Bizkaiko ForuAldundia
Diputación Foralde Bizkaia
Kultura Saila Departamento de Cultura
MANUAL SOBRE LASRELACIONESLABORALES EN ELENTORNO DE LOSSERVICIOS DEPORTIVOSLOCALES
CUADERNOS DE DEPORTECUADERNOS DE DEPORTE
MANUAL SOBRE LASRELACIONESLABORALES EN ELENTORNO DE LOSSERVICIOS DEPORTIVOSLOCALES
MMAANNUUAALL SSOOBBRREE LLAASSRREELLAACCIIOONNEESS LLAABBOORRAALLEESS EENN
EELL EENNTTOORRNNOO DDEE LLOOSSSSEERRVVIICCIIOOSS DDEEPPOORRTTIIVVOOSS
LLOOCCAALLEESS
Koldo Irurzun Ugalde
Doctor en Derecho
Master en Derecho Deportivo
Diciembre 2004
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I-Introducción………………………………………………………………................ 7.
II-Problemática jurídico laboral típica en el sector deportivo………………….. 9.
1. La existencia de contrato de trabajo y la “huida de la laboralidad”…... 9.1.1. Planteamiento………………………………………………........ 9.1.2. Elementos configuradores de la relación laboral………….. 10.
1.2.1 Las notas características reguladas en el Estatuto de losTrabajadores………………………………………………….........….... 10.
1.2.2 Voluntariedad………………………………………......… 10.1.2.3 Retribución………………………………………….....…. 11.1.2.4. Ajenidad……………………………………………......... 13.1.2.5. Dependencia………………………………………......... 14.
1.2.5.1. Concepto………………………………........…. 14.1.2.5.2. Aplicación práctica ante los Tribunales........ 15.
1.2.6. Apreciación conjunta de los rasgos característicos y otroscriterios adicionales para deslindar la laboralidad de unaprestación………………………………………………………..........….. 16.
1.2.7. Contratos de trabajo bajo la apariencia de contrataciónadministrativa………………………………………............................. 17.
2. Utilización incorrecta de modalidades contractuales. Uso indebido demodalidades contractuales temporales ……...................….………………….....… 20.
2.1. Duración del contrato………………………………………... 20.2.2. Modalidades contractuales temporales…………………… 20.
2.2.1. Los supuestos de contratación temporal……….... 20.2.2.2. Contrato para obra o servicio determinado (ET art.15.1.a y
RD 2720/1998) …………………………………......................…… 20.2.2.2.1. Delimitación de la causa………………... 20.2.2.2.2. La distinción entre tareas permanentes y
temporales ante los Tribunales ordinarios .............… 21.2.2.2.3. El criterio del Tribunal Supremo……….. 23.2.2.2.4. La cuestión de la dependencia financiera externa y
de la pluralidad de formas de gestión como justificante de lacontratación temporal………………...................................…. 24.
2.2.2.4.1 Planteamiento…………….........……... 24.2.2.2.4.2. La dependencia de financiación externa
……………………….……………………...................… 24.2.2.2.4.3. Las sucesivas formas de gestión y la
contratación temporal ………..………............………….. 25.2.2.2.4.4. La función delimitadora de los Convenios
Colectivos……………………………............................. 26.2.2.3. Contrato eventual por circunstancias de la producción (ETart.15.1.b y RD 2720/1998) ……...............……… 27.
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2.2.3.1. Delimitación del supuesto……….....………. 27.2.2.3.2. Problemática en su aplicación…………. 28.2.2.3.3. La labor delimitadora de los Convenios
Colectivos…………………………………………………........... 30.2.2.4. Contrato de interinidad (ET art.15.1.c y RD
2720/1998)…………………………………………………………......... 30.2.2.4.1. Su régimen jurídico…………………….......… 30.2.2.4.2. Conflictividad en su aplicación……….........…. 32.
3. Los trabajos cíclicos, el paradigma del socorrista y su tratamiento judicial.Contrato a tiempo parcial y el fijo discontinuo………………………................. 34.
3.1. Planteamiento………………………………………………........ 34.3.2. El contrato a tiempo parcial: su régimen jurídico (ET art. 12 y RD
1131/2002)………………………………………………………................……. 35.3.3. Trabajadores fijos discontinuos (ET art. 15.8)………........……. 36.3.4. El caso paradigmático: los socorristas……………….....…….. 36.
4. Consecuencias del uso irregular de las modalidades contractuales en elcaso de las Administraciones Públicas. Las peculiaridades de la condena deconversión en indefinido………………………………………………….........………. 37.
4.1. Sujeción de las Administraciones al derecho laboral: peculiaridadesdel sometimiento……………………………………...........................…... 37.
4.2. La distinción entre el contrato fijo y el indefinido: una construcciónartificial de la Jurisprudencia para responder al caso particular de lasAdministraciones……………………………….............................………. 37.
4.3. La aplicación judicial………………………………………… 38.
5. Dependencia de financiación o Programas externos de los proyectosdeportivos y su influencia en la esfera contractual……………………………. 39.
6. Problemas derivados de las sucesivas formas de gestión de los serviciosdeportivos y la subrogación en la posición de empleador…….........…… 41.
6.1. Planteamiento………………………………………………............ 41.6.2. Los perfiles de la sucesión de empresa…………….……… 42.6.3. Su aplicación práctica: el criterio mayoritario………….....….. 42.6.4. El criterio minoritario……………………………………..…........… 43.6.5. Conclusión………………………….....………………………......…. 43.
7. Subcontratación, su utilización adecuada y la delimitación respecto de lacesión ilegal de trabajadores………………….............………........…………………. 46.
7.1. Planteamiento………………………..........……………………….... 46.7.2. Delimitación de la subcontratación y la delgada línea que la separa
de la cesión ilegal…………...............……........………………………………... 46.
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7.3. Consecuencias del prestamismo laboral ilícito……….....…… 47.7.4. Las condenas por cesión ilegal en el ámbito de los servicios
deportivos locales……………......……………………………………...……… 48.
8 Responsabilidad laboral de las Administraciones como promotoras yfinanciadoras de proyectos deportivos de terceros: centros escolares, escuelasdeportivas, clubes y federaciones………………………………………….....……. 51.
9. La prevención de riesgos laborales en el entorno de los servicios deportivosmunicipales……………………………………………………….....................…… 54.
