door haar voor de door haar beoogde ontwikkeling van kantoor-

/bedrijfsruimte benodigde bouwgrond, deel uitmakend van het perceel bouwgrond aan de

Burgemeester Matsersingel te Arnhem;

b. CBB, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25 000 per dag dat zij in gebreke

blijft na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan haar verplichtingen jegens JPO te

13

voldoen, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met JPO

gesloten overeenkomst;

Subsidiair:

c. indien en voor zover het gevorderde onder a/b zich niet voor toewijzing leent, CBB

te veroordelen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25 000 per dag dat CBB in

gebreke blijft aan de door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen, met JPO voort te

onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte overeenkomst inzake de verkoop en

levering van het registergoed, staande en gelegen te Arnhem, kadastraal bekend

gemeente Arnhem, sectie AC AC, nummer 6769, gedeeltelijk groot 6600 ¿ tegen een

koopprijs van ƒ 440 per ¿.

CBB heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2002 in conventie de vorderingen van CBB

afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft

gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot

schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit vonnis heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in

conventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie

gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat CBB

jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, CBB

veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog

te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het

meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen.

2.Het geding in cassatie

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van CBB hebben bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad

naar de rov. 3.2–3.23 van het hof.

3.2 JPO heeft, voorzover thans nog van belang, in reconventie subsidiair gevorderd

(a) een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de

in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl bij JPO de

gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden

bereikt inzake de verwerving van bouwgrond aan de Burgemeester Matsersingel te

Arnhem van de gemeente Arnhem door JPO en de verkoop en doorlevering van een

gedeelte daarvan door JPO aan CBB, en CBB aldus de belangen van JPO heeft geschaad,

alsmede (b) veroordeling van CBB tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.3 De rechtbank heeft in reconventie de subsidiaire vorderingen van JPO

toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis in reconventie vernietigd, voor

recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de

14

onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de

dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

3.4 Het hof heeft als kernvraag aangemerkt of het CBB vrijstond om op 31 maart

2000 de onderhandelingen met JPO af te breken en heeft deze vraag ontkennend

beantwoord. Kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

Bij brief van 20 maart 2000 heeft CBB van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de

termijn waarop het ten processe bedoelde perceel aan CBB zou kunnen worden geleverd.

Van JPO mocht worden gevergd dat zij op deze brief adequaat zou reageren (rov. 4.4–

4.5). Dat heeft JPO niet gedaan (rov. 4.6), maar dat betekent niet dat het CBB vrijstond

om op 31 maart 2000 de onderhandelingen af te breken. Gelet op de concrete

omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten

grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een

definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek

om duidelijkheid wat betreft de opleveringstermijn moeten herhalen of meer geduld

moeten betrachten (rov. 4.7). Het afbreken van de onderhandelingen werd niet

gerechtvaardigd door het debat tussen partijen omtrent de hoogte van het honorarium

en de overige voorwaarden voor samenwerking; CBB mocht — gelet op het lange traject

dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan — niet reeds op 31 maart 2000 de

conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden

voor samenwerking onbereikbaar was (rov. 4.8). Daargelaten de door CBB gestelde

vertrouwenscrisis tussen de gemeente en JPO, is er, anders dan CBB heeft gesteld, wel

een grondaanbieding aan JPO in het vooruitzicht gesteld, welke aanbieding JPO, na

overleg met CBB, zou hebben kunnen accepteren (rov. 4.9). Het afbreken van de

onderhandelingen door CBB is derhalve onrechtmatig. De inadequate reactie van JPO op

de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid die

heeft bijgedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de

door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt, waarbij de mate waarin de aan ieder

toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, moet worden gesteld

op 1:1 (rov. 4.10).

3.5 Het middel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.7–4.10 van de bestreden

uitspraak. Het middel behelst onder meer rechtsklachten die erop neerkomen dat het hof

heeft miskend dat CBB eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de

onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van

positief contractsbelang indien door CBB bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen is

gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en bevat voorts (subsidiaire) klachten

dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan niet of ontoereikend heeft

gemotiveerd.

3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf

voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen

heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun

gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de

onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen

van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de

andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening

te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de



15

de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan,

terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een

lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe

daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet

worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de

onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4

oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ

1997, 481, rov. 3.6).

3.7 De desbetreffende klachten treffen doel.

Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die —

zakelijk weergegeven — strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat

tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als

vergoeding van 'positief contractsbelang'.

De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling

van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde —

strenge en tot terughoudendheid nopende — maatstaf heeft aangelegd.

Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen

door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval

gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld

zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven

van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen — het arrest is in dit

opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt —

is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten

(hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof

de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken — naar de kern genomen omdat

CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn

te verwachten was — maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de

onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht

vertrouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de

onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt

voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat

geen overeenkomst was totstandgekomen.

3.8 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van

het middel behoeven geen behandeling meer.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 februari 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt JPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van CBB begroot op € 5820,58 aan verschotten en op € 2600 voor salaris.

16

NJ 2002, 106: Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing

van de overeenkomst. Wettelijke rente.

Essentie

Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing van de overeenkomst.

Wettelijke rente.

Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met oordeel dat voldoende

aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur

dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren

geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het Hof dat de

overeenkomst heeft gewijzigd, heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden

hebben gesloten indien zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren

geweest. In haar algemeenheid vindt geen steun in het recht de opvatting dat indien

sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar

wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het

Hof heeft op de voet van de art. 3:35, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW de overeenkomst

in dier voege aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide

partijen; gelet op deze artikelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van

bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. 's Hofs oordeel dat

de verkoper de wettelijke rente over de door hem te betalen bijdrage verschuldigd is

vanaf de datum van het arrest geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: gelet op

het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in 's Hofs arrest besloten dat het

bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is.

Samenvatting

Heijmeijer heeft van Ruinemans een terrein met daarop een garage/winkelpand gekocht.

Wanneer enkele jaren later aan het licht komt dat de bodem van het terrein is

verontreinigd, vordert Heijmeijer — voor zover hier van belang — de koopovereenkomst

te vernietigen wegens bedrog danwel dwaling, aan deze vernietiging met toepassing van

art. 3:53 BW de werking te ontnemen en Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer

als gevolg van de verontreiniging geleden schade te vergoeden. (Meer) subsidiair vordert

Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat

op Ruinemans de verplichting komt te rusten genoemde schade te vergoeden. In hoger

beroep heeft het Hof bij tussenarrest kort gezegd geoordeeld dat sprake is van

wederzijdse dwaling en dat de overeenkomst in dier voege behoort te worden aangepast

dat de nadelige gevolgen van de verontreiniging in een nader te bepalen verhouding voor

rekening komen van beide partijen. Bij eindarrest heeft het Hof Ruinemans vervolgens

veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs te voldoen, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf datum arrest, zulks als bijdrage ter gedeeltelijke dekking van het

nadeel dat Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de koopovereenkomst. Bij de bepaling

van deze bijdrage heeft het Hof onder meer rekening gehouden met de aan de

verontreininging verbonden risico's, de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek

bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw en de reeds door partijen gemaakte kosten.

De klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht dat is voldaan aan de — voor

een geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste

voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden

17

zou hebben gesloten, faalt. In zijn tussenarrest heeft het Hof kennelijk geoordeeld, dat

voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de

sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de

hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten.

Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en

voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden

aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de

stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk

noch onvoldoende gemotiveerd.

Het betoog dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst

niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet

worden verdeeld, gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt

in het recht.

Uit het tussenarrest volgt dat het Hof op de voet van de art. 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en

6:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege heeft aangepast dat de

nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet op deze artikelen,

gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het Hof aangehaalde

arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede

de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat

oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering.

De klacht dat het Hof in zijn eindarrest ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd

heeft geoordeeld dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen

bijdrage is verschuldigd vanaf de datum van het arrest, nu Ruinemans niet vanaf die

datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze betaling, is tevergeefs

voorgedragen. Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden eindarrest ligt in het

arrest van het Hof besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is.

Het Hof heeft bij het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting noch is dit oordeel onbegrijpelijk.

Partij(en)

Holding H. Ruinemans B.V., te Enschede, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der

Woude,

Tegen

Bernardus Jozephus August Chretien Marie Heijmeijer, te Beekbergen, verweerder in

cassatie, adv. mr. E.D. Vermeulen.

Hof (tussenarrest van 7 juli 1998):

2 De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de arresten van 20

februari 1996 en 21 januari 1997.

2.2 Aan Heijmeijer is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan

volgen dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de

hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging

van het verkochte perceel.

18

2.3 Aan Ruinemans is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan

volgen dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijze kon weten, dat het onderhavige

perceel in enigerlei mate was verontreinigd.

2.4 De verklaring van de getuige Aiking — een van de opstellers van het rapport van

20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het geding is gebracht — houdt in dat de in de

bewijsopdracht bedoelde wetenschap al twintig jaar eerder dan 1986 in de branche van

Ruinemans aanwezig was. Het was in elk geval een beschikbare wetenschap, ook voor

iemand die alleen een pompstation exploiteert.

2.5 De getuige Suters — destijds de makelaar die belast was met de bemiddeling bij

de verkoop van het perceel — kan zich niet herinneren of bij deze transactie het aspect

van de bodemverontreiniging besproken is, maar hij zou het gelet op de dagelijkse

praktijk in de Zadelhoff-organisatie een 'volstrekt onlogische conclusie' vinden dat het

aspect van bodemverontreiniging bij deze transactie onbesproken zou zijn gebleven. Hij

heeft met de heer Heijmeijer twee keer — of meer — op het terrein rondgelopen. Hij is

ook met hem in de toen nog bestaande garage geweest. Bij een risico-object als het

onderhavige kwam milieuverontreiniging in 1986 wel al aan de orde.

2.6 De getuige Ruinemans was tot 1982 directeur van geïntimeerde. Hij zat tot 1986

nog als aandeelhouder in de zaak. Hij heeft aan Zadelhoff — namens zijn zoon die

directeur van geïntimeerde was geworden — opdracht gegeven tot verkoop van het

onderhavige pand (perceel). Suters heeft Heijmeijer benaderd die vanaf 1972 met een

tapijtenhandel in een gehuurd pand naast dat perceel zat. Hij heeft met Suters niet over

de mogelijkheid van bodemverontreiniging gesproken. Hij heeft die mogelijkheid ook niet

onder ogen gezien, al wist iedereen toen dat bij een pompstation werd gemorst. Hij

ontving het BOVAG-blad.

2.7 De getuige Heijmeijer verklaart dat hij niet wist dat het onderhavige perceel was

verontreinigd en dat hij ook niet stil gestaan heeft bij de mogelijkheid dat dit het geval

zou kunnen zijn. Daarover werd volgens hem in 1986 niet gesproken en het was (toen)

ook niet gebruikelijk daarnaar onderzoek te laten doen. Hij weet dat de pompen in 1982

zijn weggehaald en dat er ondergrondse tanks waren. Hij heeft er nooit bij stil gestaan

dat die zouden kunnen lekken. Hij is sedert 1972 buurman van Ruinemans als huurder

van het filiaal ter plaatse. Hij verklaart voorts: 'In 1982 waren alle pompen verwijderd. Ik

heb ze wel ooit gezien. In herinner me niet dat er iets over pompen of tanks stond in de

notariële akte. Ik ken de factuur waarop onder meer een hbo-tank is vermeld. Ik

herinner mij dat op verzoek van mijn bedrijfsleider kantoorinventaris, de airco en de nog

aanwezige inhoud van de olietank werden overgenomen. Pas enkele weken later kreeg ik

de faktuur daarvoor onder ogen op mijn kantoor in Apeldoorn. Toen zag ik tot mijn

verbazing dat er ook de tanks op vermeld waren. Over die tanks waren helemaal geen

afspraken gemaakt, maar omdat het al zoveel later was heb ik het maar laten zitten.'

2.8 De conclusie van het door Heijmeijer in het geding gebrachte rapport luidt (p.

16): 'Ruinemans had, op grond van hetgeen ten tijde van het sluiten van de

koopovereenkomst (1986) in haar branche bekend was, kunnen weten en behoren te

weten dat er een (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging bestond op het

verkochte perceel.'

2.9 Ruinemans heeft een rapport van Geofox d.d. 10 juli 1997 in het geding gebracht

waarin op basis van een bronnenonderzoek (zie p. 3/13: publicaties, branchegerichte

19

informatie, kennis aanwezig bij overheden, reeds verschenen publicaties omtrent het

algemene bewustzijn van bodemverontreiniging in relatie tot bedrijfsactiviteiten) de

volgende conclusies, voor zover van belang, zijn samengevat als volgt (p. 11/13):

— Begin jaren tachtig bestond algemene bekendheid met (het fenomeen)

bodemverontreiniging, ook in relatie tot bedrijfsactiviteiten.

— Begin jaren tachtig is in landelijke en regionale dagbladen uitgebreid aandacht

besteed aan de risico's van bodemverontreiniging nabij ondergrondse huisbrandolietanks

in het kader van de acties 'AntiTank' en 'Tankslag'.

— In 1982 en in 1985 hebben twee acties Tankslag plaatsgehad in de gemeente

Apeldoorn, woongemeente van Heijmeijer. Hiervan is uitgebreid melding gemaakt in

regionale dagbladen en huis-aan-huis bladen. In de artikelen en vooraankondigingen

wordt gewezen op de risico's van ondergrondse opslag van brandstoffen.

— In de periode 1981 tot en met 1983 heeft in de gemeente Enschede een actie

Tankslag plaatsgehad. Ook hier geldt dat uitgebreid ruchtbaarheid is gegeven aan risico's

van ondergrondse brandstofopslag.

— Heijmeijer kocht in 1986 een voormalige garage, annex tankstation, inclusief

ondergrondse tanks, leidingen en pompeiland.

Volgens Geofox had Heijmeijer ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst

redelijkerwijs kunnen weten dat het door hem aan te kopen perceel in enigerlei mate

verontreinigd was.

2.10 Uit het vorenstaande volgt dat beide partijen geslaagd zijn in hun bewijsvoering.

In de kern komt het schriftelijke bewijs erop neer dat in 1986 voldoende bekend was dat

de aanwezigheid van opslagtanks voor olie/benzine en het morsen van brandstof bij een

pomp het risico van bodemverontreiniging met zich brengen. Die bekendheid was al zo

ruim verspreid dat deze niet beperkt was tot degenen die in de branche werkzaam

waren. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat Heijmeijer bekend was

met de aanwezigheid van het benzinestation tot 1982, dat in de transportakte melding

wordt gemaakt van het gebruik van brandstoffen ter plaatse, dat in de gemeente

Apeldoorn tweemaal een actie Tankslag heeft plaatsgevonden met alle publiciteit daarom

heen en dat ook in Enschede een dergelijke actie is gehouden. Het schriftelijk materiaal

wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen Aiking en Suters (voor zover

deze bevestigt dat in 1986 bij een transactie als de onderhavige de kans op

bodemverontreiniging aan de orde placht te komen).

2.11 Uit de verklaringen van de getuigen Ruinemans en Heijmeijer blijkt dat voormeld

risico (kennelijk) aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide partijen dit

onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht. In 1986 was er — naar Ruinemans

terecht aanvoert — geen sprake van dat de koper er zonder andersluidende informatie

van de verkoper vanuit mocht gaan dat het ontbreken van bodemverontreiniging

(impliciet of stilzwijgend) contractueel was bedongen. Naar het oordeel van het hof moet

de vordering wegens wanprestatie daarop afstuiten.

2.12 Voor het aannemen van bedrog door de verkoper Ruinemans zijn onvoldoende

feiten gesteld waaruit de toewijzing van een daarop gebaseerde vordering kan volgen.

2.13 Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de

overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het

hiervóór overwogene moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van

20

de overeenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de

bodem niet was verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol

dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien,

maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat

de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het

evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten

voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de

koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53,

6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een

geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW

1997, 241(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier

voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor

rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. De

stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren dat hij een dergelijke vorm van

schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst. Nu het processueel debat

daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de gelegenheid geven zich over een en

ander uit te laten. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

'(enz.)

Hof (tussenarrest van 9 maart 1999):


2.1. Bij voormelde akte heeft Ruinemans wederom betoogd dat aan het beroep op

dwaling van Heijmeijer voorbijgegaan moet worden, doch dit in de punten 4 tot en met

18 van haar akte vervatte betoog moet reeds daarop afstuiten dat het hof bij voormeld

tussenarrest in rechtsoverweging 2.13 onmiskenbaar en zonder voorbehoud heeft beslist

dat aan de vereisten voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is

voldaan. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die het onaanvaardbaar

zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden.

2.2. Thans is nog slechts de vraag aan de orde op welke wijze de overeenkomst van

partijen aangepast dient te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de

bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen.

2.3. Heijmeijer heeft aangevoerd dat Ruinemans ten tijde van het aangaan van de

overeenkomst in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans

op bodemverontreiniging op het perceel en dat derhalve 75% van de op ƒ 1 600 000

begrote saneringskosten te haren last moeten worden gebracht.

Ruinemans wijst erop dat zij ontbinding van de overeenkomst aan Heijmeijer heeft

voorgesteld, doch Heijmeijer dit heeft geweigerd. Voorts voert zij aan dat de hoogte van

de saneringskosten niet vaststaat, dat Heijmeijer uit het gebruik van het door hem van

Ruinemans gekochte pand inmiddels aanzienlijke financiële voordelen, onder meer aan

huur, heeft genoten, terwijl het gebruik op geen enkele wijze door de

bodemverontreiniging werd belemmerd, en dat de redelijkheid en billijkheid onder die

omstandigheden in de weg staan aan enige betaling van Ruinemans aan Heijmeijer.

2.4. Alvorens omtrent de wijze van aanpassing van de overeenkomst te beslissen

behoeft het hof nadere inlichtingen van partijen, ter verkrijging waarvan een comparitie

van partijen zal worden gelast, die tevens benut zal worden voor een poging te

verenigen. Het hof wenst in het bijzonder omtrent het volgende te worden geïnformeerd:

21

a. Is het juist dat partij Ruinemans voorgesteld heeft de transactie ongedaan te

maken en dat partij Heijmeijer geweigerd heeft hieraan mee te werken? Zo ja, wat waren

de gronden voor die weigering? Wensen partijen alsnog ontbinding van de overeenkomst

met wederzijds goedvinden, al dan niet met een geldelijke vergoeding? Zo neen, waarom

niet?

b. Bestaat ook naar huidige, gewijzigde inzichten, volgens welke

bodemverontreiniging niet behoeft te worden teruggebracht tot het niveau dat de grond

geschikt is voor alle gebruiksmogelijkheden, ten aanzien van de sanering van

bodemverontreiniging voor het betrokken perceel nog steeds een saneringsnoodzaak?

c. Is de bevoegde overheid met de onderhavige verontreiniging bekend? Zijn

vanwege de bevoegde overheid stappen ondernomen tot sanering van de onderhavige

verontreiniging of kunnen deze worden verwacht? Zo ja, welke urgentie heeft de

sanering?

d. Zijn door Heijmeijer maatregelen genomen tot isolatie of vermindering van de

onderhavige bodemverontreiniging tot een aanvaardbaar niveau? Zo ja, waaruit

bestonden deze en welke kosten waren daarmee gemoeid?

e. Zijn er thans andere, minder kostbare methoden voor het terugbrengen van de

onderhavige verontreiniging tot een aanvaardbaar niveau dan volledige ontgraving? Zo

ja, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Zo neen, kunnen dan de kosten van ontgraving,

die door Grontmij bij brief van 13 december 1994 slechts op basis van beperkte

gegevens globaal doch zonder enige specificatie werden begroot op ƒ 1 600 000 thans

nauwkeurig worden begroot? Zo ja, hoe luidt deze begroting?

2.5. Het hof verzoekt partijen, ter wille van een vlot verloop van de comparitie,

vorenbedoelde gegevens — zo mogelijk — schriftelijk tevoren aan de raadsheer-

commissaris en de wederpartij te doen toekomen.

2.6. In afwachting van de uitkomst van de comparitie zal iedere verdere beslissing

worden aangehouden. (enz.)

Hof (eindarrest):


2.1. Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht over te gaan tot vaststelling

van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer zal moeten bijdragen. Deze

verzoeken zijn kennelijk gedaan op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW hetgeen de

rechter de mogelijkheid biedt op verlangen van een partij, de gevolgen van

overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde,

in dit geval Heijmeijer, lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. Voormeld

wetsartikel is ingevolge art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ook op het

onderhavige geval van dwaling met betrekking tot een voor 1 januari 1992 gesloten

koopovereenkomst van toepassing (zie HR 28 november 1997 NJ 1998, 659).

Artikel 6:230 BW staat er niet aan in de weg dat dit nadeel ten dele ten laste van de tot

vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van artikel 6:248

lid 2 BW dient te worden gehanteerd. Aldus wordt een resultaat vermeden, dat onder de

gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zou zijn.

22

2.2. Door de instandhouding van de koopovereenkomst blijft Heijmeijer eigenaar van

een met een garage/winkelpand bebouwd perceel met voorterrein dat behept is met

ernstige verontreiniging van bodem en grondwater. Hij heeft dit pand aanvankelijk zelf

gebruikt en later verhuurd. Het normale gebruik van dit perceel dat sinds de levering

voor detailhandel in gebruik is, wordt door de bodem- en grondwaterverontreiniging

blijkbaar niet nadelig beïnvloed.

2.3. Het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van het instandhouden van de overeenkomst

zou kunnen lijden bestaat, naast een belemmering van nieuwbouw ter plaatse waarvoor

immers geen bouwvergunning zal kunnen worden verleend zonder alsdan passende

sanering, hierin dat het bestaan van de verontreiniging risico's met zich brengt die hij

anders niet zou hebben gehad. Het gaat dan om het risico dat de onroerende zaak

moeilijker of slechts tegen een lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en om

het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal

moeten worden.

2.4. Heijmeijer heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een

gedwongen sanering of het gedwongen nemen van beschermende maatregelen in de

toekomst onvermijdelijk zullen zijn. Blijkbaar is de ernst van de verontreiniging niet van

dien aard dat de overheid het in de afgelopen periode waarin de verontreiniging bekend

is nodig heeft gevonden om daarop aan te dringen en ook Heijmeijer, hoewel sinds eind

1991 met de verontreiniging bekend, heeft het nemen van sanerings- of beschermende

maatregelen kennelijk niet dusdanig nodig geoordeeld dat hij stappen daartoe heeft

genomen. Bij het thans bekende, zeer terughoudende overheidsbeleid op dit punt, is een

gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk. Ook is de belemmering van nieuwbouw

blijkbaar vooralsnog voor Heijmeijer geen werkelijk probleem, nu hij geen concreet

voornemen tot vervanging van de bestaande bebouwing heeft geuit.

2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een

sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer

globaal op ƒ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele

goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies

van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

2.6. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de

koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging

van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de

koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft

verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer

het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3

vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door

hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670.

2.7. Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer's

nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.

2.8. In feite gaat het erom dat, naar huidige inschatting, de koopovereenkomst aldus

wordt aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke

dekking van de waardevermindering die verbonden is aan voormelde

nieuwbouwbelemmering en de onder 2.3 vermelde risico's. Bij de bepaling van de hoogte

23

van die bijdrage dient ook rekening gehouden te worden met de niet geringe kosten van

nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de

bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening van de

inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten

van bodemonderzoek en juridische bijstand in aanmerking.

2.9. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding de door Ruinemans te betalen

bijdrage, met inbegrip van die kostenverevening, te stellen op de helft van de

verkoopprijs, derhalve op een bedrag van ƒ 257 835. Tot betaling van dat bedrag, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening,

zal Ruinemans worden veroordeeld, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.10. Het bestreden vonnis van 28 september 1994 zal niet in stand kunnen blijven. Bij

voormelde uitkomst past, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld,

dat de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd. (enz.)'

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen als in de na te noemen

rechtsoverwegingen is geschied en op grond daarvan recht heeft recht gedaan, een en

ander om de hierna uiteen te zetten, zonodig in onderlinge samenhang te lezen,

redenen:

1 In rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof overwogen

dat de mate waarin de geleverde grond verontreinigd is met de in die overweging

genoemde stoffen en in hoeverre sanering van de bodem noodzakelijk is, 'thans (nog) in

het midden kan blijven'. Heijmeijer werd in dit arrest in de gelegenheid gesteld bewijs te

leveren dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de

hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging

van het verkochte perceel.

In zijn tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof Ruinemans toegelaten tot het

bewijs van haar stelling dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat het

door hem gekochte perceel 'in enigerlei mate verontreinigd was'.

In zijn tussenarrest van 7 juli 1998 oordeelde het Hof beide partijen in hun bewijsvoering

geslaagd, in de zin dat beide partijen redelijkerwijs hadden kunnen weten dat het risico

van verontreiniging bestond. Het Hof overwoog in rov. 2.11 dat dit risico destijds

kennelijk aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van partijen dit onderwerp

uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht.

In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof:

'Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet,

althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het hiervóór overwogene

moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn

uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de bodem niet was

verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide

partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat

niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling

niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een

onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling

24

geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden

bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en

6:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het

onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241(NJ

1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te

worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van

beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. ...'

Klacht

Rechtens onjuist althans niet gemotiveerd is 's Hofs oordeel in deze rov. 2.l3 dat

Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder

dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het Hof heeft immers niet onderzocht de

eerder bedoelde, in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996, genoemde

vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering.

Het Hof had een en ander dienen te onderzoeken, gegeven dat Ruinemans heeft

bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de grond voor Heijmeijer essentieel was bij

het aangaan van de koopovereenkomst, dat Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in

relevante mate verontreinigd is en dat zij heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele

belemmering in het voorziene gebruik van het onroerend goed heeft ondervonden.

Deze klacht is tevens gericht tegen rov. 2.1 van 's Hofs tussenarrest van 9 maart 1999

waarin het Hof heeft overwogen dat het aldaar bedoelde betoog van Ruinemans dat aan

het beroep op dwaling van Heijmeijer voorbij gegaan moet worden reeds daarop afstuit

dat het Hof in eerdergenoemde rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 bij

eindbeslissing heeft geoordeeld dat aan de vereisten voor vernietiging van de

koopovereenkomst op grond van dwaling is voldaan.

2 In rov. 2.2 van zijn eindarrest overweegt het Hof dat het perceel behept is met

'ernstige verontreiniging van bodem en grondwater'. Heijmeijer heeft dit gesteld doch

Ruinemans heeft bestreden dat het om een ernstige verontreiniging gaat. Het Hof heeft

verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt.

3 In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof dat het

voorshands van oordeel was dat de dwaling niet voor rekening van de koper diende te

blijven doch dat het anderzijds eveneens tot een onbillijk resultaat zou leiden daaruit de

gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening komt van de

verkoper. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Het Hof kondigde aan de

overeenkomst aldus te willen aanpassen dat de nadelige gevolgen van

bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te

bepalen verhouding. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Heijmeijer betoogde vervolgens bij akte dat hij een vorm van schadevergoeding wenste

en dat hij 75% van de schade ten laste van Ruinemans zou moeten komen. Deze schade

stelde Heijmeijer op de door hem gestelde saneringskosten ten bedrage van ƒ 1 600 000

exclusief BTW. Heijmeijer verzocht subsidiair verwijzing naar een schadestaatprocedure.

Ruinemans betoogde dat het onredelijk was dat zij enig bedrag zou moeten betalen,

Ruinemans heeft gewezen op de aanzienlijke verdiensten die het perceel aan Heijmeijer

heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en zij heeft gesteld dat Heijmeijer de koopprijs

van ƒ 515 000 reeds lang heeft terugverdiend. Ruinemans heeft gesteld (zie haar akte

25

van 24 november 1998 sub 34.) dat het niet tot een verkoop/aankoop door Heijmeijer

was gekomen indien voor Heijmeijer het niet-verontreinigd zijn van de bodem essentieel

was (met verwijzing naar het gestelde onder 62 tot en met 64 van de memorie van

antwoord). Ruinemans heeft erop gewezen dat de vordering van Heijmeijer ten bedrage

van 75% van de saneringskosten van beweerdelijk ƒ 1 600 000, hetgeen neerkomt op ƒ

1 200 000, ongerijmd is in het licht van de door Heijmeijer betaalde koopprijs van ƒ 515

000.

In zijn arrest van 9 maart 1999 heeft het Hof gepersisteerd in zijn oordeel dat de

overeenkomst gewijzigd diende te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de

bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen. Deze beslissing vormt

een eindbeslissing.

In zijn eindarrest heeft het Hof beslist omtrent de wijziging van de overeenkomst.

Klacht

Ten onrechte heeft het Hof beslist de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 BW

te wijzigen. Het Hof heeft niet onderzocht of voldaan is aan de prealabele voorwaarde

voor bedoelde wijziging resp. voor de uitoefening van de desbetreffende rechterlijke

bevoegdheid, namelijk dat aannemelijk is dat partijen destijds een overeenkomst tot

verkoop/aankoop van dit onroerend goed hadden gesloten indien zij van de ware stand

van zaken op de hoogte waren geweest, zij het dan op andere dan de destijds

overeengekomen condities.

Dat het Hof inderdaad niet de toetssteen heeft aangelegd of aannemelijk is dat partijen

destijds bij een juiste voorstelling van zaken wel gecontracteerd hadden blijkt eens te

meer uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 2.5 van zijn eindarrest, waar het als voor de

toepassing van art. 6:230 relevant nadeel de aldaar genoemde resp. bedoelde

saneringskosten in aanmerking neemt. Het blijkt eveneens uit hetgeen het Hof

overweegt in rov. 2.7 van zijn eindarrest, namelijk dat een bijdrage van Ruinemans in

Heijmeijers nadeel die de koopprijs te boven zou gaan onder de in rov. 2.6 genoemde

omstandigheden proportioneel zou zijn. Deze overweging impliceert dat het Hof in dit

geval zodanige de koopprijs overstijgende bijdrage in het onderhavige geval op zich op

grond van art. 6:230 BW denkbaar acht.

Gegeven hetgeen Heijmeijer heeft gesteld omtrent zowel de (mogelijke) financiële

omvang als omtrent de onzekerheid van het risico in kwestie kan het niet anders dan

onaannemelijk worden geoordeeld dat Heijmeijer dit onroerend goed destijds bij een

juiste voorstelling van zaken op welke voorwaarden dan ook van Ruinemans zou hebben

gekocht. Verwezen wordt in dit verband wederom naar hetgeen het Hof in rov. 2.5 van

zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat volledig wegnemen van het bedoelde

nadeel alleen bereikt zou kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater

(waaraan het Hof toevoegt dat de kosten daarvan in 1994 aanvankelijk en zeer globaal

op ƒ 1 600 000 zijn begroot, en dat een nadere, meer specifieke begroting met eventuele

goedkopere saneringsvarianten ontbreekt). Heijmeijer kan in redelijkheid niet volhouden

dat hij de transactie, zij het tegen andere — maar toch voor Ruinemans nog

aanvaardbare — condities was aangegaan, had hij destijds geweten dat — zoals hij zelf

stelt — er onder omstandigheden een saneringsnoodzaak zou kunnen bestaan en de

kosten van sanering aanzienlijk zouden zijn.

26

Al evenzeer onaannemelijk is, en dat reeds uit de aard der zaak doch eens temeer in het

licht van haar desbetreffende stellingen, dat Ruinemans alsdan bereid zou zijn geweest

het onroerend goed aan Heijmeijer te verkopen, gegeven immers dat Heijmeijer voor die

aankoop, gezien zijn stellingen, niet bereid zou zijn geweest enige koopprijs — laat staan

een koopprijs die recht zou hebben gedaan aan de substantiële waarde die het onroerend

goed volgens de stellingen van Ruinemans vertegenwoordigde en nog steeds

vertegenwoordigt — te betalen.

In de onderhavige casus gaat het om een — in de terminologie van Jac. Hijma —

'alomvattend nadeel', de dwaling en het door Heijmeijer gestelde daardoor ontstane

nadeel betreffen het aangaan van de overeenkomst als zodanig, de dwaling betreft niet

slechts de condities waarop de overeenkomst destijds is aangegaan.

Althans is 's Hofs oordeel dat de onderhavige transactie zich leent voor wijziging op de

voet van art. 6:230 BW in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk resp. onvoldoende

gemotiveerd. Het is onbegrijpelijk indien het Hof de bedoelde (implicaties van de)

respectieve standpunten van partijen niet zou hebben onderkend. Ervan uitgaande dat

het Hof de bedoelde stellingen van partijen in hun evidente betekenis en strekking wél

onder ogen heeft gezien, is onbegrijpelijk waarom het Hof daaraan niet de

gevolgtrekking heeft verbonden dat de overeenkomst zich niet voor wijziging leent.

4 In het verlengde van de klacht van onderdeel 3, dat het Hof niet de vraag onder

ogen heeft gezien of de overeenkomst zich voor aanpassing leent, ligt de navolgende

klacht, dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het nadeel dat

in aanmerking komt om door wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet

van art. 6:230 opgeheven te worden, althans dat onduidelijk is of het Hof ter zake van

de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Blijkens rov. 2.5 van zijn eindarrest meent het Hof

dat als wijziging ter opheffing van het nadeel van Heijmeijer in aanmerking zou kunnen

komen vergoeding van de kosten van sanering van bodem en grondwater. Het Hof ziet er

hiermee aan voorbij dat het onaannemelijk is dat Ruinemans de overeenkomst zou

hebben gesloten als zij de in het kader van die overeenkomst bedoelde saneringskosten

zou hebben moeten dragen. De onaannemelijkheid dat Ruinemans zodanige

overeenkomst zou zijn aangegaan vloeit reeds voort uit de aard van de overeenkomst die

partijen destijds zijn aangegaan: een koopovereenkomst. In het kader van zodanige

overeenkomst is het niet de vervreemder van het goed die per saldo een

betalingsverplichting op zich neemt, doch de verwerver.

Het nadeel van Heijmeijer dat voor opheffing op grond van art. 6:230 in aanmerking

komt kan dan ook niet bestaan in resp. zo ver strekken als het bedrag van de bedoelde

saneringskosten.

Weliswaar heeft het Hof de door Ruinemans te betalen bijdrage in het nadeel van

Heijmeijer gebaseerd op de in rov. 2.8 genoemde waardevermindering, waarbij het Hof

overweegt tevens rekening te houden met kosten van toekomstig nieuw

bodemonderzoek en met de aldaar bedoelde kostenverevening, maar het ligt voor de

hand dat 's Hofs opvatting omtrent het in casu maximaal voor verdeling in aanmerking

komende nadeel mede van invloed is geweest op zijn oordeel omtrent de naar eisen van

redelijkheid en billijkheid wél door Ruinemans te betalen bijdrage. Waar het Hof er vanuit

gegaan is dat het Ruinemans, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, reeds

heeft ontslagen uit een bijdrage(plicht) in een belangrijk deel van het nadeel van

Heijmeijer, ligt het in de rede dat dit invloed gehad heeft op 's Hofs uiteindelijke

27

beslissing omtrent de hoogte van de door Ruinemans te betalen bijdrage. Eveneens zal 's

Hofs bedoelde uitgangspunt debet zijn aan de (summiere) motivering van 's Hofs

uiteindelijke berekening en beslissing, tegen welke motivering wordt opgekomen in de

navolgende onderdelen 5 tot en met 8 en 10.

5 Onbegrijpelijk is 's Hofs gevolgtrekking in rov. 2.6 van zijn eindarrest, dat waar

Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder

2.3 vermelde risico's (het risico dat de onroerende zaak moeilijker of slechts tegen een

lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en het risico dat de grond/het

grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal moeten worden), Heijmeijer

deze risico's niet of niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515

670. Onbegrijpelijk is deze door het Hof gelegde relatie met de hoogte van de koopsom.

6 Rechtens onjuist is dat het Hof verzuimd heeft bij de bepaling van de door

Ruinemans te betalen bijdrage de toetssteen aan te leggen of het aannemelijk is dat

Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou zijn aangegaan

overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor de door het

Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair wordt erover geklaagd dat 's Hofs beslissing

onvoldoende gemotiveerd is omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd,

althans niet blijkt dat en op welke gronden het Hof voorbedoelde vraag in bevestigende

zin heeft beantwoord.

7 Indien het Hof het naar zijn oordeel voor opheffing in aanmerking komende

nadeel — de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' waarbij de daar bedoelde

onkosten zouden moeten worden betrokken — niet bij helfte over partijen heeft verdeeld

is dat oordeel rechtens onjuist omdat deze verdeelsleutel geboden is in een geval van

wederzijdse dwaling, althans daarbij uitgangspunt dient te zijn. Uit hetgeen het Hof in

rov. 2.3 van zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat art. 6:230 BW er niet aan in

de weg staat dat het in die wetsbepaling bedoelde nadeel ten dele ten laste van de tot

vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van art. 6:248 lid 2

BW dient te worden gehanteerd, blijkt dat het Hof deze regel resp. dit richtsnoer niet

voor ogen heeft gehad. Bedoelde regel, welke aan art. 6:230 BW inherent is, verlangt

immers juist dat het nadeel mede — (in beginsel) derhalve voor de helft — ten laste van

de tot vernietiging bevoegde partij blijft.

Subsidiair geldt dat 's Hofs oordeel omtrent deze verdeling ongenoegzaam is

gemotiveerd omdat het Hof niet heeft aangegeven in welke verhouding het het naar zijn

oordeel voor opheffing in aanmerking komende nadeel over partijen heeft verdeeld.