10. Adecuación en las convocatorias públicas de plazas de serviciosdeportivos entre las funciones, titulaciones y clasificación profesional….......….. 57.
III-Propuestas de reflexión y pautas para la regularización del empleodeportivo……………………………………………………………………..…...…… 60.
1. Introducción: un contexto propicio para la regularización del empleodeportivo........................................................................................................ 60.
2. Disfunciones principales a regularizar y algunas pautas para ello… 61.2.1. Regularización en materia de Seguridad Social…………. 62.
2.1.1. La cotización a la Seguridad Social…………...…… 62.2.1.1.1. Tipos de cotización……………………......… 63.2.1.1.2. Base de cotización al Régimen General…. 63.2.1.1.3. Límites de bases y topes de cotización.. 64.2.1.1.4. Bonificación o reducción de cuotas……. 64.2.1.1.5. Características en la cotización de los contratos a
tiempo parcial………………………………............................ 65.2.2. Regularización en materia contractual y de condiciones de
trabajo………………………………………………………………………......... 66.2.2.1 Contrato de trabajo en prácticas (ET art. 11.2 y RD
488/1998)………………………………………………………….......... 67.2.2.2. Contrato para la formación (ET art. 11.2 y RD
488/1998)…………………………………………………………...... 68.2.2.3. Otras cuestiones relacionadas con las condiciones de
trabajo: los Convenios Colectivos………........…………………… 69.2.3. Regularización en materia de prevención de riesgos
laborales………………………………………………………………….........… 69.
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II-- IInnttrroodduucccciióónn
La creciente demanda de los ciudadanos, en los últimosaños, de instalaciones, servicios y ocio deportivo ha requeridorespuestas por parte de los diferentes agentes que intervienen enel sistema deportivo (clubes, federaciones, centros escolares,universidades, diputaciones, centros deportivos privados…),incluidas las Administraciones Públicas Locales. En general, laconsecuencia de esta exigencia social ha sido el incremento y ladiversificación de la oferta deportiva, la mejora de su calidad y ala vez la gestión se ha vuelto más compleja1. También para lasCorporaciones Locales ha aumentado el grado de complejidad,por diversos factores, entre otros, la necesidad de coordinaciónde una oferta que ya no se produce en exclusiva sino que demanera cooperativa (en el caso de las Instituciones Locales, concentros educativos, clubes deportivos, empresas de serviciosdeportivos, etc.), la diversificación de las fuentes de financiación(entre otros, recursos presupuestarios propios, programas euro-peos, fondos de empleo estatales, subvenciones autonómicas yprovinciales, tasas de usuarios, aportaciones de asociaciones depadres, …), las nuevas exigencias legislativas (adaptación a lasnormas sobre salud laboral, titulaciones deportivas, etc.), o laprogresiva profesionalización del sector deportivo, sustentadoanteriormente en su mayor parte sobre el voluntariado, etc.
Esta evolución ha afectado al conjunto de las áreas quecontribuyen a la producción de la oferta deportiva, y también haalcanzado a la organización del trabajo y a las relaciones labora-les deportivas.
En este contexto, este trabajo monográfico sobre las rela-ciones laborales deportivas en las Entidades Locales intenta serun elemento de consulta y reflexión para los responsables muni-cipales en materia deportiva. En concreto, se pretende un acer-camiento a las problemáticas más comunes que en materia deempleo deportivo suscita la compleja gestión deportiva actual ycontribuir por tanto a aflorar debates y problemáticas, plantearreflexiones y aclarar algunos conceptos que aporten a una mejo-ra de la política deportiva municipal en materia de relacioneslaborales.
Para abordar el estudio de esta materia, además de conmateriales doctrinales, jurisprudenciales y documentales quepudieran servir para articular un marco teórico general, se haquerido aproximar a la realidad del deporte municipal de nuestroentorno, mediante encuestas remitidas por la Diputación Foral ycumplimentadas por los diferentes Ayuntamientos de Bizkaia, aquienes se agradece su valiosa contribución.
1 Sobre la estrategias deimplantación y crecimientodesarrolladas en el ámbitode los servicios deportivosmunicipales puedeconsultarse J. A. MESTRESANCHO, Estrategias degestión deportiva local, Ed.Inde, 2004.
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IIII -- PPrroobblleemmááttiiccaa jjuurrííddiiccoo llaabboorraallttííppiiccaa eenn eell sseeccttoorr ddeeppoorrttiivvoo..
11.. LLaa eexxiisstteenncciiaa ddee ccoonnttrraattoo ddee ttrraabbaajjoo yy llaa““hhuuiiddaa ddee llaa llaabboorraalliiddaadd””..
1.1. Planteamiento
El ordenamiento jurídico permite a las CorporacionesLocales alcanzar unos determinados objetivos, en este caso, laoferta de servicios deportivos, bien asumiendo de manera direc-ta la organización de la prestación de los mismos, bien acudien-do a la externalización o bien recurriendo a ambas de maneracomplementaria, esto es, a través de la gestión mixta2.
Mediante las fórmulas primera y tercera, será laAdministración Local la que se ocupe, en todo o en parte, de pro-veer de manera directa de los recursos humanos necesarios parael funcionamiento del servicio deportivo local. En este caso, lalegislación legitima que la Administración obtenga las prestacio-nes de trabajo necesarias a través de vínculos o relaciones denaturaleza diversa (por ejemplo, contrato de trabajo, arrenda-miento de servicios, relación funcionarial, contratos de asistenciao para trabajos específicos administrativos, voluntariado o aten-ción directa por los cargos políticos), en cada caso con sus pro-pias características y regulación singular. En este trabajo seatiende en particular a las relaciones establecidas con carácterlaboral, si bien el primero de los asuntos jurídicos que se detectaen la práctica y en los conflictos planteados ante los Tribunales,es el de la confusión, a menudo interesada, entre algunas de lasfiguras. Así, no es extraño encontrarse con prestaciones decarácter laboral en cuanto a su esencia, que se tratan de revestiro encubrir bajo la apariencia de arrendamientos de servicios,contratos administrativos menores, de asistencia técnica o paratrabajos específicos, o como relaciones de voluntariado, con el finúltimo de eludir las responsabilidades empresariales más riguro-sas que se derivan del contrato de trabajo, que por definiciónofrece mayor tutela al trabajador que los demás vínculos.