Meer subsidiair luidt de klacht dat het Hof, gegeven dat sprake is van wederzijdse

dwaling en/of gegeven de gestelde en gebleken omstandigheden van het geval, het

alsdan had moeten motiveren waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te

verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het Hof voor rekening van Heijmeijer laat.

8 Het Hof beslist in rov. 2.9 van zijn eindarrest dat de door Ruinemans te betalen

bijdrage, met inbegrip van de kostenverevening (van de door beide partijen in verband

met de bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische

bijstand) gesteld dient te worden op de helft van de verkoopprijs, derhalve op ƒ 257 835.

Deze beslissing is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Veronderstellende dat het Hof

de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' bij helfte over partijen heeft verdeeld

impliceert deze beslissing omtrent de door Ruinemans te betalen bijdrage immers dat het

28

onroerend goed ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen enkele of nauwelijks

enige waarde vertegenwoordigde, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van de door

Ruinemans gestelde (en door Heijmeijer niet bestreden) omvangrijke verdiensten die het

onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en eveneens

onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest heeft

overwogen omtrent de ernst van het risico (resp. de risico's) in kwestie alsmede in het

licht van hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 2.6 van ditzelfde arrest omtrent

Heijmeijers visie op bedoeld(e) risico('s), wiens inschatting dienomtrent het Hof

bovendien mede bepalend acht voor de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

aan Ruinemans op te leggen bijdrageplicht.Althans is 's Hofs bedoelde oordeel

onbegrijpelijk omdat het Hof niet heeft aangegeven welk deel van het bedrag van ƒ 257

835 aan de door hem in rov. 2.8 genoemde kosten van toekomstig bodemonderzoek

toegerekend moet worden.

9 Rechtens onjuist is dat het Hof in zijn oordeel omtrent de vraag welke aanpassing

aangewezen is de door elk van partijen gemaakte kosten van bodemonderzoek en/of de

kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen. De kosten van

bodemonderzoek en de kosten van juridische bijstand gemaakt door Heijmeijer, althans

diens kosten van juridische bijstand, vormen geen nadeel dat voor opheffing op grond

van art. 6:230 BW in aanmerking komt. Het gaat hier om nadeel dat is ontstaan na de

totstandkoming van de overeenkomst. Zulk nadeel kan niet verdisconteerd worden in de

wijziging ex art. 6:230 BW. Het gaar hier eventueel om schade geleden tengevolge van

de transactie. Deze 'schade' staat los van de al of niet geldigheid van de overeenkomst.

Het Hof heeft niet geoordeeld dat Ruinemans jegens Heijmeijer schadeplichtig is ex art.

6:162 BW, zodat het Hof bedoelde posten niet op die grond in de wijziging kan hebben

meegenomen. Althans is het onbegrijpelijk indien het Hof ter zake wel van

schadeplichtigheid van Ruinemans ex art. 6:162 BW zou zijn uitgegaan, omdat het Hof

dienomtrent niets heeft overwogen en dit ook strijdig zou zijn met 's Hofs opvatting dat

Ruinemans eveneens heeft gedwaald resp. dit strijdig zou zijn met de feiten en

omstandigheden waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

10 Voorts is onduidelijk welke invloed de door het Hof toegepaste verevening heeft

gehad op 's Hofs uiteindelijke beslissing dat Ruinemans de helft van de verkoopprijs als

bijdrage in het nadeel van Heijmeijer moet betalen. Het Hof heeft zich niet uitgelaten

over de hoogte van de respectieve bedragen waarvan het ten aanzien van deze door

beide partijen gemaakte kosten is uitgegaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof zich er

niet over uitgelaten of het daarbij is uitgaan van de juistheid van de stelling van

Heijmeijer bij gelegenheid van de comparitie op 26 mei 1999, namelijk dat zijn aan deze

zaak bestede kosten ƒ 100 000 bedragen, zulks tegenover de stelling van Ruinemans dat

zij ƒ 50 000 kosten heeft gemaakt.

11 Rechtens onjuist is 's Hofs beslissing dat Ruinemans de wettelijke rente over de

door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu

Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is resp. kan zijn met deze betaling. Althans

heeft het Hof niet gemotiveerd waarom Ruinemans, hoewel zij op bedoelde datum niet in

verzuim is, de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest is verschuldigd.

Hoge Raad:


29

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Heijmeijer — heeft bij exploit van 23

december 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ruinemans — gedagvaard voor

de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, Ruinemans te veroordelen:

I. primair om aan Heijmeijer de schade, kosten en interessen op te maken bij staat

te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1992;

II. subsidiair te vernietigen, althans nietig te verklaren de overeenkomst d.d. 7

oktober 1986, daarbij door vernietiging geheel haar werking te ontzeggen, met

veroordeling van Ruinemans tot hetgeen primair is gevorderd;

III. meer subsidiair de overeenkomst in dier voege (als in de exploit van dagvaarding

gerelateerd) te wijzigen.

Ruinemans heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

Na een tussenvonnis van 24 februari 1993, waarbij de Rechtbank een

inlichtingencomparitie van partijen heeft gelast, en na een tussenvonnis van 22

september 1993, waarbij de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen heeft teneinde

partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over haar voornemen een

deskundige te benoemen, heeft zij bij tussenvonnis van 22 december 1993 een

deskundigenonderzoek gelast. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis

van 28 september 1994 de vorderingen van Heijmeijer afgewezen.

Tegen de vonnissen van de Rechtbank van 22 september 1993, 22 december 1993 en

van 28 september 1994 heeft Heijmeijer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Arnhem.

Bij tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof Heijmeijer bewijslevering opgedragen

en bij tussenarrest van 21 januari 1997 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na

op 17 april 1997 en 31 oktober 1997 gehouden enquêtes en na een tussenarrest van 7

juli 1998, waarbij de zaak door het Hof naar de rol is verwezen voor een akteverzoek aan

de zijde van Heijmeijer, heeft Heijmeijer een vordering bij het Hof ingediend tot

veroordeling van Ruinemans tot vergoeding van 75% van onderzoeks- en

saneringskosten van het onderhavige geval van bodemverontreiniging, nader vast te

stellen in een schadestaatprocedure. Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 9

maart 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 9 november 1999

het vonnis van de Rechtbank te Almelo van 28 september 1994 vernietigd en, opnieuw

rechtdoende, Ruinemans veroordeeld tot betaling aan Heijmeijer van een bedrag van ƒ

257 835, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 1999, en het meer of

anders gevorderde afgewezen. (…)


De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het

bestreden eindarrest met verwijzing van de zaak naar het Hof te Den Bosch en met

veroordeling van Heijmeijer in de proceskosten.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

30

i. Op grond van een koopovereenkomst tussen partijen heeft Ruinemans op 7

oktober 1986 aan Heijmeijer voor de prijs van ƒ 515 670 geleverd een

garage/winkelpand met aanhorigheden, ondergrond en bijbehorend terrein aan de

Hogelandsingel 49 te Enschede.

ii. Ruinemans had de onroerende zaak voordien in eigendom verkregen door

overschrijving ten hypotheekkantore op 22 november 1972 van een notariële

transportakte verleden tussen Esso Nederland BV als verkoopster en Ruinemans als

koopster. Deze akte bevat het volgende kettingbeding: 'Koopster verplicht zich tegenover

verkoopster, gedurende twintig jaar na heden, in het verkochte geen motorbrandstoffen

tegen een lagere prijs, dan de algemeen geldende en door de grote maatschappijen

gehanteerde prijzen, te verkopen.'

iii. In de ten overstaan van mr. Timmers, notaris ter standplaats Enschede, op 7

oktober 1986 tussen partijen opgemaakte transportakte betreffende voormelde

onroerende zaak wordt aan Heijmeijer eveneens opgelegd voornoemd kettingbeding,

waarvan de tekst letterlijk in de transportakte wordt opgenomen.

iv. In de transportakte van 7 oktober 1986 is tevens opgenomen dat ten behoeve

van genoemde onroerende zaak en ten laste van belendende percelen, onder andere, de

volgende erfdienstbaarheid is gevestigd: 'Die van weg, onder meer ten dienste van

onderhoud, herstel en vullen van de sub 2 te noemen tanks, tevens omvattende de

verplichting van de eigenaar van het lijdende erf om de nodige ruimte te laten voor het

gemakkelijk manoeuvreren van de tot een en ander benodigde vervoermiddelen om te

komen en te gaan van en naar het verkooppunt van Esso, gelegen op het heersend erf,

voor tankwagens, vrachtwagens, alle soorten auto's, motoren, scooters, bromfietsen en

personen, die van en naar dat verkooppunt willen komen en gaan.'

v. Uit een in het najaar van 1991 in opdracht van Heijmeijer ingesteld indicatief

bodemonderzoek — uitgevoerd door Tauw Infra Consult BV — blijkt dat de bodem van

het perceel aan de Hogelandsingel 49 is vervuild.

vi. Bij brief van 22 januari 1992 heeft Heijmeijer Ruinemans aansprakelijk gesteld

voor de door hem te lijden schade ten gevolge van de verontreiniging, met aanzegging

van de wettelijke rente.

3.2 Heijmeijer vordert primair Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer als

gevolg van de verontreiniging van de bodem van het bedrijfspand geleden schade —

nader op te maken bij staat — te vergoeden. Heijmeijer stelt daartoe dat Ruinemans

door een pand met vervuilde grond te leveren bij de nakoming van de koopovereenkomst

wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst wegens

bedrog dan wel dwaling te vernietigen, aan de vernietiging met toepassing van art. 3:53

BW haar werking te ontzeggen en Ruinemans te veroordelen te voldoen aan het primair

gevorderde. Meer subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van

art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten aan

Heijmeijer de door deze als gevolg van de bodemvervuiling geleden schade — nader op

te maken bij staat — te vergoeden.

3.3 Na twee tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de Rechtbank bij een derde

tussenvonnis een deskundigenonderzoek gelast. Nadat het deskundigenrapport op 29

april 1994 was uitgebracht, heeft de Rechtbank in haar eindvonnis de vorderingen van

Heijmeijer afgewezen.

31

3.4 Heijmeijer heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 februari 1996

heeft het Hof Heijmeijer opgedragen te bewijzen dat Ruinemans op grond van de in haar

branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de

(aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel. Bij

tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof overwogen dat Heijmeijer ter voldoening

aan voormelde bewijsopdracht een onderzoek heeft doen instellen door het Instituut voor

Milieuvraagstukken van de Vrije Universiteit te Amsterdam en dat het resultaat van dat

onderzoek is neergelegd in een rapport van 20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het

geding is gebracht. Het Hof heeft voorts overwogen dat een dergelijk rapport niet de

bewijskracht van een door de rechter bevolen deskundigenbericht heeft en heeft

Heijmeijer toegelaten tot het leveren van verder bewijs zoals aangegeven in het

tussenarrest van 20 februari 1996 en op proceseconomische gronden Ruinemans reeds

toegelaten tot het bewijs, dat Heijmeijer wist althans redelijkerwijze kon weten dat het

onderhavige perceel in enigerlei mate was verontreinigd.

Bij tussenarrest van 7 juli 1998 heeft het Hof beide partijen geslaagd geacht in het hun

opgedragen bewijs (rov. 2.10). Het Hof heeft in dit arrest voorts de primaire vordering

van Heijmeijer wegens wanprestatie afgewezen omdat uit getuigenverklaringen blijkt dat

het risico van bodemvervuiling aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide

partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht, en de koper in 1986

zonder andersluidende informatie van de verkoper niet ervan mocht uitgaan dat het

ontbreken van bodemverontreiniging (impliciet of stilzwijgend) contractueel was

bedongen (rov. 2.11). Het Hof heeft eveneens de op bedrog gebaseerde vordering van

Heijmeijer afgewezen, aangezien voor de toewijzing van deze vordering onvoldoende

feiten zijn gesteld (rov. 2.12). Het Hof heeft ten slotte in rov. 2.13 geoordeeld dat sprake

is van wederzijdse dwaling van Ruinemans en Heijmeijer, nu beide partijen zijn

uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de grond bij het

bedrijfspand niet was verontreinigd. Het Hof vervolgt in rov. 2.13:

'In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de

mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben

gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor

rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk

resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel

voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op

de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW — welke

bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding

kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659; red.)) — behoort

de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige

gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in

een nader te bepalen verhouding. De stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren

dat hij een dergelijke vorm van schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst.

Nu het processueel debat daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de

gelegenheid geven zich over een en ander uit te laten.'

Bij tussenarrest van 9 maart 1999 heeft het Hof, na in rov. 2.1 te hebben geoordeeld dat

het in de hiervoor geciteerde rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 onmiskenbaar en

zonder voorbehoud heeft beslist dat aan de vereisten voor dwaling is voldaan, een

inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Gelet op de ter voorbereiding van deze

comparitie in rov. 2.4 gestelde vragen waren de inlichtingen, die het Hof wilde

32

verkrijgen, onder meer erop gericht om vast te stellen hoe groot het nadeel was dat

Heijmeijer leed door de bodemverontreiniging.

Bij eindarrest van 9 november 1999 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank

vernietigd en Ruinemans veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs, te weten

ƒ 257 835, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit

eindarrest. Het Hof heeft daartoe in rov. 2.1 overwogen dat beide partijen ter comparitie

het Hof hebben verzocht — kennelijk op de voet van art. 6:230 lid 2 BW — over te gaan

tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans zal moeten bijdragen in het nadeel dat

Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. In rov. 2.3 heeft het Hof

overwogen dat het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van de instandhouding van de

koopovereenkomst zou kunnen lijden, bestaat in een belemmering van nieuwbouw ter

plaatse, het risico dat het bedrijfspand moeilijker van de hand kan worden gedaan en het

risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht zal moeten worden

gesaneerd. In rov. 2.4 heeft het Hof geoordeeld dat bij het thans bekende, zeer

terughoudende overheidsbeleid een gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk is,

alsmede dat de belemmering van nieuwbouw blijkbaar vooralsnog geen werkelijk

probleem is, nu Heijmeijer geen concreet voornemen tot vervanging van de bestaande

bebouwing heeft geuit. Het Hof vervolgt:

'2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een

sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer

globaal op ƒ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele

goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies

van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

2.6. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de

koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging

van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de

koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft

verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer

het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3

vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door

hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670.

2.7. Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer nadeel

die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.'

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de koopovereenkomst aldus moet worden

aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking

van de in 2.3 van hetzelfde arrest bedoelde waardevermindering en risico's. Bij de

bepaling van de hoogte van de bijdrage dient voorts rekening te worden gehouden met

de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of

nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide

partijen dwaalden, verevening in aanmerking van de inmiddels door hen in verband met

de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische

bijstand (rov. 2.8).

3.5 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het Hof in rov. 2.13 van zijn

tussenarrest van 7 juli 1998 en in rov. 2.1 van het tussenarrest van 9 maart 1999 ten

33

onrechte althans niet gemotiveerd heeft geoordeeld dat is voldaan aan de — voor een

geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste

voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden

zou hebben gesloten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof niet de vragen

omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering heeft

onderzocht, terwijl toch Ruinemans heeft bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de

grond voor Heijmeijer essentieel was bij het aangaan van de koopovereenkomst, dat

Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in relevante mate verontreinigd is en dat zij

heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele belemmering in het voorziene gebruik van het

onroerend goed heeft ondervonden.

Het Hof heeft in rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 kennelijk geoordeeld, dat

voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de

sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de

hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten.

Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en

voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden

aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de

stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk

noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 2.2 van zijn eindarrest, waarin het oordeelt

dat het perceel 'behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater', heeft

verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt.

Het bestreden oordeel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard

en is, gelet op de in het geding gebrachte rapporten, niet onbegrijpelijk noch

ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.7 Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het Hof — in rov. 2.13 van zijn

tussenarrest van 7 juli 1998, in zijn tussenarrest van 9 maart 1999 en in zijn eindarrest

— de koopovereenkomst heeft gewijzigd zonder te onderzoeken of partijen een

koopovereenkomst, zij het onder andere voorwaarden zouden hebben gesloten als zij ten

tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden

gehad.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag nu het Hof in genoemde rov. 2.13 en

genoemde arresten zulks wel heeft onderzocht. Het Hof heeft immers overwogen — zie

hiervoor onder 3.4 — dat beide partijen het Hof hebben verzocht over te gaan tot

vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer moet bijdragen

en het heeft vervolgens onderzocht op welke voorwaarden partijen de koopovereenkomst

zouden hebben gesloten, indien zij bij het aangaan van de koopovereenkomst een juiste

voorstelling omtrent de bodemverontreiniging zouden hebben gehad. Daarbij heeft het

Hof betrokken de hoogte van de saneringskosten, het nadeel van de sterke

verontreiniging van de bodem voor Heijmeijer, de negatieve invloed van die

verontreiniging op de verkoopbaarheid van het bedrijfspand en het op Heijmeijer

drukkende risico dat hem in de toekomst van overheidswege saneringsverplichtingen

kunnen worden opgelegd.

3.8 Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof, dat de

koopovereenkomst zich leent voor wijziging op grond van art. 6:230 BW, onbegrijpelijk

34

is, nu de dwaling het aangaan van de overeenkomst zelf betreft en niet slechts de

condities waarop deze is gesloten. Het is, aldus de klacht, hoogst onaannemelijk dat

Heijmeijer, gezien zijn stellingen, bereid zou zijn geweest een prijs voor het bedrijfspand

te betalen die overeenstemt met de (markt)waarde daarvan.

Deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu Heijmeijer, de tot

vernietiging bevoegde partij, instandhouding van de overeenkomst wenste mét

aanpassing van de koopprijs.

3.9 Onderdeel 4 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen rov. 2.5 van

het eindarrest. Volgens het onderdeel is onaannemelijk dat Ruinemans de

koopovereenkomst zou hebben gesloten als zij de kosten van sanering van bodem en

grondwater zou hebben moeten dragen.

Het onderdeel faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof immers niet

tot uitgangspunt heeft genomen dat het nadeel waarin Ruinemans zou moeten bijdragen

bestaat in het bedrag van de begrote kosten van sanering van bodem en grondwater.

3.10 Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 2.6 van het

eindarrest dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw

alsook de in rov. 2.3 van dat arrest vermelde risico's niet veel hoger inschat dan de door

hem betaalde koopsom van ƒ 515 670.