De ahí que en este primer apartado se trate de aclarar lafrontera, a veces difícil de delimitar, de las prestaciones reguladaspor el Derecho del Trabajo, esto es, de los contornos de la rela-ción laboral, atendiendo a sus notas o características configura-doras y se haga un repaso sobre supuestos conflictivosanalizados por los Tribunales, sabiendo de partida que para cali-ficar la naturaleza de una relación ha de atenderse a lo que resul-te acreditado en cuanto a su realidad, sin que sea decisivo el“nomen iuris” o denominación que las partes le hayan atribuido,como ha señalado el Tribunal Supremo3.
2 En el caso de losAyuntamientos de Bizkaia,15 entidades gestionandirectamente sus serviciosdeportivos, 10 recurren adiversos sistemas deexternalización y 19complementan ambasfórmulas.
3 Entre otras, en la STS20 septiembre 1995 [RJ1995, 6784].
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11..22.. EElleemmeennttooss ccoonnffiigguurraaddoorreess ddee llaa rreellaacciióónnllaabboorraall
1.2.1 Las notas características reguladas en elEstatuto de los Trabajadores
El Derecho del Trabajo se ocupa del trabajo que reúne lascaracterísticas de ser dependiente y por cuenta ajena, ademásde voluntario y retribuido. Estos rasgos distintivos de la “laborali-dad” se obtienen a partir del concepto contemplado en el art.1.1del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), que define loque para esta norma es una relación laboral:
“...trabajadores que vvoolluunnttaarriiaammeennttee presten sus ser-vicios rreettrriibbuuiiddooss por ccuueennttaa aajjeennaa y ddeennttrroo ddeell áámmbbiittooddee oorrggaanniizzaacciióónn yy ddiirreecccciióónn ddee oottrraa ppeerrssoonnaa, física o jurí-dica, denominada empleador o empresario.”
Por tanto la presencia conjunta o acumulativa de lossiguientes rasgos es decisiva para concluir que una prestaciónestará regulada y protegida por el Derecho del Trabajo:
a) Voluntariedadb) Retribuciónc) Ajenidadd) Dependencia o subordinación
Estas notas definitorias que se tratarán de perfilar, sonmuy genéricas y han exigido una permanente interpretación yconcreción por parte de los Tribunales, los cuales han evolucio-nado en su concepción, de ahí que en ocasiones sea difícil esta-blecer con contundencia la línea que separa una relación laboralde otras de naturaleza civil o mercantil.
De todas maneras podemos acercarnos a las menciona-das notas distintivas desde la caracterización efectuada por ladoctrina y la jurisprudencia con ocasión de supuestos relaciona-dos con el empleo deportivo.
1.2.2 Voluntariedad:
De acuerdo con esta nota definitoria, la prestación ha deser consentida y libremente decidida por el trabajador, de mane-ra que servirá para excluir del régimen laboral las prestacionespersonales obligatorias. Afirmación que se corrobora explícita-mente en el art. 1.3.b del ET:
“Se excluyen del ámbito regulado por la presente ley:
b) Las prestaciones personales obligatorias.”
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Si bien se trata de una hipótesis residual, esta normaexcluiría de la laboralidad, por ejemplo, el trabajo desarrollado,hace algunos años en virtud de la normativa de objeción de con-ciencia y que obligaba a una prestación social sustitutoria. Fueronbeneficiarias de las mismas algunas federaciones deportivas.Asimismo tendrían también este carácter las prestaciones deriva-das de sentencias penales condenando a la realización de tra-bajos a favor de la comunidad.
Para aclarar aún más la idea, en el marco del deportepodrían mencionarse las prestaciones legales obligatorias de losdeportistas federados, como la contemplada en el art. 47.1 de laLey del Deporte 10/1990 de “asistir a las convocatorias de lasselecciones deportivas nacionales para la participación en com-peticiones de carácter internacional o para la preparación de lasmismas” o en el mismo sentido, la prevista en la Ley Vasca delDeporte 14/98, art. 49.4 que prevé la obligación de los deportis-tas federados de asistir a las convocatorias de las seleccionesvascas y territoriales.
Cabe plantear por tanto, en sentido negativo, que estetipo de actividad legalmente impuesta, aunque cumpliera el restode rasgos de laboralidad quedaría al margen de la regulación delderecho laboral.
En todo caso, tal como se deduce, este no va a ser unrasgo que en el ámbito de estudio del deporte municipal vaya atener, por lo común, incidencia en el debate acerca de la presen-cia o ausencia de una relación laboral.
1.2.3 Retribución:
La retribución es un elemento que si bien es común a lamayoría de las relaciones mencionadas (arrendamiento de servi-cios, contratos para tareas específicas, relación funcionarial,...),permite distinguir la relación jurídico-laboral de otras figuras deprestación de servicios basados en la mera liberalidad como esel caso del voluntariado o de los trabajos de amistad, benevolen-cia y buena vecindad, mencionados en los arts. 3 d) y e) del ET.
En el caso de las encuestas realizadas entre los ayunta-mientos vizcaínos, se alude a situaciones de este tipo, y por tantoconviene aclarar los contornos de esta nota a fin de determinar sirealmente se trata o no de relaciones retribuidas.
En principio, como regla general el art. 26.1 del ET consi-dera salario “la totalidad de las percepciones económicas de lostrabajadores, en dinero o especie, por la prestación profesionalde los servicios laborales”, si bien en el art. 26.2 se excluyen detal concepto, “las cantidades percibidas por el trabajador en con-cepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizadoscomo consecuencia de su actividad laboral4, las prestaciones e
4 Entre las compensacionespor gastos consideradas porlos Tribunales secomprenden las percibidaspor el desgaste de útiles yherramientas, poradquisición de prendas detrabajo, gastos delocomoción y dietas de viajeo plus de distancia ytransportes urbanos,siempre que puedanjustificarse y no encubranuna verdadera retribuciónsalarial. En la STSJ deCastilla y León de 6 demayo de 1997 (Ar.1451),dos técnicos de hockey soninvitados a impartir clasesde hockey en Valladolid,"obligándose (el club) tansolo a satisfacerles los gastosde desplazamiento y deestancia en Valladoliddurante los días quedurasen lasdemostraciones... hechos quedemuestran que en ningúnmomento han prestado losservicios retribuidos".