In deze rov. 2.6 heeft het Hof in aanmerking genomen dat Heijmeijer geen ontbinding

van de koopovereenkomst heeft gevorderd doch vernietiging heeft gevraagd met

ontzegging van de werking daaraan en voorts heeft geweigerd aan ontbinding van de

koopovereenkomst met wederzijds goedvinden medewerking te verlenen. Het Hof heeft

vervolgens geconcludeerd dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van

de nieuwbouw alsook de onder 2.3 van het eindarrest vermelde risico's in ieder geval niet

veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom van ƒ 515 670. Dit oordeel is niet

onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.11 Onderdeel 6 klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te

toetsen of aannemelijk is dat Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou

zijn aangegaan overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor

de door het Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair klaagt het onderdeel dat de beslissing

van het Hof onvoldoende is gemotiveerd omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft

aangelegd, althans op welke gronden het voorbedoelde vraag in bevestigende zin heeft

beantwoord.

Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag omdat het Hof in de rov. 2.1–

2.9 van het eindarrest heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden hebben

gesloten als zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest.

3.12 Onderdeel 7 strekt in de eerste plaats ten betoge dat indien sprake is van

wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het

nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het onderdeel

klaagt dat het oordeel van het Hof onjuist is voor zover het deze rechtsregel niet heeft

toegepast.

35

De klacht gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het

recht en faalt derhalve. Nu de subsidiaire klacht van onderdeel 7 op de vorige klacht

voortbouwt, deelt zij het lot daarvan.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het aan

Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het

Hof voor rekening van Heijmeijer laat.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof in rov. 2.8 van zijn

eindarrest heeft uiteengezet op grond waarvan het tot de door Ruinemans te betalen

bijdrage is gekomen.

3.13 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel klaagt dat

de halvering van de koopprijs rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is gelet op de

omvangrijke verdiensten die het onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog

steeds oplevert, gelet op de ernst van de risico's die Heijmeijer loopt en gelet op de visie

van Heijmeijer zelf op die risico's.

Onderdeel 9 klaagt dat rechtens onjuist is dat het Hof bij zijn oordeel omtrent de vraag

welke aanpassing aangewezen is, de door elk van partijen gemaakte kosten van

bodemonderzoek en/of de kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen.

Uit rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 volgt dat het Hof op de voet van de

art. 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege

heeft aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet

op deze artikelen, gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het

Hof in zijn hiervoor in 3.4 aangehaalde rov. 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van

28 november 1997, nr. 16 437, NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van

bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat oordeel is ook

niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering. De klachten van onderdeel 8 en

9 falen derhalve.

3.14 Onderdeel 10 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft nagelaten te

toetsen of Heijmeijer en Ruinemans inderdaad ƒ 100 000 respectievelijk ƒ 50 000

hebben uitgegeven aan juridische bijstand en/of bodemonderzoek.

Bij gelegenheid van de in het hoger beroep gehouden comparitie heeft Heijmeijer gesteld

ƒ 100 000 aan kosten te hebben gemaakt en Ruinemans ƒ 50 000. Deze bedragen zijn

door partijen over en weer niet betwist. Het Hof hoefde dus geen nader onderzoek te

doen naar de juistheid van de bedragen. De klacht faalt derhalve.

3.15 Onderdeel 11 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel

van het Hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat Ruinemans de wettelijke rente over de

door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu, aldus de

klacht, Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze

betaling.

Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in het arrest van het Hof

besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is. Het Hof heeft bij

het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch is dit

oordeel onbegrijpelijk. Het arrest behoefde op dit onderdeel ook geen nadere motivering.

36

4.Beslissing

De Hoge Raad:verwerpt het beroep;veroordeelt Ruinemans in de kosten van het geding

in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Heijmeijer begroot op € 885,87 aan

verschotten en € 1365 voor salaris.

37

NJ 2005, 493: Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de

Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag.

Essentie

Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-

norm; gemeenschappelijke grondslag.

Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een

vloeiende overgang. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke

grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis

zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de

maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de

werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in

cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm

gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van

gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en

verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve

maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm

ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats

te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het

is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen,

gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het

maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel

van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ

2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de

oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet

geschieden, maar de toepassing van de CAO-norm is aangewezen in de verhouding

tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de

werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW) doch voor

wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het

pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft

gehad.

Samenvatting

In deze zaak strijden partijen, een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in

het pensioenfonds, over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het

pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de

doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een zuiver taalkundige uitleg

gekozen. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht. De Hoge Raad oordeelt

als volgt.

Het pensioenreglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan de werkgever

ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte,

voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak

heeft de werknemer zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij

heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten

overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet

worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij

38

aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is

gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben

gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende

overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien

de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het

bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg

van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de

daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te

beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift

en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de

opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt

hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een

louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003,

110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van

een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op

de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de

rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties

zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de

bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de

uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002,

NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar

objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende

schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij

de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook

daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

De hiervoor weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de

uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle

omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de

praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge

Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het

maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft

de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt

dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de

gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te

vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin

het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen,


maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak

wel van groot belang.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklacht van het middel doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist

dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de

oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet

geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van

39

de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet

kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het

pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor is

opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‘de grammaticale uitleg

voorop dient te staan’, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk

heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de

taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het

onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten (de ratio van de

onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het

pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het

pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel) van

belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.[1]

Partij(en)

De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv.

mr. R.A.A. Duk,

Tegen

W. Chr. Fox, te Oirsbeek, Gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.

Grabandt.

Rechtbank:

3.Het geschil, de grieven en de vorderingen in appèl

Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende.

Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van

DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft

Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van

een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en is het dienstverband met DSM beëindigd

met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM

passief lid geworden van het Pensioenfonds DSM-Chemie (PDC) hetgeen inhield dat hij

zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1

november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband.

Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-

werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk om deel te nemen aan een individuele

spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een

deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds

waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De

spaarrekening werd niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waar

de spaarder bij in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het

gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar

wordt.

Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand

kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarrekening de mogelijkheid om het

saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik

gemaakt van die mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het

kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met het hiervoor

genoemde passieve lidmaatschap van het PDC, een maximaal pensioen opgebouwd.

40

Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 31

maart 2006 ƒ 137,65 per maand welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de

AOV-spaarregeling. De stichting kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met

dit bedrag van ƒ 137,65 op grond van de anti-cumulatie bepaling van art. 16, lid 5 van

het Pensioenreglement. Fox is het met deze korting niet eens en heeft de kantonrechter

onder meer verzocht, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat de stichting het

spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door de

stichting aan hem uit te keren pensioen.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

Fox kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen bij deze rechtbank in

appèl gekomen waarbij hij als grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte

het gevorderde heeft afgewezen. De grief is nader toegelicht in de appeldagvaarding.

Voor de betwisting van de grief wordt verwezen naar de memorie van antwoord.

4.De beoordeling

De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag

of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met

de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting

stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het

'Pensioenreglement, Deel I: bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juli 1996 deelnemer

zijn geworden'. Deze bepaling luidt als volgt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement

voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge

het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer

het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid

het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene

over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' De stichting

stelt vervolgens dat onder 'pensioen' in de zinsnede '...mindering het pensioen dat

betrokkene'' tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond

van de AOV-regeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich

afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet

worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet

worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de

grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit oordeel onder

meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1,

artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te

leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (aldus de

stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat

Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreegt om het saldo van de spaarrekening in het

WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar

het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de

stelling van de stichting dat de anti cumulatiebepaling van toepassing is op de AOV-

uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te

beschouwen als pensioen.

Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal

vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten

van eerste aanleg en van het hoger beroep. (enz.)

41

Cassatiemiddel:

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen

grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het

beroepen vonnis onder 4. verwoord, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het

dictum van dat vonnis omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht op grond van

het navolgende, voor zover nodig in samenhang te lezen.

Fox is jegens PDC gerechtigd tot een pensioenuitkering. In de verhouding tussen partijen

geldt uit hoofde van het toepasselijke pensioenreglement een anti-cumulatie-bepaling.

Inzet van dit geding is of een aan Fox toekomende uitkering uit hoofde van de zogeheten

Aanvullende Oudedagsvoorziening Sociale Werkvoorziening moet worden aangemerkt als

pensioen in de zin van die in art. 16 lid 5 van het pensioenreglement neergelegde

bepaling.

Door PDC is in de feitelijke instanties uitgebreid uiteengezet dat en waarom die uitkering

in de zin van dat artikel pensioen vormt. De uitkering komt toe aan ex-werknemers van

DSM die in WSW-verband werk vinden. De uitkering is de voorganger van het pensioen

dat dergelijke medewerkers sinds 1990 in WSW-verband (kunnen) opbouwen. In dat

verband heeft PDC bij voorbeeld bij antwoord in prima gewezen op het begrip 'pensioen'

zoals dat in de Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt gebruikt; zie het in die conclusie

onder 10. gestelde. Ook is van haar kant benadrukt welke consequenties het niet in

aanmerking nemen van die voorziening zou hebben; zie bij voorbeeld het in die conclusie

van antwoord onder 12. gestelde. Tegen de achtergrond van een en ander is door PDC

benadrukt dat het niet toepassing geven aan de anti-cumulatie-bepaling in kwestie in

casu zal resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou

uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn

dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oud-

collega's die wèl bij DSM als werkgever zijn blijven werken.

Dat bij conclusie van antwoord reeds verwoorde standpunt heeft PDC uitgewerkt bij

conclusie van dupliek in prima. In dat kader heeft PDC onder 5. aandacht gevraagd voor

de terzake geldende reglementaire bepalingen. De discussie heeft zich door het zijdens

Fox bij repliek aangevoerde mede toegespitst op het onderscheid tussen

pensioenfondsen en spaarfondsen. Onder erkenning van die verschillen, bij dupliek onder

6. en 7., heeft PDC aangegeven in welke inkomenssituatie Fox mede ten gevolge van de

voorziening na het bereiken van de 65-jarige leeftijd kwam; zie het bij dupliek onder 11.

gestelde. In dat verband is nog benadrukt dat Fox de mogelijkheid had de betrokken

voorziening aan te wenden voor aanpassing van het door hem vanaf 1990 opgebouwde

ouderdomspensioen van de Stichting Pensioenfonds Sociale Werkvoorziening. Als kern

van de zaak heeft PDC daarbij, bij dupliek onder 14., het volgende aangeduid:

'Uitkeringen die voortvloeien uit via een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden of

uitkeringen die voortvloeien uit een bij een pensioenfonds ondergebrachte

pensioenregeling zijn beide pensioenen. Dit rechtvaardigt de concrete toepassing van de

anti-cumulatie-bepaling op het AOV-pensioen van Fox op grond van artikel 16 lid 5 van

het PDC-pensioenreglement als vermeld in de Overgangsbepaling 1993.

Door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen, 'spaartegoed' en

'pensioen', meent Fox voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te

42

verkrijgen. Voor zijn stelling worden geen steekhoudende inhoudelijke argumenten

aangevoerd.'

De Kantonrechter te Heerlen heeft dat standpunt bij vonnis van 2 mei 2001 gehonoreerd

door, met name, als volgt te overwegen:

'...Waar enerzijds aan (Fox) het voordeel is gegund van een premievrije doorbouw van

zijn pensioenrecht en gedurende de periode van zijn werkzaamheden in WSW-verband,

staat het (PDC) — ook al is zij als sterkere partij te duiden — vrij het gedurende die

periode daarnaast opgebouwde recht op uitkering uit een spaarfonds, als zijnde een met

een pensioen gelijk te stellen oudedagsvoorziening, te korten op de (Fox) toekomende

pensioenuitkering. De doelstelling van de regeling is immers te bewerken, dat (de)

positie (van Fox) voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van

zijn pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter zou

worden, dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn

opgetreden en niet om voor hem daarboven enig extra voordeel te doen toekomen. Dat

nu wordt door de toepassing van de litigieuze anti-cumulatiebepaling zoals deze door

(PDC) gehanteerd wordt op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt,

waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een

spaarfonds als hier aan de orde.'

Op het hoger beroep van Fox heeft PDC haar stellingen terzake bij memorie van

antwoord herhaald en uitgewerkt. In die memorie heeft zij eerst, onder 5. tot en met

14., de relevante feiten geschetst. Daarna heeft zij, onder 15. tot en met 18., de

bepaling van Artikel 16 lid 5 nader besproken. Na te hebben bezien wat 'pensioen' is,

heeft zij onder 20., 21. en 22. (het belang van) het onderscheid tussen pensioenfondsen

en spaarfondsen besproken. Tegen die achtergrond heeft zij onder 23. tot en met 31.

aangegeven waarom de litigieuze uitkering pensioen in de zin van die bepaling oplevert.

De redelijkheid van haar standpunt in verband met de gevolgen daarvan heeft zij in die

memorie onder 32. en 33. verwoord. Daarna heeft zij, onder 34. tot en met 38.,

aangegeven, kort samengevat, waarom in dit geval niet mag worden gekozen voor de

door Fox verdedigde 'grammaticale interpretatie'.

In het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank vervolgens desalniettemin voor die

grammaticale interpretatie gekozen. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd:

'... Deze stelling (van PDC.RD.) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich

afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet

worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet

worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de

grammaticale uitleg voorop dient te staan. (…) Dit geldt in een geval als dit waarbij van

het uit te leggen begrip 'pensioen' geen sluitende materiele omschrijving is te vinden (…)

bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het

saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor

heeft gekozen, eens temeer. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt voornoemde

grammaticale uitleg met zich dat de stelling van (PDC) dat de anti-cumulatie van

toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele

spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.'

Aldus miskent de Rechtbank dat in een geval als dit niet alleen op de bewoordingen van

de betrokken bepaling moet worden gelet, maar dat tevens aandacht moet worden

besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet kenbare

bedoeling van degene die de betrokken bepaling hebben geredigeerd, nu die bedoeling

43

voor een derde als Fox niet kenbaar is. Derhalve had de Rechtbank niet alleen acht

mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte

uitdrukking (pensioen) maar had zij rekening moeten houden met de omstandigheden

van het geval en, met name, de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst

van) de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem

van het pensioenreglement, als geheel, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel

uitmaakt. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te

beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank

een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende

gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten.

Hoge Raad:


Verweerder in cassatie — verder te noemen: Fox — heeft bij exploot van 2 februari 2000

eiseres tot cassatie — verder te noemen: het pensioenfonds — gedagvaard voor de

kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

1 voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals

opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen;

2 het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65

verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd

met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der

algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500 verschuldigd als

buitengerechtelijke incassokosten.

Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht.

Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2

mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels

toegewezen. (…)


De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot

vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en

beslissing.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de

rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met

ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op

grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het

dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978.

44

ii. Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het

pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen

kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen.

iii. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-

dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het

voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele

spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een

deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds

waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De

spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf

waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het

gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar

wordt.

iv. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot

stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het

saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik

gemaakt van deze mogelijkheid.

v. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de

pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve

lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd.

vi. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd

tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt

uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling.

vii. Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit

bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen

toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni

1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt:

'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na

beëindiging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn genomen,

komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande

mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen

dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft

verkregen.'

3.2 In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor

onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds

zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1

december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast

andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1

onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het

bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het

ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge

de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het

pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

45

De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het

door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox

alsnog grotendeels toegewezen.

4.Inleidende opmerkingen

4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement

wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar

werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht

op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer,

Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als

partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art.

6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de

relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de

werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft

gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop

deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de

doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van

die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg

gericht.

Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende

opmerkingen te maken.

4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de

Hoge Raad — daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van

overeenkomsten — overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de

verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen

maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de

beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en

op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook:

de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere

omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij

die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder

is uitgewerkt.

4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24

september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van

de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard:

voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht

van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis

(hierna ook: de CAO-norm).

De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een

andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden

te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van

die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet

kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000,

nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001,

46

nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C

01/250, NJ 2003, 470).

4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een

vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud

van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in

art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat

geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin

belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te

beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift

en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de

opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt

hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de

Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3

aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar

objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de

CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe

de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist

aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij

de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden

betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd

geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve

maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke

toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de

totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan

bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5 De hiervoor in 4.2–4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke

grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis

zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de

maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de

werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in

cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven

aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In

deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan

de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te

staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de

gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te

vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin

het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen,


maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak

wel van groot belang.


47

5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft

overwogen 'dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de

onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een

regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de

totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop

dient te staan,' heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken

bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle

omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van

degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank

mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de

uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg

past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling

deel uitmaakt, als geheel.

5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C01/007HR, NJ

2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de

verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de

Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie

de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het

pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft

gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen

hiervoor in 4.4 is opgemerkt, v olgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat 'de

grammaticale uitleg voorop dient te staan', mede gezien haar daarop volgende

overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te

vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is

uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op

een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten

van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.

De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.

6.Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april

2002;verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere

behandeling en beslissing;veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op

deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten

en € 1590 voor salaris.

Noot C.E. du Perron

Inleiding

‘Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle

omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid meebrengen.’ ‘Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm

bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.’ Deze twee zinnen uit het hier

geannoteerde Fox-arrest hebben het nodige stof doen opwaaien. Toch lijkt er voor de

standaardgevallen van enerzijds een overeenkomst waarbij geen derden zijn betrokken

en anderzijds een CAO en vergelijkbare regelingen, weinig veranderd, al is de Hoge Raad

over de toe te passen maatstaf in latere uitspraken niet altijd duidelijk. Nieuw is in ieder

48

geval de erkenning dat de betrokkenheid van derden bij een overeenkomst kan leiden tot

‘objectivering’ van de uitleg binnen de Haviltex-maatstaf. Daarin schuilen ook de grootste

problemen.

Alle omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid

De Hoge Raad noemt zijn in het eerste citaat hiervoor gegeven stelregel ‘de

gemeenschappelijke grondslag’ van zijn uitlegrechtspraak. De Haviltex-maatstaf, die het

uitgangspunt is bij gewone overeenkomsten, en de CAO-maatstaf, die geldt voor

overeenkomsten en andere regelingen die op uniforme wijze de positie van niet bij het

opstellen betrokkenen willen regelen, zijn volgens de Raad uitwerkingen van deze

grondslag ‘ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid

van het rechterlijk oordeel in cassatie.’

Dat de stelregel geen concrete uitlegnorm is, blijkt reeds hieruit, dat in de gevallen

waarin de CAO-maatstaf moet worden toegepast juist niet alle omstandigheden van het

geval beslissend zijn. Alleen wat voor de betrokken derden uit algemeen toegankelijke

bronnen kenbaar is, mag bij de uitleg een rol spelen, zoals weer blijkt uit HR 27 februari

2004, NJ 2005, 498 (Royal/K). Kennelijk moet men het citaat zo opvatten, dat de

omstandigheden die meebrengen dat toepassing van de CAO-maatstaf is aangewezen —

in het bijzonder aard en strekking van de betrokken overeenkomst — de niet voor derden

kenbare omstandigheden in het uitlegproces ‘uitschakelen’. De stelregel blijkt aldus een

meta-regel te zijn, die niet direct iets zegt over de manier waarop de uitleg in een

concreet geval moet geschieden. Voorafgaand aan de keuze van de uitlegmethode die in

een concreet geval moet worden gevolgd, moeten alle omstandigheden in het licht van

redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Op grond daarvan moeten het uitlegdoel en

de uitlegmethode worden gekozen die voor het concrete geval het meest geëigend zijn,

waarbij voor de meest voorkomende typen gevallen in de vorm van de zuivere Haviltex-

maatstaf en de CAO-maatstaf standaardoplossingen bestaan.

Hartlief (TPR 2004, p. 1079–1080) noemt deze algemene grondslag gekunsteld en het

aanwijzen daarvan onnodig. Die opvatting deel ik niet: zonder gemeenschappelijke

grondslag komen de twee standaarduitlegmethoden (zuivere Haviltex-maatstaf en CAO-

maatstaf) in de lucht te hangen, en is er voor de toepassing van een genuanceerde

uitlegmethode (‘geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex’) in de gevallen waarvoor

geen van deze beide uiteinden van het uitlegspectrum geëigend zijn, evenmin een

fundament.

Wat wil men met uitleg?

Uitleg begint met de vraag wat men wil vaststellen. Komt het aan op de partijbedoeling,

op de objectieve betekenis van de tekst of om iets anders? Het antwoord op die vraag

gaat aan de keuze van de uitlegmethode vooraf. Zo kan men een CAO uitstekend

uitleggen door de betekenis van de tekst vast te stellen voor de partijen die haar hebben

opgesteld, en kan men bij een gewone overeenkomst partijen gebonden achten aan wat

de woorden van de overeenkomst volgens het woordenboek betekenen. Dat het

Nederlandse recht in beide gevallen voor een andere uitlegmethode kiest, komt doordat

het een ander uitlegdoel vooropstelt: bij de CAO-maatstaf komt het primair aan op de

betekenis die niet bij het opstellen van de tekst betrokken derden aan de tekst mogen

geven, terwijl het bij de Haviltex-maatstaf primair gaat om de verwachtingen van de

contracterende partijen.

49

Daarmee is niet gezegd dat met de keuze van het uitlegdoel de uitlegmethode geheel is

bepaald. Zo kan men het erover eens zijn dat het bij de uitleg van een gewone

schriftelijke overeenkomst aankomt op de betekenis die partijen eraan bij het opstellen

toekenden, en toch van mening verschillen over de vraag welke waarde daarbij moet

toekomen aan de tekst van het contract. Processuele overwegingen (de toelaatbaarheid

van getuigenbewijs) kunnen hierin een rol spelen, alsmede principiële overwegingen over

de relevantie van wat zich in de onderhandelingsfase en na de contractsluiting heeft

afgespeeld. De gehanteerde uitlegmethode zal daarbij zelfs de verwachtingen van

partijen mede kunnen bepalen: wie leeft in een stelsel waarin de tekst voorop staat, zal

beseffen dat hij moet proberen al zijn verwachtingen in de tekst terecht te laten komen.

Zie over deze kwesties in rechtsvergelijkend perspectief uitvoerig Tjittes, RMThemis

2005, p. 2 e.v., die ook aandacht besteedt aan de invloed van interpretatieclausules, en

voorts de special over de uitleg van contracten in het internationale handelsrecht van het

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005–3.

De vloeiende overgang

Tussen de CAO-maatstaf en de Haviltex-maatstaf bestaat volgens de Hoge Raad een

vloeiende overgang. Binnen de CAO-maatstaf mogen partijbedoelingen meewegen, mits

deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Het

uitgangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltex-

maatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht

naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden

te beïnvloeden. In mijn noot onder HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 (Buter/Besix)

sneed ik dit thema reeds aan, en heb ik de bedoelde geobjectiveerde uitleg binnen de

Haviltex-maatstaf, in navolging van Bakels, de ‘genuanceerde uitlegmethode’ genoemd.

Zie voor nadere beschouwingen de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het

hier geannoteerde arrest. Van belang bij deze objectivering is volgens de Hoge Raad of

de betrokken derden de bedoeling van de contracterende partijen uit de schriftelijke

overeenkomst en een eventueel daarbij behorende toelichting kunnen kennen, hoe groot

het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden is, en of het geschrift ertoe

strekt de rechtspositie van de betrokken derden op uniforme wijze te regelen.

Bij een ‘vloeiende overgang’ passen geen scherpe grenzen. Toch zal in de typologie die

de Hoge Raad ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk heeft aangebracht,

duidelijk moeten zijn of een overeenkomst aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt

(zuivere Haviltex), aan de andere zijde (CAO), of ergens ertussenin (geobjectiveerde of

genuanceerde Haviltex).

CAO-maatstaf of geobjectiveerde Haviltex?

Wat de CAO-maatstaf betreft, is de uitlegmethode redelijk helder. De Hoge Raad heeft

wel verfijningen aangebracht (zoals in HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en HR 28 juni

2002, NJ 2003, 111 en in het hier besproken arrest; zie ook HR 2 april 2004, NJ 2005,

495 en HR 22 oktober 2004, NJ 2005, 497 en zal dat ongetwijfeld nog wel eens doen,

maar de algemene lijn is dat bij de uitleg slechts mee mag wegen wat voor derden

kenbaar is en ziet wat zich in de beslotenheid van het partijdebat heeft afgespeeld. De

Methode lijkt sterk op wetsuitleg. Minder helder is wanneer de CAO-maatstaf toepassing

vindt.

50

Volgens de Hoge Raad is de CAO-maatstaf bedoeld voor gevallen waarin de betrokken

overeenkomst of andere regeling naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden

te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van

die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet

kenbaar is (zie HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 m.nt. Heerma van Voss; HR 16 mei 2003,

NJ 2003, 470; HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 (Royal/K) en HR 9 juli 2004, NJ 2005,

496. Vergelijking met de hiervoor genoemde omstandigheden die relevant zijn voor de

vraag of binnen Haviltex objectivering moet plaatsvinden, maakt duidelijk dat het lastig

zal zijn de gevallen waarin de Haviltex-maatstaf moet worden ‘geobjectiveerd’ te

onderscheiden van de gevallen waarin de CAO-maatstaf moet worden toegepast. De

opening van de ruime tussencategorie ‘genuanceerde of geobjectiveerde Haviltex’ in het

Fox-arrest biedt de mogelijkheid in gevallen waarin eerder de CAO-maatstaf werd

toegepast nu voor die tussencategorie te kiezen. Ik verwacht niet dat dit zal gebeuren

voor de gevallen CAO, sociaal plan, Bindend Besluit Regres en arbitragereglement. Het

zal zeker niet gebeuren voor een pensioenreglement in de verhouding pensioenfonds-

werknemer, waarvoor de Hoge Raad immers in het hier besproken Fox-arrest nog tot

toepassing van de CAO-maatstaf heeft besloten. Daarmee is tevens komen vast te staan

dat in één driehoeksverhouding verschillende uitlegmethoden kunnen worden toegepast:

tussen werkgever en pensioenfonds de Haviltex-maatstaf (HR 18 oktober 2002, NJ 2003,

258), tussen het pensioenfonds en de werknemer de CAO-maatstaf en tussen de

werknemer en de werkgever vermoedelijk weer de Haviltex-maatstaf. Zie over deze

kwestie verder Wissink, WPNR 6579 (2004), die opmerkt dat na het Fox-arrest voor

geobjectiveerde Haviltex zou kunnen worden gekozen bij de uitleg van een trustakte bij

een obligatielening, die de Hoge Raad in zijn uitspraak Ofasec/NTM (HR 23 maart 2001,

NJ 2003, 715 m.nt. F.M.J. Verstijlen) onder de CAO-maatstaf bracht.

Voor nieuwe gevallen zal niet steeds duidelijk zijn of zij onder de CAO-maatstaf of onder

‘geobjectiveerde’ Haviltex thuishoren. Mijns inziens zal de op wetsuitleg lijkende CAO-

maatstaf moeten worden toegepast bij overeenkomsten die het karakter hebben van een

regeling voor een aanzienlijke groep derden. In dezelfde zin Wissink, WPNR 6579 (2004),

die ‘een zekere massaliteit’ als voorwaarde voor toepassing van de CAO-maatstaf eist;

zie ook Hartlief, TPR 2004, p. 1083, die de rol van de CAO-maatstaf voor nieuwe gevallen

gering acht. Waar sprake is van contractueel betrokken derden zonder dat

schaalvergroting een rol speelt, kan met een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf afdoende

recht worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. Dat de Hoge Raad in het

Fox-arrest toch tot toepassing van de CAO-maatstaf komt, is volgens mij te verklaren

door de noodzaak de betrokken pensioenregeling, met het oog op de andere

werknemers, uniform uit te leggen. Het zou beter geweest als de Hoge Raad zijn keuze

voor de CAO-maatstaf in dit opzicht nader had gemotiveerd.

Haviltex of geobjectiveerde Haviltex?

Hoe is de situatie aan het andere uiteinde van het spectrum? Uit het Fox-arrest kan men

afleiden dat de Haviltex-maatstaf de geldende norm blijft voor de gewone overeenkomst,

waarbij geen derden zijn betrokken. Dit vindt steun HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494,

waarin het ging om een echtscheidingsconvenant, en HR 12 november 2004, NJ 2005,

500, waarin het ging om de uitleg van een overeenkomst totstandgekomen na een

voorwaardelijk aanbod.

Niet duidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 17 september 2004, NJ 2005, 169

m.nt. JHS. Het ging in deze zaak om de vraag in welke omvang intellectuele

51

eigendomsrechten in een koopovereenkomst waren betrokken. Het cassatiemiddel

klaagde dat het hof bij de uitleg de Haviltex-maatstaf had miskend. De Hoge Raad

overweegt dat deze klacht ‘tevergeefs is voorgesteld’. Hij herhaalt vervolgens zijn aan

het begin van deze noot besproken grondregel dat het bij de uitleg aankomt op alle

omstandigheden gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid. Eveneens herhaalt hij zijn

hierna te behandelen overweging uit het Fox-arrest over het belang van de taalkundige

betekenis. Vervolgens bespreekt de Raad de omstandigheden van het geval. Hij sluit af

met de conclusie dat het hof geen blijk heeft gegeven ‘van miskenning van de te dezen

toe te passen maatstaf’ en vervolgt dat het hof daarmee ‘tevens tot uitdrukking heeft

gebracht dat niet kan worden aangenomen dat partijen [aan de overeenkomst]

redelijkerwijs een andere betekenis mochten onderscheidenlijk moesten toekennen’. Men

kan in deze overwegingen lezen dat de ‘te dezen toe te passen maatstaf’ niet de

Haviltex-maatstaf is, maar de ‘alle omstandigheden-maatstaf’. Waarom zou de Raad de

Haviltex-maatstaf anders niet gewoon genoemd hebben, en waarom zou de Raad anders

overwegen dat het hof het gestelde over de betekenis die partijen redelijkerwijs mochten

toekennen ’tevens tot uitdrukking heeft gebracht’? De enige reden die ik kan bedenken

waarom de Haviltex-maatstaf in de betrokken zaak niet van toepassing zou zijn, is dat

aan de overdracht van IE-rechten een aspect van derdenwerking zit.

De ‘werkbaarheid voor de praktijk’ die de Hoge Raad met het onderscheiden van typen

van gevallen in het uitlegspectrum heeft willen dienen, komt in het gedrang als de Raad

in een geval dat zich aandient als de gewone uitleg van een koopovereenkomst niet

voldoende duidelijk is over de vraag of de zuivere Haviltex-maatstaf moet worden

toegepast. De verwijzing naar de als grondslag bedoelde ‘alle omstandigheden-maatstaf’

is onvoldoende helder en kan aanleiding geven tot de gedachte dat de Hoge Raad ook

voor gewone overeenkomsten van de Haviltex-maatstaf wil overstappen op een meer

objectieve uitlegmethode. In het licht van de hiervoor genoemde arresten, acht ik het

onwaarschijnlijk dat de Raad dit heeft bedoeld.

Eveneens onduidelijk over de toe te passen maatstaf is HR 1 oktober 2004, NJ 2005,

499. Het ging in die zaak om de vraag of een overeenkomst tussen een curator en een

overnemende partij een derdenbeding bevatte ten gunste van de werknemers van de

failliete onderneming. Uit HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503 kan men opmaken dat in

geval van een derdenbeding in beginsel gewoon de Haviltex-maatstaf moet worden

toegepast. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 1 oktober 2004 evenwel niet naar

Haviltex, maar noemt als uitlegnorm uitsluitend de hiervoor besproken algemene

verwijzing naar alle omstandigheden en redelijkheid en billijkheid. Wellicht wil de Hoge

Raad hiermee duidelijk maken dat wanneer een derdenbeding aan de orde is, niet de

zuivere Haviltex-maatstaf moet worden toegepast, maar een geobjectiveerde of

genuanceerde variant daarvan, waarin de verwachtingen van derden een grotere rol

spelen. In zoverre zou het arrest dan, wat motivering betreft, een lichte maar terechte

breuk betekenen met het genoemde arrest van 2002. Ik verwijs naar mijn noot onder

dat arrest en naar de conclusie van A-G Huydecoper voor het arrest van 2004, onder 8

e.v., die voor een geobjectiveerde uitleg van een derdenbeding als het onderhavige pleit.

Huydecoper wijst daarbij op de aard van het betrokken derdenbeding, en het is niet uit te

sluiten dat voor andere derdenbedingen de Haviltex-maatstaf van toepassing blijft. Het

kan, in het licht van het onder het vorige kopje besproken arrest van 17 september,

evenwel ook zijn dat de Hoge Raad over het al dan niet toepasselijk zijn van de zuivere

Haviltex-maatstaf niets heeft willen zeggen, en dat de verwijzing naar de ‘alle

omstandigheden-maatstaf’ in dit opzicht geen betekenis heeft. Latere rechtspraak zal

52

daarover duidelijkheid moeten bieden. De CAO-maatstaf was in ieder geval niet aan de

orde, want de Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar faxen die voor de betrokken derde

niet kenbaar waren. Voor een nadere bespreking van de uitspraak verwijs ik naar mijn

afzonderlijke noot.

In de literatuur wordt wel verdedigd dat ook bij standaardovereenkomsten in

tweepartijenverhoudingen (zoals veelgebruikte algemene voorwaarden) een objectieve

uitlegmethode moet worden gehanteerd, zodat een meer uniforme uitleg ontstaat en

strengere toetsing door de Hoge Raad mogelijk wordt; zie Tjittes, RMThemis 2005, p. 12

e.v. en Wissink, WPNR 6579 (2004); zie ook de noot van H.J. Snijders onder HR 21

maart 1997, NJ 1998, 219. Die kwestie gaat het bestek van deze noot te buiten, ik wijs

er slechts op dat de aard van de betrokken rechtsverhoudingen in dergelijke gevallen

niet tot een meer uniforme interpretatie noopt, al is er op andere gronden veel voor te

zeggen.

Opwaardering van de taalkundige betekenis?

Noch bij de CAO-maatstaf, noch bij de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis van

de tekst doorslaggevend. Andere relevante omstandigheden moeten bij de uitleg worden

betrokken, waarbij het verschil is dat bij Haviltex alle omstandigheden mogen

meewegen, en bij de CAO-maatstaf alleen de omstandigheden die voor derden kenbaar

zijn. De Hoge Raad merkt evenwel op dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen

waarin de overeenkomst zijn gesteld, normaal gesproken hebben in (de desbetreffende

kring van) het maatschappelijk verkeer, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot

belang zijn, waarbij de woorden moeten worden gelezen in de context van het geschrift

als geheel. Hij heeft deze overweging herhaald in zijn arresten van 5 maart 2004, NJ

2005, 494 en van 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS. Een verandering in de

lijn van de rechtspraak zie ik daarin niet, wel een onderstreping dat ‘er staat niet wat er

staat’ geen beginsel van Nederlands uitlegrecht is. In de praktijk zal de tekst het

uitgangspunt zijn bij de uitleg, maar altijd binnen zijn context (Asser-Vranken, Algemeen

deel***, nr. 100; Tjittes RMThemis 2005, p. 14 e.v.). Er wordt wel voor gepleit de status

van de tekst bij de uitleg van overeenkomsten nog verder op te waarderen. Mijns inziens

moeten de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken partijen en — waar

relevant — derden evenwel beslissend blijven, om te voorkomen dat een nutteloos

streven naar tekstuele volledigheid tot vuistdikke contracten ‘à l'américaine’ gaat leiden.

Zie voor deze discussie Grosheide, WPNR 6248 (2001).

Slot

Zolang de Hoge Raad voor gewone overeenkomsten de zuivere Haviltex-maatstaf blijft

toepassen, en voor de CAO-gevallen de CAO-maatstaf, behoeft de rechtspraktijk niet te

vrezen dat de aanvaarding van de ‘vloeiende overgang’ in het Fox-arrest tot grote

onzekerheid zal leiden. In de gecompliceerde gevallen, waarin vanwege de betrokkenheid

van derden bij een overeenkomst een genuanceerde of geobjectiveerde vorm van

Haviltex moet worden toegepast, is er meer onzekerheid. Dat kan evenwel niet anders.

Rechtsverhoudingen tussen partijen en derden doen zich in oneindig veel variaties voor

en wie daarvoor harde regels wil geven, geeft of onrechtzekerheid, of

schijnrechtszekerheid.

prof. mr. C.E. du Perron

Voetnoten

53

[1] Zie ook Ondernemingsrecht 2004/062 (m.comm. F.B.J. Grapperhaus), JAR

2004/83, SMA 2004, p. 263, JOR 2004/157 (m.nt. prof.mr. S.C.J.J. Kortmann zie ook

JOR 2004, 158), AV&S 2004/26, NbBW 2004, p. 78 (Mr. van den Brink).

54

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598

21 september 2012

Eerste Kamer

11/04598

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides.

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15

juli 2009 en 5 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli

2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten,

advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie

gereageerd.

55

3. Beoordeling van het middel


(i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

(ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van

hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen

van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden

behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid

2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als

zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de

overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer

mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen

beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst

luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de

bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

(iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden

ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft

[eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten

gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van €

18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en

buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het

hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van

de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de

Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele

vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds

hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat

van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is

gewezen.

56

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend

in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd,

het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een

overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond

van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a,

BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG

van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

(hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken

van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van

de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse

wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk

beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de

rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het

met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU

te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in

art. 3 bepaalt:

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele

van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... )

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt.

(rov. 3.6 en 3.7)

De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht

in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van

het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt

(HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage

waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-

uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een

beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden

beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk

worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het

indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend

tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn

onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid

van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de

57

consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich

daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en

zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in

art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot

de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt

ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in

vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het

hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als

die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de

overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de

consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de

overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument

en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de

consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering

van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij

één instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp

herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding

vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de

overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het

oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de

Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere

omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die

gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen

arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen

een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een

beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat

arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn

en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te

merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene

voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het

bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als

onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk

bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de

rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het

in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke

motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de

wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen

van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast

terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt

niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als

het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve

blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

58

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden

oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het

HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als

oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU

van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van

het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het

zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de

gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte,

criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de

omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om

te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is,

voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te

worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis

van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding

oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van

art. 6:233 BW.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B.

Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A.

Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven

op 21 september 2012.

59

LJN: BM6088, Hoge Raad , 08/04197

17 september 2010

Eerste Kamer

08/04197

DV/AS


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],


advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN,

gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en OGP.



navolgende stukken:

a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch

van 21 juli 2004;

b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 's-

Hertogenbosch van 2 februari 2005;

c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch

van 11 januari 2006;

d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3

juni 2008.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het

beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

60

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en

verwijzing.



(i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie,

Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. [Eiseres] is een ingenieursbureau gericht

op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

(ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de

haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur,

hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door

[eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte

blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een

overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten

aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van ƒ 25.000,-- betaald.

Volgens het door [eiseres] opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000

zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ

190.000,-- bedragen.

(iii) Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit

met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de

status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het

project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat

het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000,-- wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt

[eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op

basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de

in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000,-- excl. BTW bedraagt bij

gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000,- excl. BTW indien [eiseres] de

gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

(iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens

[eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000,-- tot ƒ

100.000,-- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde

wordt afgewikkeld.

(v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden

overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-

leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve

kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve

kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is

dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500,-- (excl. BTW)

bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500,-- voor onvoorziene

omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van

10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000,-- (excl. BTW).

(vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij

onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]).

61

Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000,-- ligt en dat de

facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

(vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17

oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan [eiseres].

(viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar

aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop

namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december

2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het

bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een

brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende

uitbreiding van de specificaties door OGP.

(ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder

meer de volgende afspraken gemaakt:

- de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op

15 december 2000;

- gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie

dat het financiële probleem is opgelost;

- uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van

20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

(x) [Eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft

aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de

nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten

dele kan gebeuren.

(xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP

concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het

apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat

de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

(xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij

e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van

de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in

afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te

schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan

[eiseres]:

"Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van

het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij

lange na nog niet bruikbaar is.

(...)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het

budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het

voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U

hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling

62

ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten

onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer

kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden

nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog

openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van

de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de

nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet

meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde

malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft

voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft

cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de

overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom

de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

(...)"

(xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief

van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot

vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die ten minste

bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd

met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan

dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met [eiseres] wordt ontbonden

(zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat [eiseres] wordt veroordeeld

tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In

reconventie vorderde [eiseres] betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag

van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding

en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt

is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot

project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de

vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de

tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] in

stand gelaten. Het hof heeft in conventie [eiseres] alsnog veroordeeld tot terugbetaling

van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 - 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 - 2.1.3

klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van [eiseres]

verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens

[eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft

opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt:

"4.7.3. [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar

niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden

heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt

63

dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5

januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling

van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP

duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op

(gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke

van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.

Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar

verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden

niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer."

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van

een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat [eiseres], zolang zij niet

adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk

mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar

behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van [eiseres] in

haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel

degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming

van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar

wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat

een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan

worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had

gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder

omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een

schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat

hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de

opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en

wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht

aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4

januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden

verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had

opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun

vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen

het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat

[eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is

voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking

genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden

had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen

enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van

[eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000

niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd

worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft

plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat

het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde

ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

64

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van [eiseres] zelfstandig

gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen

van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot

cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven

overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien

zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 - 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het

verweer van [eiseres] verworpen, inhoudende dat OGP de op [eiseres] rustende

verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op

grond van art. 6:87 BW, waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is tenietgegaan

en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als

volgt:

"4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven

omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder

te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis

tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87

BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende

schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien

van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terugkomt en zich

alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in

de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het

hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking

inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna

heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de

overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl

zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die

verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief

daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking

al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog

werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden

gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen

is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de

grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven

van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als

schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling van hetgeen

reeds door haar aan [eiseres] was betaald."

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval

op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze

voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of

toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser

(OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire

behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op

65

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor

vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in

de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en

vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek

6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de

eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar

waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de

schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het

onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de

rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de

redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het

hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep

uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het [eiseres] niet de mogelijkheid heeft

gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 [Eiseres] heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar

hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij

memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake

is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar

zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan [eiseres] in dat geval als

schade zijn aan te merken, nu [eiseres] niets had geleverd dat van enige waarde is, en

(onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult

en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan

de tekortkoming van

[eiseres] zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding,

de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. [Eiseres] en OGP

zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de

vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de

grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide

gevallen - hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking -

terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan [eiseres] was betaald)

kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat

het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan [eiseres] betaalde bedrag van

ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot

vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking

wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in

aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat [eiseres] niet benadeeld is

doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van

ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP

voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van

redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor

vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende,

66

buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een

ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu [eiseres] blijkens het hiervoor

weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het

door het hof onderschreven betoog van OGP.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-

Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.

67

LJN: BU3162, Hoge Raad , 10/04069

20 januari 2012

Eerste Kamer

10/04069

EE/MD


Arrest

in de zaak van:

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V.,

kantoorhoudende te Rijswijk,


advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,

t e g e n

1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT,

gevestigd te Bergen,

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerster 3],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van

1 oktober 2008;

b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei

2010.



Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het

bestreden arrest.

68

De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die

conclusie gereageerd.



(i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004

een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab

(hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op

vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A])

worden verzorgd.

(ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met

Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna:

financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de

financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn

(koopoptie) bedroeg € 150,--.

(iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd.

(iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat

de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de

financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto

Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance.

(v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het

faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht:

"Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit

betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in

het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de

overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen."

(vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto

Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de

financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke

veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35,

bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst

onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen

zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de

koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast

vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s.

ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover

AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar

verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop

69

tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over

service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat

de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog

wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de

door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11

november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast

te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet

meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te

maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de

huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de

krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu

beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12

juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de

reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door

AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale

hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de

financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van

het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de

vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door

Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van

buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de

financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de

curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen

afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa

Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto

Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is

weersproken, een essentiële verplichting, zodat sprake was van een ernstige

tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de

huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in

rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten

van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt

dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de

financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet

worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en

de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van)

AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de

huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in

stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die

verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de

70

uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van

Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan,

pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door

Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met

vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat één van de verkopers van Agfa Europe nadien

met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit

contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2]

nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de

financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.1-

4.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de

huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden

zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de

financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk

gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde

omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de

huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de

eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde

overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat

oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in

onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke

aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de

vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor

toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de

nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst

met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de

door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in

het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden,

noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of

gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft

plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid

van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden

financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst

jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze

overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van

het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische

samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de

71

tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto

Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al

is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit

oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het

hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement

van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de

huurkoopovereenkomst samenhangende essentiële verplichtingen om garantie en service

te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de

huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al

hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de

huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist

weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten

grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen

prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof

aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft

aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de

gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel

niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is

overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding

van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de

financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te

leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld

dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst,

waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van

het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet

begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov.

4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de

financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005

hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat

Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben

gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april

2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het

oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben

gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben

geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden

toegewezen.

72

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de

huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto

Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van

AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang

alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto

Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van

Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op € 4.149,11 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president

W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en

G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20

januari 2012.

73

NJ 1999, 602: CSM / VvE

Essentie

Verhouding tussen art. 6:248 en 6:258 BW. Toepassing van het eerste noch van het

tweede lid van art. 6:248 is uitgesloten doordat de opzeggende partij bij een

duurovereenkomst die niet in opzegging voorziet op grond van dezelfde omstandigheden

ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet

van art. 6:258 BW.

Samenvatting

Vereniging voor de Effectenhandel (VvE) zegt noteringsovereenkomst met vennootschap

op omdat deze zich niet wil aanpassen aan het nieuwe beleid van de VvE om niet-

royeerbare certificaten niet meer toe te laten tot de beursnotering. Vennootschap betwist

geldigheid van de opzegging. Rechtbank en hof oordelen dat de opzegging rechtskracht

mist. In cassatie bestrijdt de VvE 's hofs oordeel dat een duurovereenkomst die niet in

een opzeggingsbevoegdheid voorziet, niet op grond van art. 6:248 kan worden opgezegd

ingeval als grond daarvoor wordt aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de

overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht.

In dat geval zou volgens het hof uitsluitend een verzoek tot wijziging op grond van

onvoorzienbare omstandigheden (art. 6:258) kunnen worden gedaan.

Ook indien op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden

gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de

overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden

verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid

en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in

de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid

van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden

onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde

omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de

overeenkomst op de voet van art. 6:258.

Partij(en)

Vereniging voor de Effectenhandel, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S.

Meijer,

Tegen

C.S.M. N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Prof. mr. P. van Schilfgaarde.

Hof:

CSM is als fonds genoteerd op de door de Vereniging in stand gehouden Amsterdamse

Effectenbeurs. Daartoe is door partijen op 23 november 1984 een

noteringsovereenkomst gesloten. De Vereniging wenste wijziging van deze

noteringsovereenkomst ter beperking van beschermingsconstructies. Nadat CSM de

gewenste wijziging bleef weigeren, heeft de Vereniging de noteringsovereenkomst

opgezegd.

74

CSM is nog het enige genoteerde fonds met niet royeerbare certificaten. Hierop spitst het

geschil van partijen zich toe. De Vereniging wil hooguit beperkt royeerbare certificaten

met een overgangstermijn voor niet royeerbare certificaten, CSM wil per se aan haar niet

royeerbare certificaten vasthouden.

4.2 Voor zover de grieven inhouden dat CSM onvoldoende bereid is gebleken tot

overleg met de Vereniging over een wijziging van de noteringsovereenkomst, falen deze

grieven. De standpunten van partijen met betrekking tot de niet royeerbare certificaten

van CSM stonden diametraal tegenover elkaar. De Vereniging heeft niet aangegeven wat

er dan verder te overleggen viel.

4.3 De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane

opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een

fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de

Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend

karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om

op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door

de Vereniging gewenste zin.

4.4 Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de

overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou

zijn.

4.5 Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd

artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel

van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst

toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.

4.6 Partijen hebben ook gedebatteerd over artikel 6:258 lid 1 BW, in het bijzonder

inhoudende dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een

overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van

onvoorzienbare omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de

overeenkomst niet mag verwachten.

4.7 Voorshands is het hof van oordeel dat dit artikellid in beginsel van toepassing kan

zijn. Hierbij is van belang dat niet beslissend is of bedoelde omstandigheden ten tijde van

het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren maar of partijen in de mogelijkheid

van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans

stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.

4.8 Desgevraagd heeft de Vereniging bij pleidooi in hoger beroep medegedeeld voor

de grondslag van haar vordering bewust te hebben gekozen voor artikel 6:248 en niet

voor 6:258 BW. Een bespreking van dit laatste artikel kan daarom verder achterwege

blijven.

4.9 Nu de gekozen grondslag faalt heeft de rechtbank terecht voor recht verklaard dat

de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst geen rechtsgevolg

heeft, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

75

(enz.)

Cassatiemiddel:

Het Hof heeft in zijn voormelde arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en

ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de

niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond

daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede

in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Klacht

's Hofs arrest geeft blijk van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde

toepassing van art. 6:248 BW, en/of van een miskenning van de essentie van het

verweer dat de VVE ter rechtvaardiging van haar litigieuze opzegging van haar

noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd.

Aanvulling en toelichting

1 Met een beroep op de sub 2 hierna genoemde omstandigheden a t/m f hield het —

zowel in prima als in appèl gevoerde — verweer van de VVE, kort gezegd, in dat zij in

april 1993 haar noteringsovereenkomst met CSM mocht opzeggen — met enerzijds de

inachtneming van een alleszins redelijke termijn van ruim een jaar en anderzijds het

aanbod om een vervangende overeenkomst te sluiten —, omdat van haar in redelijkheid

geen ongewijzigde voortzetting van deze duurovereenkomst meer kon worden gevergd,

aangezien — in onderling en onverbrekelijk verband te bezien —:

(i) CSM gedurende zovele jaren nimmer bereid was gebleken tot een inhoudelijke

toelichting/rechtvaardiging van haar weigering om het door de VVE nagestreefde totale

verbod van niet royeerbare certificaten (nrc's) — zelfs niet op termijn — ook voor zichzelf

te aanvaarden, ondanks de vele haar daartoe door de VVE geboden

overleggelegenheden, ondanks het bepaalde in art. 1 sub b van de

noteringsovereenkomst en in art. 6:248 BW, ondanks het reeds eerder over zo'n nrc-

verbod tot tweemaal toe bereikte akkoord met zowel de Vereniging van Effecten

Uitgevende Ondernemingen (VEUO) als alle overige effecten uitgevende instellingen, en

ondanks de daartoe manifeste stimulans en aandrang van 'Den Haag';

(ii) CSM louter met een formeel beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1 sub a

van haar inmiddels bijna 9 jaar oude noteringsovereenkomst, in strijd met art. 6:248

BW, mede gelet op de uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG, voor alle overige bij het

Fondsenreglement resp. de beursnotering betrokken, private en publieke partijen 'in haar

eentje' de implementatie blokkeerde van de inmiddels ontwikkelde rechtsovertuiging

resp. van de — door haar eigen toedoen buiten haar om — bereikte maatschappelijke

consensus inzake de wenselijkheid van het nrc-verbod;

(iii) een alsnog op art. 6:258 BW te baseren eis/verzoek van de VVE tot wijziging

(opneming nrc-verbod) van (alleen nog) de individuele noteringsovereenkomst met CSM

niet slechts een — gezien CSM's verzet — moeizame en tijdrovende aangelegenheid zou

vormen, maar bovendien toch slechts het door de VVE beoogde, met die

consensus/rechtsovertuiging sporende effect zou kunnen hebben, indien dit zou leiden

tot de (dadelijke) rechterlijke oplegging aan CSM van (ook) het litigieuze nrc-verbod als

76

onderdeel van de overigens tussen partijen onomstreden Bijlage X bij het

Fondsenreglement.

2 De zojuist in de aanhef van sub 1 bedoelde, door de VVE ingeroepen en in

cassatie (althans veronderstellenderwijs) als vaststaand aan te merken omstandigheden

zijn:

a. het enige geschilpunt tussen partijen betrof het door de VVE gewenste, óók op

CSM zelf — eventueel met een nadere overgangstermijn[1]— toepasselijk worden van

het nrc-verbod, nu immers CSM zich — ook ten processe[2]— voor het overige bereid

heeft verklaard om de gehele nieuwe Bijlage X als deel van haar eigen

noteringsovereenkomst met de VVE te aanvaarden;

b. de totstandkoming van dit nrc-verbod was het uitvloeisel van reeds in de 70-er

jaren bestaande bezwaren en een rond 1985 zowel in de private als publieke sector

ingezet intensief en collectief proces van advisering, overleg en besluitvorming, dat — na

een overgangsregeling uit 1989 — in augustus 1992 (vooralsnog) werd afgesloten met

de nieuwe Bijlage X, welke niet alleen de instemming had van de VVE zelf, maar ook van

de VEUO[3] en van — op alleen CSM na — álle genoteerde, effecten uitgevende

instellingen (met inbegrip van al die ondernemingen van wie voorheen ook nrc's

genoteerd waren), alsmede van het Ministerie van Financiën, het Kabinet alsook

(impliciet) de Tweede Kamer[4];

c. de zojuist sub b bedoelde consensus geeft uiting aan de in Nederland levende

rechtsovertuiging — mede in de zin van art. 3:12 BW — terzake van de

ontoelaatbaarheid van nrc's als beschermingsconstructie voor beursgenoteerde

ondernemingen[5];

d. de VVE mocht zich op goede grond beschouwen als de hoedster van alle bij de

beurs(notering) betrokken maatschappelijke belangen, waartoe zij echter haar

regelgevende bevoegdheid — voor zover in casu relevant, gelet op EG-Richtlijn

79/279/EEG — slechts met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel mocht uitoefenen,

hetgeen voor de implementie van Bijlage X met het litigieuze nrc-verbod impliceerde dat

zij in beginsel daartoe de instemming behoefde van alle beursgenoteerde

ondernemingen[6];

e. CSM heeft zich, ondanks telkens herhaalde uitnodigingen tot overleg van/met de

VVE, aan het gehele sub b bedoelde proces van consensus- en besluitvorming onttrokken

door telkens te volstaan met in wezen de enkele mededeling dat zij onder geen enkele

voorwaarde of termijn bereid was om met een ook op haarzelf toepasselijk nrc-verbod in

te stemmen[7];

f. CSM heeft die stellingname — ondanks het beroep van de VVE op het bepaalde in

art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en art. 6:248 BW — nimmer inhoudelijk

willen toelichten — ook niet in het licht van de overigens inmiddels alom bestaande

publieke en private instemming met het nrc-verbod —, en heeft daartoe geen andere

rechtvaardiging aangevoerd dan een beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1

sub a van haar noteringsovereenkomst, dat verwijst naar 'de bepalingen van het

(Fondsen)reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst' (=

november 1984)[8].

77

3 Het Hof heeft het sub 1 bedoelde verweer (de rechtvaardiging van de opzegging

door de VVE in het licht van de sub 2 bedoelde omstandigheden) miskend, want

onvoldoende duidelijk/begrijpelijk verdisconteerd, en/of aldus art. 6:248 BW onjuist dan

wel op onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde wijze toegepast.

Immers, het Hof heeft dit verweer c.q. deze opzegging beoordeeld, alsof het de VVE

daarbij ging om het — met een beroep op alleen lid 2 van art. 6:248 BW — afdwingen

van haar eenzijdige wens tot een — naar zij reeds lang wist — voor CSM

onaanvaardbare, veelomvattende wijziging van de individuele, al sinds november 1984

tussen partijen bestaande noteringsovereenkomst, waartoe de VVE — in plaats van een

voor haar in beginsel openstaand beroep te doen op art. 6:258 BW — op één welhaast

willekeurig moment (14 april 1993) een ultimatum aan CSM heeft gesteld tot integrale

aanvaarding (vóór 1 juni 1994) van het door de VVE voorgestane 'samenstel van nieuwe

regels betreffende beschermingsconstructies' op straffe van beëindiging van deze

noteringsovereenkomst (per 1 juni 1994), tenzij CSM alsnog akkoord zou gaan met een

nieuwe noteringsovereenkomst, waarvan alsdan die 'nieuwe regels' evenzeer deel zouden

moeten uitmaken.