5 Tal como ha señalado elTribunal Supremo, porejemplo, en Sentencia de 19de mayo de 1995 (RJ5204), “las cosas son lo queson y no lo que las partesdicen que son, como porejemplo una gratificaciónpor vestuario (-.o ropadeportiva-), mensual y sinjustificar”.
6 La cuantía de laspercepciones,en general, noes un elemento decisivo paradeterminar la naturalezaretributiva o compensatoriade lo abonado. Así se estimala naturaleza salarial de lopercibido por un monitor dejudo de centro escolarretribuido en cuantía de52.400 pts/mes en meses depoca demanda de susservicios (STSJ País Vasco17-11-1998 , Ar. 7226) ,monitor de EscuelasMunicipales Deportivas deAlicante con salario de 48.140 pts/mes con dedicaciónde cuatro horas semanales(STSJ Valencia de 27-7-1998, Ar. 2995),trabajador en el ComplejoDeportivo Municipal LaAlbericia, en jornada de 10horas a la semana, salario20.000 ptas. mensuales,siendo el objeto del contratola realización de trabajoscomo monitor deportivo dela Escuela Municipal (STSJde Cantabria de 31-12-1999, Ar. 6770) o monitorde Escuelas DeportivasMunicipales con salario de61.834 pts/mes a razón de
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indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizacionescorrespondientes a traslados, suspensiones o despidos”.
En definitiva toda aquella retribución percibida del emple-ador será salario, salvo lo que en general se denominan com-pensaciones de gastos e indemnizaciones.
De esta manera existe una presunción general de quetoda percepción tiene carácter salarial y por tanto se estará enpresencia de un rasgo distintivo de la laboralidad, independien-temente de la calificación que pudieran darle las partes5, salvoque se justifique su naturaleza compensatoria, en cuyo caso larelación se situará al margen del Derecho del Trabajo.
En el marco de las organizaciones deportivas son fre-cuentes las controversias sobre este rasgo, que determinará porejemplo si se está ante una prestación laboral o voluntaria. En elcaso de las encuestas cumplimentadas por los municipios deBizkaia se mencionan al menos dos supuestos de prestacionesdesarrolladas por voluntarios a los que sería de aplicación el aná-lisis aquí realizado con vistas a determinar si la denominacióndada por el Ayuntamiento coincide con la naturaleza jurídica real.
En muchas ocasiones la pequeña cuantía de las percep-ciones6, el pago a través de becas7, o el abono de retribuciones enespecie8, plantean la duda sobre la concurrencia de la retribucióny en consecuencia sobre la existencia de una relación jurídico-laboral.
Sin embargo la jurisprudencia ha venido aplicando la pre-sunción general anteriormente señalada, correspondiéndole lacarga de la prueba a quien alegue el carácter extrasalarial de unapercepción.
Más allá, los criterios que han sido empleados por losTribunales para reforzar la naturaleza salarial han sido los siguientes:
• La regularidad en los pagos, por ejemplo la liquidacióny abono mensual, ha sido interpretada como un signo de regula-ridad frente a la irregularidad típica de las compensaciones oindemnizaciones.
• La fijeza de las cuantías, similitud de las cantidadesabonadas, es un elemento que abunda sobre la regularidad ante-riormente citada.
• La existencia de acuerdo previo sobre las cantidades.Esto es, los compromisos contractuales previos sobre la cuantíason un indicio de certeza frente a la indeterminación propia de lascompensaciones de gastos.
• Indiferencia de la cuantía percibida, siendo así que elSalario Mínimo Interprofesional (SMI)9 no constituye tampoco unumbral decisivo para determinar la presencia de retribución, más
cuatro horas semanales(STSJ de Valencia de 6-7-1998, Ar. 2987). Ensentido contrario, y en lamedida que se probó talextremo documentalmente,se ha considerado que seestaba ante unacompensación y no ante unsalario (y por tanto, noconcurre relación laboral) ensupuestos como el de uncolaborador en colocar lameta en una carrera ciclistaya que la cantidadeconómica percibida por sucolaboración (45.000 pts)no es, en modo alguno,salario sino meracompensación por los gastosde estancia y viaje duranteel desarrollo de la pruebadeportiva (STSJ deCantabria 27-1-2000, Ar.434).
7 En ocasiones se hantratado de desvirtuarretribuciones de caráctersalarial bajo la apariencia odenominación de becas deestudios y desfigurar así lanaturaleza laboral de larelación. En supuestos deeste tipo, los Tribunales hanfijado su atención en lafinalidad del pago: si lapercepción tiene por objetoprimario facilitar el estudiodel becario y su actividadtiene un componenteformativo se estará ante unabeca, mientras que si elobjeto principal es más biensatisfacer necesidades dequien ha concedido la beca orealizar tareas propias delproceso productivo de laentidad concedente se estaráante la retribución salarialde los servicios prestados,independientemente de ladenominación que se hayadado a la cuantía abonada.Entre otras resoluciones queavalan esta tesis, STS de 14de febrero de 1983 (RJ588), STSJ Málaga 12 deenero de 2001 (AS 1151) yTSJ Castilla y León de 14de marzo de 1996 (AS468). Y más recientementelas STSJ del País Vasco de 6de julio de 2004 (AS 1812)y de 18 de marzo de 2003(AS 2567). De esta manerapese a pretender calificarsecomo Beca las prestacionesque mensualmente seabonan no existe obstáculopara incardinarla dentro delas previsiones del artículo26.1 del Estatuto de losTrabajadores y considerarlaretribución.
8 Sobre este particular hade tenerse en cuenta que el
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aún, el empleador que no lo respetara, en cualquier caso, podríaser obligado a completar el defecto hasta tal cuantía legal.
De este modo, para mantener la calificación de los defi-nidos como voluntarios por las entidades locales, y eludir todaproblemática desde el punto de vista jurídico, habrá de analizar-se el hecho de si reciben algún tipo de percepción y en caso afir-mativo asegurarse de que esta se corresponda verdaderamentecon la compensación de gastos derivados de su prestación.Acreditado esto, el trabajo del colaborador se situará en el marcode las relaciones de voluntariado y se regirá por la normativa sec-torial propia. Por tanto la ausencia de remuneración implica la ine-xistencia de relación laboral y no se plantearían problemasjurídico-laborales al quedar esas relaciones al margen del dere-cho del trabajo. Serían relaciones sujetas al régimen del volunta-riado regulado por la Ley Vasca del Voluntariado 17/1998 de 25de junio10. En otro caso, salvo prueba en contrario, el art. 26. 1 delET presume que son percepciones que compensan el desempe-ño de las funciones desarrolladas, por tanto, se trataría de rela-ciones laborales por mucho que el ente local le atribuya otradenominación y en consecuencia, lo aconsejable sería procedera la regularización de la situación.
1.2.4. Ajenidad
Aunque aquí se formulen de manera separada es muyhabitual que los Tribunales realicen una valoración conjunta deeste y el siguiente rasgo característico de la laboralidad (ladependencia, estudiada en el epígrafe 1.2.5.).
El concepto de ajenidad supone que el trabajador prestasus servicios para otro a quien «ab initio» pertenecen los frutosde dicho trabajo (así, se excluye el trabajo realizado por cuentapropia del ámbito de la legislación laboral, tal como expresa elEstatuto de los Trabajadores), entendiéndose este elemento en elsentido de transmisión originaria del resultado del trabajo a un ter-cero y plasmándose en el hecho de ser el empleador quien incor-pora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente losbeneficios, obteniéndose como resultado de lo indicado que seráel empresario quien correrá con los riesgos, positivos o negativos,siendo el trabajador ajeno al resultado de la explotación de losfrutos de su trabajo. Se aprecia así una triple vertiente en estanoción de la ajenidad: la ajenidad en los frutos, en el mercado yen los riesgos.
Todas estas teorías constituyen distintas perspectivassobre una misma realidad o en definitiva distintos criterios paradiscernir sobre la concurrencia o no de la ajenidad, una de lasnotas caracterizadoras de la relación laboral.
En definitiva, el trabajo por cuenta ajena presupone que
salario en especie puederepresentar como límitemáximo el 30% de laspercepciones salariales deltrabajador (art.26.1 ET).Al respecto es interesante laSTSJ de Murcia de 23 defebrero de 2004 (AS 1567),que condena a un equipo debaloncesto a abonar eldefecto de pago dinerario aun jugador cuyo salario enespecie (alojamiento ymanutención) superaba el30% del salario en metálico.
9 El SMI para 2004 fuede 460,50 euros/mes o15,35 euros/día paratrabajadores a jornadacompleta. En caso dejornada inferior se percibe aprorrata. Real Decreto1793/2003 de 26 dediciembre, por el que sefijaba el SMI para 2004.
10 En coherencia con loprevisto por la normativalaboral, la Ley Vasca delVoluntariado extiende sucampo de aplicación sobrelas prestaciones que sedesarrollen “sin retribucióneconómica” (art. 2. d),incluyendo aquellas por lasque se reciba “unacompensación económica porlos gastos realizados en eldesempeño de su actividad”(art. 6. e).
11 En la STSJ de LARioja de 29 de octubre de2002 (JUR 71036),referida a una reclamaciónpor despido de unaempleada de mantenimientodel Frontón Polideportivo delAyuntamiento deFuenmayor, al discutirsecomo debate previo la propiaexistencia de una relaciónlaboral entre las partes, elTribunal señala que existeajenidad cuando elAyuntamiento “asume laobligación de pagar elsalario con independencia dela obtención de beneficios, demanera que la posibilidadde beneficios o pérdidas seimputan sólo al empresario,existiendo una ajenidad delos riesgos”, añadiendo parareforzar la concurrencia deesta característica que laactividad se desarrollaba “enlas instalaciones y con losmateriales, productos yútiles que le proporcionabael Ayuntamiento”percibiendo “una cantidadfija mensual”.
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el riesgo de la explotación es asumido por un tercero, el emplea-dor y sobre el mismo recae el resultado económico favorable odesfavorable de la actividad. En las ocasiones en que se ha plan-teado la cuestión en el marco del empleo deportivo (masajista declub deportivo, cuidador de campo de fútbol o profesor de hípi-ca), los Tribunales han atendido a circunstancias como si el tra-bajador contaba con una organización propia que le permitieraofrecer sus servicios a diferentes empleadores, si adquiría o erande su propiedad todos los útiles y herramientas de trabajo, si suspercepciones eran dependientes o no de la mayor afluencia deusuarios o de alumnos11, etc. Siendo intranscendentes para ladeterminación de la naturaleza de la relación otro tipo de cir-cunstancias como estar afiliado en el Régimen Especial deTrabajadores Autónomos (RETA) o que perciba retribución portarifas fijadas por la empresa con inclusión del IVA, al tratarse dedatos que no se corresponden con la naturaleza del vínculo12.
Por tanto el trabajador por cuenta ajena no corre con elriesgo empresarial de la organización y financiación de su traba-jo, cumple con ponerse a disposición de su empresa y desarro-llar su prestación con aptitud, lo que le garantiza los ingresospactados. Por el contrario el trabajador por cuenta propia aceptael riesgo de organizar y financiar su trabajo y ofrecerlo a clientesque puedan estar interesados, aún a riesgo de no ser contratadoy sin la garantía de unas percepciones fijas. Para entendernos, essu propio “empresario”. Por ejemplo, un masajista que afronta elriesgo empresarial de constituir toda la estructura necesaria (localpropio o arrendado por ejemplo a un Ayuntamiento, mesa demasaje y todo lo necesario, - aceites, toallas, etc.- para desarro-llar su labor), y ofrece sus servicios, asumiendo la posibilidad deno cubrir los gastos efectuados, o no contar con clientela. Enefecto, la ajenidad se difumina cuando la retribución depende deque se preste o no el servicio, siendo indicio de trabajo por cuen-ta propia la retribución por acto o servicio13.
En cualquier caso, en ocasiones discernir la presencia ono de ajenidad resulta dificultoso y los supuestos planteados antelos Tribunales marcan la pauta sobre los criterios concretosempleados como referente distintivo14.
1.2.5. Dependencia
1.2.5.1. Concepto
El ET art. 1.1 define el trabajo dependiente como aquelque se presta “dentro del ámbito de organización y dirección” delempleador.