Althans heeft het Hof onvoldoende (kenbaar) gewicht toegekend aan:

(i) het bovenbedoelde collectieve, institutionele en zorgvuldige karakter van het

langdurige proces van private en publieke consensus- en besluitvorming over het nrc-

verbod;

(ii) de oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM ten opzichte van dit proces,

zonder dat CSM daartoe een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven (ánders dan

een 'formeel' beroep op art. 1 sub a van haar oude noteringsovereenkomst);

(iii) de impasse waarin de VVE door deze opstelling van CSM was geraakt bij haar, door

deze consensus en rechtsovertuiging gerechtvaardigde voornemen tot zo spoedig

mogelijke implementatie van het nrc-verbod als onderdeel van de overigens ook voor

CSM niet omstreden Bijlage X;

(iv) het slechts op implementatie van Bijlage X met het nrc-verbod gerichte streven van

de VVE achter haar opzegging, welke aan het CSM overliet om de noteringsovereenkomst

in die gewijzigde vorm voort te zetten.

4 Voor zover nodig worden naast de voorgaande, meer algemene klachten, nog de

navolgende klachten tegen enkele deel-overwegingen van 's Hofs arrest gericht.

a. In r.o. 4.2 overweegt het Hof dat, nu de standpunten van partijen met betrekking

tot de nrc's van CSM diametraal tegenover elkaar stonden, de VVE zich tevergeefs

beroept op het gebrek aan overlegbereidheid bij CSM, temeer daar de VVE niet heeft

aangegeven wat er dan verder te overleggen viel. Aldus heeft het Hof miskend dat de

VVE herhaaldelijk en met klem erop heeft gewezen (i) dat CSM nimmer een inhoudelijke

rechtvaardiging heeft willen geven voor haar bloot formele, blokkerende opstelling ten

opzichte van de consensus- en besluitvorming inzake het nrc-verbod, en (ii) dat die

oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM in strijd was met zowel art. 1 sub

b van de noteringsovereenkomst als met hetgeen CSM ingevolge de leden 1 en 2 van art.

6:248 jo. art. 3:12 BW jegens de VVE en alle andere bij het Fondsenreglement betrokken

partijen betaamt, en (iii) dat mede daarom een beroep van de VVE op art. 6:258 BW

geen zinvolle, laat staan onmisbare uitweg meer bood uit de impasse waarin de

78

overigens alom gewenste, spoedige implementatie van Bijlage X, inclusief het nrc-

verbod, door toedoen van CSM was geraakt.

b. In r.o. 4.3 overweegt het Hof dat de noteringsovereenkomst niet voorziet in de

door de VVE gedane opzegging en deze opzegging ook niet gedaan is op gronden die

gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering.

i. Dit oordeel voldoet niet als een gemotiveerde weerlegging van het beroep van de

VVE op de eerste twee vervalgronden van art. 65, lid 1 van het Fondsenreglement.

ii. Voor zover het Hof hiermee bedoelt dat de noteringsovereenkomst voor de VVE

alleen opzegbaar is als deze dat bepaalt dan wel op een in het Fondsenreglement

genoemde grond, is die beslissing onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ter

toelichting van deze klacht zij kortheidshalve — naast het door de VVE ingeroepen

karakter van een reeds 9 jaar lopende duurovereenkomst die verwijst naar een inmiddels

door de rechtsovertuiging/consensus achterhaalde visie op nrc's als toelaatbare

beschermingsconstructie — gewezen op het gestelde sub 1 en 2 hierboven, alsmede op

de in zoverre uitdrukkelijk ten processe door de VVE onderschreven visie van de

Rechtbank in haar r.o. 5, slot, resp. van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven

(prod. 1 bij MvA, p. 20/21).

c. Onjuist althans ontoereikend gemotiveerd in 's Hofs beslissing in r.o. 4.3 dat de

VVE de overeenkomst heeft opgezegd 'om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe

noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de VVE gewenste zin'. Immers, ook al gaf

de VVE er de voorkeur aan de overeenkomst met CSM voort te zetten onder opneming

van het nrc-verbod, voorop stond voor de VVE haar voornemen om — in

overeenstemming met de door het Ministerie van Financiën uitgeoefende aandrang en

met de ook overigens alom gedragen consensus/rechtsovertuiging, alsmede gelet op de

uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG — Bijlage X met dit nrc-verbod — zo nodig ook

zónder medewerking van CSM — zo spoedig mogelijk op integrale en rechtsgeldige wijze

te implementeren.

d. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 4.5,

dat het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248 BW faalt, omdat die bepaling slechts

toelaat dat onder omstandigheden 'een bepaalde regel buiten toepassing wordt gelaten',

en niet dat — het volgens het Hof door de VVE gewenste 'spiegelbeeld' hiervan — 'een

samenstel van nieuwe regels (…) aan de overeenkomst wordt toegevoegd'. Ten eerste

miskent het Hof aldus dat het geschil uitsluitend één regelingsaspect van Bijlage X

betrof, nl. het ook op CSM zelf van toepassing kunnen worden van het nrc-verbod,

waartegen CSM zich uitsluitend met een beroep op art. 1 sub a van de

noteringsovereenkomst uit 1984 verzette. Tegen het blokkerende beroep van CSM op die

regel was het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248 BW gericht. Ten tweede miskent

het Hof aldus dat de VVE zich niet slechts op lid 2, doch voortdurend ook op lid 1 (loyale

medewerking aan de consensus van alle overige betrokkenen, resp. aan de

implementatie van de ontwikkelde rechtsovertuiging) en de wisselwerking tussen beide

leden van art. 6:248 BW heeft beroepen, in samenhang met art. 1 sub b van de

noteringsovereenkomst en het overigens hierboven onder 1 en 2 reeds gestelde.

e. Voor zover het Hof in zijn r.oo 4.6–4.9 bedoelt dat het verweer van de VVE (c.q.

haar rechtvaardiging van de opzegging) slechts zou kunnen slagen in het kader van een

beroep op art. 6:258 BW, is die beslissing onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

79

Alsdan heeft het Hof immers miskend dat deze rechtvaardiging c.q. dit verweer en de

daaraan ten grondslag liggende omstandigheden (zoals weergegeven sub 1 en 2

hierboven) zeer wel aan de orde kunnen komen én slagen bij de toetsing van de

litigieuze opzegging aan de criteria van art. 6:248 BW. Niet valt — zonder in het arrest

ontbrekende nadere motivering — in te zien waarom de VVE — na het geschetste proces

van consensus- en besluitvorming en CSM's negeren en blokkeren daarvan — per se

gehouden was 'eerst' nog een beroep op art. 6:258 BW te doen om CSM's medewerking

aan de wijziging van haar overeenkomst in rechte af te dwingen, aangezien de VVE het

belang van de spoedige en uniforme implementatie van de intussen ontwikkelde

consensus/overtuiging, zeker vanuit haar taak en doelstelling bezien, zwaarder mocht

laten wegen.

Hoge Raad:


Verweerster in cassatie — verder te noemen: CSM — heeft bij exploit van 30 juni 1993

eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Vereniging — gedagvaard voor de

Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

1 voor recht te verklaren dat de opzegging per 1 juni 1994 van de

noteringsovereenkomst met CSM door de Vereniging rechtskracht mist;

2 de Vereniging te bevelen de notering van aandelen en niet-royeerbare certificaten

CSM te handhaven totdat een door de Vereniging op de voet van artikel 65 van het

Fondsenreglement genomen besluit rechtskracht zal hebben verkregen, zulks op straffe

van een door de Vereniging aan CSM te betalen dwangsom groot ƒ 100 000 voor iedere

dag dat de Vereniging in strijd met het te geven bevel de notering doet vervallen.

Bij conclusie van antwoord heeft de Vereniging met betrekking tot de tweede vordering

de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, geconcludeerd tot niet-

ontvankelijkverklaring van CSM in die vordering, en voor het overige de vordering

bestreden.

Op haar beurt heeft CSM de vordering in het bevoegdheidsincident bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 1994 in het incident het gevorderde

afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Bij

vonnis van 22 mei 1996 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat de opzegging door

de Vereniging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM geen

rechtsgevolg heeft en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van 22 mei 1996 heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij het

Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 30 oktober 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.


De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter

verdere behandeling en beslissing.

80


3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i. CSM is in 1919 opgericht. In 1920 werd het fonds CSM toegelaten tot de notering

aan de Officiële Markt van de Amsterdamse Effectenbeurs, in stand gehouden door de

Vereniging.

ii. Op 25 april 1961 is de NV Nederlands Administratiekantoor van Aandelen Centrale

Suiker Maatschappij (hierna: het Administratiekantoor) opgericht, met als doel (onder

meer) het uitgeven van niet-royeerbare certificaten aan toonder (hierna: nrc's) tegen

aandelen CSM. Eveneens in 1961, is notering van de nrc's CSM bij de beurs verkregen.

Sinds 1984 is het Administratiekantoor een besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid.

iii. Ter uitvoering van een drietal richtlijnen van de Europese Gemeenschappen,

waaronder de richtlijn van 5 maart 1979 tot coördinatie van de voorwaarden voor de

toelating van effecten tot de officiële notering van een effectenbeurs, 72/279/EEG

(hierna: de Richtlijn 1979), is in 1983 in werking getreden de Beschikking Beursnotering

1983 en is het Fondsenreglement ingrijpend gewijzigd. In art. 3 lid 3 van het gewijzigde

Fondsenreglement werd als voorwaarde voor de toelating van een fonds de

totstandkoming van een zogenoemde noteringsovereenkomst gesteld.

iv. Naar aanleiding van het Fondsenreglement is, op verzoek van de Vereniging, op

23 november 1984 een noteringsovereenkomst tussen CSM en de Vereniging

totstandgekomen. De considerans en art. 1 van deze overeenkomst luiden als volgt:

'OVERWEGENDE dat de aandelen der uitgevende instelling, hierna te noemen 'het fonds'

zijn toegelaten tot de notering aan de officiële markt ter beurze van Amsterdam,

dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een

overeenkomst als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement'.

KOMEN HIERBIJ OVEREEN, dat in verband met de toelating van het fonds de

hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn:

1. De Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode

waarin het fonds krachtens deze overeenkomst is toegelaten:

a. de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer

overeenkomst, te zullen naleven.

b. indien één hunner het voornemen heeft wijzigingen aan te brengen in statuten

en/of reglementen, die van wezenlijke invloed kunnen zijn op deze overeenkomst, en

niet voortvloeien uit publiekrechtelijke voorschriften, vooraf overleg te doen plaatsvinden

tussen partijen betreffende eventuele wijziging van deze overeenkomst, onverminderd

het bepaalde in artikel 27, letter c van het reglement.'

v. In 1985 wijdde de Vereniging in haar jaarverslag aandacht aan de problematiek

van de beschermingsconstructies, waaronder de nrc's. Vervolgens stelde de Vereniging in

1986 overeenkomstig haar aankondiging in het jaarverslag van 1985 een commissie in,

de Commissie Van der Grinten, met de opdracht de Vereniging te adviseren op het

81

gebied van beschermingsconstructies. Het door deze commissie op 26 november 1987

uitgebrachte rapport bevat onder meer de volgende passages:

'Het beleid van de Vereniging is reeds geruime tijd, dat niet-royeerbare certificaten niet

tot de beursnotering worden toegelaten. De Commissie onderschrijft dit beleid van de

Vereniging.'

en

'Voor zover de Vereniging in het verleden beschermingsconstructies van bepaalde

ondernemingen heeft aanvaard die niet in overeenstemming zijn met het in de toekomst

door de Vereniging te voeren beleid — men denke in het bijzonder aan niet-royeerbare

certificaten — is de Commissie van oordeel dat de Vereniging, mede gelet op het bij

betrokkenen opgewekte vertrouwen, niet kan terugkomen op eerder ingenomen

standpunten ten aanzien van de statuten van tot de notering toegelaten

vennootschappen.'

vi. Vervolgens stelde de Vereniging zelf een rapport op, waarin het standpunt van de

Commissie Van der Grinten omtrent de ontoelaatbaarheid van de nrc's werd herhaald en

waarin voorstellen voor, reeds eerder aangekondigde, regels op het gebied van

beschermingsconstructies waren opgenomen. Over de inhoud van de voorgestelde regels

voerde de Vereniging uitvoerig overleg met de Vereniging Effecten Uitgevende

Ondernemingen (hierna: VEUO). Voorts organiseerde zij hoorzittingen, waarop de

beursgenoteerde instellingen commentaar op voornoemde regels konden leveren.

vii. Op 29 april 1988 had ir. G.M.L. van Loon, voorzitter van de directie van CSM, een

gesprek met drs. B.F. Baron van Ittersum, voorzitter van de Vereniging, waarbij Van

Loon te kennen gaf dat CSM bezwaren had tegen de voorgestelde regeling en in elk geval

aan haar nrc's wenste vast te houden. Tijdens een op 27 mei 1988 in de Koopmansbeurs

te Amsterdam door de Vereniging gehouden hoorzitting herhaalde CSM, bij monde van

haar bedrijfsjurist mr J.W.E. van der Klaauw, dat standpunt.

viii. Op 3 januari 1989 zijn de VEUO en de Vereniging tot overeenstemming gekomen

omtrent een aanpassing van het Fondsenreglement in de vorm van Bijlage X.

ix. Bij brief van 6 juni 1989 nodigde de Vereniging vervolgens, ingevolge art. 1,

aanhef en onder b., van de noteringsovereenkomst, alle beursgenoteerde

ondernemingen uit tot het voeren van individueel overleg. Bij brief van 3 juli 1989 deelde

CSM de Vereniging, voor zover hier van belang, mede: 'Wij hebben thans geen behoefte

aan nader overleg met u over de inhoud van de ontwerp tekst van Bijlage X.'

x. Na afronding van het overleg is Bijlage X met ingang van 1 november 1989

opgenomen in het Fondsenreglement. Deze Bijlage X luidde, voor zover hier van belang,

als volgt:

'B. Certificering

5. Van de uitgevende instelling kunnen geen met haar medewerking uitgegeven

certificaten van aandelen waarvan de royeerbaarheid onmogelijk of onredelijk bezwarend

is tot de notering op de Officiële Markt worden toegelaten. Voor wat betreft onredelijk

bezwarende voorwaarden, zal gelden, dat beperkingen van de royeerbaarheid die in de

statuten van de uitgevende instelling zijn opgenomen, niet voor onredelijk bezwarend

zullen worden gehouden.

82

SLOTBEPALING

14. De Vereniging kan dispensatie verlenen van de vorenstaande regels.

INVOERINGSBEPALINGEN

A. De voorschriften van deze bijlage treden in werking op de eerste beursdag (…)

B. In afwijking van en gedeeltelijk in aanvulling op het sub A bepaalde, geldt ten

aanzien van een uitgevende instelling waarvan effecten met een aandelenkarakter op de

in sub A bedoelde beursdag reeds tot de notering op de Officiële Markt zijn toegelaten

('reeds genoteerde uitgevende instellingen') de volgende regeling:

i. Onverminderd het bepaalde in de desbetreffende noteringsovereenkomst zullen de

voorschriften van deze bijlage — daaronder mede begrepen de invoeringsbepalingen —

ten aanzien van een reeds genoteerde uitgevende instelling eerst worden toegepast,

zodra een reeds genoteerde uitgevende instelling ná bedoelde beursdag een wijziging in

haar bestaande beschermingsmaatregelen zou aanbrengen welke zou resulteren in een

met de bepalingen van deze bijlage strijdige situatie.'

xi. Bij brief van 27 november 1989 verzocht de Vereniging de op dat moment

genoteerde uitgevende instellingen een verklaring tot aanpassing van de

noteringsovereenkomst te ondertekenen.

xii. Na overleg met de VEUO stelde de Vereniging met ingang van 31 augustus 1992

een gewijzigde versie van Bijlage X vast die op 1 oktober 1992 in werking trad. Hierin

ontbrak een overgangsregeling als art. B.i) in het hiervoor in (x) weergegeven gedeelte

van Bijlage X 1989. CSM heeft geweigerd Bijlage X (1992) te aanvaarden.

xiii. Bij brief van 27 mei 1992 aan de voorzitter van de Vaste Commissie van

Financiën, alsmede bij brieven van 26 oktober 1992 en 11 mei 1993 aan de Vereniging

berichtte de Minister van Financiën dat hij het beschermingsconstructies-regime van

Bijlage X voor de overeengekomen duur, te weten tot 1 april 1995, aanvaardbaar achtte,

mits alle beursgenoteerde ondernemingen zich aan het nieuwe regime onderwierpen.

xiv. Bij brief van 14 april 1993 deelde de Vereniging, voor zover hier van belang, het

volgende aan CSM mede:

'Betreft: Bijlage X/Fondsenreglement

Conform hetgene wij u mededeelden tijdens de bespreking ter Beurze van 16 maart jl.

met de heren Ir G.M.L. van Loon en Mr J.W.E. van der Klaauw, berichten wij u als volgt.

Wij verwijzen in dit kader tevens naar de eerdere communicaties tussen u en ons ter

zake van de invoering van Bijlage X, welke tot onze spijt tot op heden niet tot

overeenstemming tussen u en ons hebben geleid.

(…)

Bij deze verzoeken wij u dan ook om voor 1 juni 1993 alsnog aan ons kenbaar te willen

maken, dat uwerzijds de bepalingen van de nieuwe Bijlage X worden aanvaard. Bij

gebreke van een desbetreffende aanvaarding uwerzijds voor 1 juni 1993, verklaren wij u

reeds nu voor alsdan, dat wij de tussen u en ons bestaande noteringsovereenkomst

opzeggen tegen 1 juni 1994 — waarbij wij gaarne bereid zijn om per 1 juni 1994 of

83

zoveel eerder als u daartoe bereid bent, met u een nieuwe noteringsovereenkomst te

sluiten op basis van het huidige Fondsenreglement — en derhalve met inbegrip van de

huidige 'Bijlage X.

CSM voldeed niet aan de gestelde voorwaarde, waardoor de opzegging door de

Vereniging van de noteringsovereenkomst per 1 juni 1994 in werking trad.

xv. Op 3 mei 1994 schreef de Vereniging aan CSM onder meer het volgende:

'Onder verwijzing naar onze brief van 4 mei 1993 berichten wij u dat de Vereniging voor

de Effectenhandel (de 'Vereniging') overweegt het fonds CSM op de voet van artikel 65

van het Fondsenreglement uit de notering te doen vervallen. Onder verwijzing naar het

bepaalde in artikel 65 lid 4 van het Fondsenreglement stellen wij u hiermee in de

gelegenheid uw oordeel terzake aan ons kenbaar te maken, zulks uiterlijk op 10 mei

1994.