Serán por tanto laborales y los Ayuntamientos deberánaplicar la normativa de Derecho del Trabajo, si se dan las notasde voluntariedad, retribución y ajenidad, a las prestaciones quese desarrollen dentro del círculo rector o ámbito de dirección dela empresa, o dicho de otra manera, que se produzcan bajo elpoder organizativo y disciplinario del empleador que en conse-
12 Así se señala porejemplo en la STSJ deMadrid de 16 de diciembrede 2003 (JUR 94811), enla que un profesor de padelreclama por despido frente auna empresa,desestimándose la pretensiónal no acreditarse ladependencia y tampoco laajenidad en la relación,porque cobraba directamentede los alumnos queacudieran a las clases,asumiendo los riesgos alvariar sus ingresos enfunción del número dealumnos, el periodo devacaciones no era retribuidoy decidía él mismo si lastomaba o no, y la prestaciónde servicios se desarrollabacon autonomía de acuerdocon los alumnos.
13 En este sentido STSJde Galicia de 12 de julio de1996 (AS 2719) que definecomo propia de unarrendamiento de serviciosla relación mantenida entreuna masajista y un clubdeportivo.
14 Por citar algunossupuestos en los que noconcurre la ajenidad, en laSTSJ de ComunidadValenciana de 12 de julio de2001 (AS 1863) sedesestima la existencia derelación laboral entre unmonitor de judo y unColegio Público porque “lascantidades percibidas por elactor, habida cuenta quequienes retribuían las clasesimpartidas por el recurrenteeran los padres de losalumnos inscritos en lasclases de judo” no puedenconsiderarse las propias deun trabajo por cuentaajena. En esta línea se hanpronunciado también lasSentencias de TSJ PaísVasco, 2 de junio 1998 (AS6251) y TSJ Extremadura,de 10 de marzo de 1997(AS 1064). Igualmente, enla STSJ de Valencia 20 dejunio de-1995 (Ar. 2567),se niega la ajenidad en laprestación de monitora degimnasia, co-fundadora delclub deportivo que promovíalas clases de gimnasia y quepercibía directamente de lossocios la cantidadcorrespondiente a lasclases,"ya que la actora eramiembro de la directiva ysus frutos no redundabanen beneficio de laasociación"; o en el mismosentido, la STSJ de Galiciade 12 de julio de-1996
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cuencia dará las instrucciones con arreglo a las cuales deberárealizarse la prestación laboral y en su caso podrá sancionar losincumplimientos laborales del trabajador.
En sentido contrario, el trabajador no dependiente dispo-ne de libertad para organizar la prestación laboral y queda exclui-do de la esfera de la laboralidad.
1.2.5.2. Aplicación práctica ante los Tribunales
Con todo, la jurisprudencia ha evolucionado desde unaconcepción rigurosa y absoluta de la dependencia hacia unamucho más flexible.
Así, indicios tradicionales como trabajar a jornada comple-ta, la exclusividad, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones delempleador, el control y la vigilancia del mismo, etc, son manifesta-ciones que se han ido flexibilizando y su no concurrencia no impli-ca ausencia de dependencia. Y se han destacado otros indicios oelementos, por ejemplo en el supuesto de una reclamación pordespido de un monitor de Yoga contra el Ayuntamiento dePamplona15, como el hecho de si es el empleador “y no los profe-sionales, quien programa el trabajo de éstos mediante la asigna-ción y rotación de tareas”, o si la empresa “coordina, supervisa ycontrola su actuación” o también si “la aceptación o rechazo de lastareas encargadas depende de la voluntad de los profesionales”.Llegándose en este supuesto a la conclusión de que en el casoenjuiciado, la actividad se desarrollaba “con total libertad y auto-nomía, sin sujeción a controles externos, salvo, claro está, el cum-plimiento de un horario de clases”.
En esta línea de flexibilización de esta nota caracteriza-dora son especialmente interesantes para las Entidades Locales,diversas resoluciones del TSJ de Aragón16 que resuelven sucesi-vas y similares demandas por despido de animadores comarca-les contra los correspondientes Ayuntamientos que bajo laapariencia de “arrendamientos de servicios” habían contratado alos coordinadores deportivos. Discutida la naturaleza laboral ocivil de la relación, el debate se centra en la característica de ladependencia y tras señalar el Tribunal que “la dependencia noexige ya la presencia del trabajador en las instalaciones empre-sariales con sujeción a un horario determinado”, concreta que laexistencia de una Comisión de Seguimiento y la fijación de lascondiciones en el Concurso y en el Contrato eran suficientes paradeducir la misma, ya que la prestación “podía orientarla y corre-girla para que la función del Coordinador de Deportes se desa-rrollara en la forma y con los contenidos que la contratante queríaen cada momento”, existiendo en suma un poder directivo sobreel desarrollo de los servicios no reducido a la mera exigencia deresultados finales, propia del arrendamiento de servicios, sino a larealización diaria de las tareas de una forma concreta, a satisfac-ción del Ayuntamiento.
Otros signos o manifestaciones básicas como la realiza-
(Ar.2719), al negar laajenidad en la relación deuna masajista con un clubdeportivo ya que "laajenidad se difuminacuando la retribución deltrabajador depende de losfrutos y beneficios de sutrabajo, ya que en tal casoni se advierte con claridad latransmisión del producto deltrabajo, ni el riesgo deejecución es asumidocompletamente por elempleador, pues si el salarioes indeterminado y dependesu existencia de que se presteo no el servicio (o de laposibilidad de que hayabeneficios), no pagándosecuando el servicio no sepresta, desaparece entoncesese requisito de ajenidad enlos riesgos al soportarse estosconjuntamente portrabajador y empresario";negación de ajenidad que seaprecia también en la STSJde Cataluña de 6 de febrerode 1997 (Ar.1824) en laque se suscita otro supuestode masajista en clubdeportivo. Según laresolución, la realidadobedece a "una prestación deservicios para el propiobeneficio del demandante, alo que por supuesto no esóbice el abono a lademandada de una parte desus ganancias, tanto enconcepto de alquiler de lacabina, como en general, decompensación por laexistencia de un servicio útilpara el club y fundamentalpara el actor". Más aún, laempresa era "ajena acualquier asunción deriesgos" en la medida que elactor "actuaba con mediosmateriales propioslimitándose a prestar susservicios profesionalescuando sus propios clienteslo solicitaban", aunque larelevancia de la aportaciónde productos y útiles delimpieza en el caso de laSTSJ de Asturias de 5-12-1997 (Ar.4080) ha sidorelegada como determinantesi no tiene entidadeconómica suficiente paraentender que se trata de unainversión, de un riesgoempresarial.”
15 STSJ de Navarra de 28de abril de 2000 (AS1861).
16 Valgan por todas lasSTSJ de Aragón de 30 deabril de 2002 (AS 2072),20 de marzo de 2002 (JUR119298) o 31 de enero de2002 (JUR 75442), en
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ción de servicios en las instalaciones y locales de la empresa(monitor de tenis -STSJ Andalucía 4-11-96 [Ar.4508] ), sujetarse alos horarios y precios que marca el club, que los cursillos seananunciados y organizados por este o que la propiedad de las ins-talaciones y material utilizado sea propiedad del club (monitor denatación-STSJ de Asturias 6-3-1998 [Ar.846]) han sido considera-dos en ocasiones como indicios suficientes para acreditar la notade dependencia17.
En sentido contrario, negando la dependencia, STSJ deAndalucía 29-4-1997 (Ar.3318) relativo a promotor de actividadesdeportivas en club hípico que “con libertad, organizaba el trabajoy daba las órdenes pertinentes para su ejecución” u otro supues-to relacionado con el deporte municipal, en el que un Profesor deAjedrez demanda al Ayuntamiento de Puenteareas en reclamaciónde despido. Centrado el debate en la existencia de relación labo-ral, el Tribunal concluye que “faltan los elementos configuradoresde la dependencia” ya que el Ayuntamiento se limitó a subvencio-nar al Club en el que impartía clases “sin estar sometido a la direc-ción y dependencia del Ayuntamiento, actuando con totalautonomía, organizando los cursos, cobrando y administrando lasdistintas subvenciones, utilizando para dar clases los tableros,fichas y relojes de ajedrez que directamente adquiría … sin quetuviese jornada de trabajo establecida … los niños le pagan a éldirectamente la cuota y él solo organiza el trabajo”18.
Con todo, la cuestión no deja de presentar problemas dedelimitación entre los propios Tribunales según se adopten crite-rios más o menos flexibles para constatar la presencia de trabajodependiente y puede decirse que cada caso constituye unsupuesto necesitado de singular análisis.
Así por ejemplo, sobre la dependencia, pueden encon-trarse entre los Tribunales interpretaciones diversas sobre la exi-gencia de que el trabajador esté sometido a ordenes einstrucciones y control del empleador, ya que en algún caso,siguiendo la línea mayoritaria, “el hecho de que las trabajadorasrealicen sus tareas sin vigilancia expresa del empleador no obstaa la apreciación de la dependencia”19, mientras que en otro, noconsta que la empleadora “haya supervisado en mayor o menormedida” la actividad, quedando “ajeno por tanto al ámbito deorganización y dirección de la empresa”20.
1.2.6. Apreciación conjunta de los rasgos característicos yotros criterios adicionales para deslindar la laborali-dad de una prestación.
Analizados los cuatro rasgos sustantivos que caracteri-zan una relación laboral, la labor calificatoria debe orientarse enfunción del conjunto de indicios, indagando en cada caso sobrelos rasgos que resulten más peculiares del tipo de trabajo de quese trate, y por tanto otorgando mayor o menor relevancia a deter-
demanda contraAyuntamientos de Novilla,de Cetina y de San Mateode Gállego respectivamente.
17 En el caso de directortécnico, seleccionador yentrenador de centro detecnificación de taekwondode federación, la STSJ deNavarra 4-11-1996(Ar.4343) entiende que "nocontradice el carácterdependiente del trabajo, nila falta de presencia físicadel trabajador eninstalaciones empresariales(pues los entrenamientos serealizaron principalmente enel estadio Larrabide) ni lasujeción a horariodeterminado (se alega lalibertad de horario), nitampoco la exclusividad enel trabajo dependiente (puesel trabajador prestabatambién sus servicios en laUniversidad Pública y enun gimnasio particular)".
18 STSJ de Galicia de 26de junio de 2000 (AS1822).
19 STSJ de Asturias 5-12-1997 (Ar.4080).Limpiadoras de gradas deEl Molinón.
20 STSJ de Madrid 28-5-1998 (Ar.1732). Promotorde actividades deportivas dehípica en club hípico.
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minadas notas, en definitiva los Tribunales realizan una evalua-ción conjunta de los rasgos anteriormente analizados.
A modo de cierre interesa retener algunos criterios gene-rales adicionales para determinar la naturaleza laboral o no deuna determinada prestación de trabajo:
- La calificación dada por las partes a la relación, nomeniuris, resulta indiferente y solamente tiene relevancia el contenidoreal de la prestación.
- El cumplimiento o incumplimiento de obligaciones for-males como el alta del trabajador en la Seguridad Social resultairrelevante y de la misma manera el alta en el Impuesto deActividades Económicas y en el Régimen Especial deTrabajadores Autónomos.
- Finalmente, el art.8.1 ET establece una presunción delaboralidad, en la medida que se presumirá existente contrato detrabajo “entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentrodel ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibea cambio de una retribución de aquel”.
1.2.7. Contratos de trabajo bajo la apariencia de contrata-ción administrativa.
La Ley 30/1984 para la Reforma de la Función Públicaestableció, en su artículo 19, la prohibición de celebrar contratosde colaboración temporal por las Administraciones Públicas enrégimen de derecho administrativo. Ello, lógicamente, fuerza aque las necesidades de prestaciones de trabajo temporal de lasAdministraciones se instrumenten mediante contratos temporalesde carácter laboral, con las consecuencias protectoras que deello se derivan para el trabajador, a la vez que para laAdministración implica el abandonar el orden administrativo, en elque se desenvuelve con mayores privilegios y prerrogativas, ytransitar al orden social, donde recibirá el tratamiento propio de lageneralidad de empresarios, aunque con alguna adaptación sin-gular. No cabe duda, por tanto, de que la sujeción a una u otrarama del derecho tiene implicaciones que algunas administracio-nes deportivas locales han tratado de eludir, acudiendo al expe-diente de rodear a contratos de naturaleza laboral de laapariencia de una contratación administrativa. Y este artificio seha pretendido articular a través del uso irregular de algunas figu-ras de carácter temporal previstas en el derecho administrativopara un fin distinto al de la puesta a disposición de trabajadorespara prestar servicios.