Wij delen u reeds nu mede dat indien de Vereniging een besluit neemt tot het doen

vervallen uit de notering van het fonds CSM, de Vereniging aan dat besluit geen

uitvoering zal geven zolang dat besluit niet onherroepelijk is. Hieraan verbinden wij

evenwel de voorwaarde dat u zich schriftelijk jegens de Vereniging zult verbinden de

bepalingen van het Fondsenreglement en de Noteringsovereenkomst zoals die thans in

onze relatie van toepassing zijn, te blijven naleven gedurende de periode waarin door de

Vereniging aan bedoeld besluit geen uitvoering zal worden gegeven.'

xvi. Bij beschikking van 22 september 1994 besloot de Vereniging, op grond van art.

65 lid 1, eerste — en subsidiair vierde — gedachtestreepje van het Fondsenreglement,

tot het doen vervallen uit de notering aan de Beurs van het fonds CSM, aandelen en

certificaten. In die beschikking werd tevens bepaald dat aan het besluit geen uitvoering

zou worden gegeven zolang het niet onherroepelijk was geworden.

xvii. CSM is tegen die beschikking in beroep gegaan bij de Stichting Toezicht

Effectenverkeer (STE), die bij beslissing van 3 juli 1995 de beschikking van de Vereniging

heeft vernietigd. Het door de Vereniging bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven

(CBB) tegen de beslissing van de STE ingestelde beroep is door het CBB ongegrond

verklaard bij uitspraak van 21 januari 1997, AB 1997, 171.

xviii. De hiervoor onder (xii) genoemde gewijzigde versie van Bijlage X gold tot 1 april

1995. Op 8 mei 1995 boden de VEUO en de Vereniging een door hen bereikt

beginselakkoord aan de betrokken ministers aan. Dezen verzochten vervolgens om een

nadere uitwerking. Uiteindelijk presenteerden de Vereniging en de VEUO een

eindvoorstel, in de vorm van een concept-wetsvoorstel, aan de betrokken ministers.

3.2.1 CSM heeft in dit geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren

voor recht dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM

door de Vereniging rechtskracht mist. De Vereniging heeft zich tegen de vordering

verweerd, zich in het bijzonder beroepende op het bepaalde in art. 6:248 BW. De

Rechtbank heeft de gevraagde verklaring voor recht gegeven. Zij heeft vooropgesteld

(rov. 5) dat de omstandigheid dat de noteringsovereenkomst gesloten is voor de duur

van de notering, op zichzelf nog niet meebrengt dat de overeenkomst in het geheel niet

opzegbaar is, maar dat de verbondenheid van de noteringsovereenkomst met de

notering wel meebrengt dat de instelling die een noteringsovereenkomst sluit in verband

met haar toelating tot de notering of met het voortduren van die toelating, 'gezien de

84

aard van de overeenkomst een zodanig belang heeft bij voortduring van die

rechtsbetrekking voor de duur der notering, dat opzegging door de andere partij, als zij

al kan geschieden op andere gronden dan die gelden voor het doen vervallen van een

fonds uit de notering, in elk geval slechts mogelijk is op grond van omstandigheden van

zodanige aard dat van die partij in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van de

overeenkomst kan worden gevergd'.

De Rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat omstandigheden als

evenbedoeld zich in het onderhavige geval niet voordoen. Zij overwoog daartoe,

samengevat weergegeven:

— dat CSM niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot constructief overleg (rov.

7);

— dat gezien het uitdrukkelijk overeengekomene en het feit dat tussen partijen

vaststaat dat de toelaatbaarheid van nrc's reeds ten tijde van het totstandkomen van de

noteringsovereenkomst omstreden was, niet kan worden gezegd dat de door de

Vereniging aangevoerde maatschappelijke inzichten — nog daargelaten dat niet is komen

vast te staan dat zij de heersende rechtsovertuiging weerspiegelen — meebrengen dat de

weigering van CSM om Bijlage X te aanvaarden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 9.1);

— dat de maatschappelijke inzichten evenmin zodanig gewijzigd zijn dat zij thans

meebrengen dat Bijlage X op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en

billijkheid deel van het Fondsenreglement uitmaakt (rov. 9.1, slot);

— dat niet valt in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden

meebrengen dat CSM gehouden is Bijlage X te aanvaarden teneinde de Vereniging in

staat te stellen een haar niet toekomend recht, namelijk het opleggen van aanvullende

regels ook zonder de instemming van de betrokken instellingen, uit te oefenen (rov. 9.2).

3.2.2 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Na in zijn rov. 4.1 enkele

feiten te hebben vermeld welke het in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte,

heeft het Hof in rov. 4.3–4.5 het volgende overwogen:

'4.3. De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane

opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een

fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de

Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend

karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om

op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door

de Vereniging gewenste zin.

4.4. Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de

overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou

zijn.

4.5. Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd

artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel

85

van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst

toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.'

In rov. 4.6–4.8 is het Hof vervolgens ingegaan op het door partijen over art. 6:258

gevoerde debat. Het was voorshands van oordeel dat deze bepaling in beginsel van

toepassing kan zijn (rov. 4.7), doch concludeerde op grond van de door de Vereniging

gedane mededeling dat zij bewust had gekozen voor art. 6:248 en niet voor art. 6:258,

dat een bespreking van art. 6:258 verder achterwege kon blijven (rov. 4.8).

3.3 Het middel klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting

en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248, en/of van miskenning van

de essentie van het verweer dat de Vereniging ter rechtvaardiging van haar omstreden

opzegging van de noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd. Laatstvermelde klacht

berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke

grondslag niet tot cassatie leiden. De in rov. 4.1 van 's Hofs arrest vervatte vermelding

van enkele feiten, welke het Hof in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte, is

kennelijk niet bedoeld als een uitputtende beschrijving van het geschil van partijen. Ook

overigens geeft 's Hofs arrest geen aanleiding voor de veronderstelling dat het de

essentie van het door de Vereniging aangevoerde uit het oog zou hebben verloren.

3.4 De algemene klacht met betrekking tot 's Hofs opvatting omtrent art. 6:248 en de

motivering van 's Hofs afwijzing van het door de Vereniging op deze bepaling gedane

beroep, is nader uitgewerkt in onderdeel 3, aanhef, en in onderdeel 4 onder b tot en met

e. De klacht komt erop neer dat het Hof blijkens zijn rov. 4.5, gelezen in verband met

rov. 4.3 en de rov. 4.6 e.v., ten onrechte heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst

die niet in een bevoegdheid tot opzegging voorziet, niet op grond van het bepaalde in

art. 6:248 kan worden opgezegd ingeval als grond voor de opzegging wordt aangevoerd

dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid niet mag worden verwacht; in zulk een geval zou volgens het Hof

uitsluitend de weg van art. 6:258— een verzoek tot wijziging van de overeenkomst door

de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden — kunnen worden gevolgd.

De klacht gaat uit van een juiste opvatting omtrent de verhouding tussen de art. 6:248

en 6:258. Ook indien in een geval als vorenbedoeld op de voet van art. 6:258 wijziging

van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze

mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd

ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de

overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch

toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat

de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden

wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op

het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten

doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen

kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258.

Dit heeft het Hof klaarblijkelijk miskend, zodat de klacht gegrond is.

3.5 Het Hof heeft in rov. 4.2 de grieven, inhoudende dat CSM onvoldoende bereid is

gebleken tot overleg met de Vereniging over een wijziging van de

noteringsovereenkomst, ongegrond bevonden op grond van zijn oordeel dat de

86

standpunten van partijen over de nrc's diametraal tegenover elkaar stonden en de

Vereniging niet had aangegeven wat er dan verder te onderhandelen viel.

Onderdeel 4a klaagt dat het Hof aldus ten onrechte aan de in het onderdeel onder (i), (ii)

en (iii) vermelde, door de Vereniging aangevoerde omstandigheden is voorbijgegaan. De

klacht is tevergeefs voorgedragen, nu uit die omstandigheden niet volgt dat er nog reële

mogelijkheden voor vruchtbaar overleg waren.

3.6 Onderdeel 4b faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar

Ministerie onder 14.

3.7 Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan

blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek naar de vraag of de eisen van

redelijkheid en billijkheid op de door de Vereniging aangevoerde gronden meebrengen

dat de opzegging van de noteringsovereenkomst rechtskracht heeft. Opmerking verdient

hierbij dat voor de beoordeling van die vraag mede van belang is of de

noteringsovereenkomst, gelet op de strekking ervan en in het bijzonder op het nauwe

verband met de notering waarop zij betrekking heeft, door de Vereniging op andere

gronden kan worden opgezegd dan de in art. 65 van het Fondsenreglement vermelde

gronden voor het doen vervallen van de notering.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 oktober 1997;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt CSM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de Vereniging begroot op ƒ 708,49 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

87

LJN: BW9867, Hoge Raad , 11/02655

28 september 2012

Eerste Kamer

11/02655

DV/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig,

thans mr. S.F. Sagel,

t e g e n

SAPPI NIJMEGEN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. D.A. van der Kooij.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Sappi.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 459981\CV EXPL 06-5126\jt van de kantonrechter te

Nijmegen van 3 november 2006 en 9 februari 2007;

b. de arresten in de zaak 104.003.489 van het gerechtshof te Arnhem van 20 januari

2009, 23 maart 2010 en 22 februari 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen het arrest van het hof van 22 februari 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie

ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Sappi heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. A.B.W. Biesheuvel, beiden

advocaat te Amsterdam. Voor Sappi is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest.

88



(i) [Eiser] was van 8 september 1960 tot 1 januari 2007 in dienst van

(rechtsvoorgangers van) Sappi, laatstelijk als administrateur.

(ii) Vanaf 1975 nam [eiser] deel aan de consignatieregeling die onder meer inhield dat hij

eens in de vijf weken werd ingeroosterd en verplicht was op zaterdag- en zondagochtend

een voortgangsvergadering bij te wonen. De vaste consignatietoeslag voor [eiser]

bedroeg in 2004 € 250,03 per maand. Daarnaast kreeg [eiser], indien hij daadwerkelijk

tijdens een consignatiedienst werd opgeroepen, een (variabele) overwerkvergoeding op

uurbasis. De op de arbeidsovereenkomst van [eiser] toepasselijke CAO bepaalt onder

meer dat, ingeval de consignatiedienst door aan schuld van de werknemer te wijten

omstandigheden wordt beëindigd, geen compensatie wordt gegeven.

(iii) Sappi heeft bij brief van 28 mei 2003 aan [eiser] bevestigd dat zij hem op 26 mei

2003 een mondelinge berisping heeft gegeven, kort gezegd omdat hij op 13 en 14 mei

2003 niet conform de geldende regels heeft "ingebadged" en zich evenmin bij de portier

heeft laten inschrijven. Daarbij heeft hij die dagen andere - te weten eerdere -

tijdstippen van binnenkomst ingevuld op zijn urenlijst dan dat hij daadwerkelijk binnen

was gekomen. Uit de brief blijkt dat [eiser] zegt zich te hebben vergist bij het invullen

van de tijden.

(iv) Sappi heeft bij brief van 27 december 2004 aan [eiser] meegedeeld dat zij diens

deelname aan de consignatieregeling per 15 december 2004 met onmiddellijke ingang

heeft stopgezet. In de brief wordt onder meer verwezen naar de eerdere brief van 28 mei

2003 en de geconstateerde afwezigheid van [eiser] tijdens consignatiediensten begin

april 2004 en op 21 en 22 augustus 2004. De vaste toeslag en de overuren die [eiser] als

uitvloeisel van zijn deelname aan de consignatieregeling ontving, zijn met ingang van 15

december 2004 niet meer betaald.

(v) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2007, omdat

[eiser] gebruik heeft gemaakt van de vroegpensioenregeling.

3.2 [Eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, doorbetaling van de

consignatietoeslag en het gemiddeld uitbetaalde bedrag aan overuren tijdens

consignatiediensten vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en afdracht van

(pre)pensioenpremies over dat bedrag. Hij voert daartoe aan dat Sappi geen gegronde

reden heeft aangevoerd voor de beëindiging van zijn deelname aan de

consignatieregeling. De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen, in de zin

dat zij Sappi onder andere heeft veroordeeld tot betaling van € 417,03 per maand aan

[eiser] vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en tot betaling van

(pre)pensioenpremies over dat bedrag aan het desbetreffende pensioenfonds.

3.3 Het hof heeft Sappi toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit

blijkt dat [eiser] zich op 3 en/of 4 april 2004 niet aan de eisen van de consignatieregeling

heeft gehouden. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Sappi niet geslaagd is in het

leveren van het bewijs, dat onvoldoende grond bestond voor het stopzetten van de

consignatiediensten per 15 december 2004 en dat op Sappi een verplichting tot

doorbetaling rust. Wel heeft het hof het beroep van Sappi op matiging van de

89

loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW gehonoreerd. Hiertegen richt zich het

middel.

3.4 Het hof heeft zijn oordeel over de matiging als volgt gemotiveerd (rov. 2.8):

"(...) De consignatiedienst en de daarbij horende betaling zijn per 15 december 2004

stopgezet. Op 18 december 2004 maakt [eiser] daar schriftelijk bezwaar tegen (...). Op

27 december 2004 bericht Sappi aan [eiser] schriftelijk dat zij bij haar beslissing blijft

(...). Op die dag stuurt [eiser] een e-mail aan onder meer [betrokkene 1] van Sappi, die

enkele uren later door Sappi wordt beantwoord, waarbij beide partijen hun standpunten

herhalen (...). Bij brief die verzonden is op 21 april 2005, derhalve ruim 4 1/2 maand

later, stuurt FNV Bondgenoten namens [eiser] een brief aan Sappi (...), waarbij het

standpunt van [eiser] herhaald wordt. Op deze brief reageert (de advocaat van) Sappi op

10 juni 2005, derhalve binnen 2 maanden, wederom afwijzend (...). Daarna volgt een

stilte tot 17 februari 2006, derhalve van ruim 8 maanden, op welke datum (de advocaat

van) [eiser] zich schriftelijk richt tot (de advocaat van) Sappi (...). Uit het proces-verbaal

van de comparitie van partijen in hoger beroep blijkt, (...) dat Sappi hier eerst op 21 juni

2006 inhoudelijk op heeft gereageerd. Vervolgens is de dagvaarding 2 maanden later, op

21 augustus 2006 uitgebracht. Op 1 januari 2007 gaat [eiser] met (pre-)pensioen. Dit

tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, is dusdanig lang

dat - in samenhang met de overige omstandigheden - een beroep op matiging slaagt.

Gedurende die periode heeft Sappi betalingen dienen te verrichten aan andere

werknemers voor deze diensten en na verloop van tijd was het, mede gezien de datum

voor (pre-)pensioen van [eiser], niet meer opportuun om hem, bijvoorbeeld, alsnog in te

roosteren voor de consignatiediensten.(...)"

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de

mogelijkheden om een loonvordering op de voet van art. 6:248 lid 2 BW te matigen nu

zijn oordeel niet inhoudt dat toewijzing van de gehele loonvordering een naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat oplevert en het hof

niet de terughoudendheid heeft betracht die met deze maatstaf - onaanvaardbaarheid -

strookt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof aan zijn oordeel het tijdsverloop tussen 15 december

2004 (de datum waarop de deelname van [eiser] aan de consignatiediensten is gestaakt)

en met name 17 februari 2006 (de datum waarop de advocaat van [eiser] opnieuw

aanspraak heeft gemaakt op betaling) ten grondslag heeft gelegd en aldus heeft miskend

dat volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop voor het matigen van een loonvordering

op de voet van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende is.

3.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke

behandeling, wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is een

tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor

zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze

bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een

loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de

arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een

matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl.

HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

90

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter

dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art.

7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2

BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van

loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare

gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze

maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient

hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de

aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van

loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN

BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW -

evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt dat noch de duur van

de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel

omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens

uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer

de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl.

HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496).

3.7 Het oordeel van het hof dat het tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot

17 februari 2006, dusdanig lang is dat - in samenhang met de overige omstandigheden -

het beroep op matiging slaagt, berust niet op de vaststelling dat integrale toewijzing van

de vordering tot doorbetaling van de consignatietoeslag in de gegeven omstandigheden

tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Waar voorts het (enkele) door het hof in rov.

2.8 van zijn arrest beschreven tijdsverloop aan de zijde van [eiser] niet de conclusie kan

dragen dat integrale toewijzing van diens vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou

leiden, getuigt het oordeel van het hof dat het beroep op matiging slaagt op een

miskenning van de in acht te nemen terughoudendheid die strookt met de hier te

hanteren maatstaf.

De onderdelen 1 en 2 slagen derhalve. De overige onderdelen behoeven geen

behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2011;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Sappi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

91

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299

28 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00299

RM/IF


Arrest

in de zaak van:

GEMEENTE DE RONDE VENEN,

zetelende te Mijdrecht,


advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den

Eshof,

t e g e n

1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V.,

2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V.,

beide gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli

2007 en 9 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september

2009.



Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De


SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van

het beroep.

92

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien

geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster

onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares

en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de

gemeente De Ronde Venen.

(ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente

gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de

Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in

opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding

voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de

leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de

kosten daarvan voor de Gemeente zijn.

(iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter

zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook

deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst

voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het

hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels

moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege

de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om

de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of

reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het

openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn

en voor 50% voor rekening van REMU.

(iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit

de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19

oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast

te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen

in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in

gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging:

"Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken

voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke

niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de

Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en

is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de

binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de

nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van

de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en

verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving,

waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

93

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude'

nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte

van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en

onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op

te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan

alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat

de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de

heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen."

(v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De

Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25

oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006

zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad,

over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de

Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de

overeenkomsten zijn geëindigd.

(vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing

van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar

ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde

Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder

dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op

nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding

behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de

gemeentegrond.

(vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de

distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken

die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een

netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de

netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de

leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de

overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor

zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente

voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair

een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair

vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in

acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat

duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien

in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard

en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of

en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of

schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden

genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen

- dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is

94

geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de

Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst

van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor

de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente

in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van

verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde

vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en

billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de

Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende

grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de

opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform

regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor

onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst

opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde

wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een

regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen

van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de

overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts

mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3

december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in

verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het

geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat

de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een

(schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt

dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor

een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn,

behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd,

zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een

overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van

de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in

handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst,

zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging

ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de

energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als

eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder

beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen

tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de

gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de

vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de

mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente

95

geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en

leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de

eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit

dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening

minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te

hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat

SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting

van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het

geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt

het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een

zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft

derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren

gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte

klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1

en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de

overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief

ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar

opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een

redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft

behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is

ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere

opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden,

niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op

hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats

zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan

die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben

gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van

verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling

naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen

behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te

worden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008;

96

veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot

op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot

- in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris

- in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Date post:	28-Mar-2016
Category:	Documents
Upload:	academie-voor-de-rechtspraktijk
View:	215 times
Download:	0 times

Magna Charta

Documents