En concreto, por ejemplo, se ha empleado el contrato parala realización de trabajos específicos y concretos, no habitualesde dichas Administraciones, regulados por el Real Decreto1465/1985 de 17 de julio. Así por ejemplo, este fue el instrumentojurídico utilizado para la contratación de un coordinador de la
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Casa del Deporte de Las Palmas de Gran Canaria, que posterior-mente ocupó otros puestos de trabajo como recepcionista y archi-vero de dicho centro, siempre con un contrato de estascaracterísticas, expresamente denominado por las partes comoadministrativo y sujeto a tales reglas. Sin embargo, la resoluciónque resuelve el conflicto habido entre las partes21, delimita cual esel verdadero objeto de este mecanismo contractual, la de “darcobertura legal al contrato celebrado entre la Administración y unapersona física en la realización de un trabajo específico y concre-to y no habitual, trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no esuna prestación de trabajo como tal, sino un trabajo específico”. Demanera que queda en evidencia el desajuste entre el objeto deesta modalidad administrativa y el uso que se le dio, porque lejosde emplearse para la consecución de un producto determinado(por ejemplo, la elaboración de un Plan del Deporte, la evaluaciónde la gestión de las instalaciones municipales, u otras actuacionesconcretas y autónomas), la contratación tuvo como finalidad unaactividad laboral en sí misma, la puesta a disposición del trabaja-dor. Como consecuencia, el Tribunal reconoce la naturaleza labo-ral de la relación existente entre las partes, condenando a laentidad pública a celebrar un contrato laboral indefinido, porentenderse que las prestaciones desempeñadas por el trabajadorlo eran en una actividad permanente de la institución.
Igualmente, recibe la censura de los Tribunales22, la con-tratación de un monitor de deporte extraescolar por parte delAyuntamiento de Benifaió, consistiendo su prestación en impartirclases en las instalaciones del polideportivo municipal. El vínculose entabló al amparo de un contrato menor de prestación de ser-vicios, regulado por la Ley 13/1995, haciéndose constar expresa-mente el carácter administrativo del mismo. Sin embargo, denuevo, y siguiendo un razonamiento similar al anterior, el órganojudicial considera que se ha desvirtuado el objeto de este tipo decontratación. Así, señala que “las prestaciones ejecutadas en elcurso de la misma corresponden a servicios genéricos en régimende horario fijo, y no a los resultados productivos específicos o consustantividad” previstos para esta modalidad de contratación”. Porello, en la medida que la contratación administrativa se ha efec-tuado al amparo de una Ley, pero con desviación respecto de lafinalidad prevista en ella, se reactiva la presunción de laboralidadprevista en el art. 8.1 del ET, que puede excluirse o eludirse, perosiempre que las relaciones del personal de las AdministracionesPúblicas se regulen por normas de Derecho Administrativo emple-adas con arreglo a sus objetivos y no en fraude.
Entre la variedad de supuestos contratos administrativosempleados para dar cobertura aparentemente administrativa arelaciones de naturaleza laboral, puede encontrarse también eldenominado “contrato de prestación de servicios de forma dis-continua”, sometido por las partes al régimen administrativo. Eneste caso, una auxiliar administrativa del polideportivo municipalde Galapagar, fue contratada a través de sucesivos contratoscomo el señalado para desarrollar su actividad en tareas de con-
21 STSJ de Canarias de10 de noviembre de 1998(AS 4747).
22 STSJ de la ComunidadValenciana de 21 de febrerode 2002 (AS 1111).
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trol, información e inscripciones, en horario habitual de 9 a 14 delunes a sábado. También en este caso, el juzgador23 declara lainadecuación de la modalidad contractual para dar cobertura a laprestación indicada, porque bajo la denominación señalada noexiste norma con rango de ley que habilite la celebración delmismo, en definitiva, se trataba de una denominación dada porlas partes sin la cobertura de una norma administrativa que regu-le tal contratación.
En sentido contrario, validando el uso de un contratoadministrativo por su empleo correcto para otro caso, se pronun-ció el TSJ de Madrid24. En esta ocasión, el contrato administrati-vo celebrado entre el Ayuntamiento de Colmenarejo y unlicenciado en educación física, bajo la denominación de “contra-to de asistencia técnica”, sujeto al art. 197.2 de la Ley 13/1995,tenía por objeto “el asesoramiento para la organización de servi-cios públicos deportivos”, que se concretó en la puesta en mar-cha de las actividades deportivas del Ayuntamiento en la primerafase de desarrollo de las mismas, sin que el trabajador estuviesesujeto a un régimen de horario fijo, ni a instrucciones del entelocal. De ahí deduce el Tribunal que no se trataba de serviciosgenéricos, de una puesta a disposición general del trabajador, sindesviación por tanto del régimen de contratación alegado.
En conclusión, cabe señalar que la Administración Localdeportiva cuando se trate de contar con la prestación de servi-cios temporales de trabajadores, con su puesta a disposición, nocuenta con modalidades contractuales administrativas que dencobertura a tal objeto, y en consecuencia deberá acudir a lasmodalidades contractuales temporales de naturaleza laboral,siempre con respeto de las causas que justifican dicha utiliza-ción. Por lo demás, es en el caso de necesidad de un resultadoconcreto cuando la Administración puede acudir a la contrataciónadministrativa.
23 STSJ de Madrid de 6 deoctubre de 1998 (AS6207).
24 STSJ de Madrid de 18de mayo de 2000 (AS2732).
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22.. UUttiilliizzaacciióónn iinnccoorrrreeccttaa ddee mmooddaalliiddaaddeessccoonnttrraaccttuuaalleess.. UUssoo iinnddeebbiiddoo ddeemmooddaalliiddaaddeess ccoonnttrraaccttuuaalleess tteemmppoorraalleess..
2.1. Duración del contrato
Sabido es que el contrato de trabajo puede celebrarsepor tiempo indefinido o con una duración determinada (art.15.1del ET, desarrollado por Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciem-bre de 1998), sin embargo los supuestos en que pueden cele-brarse los temporales son regulados expresamente por lanormativa legal y deben ajustarse a los requisitos que se esta-blezcan. La no adecuación a los fines y requisitos puede suponersu conversión en indefinidos, también en el caso de losAyuntamientos y de las Administraciones Públicas en general,que quedan sujetas a las normas de Derecho del Trabajo, si bien,con algunas particularidades que se tratarán más adelante, deri-vadas de la necesidad de conjugar la normativa laboral con losprincipios constitucionales para el acceso al empleo público, enparticular los de mérito, capacidad y concurrencia publica.
Precisamente han sido numerosas las ocasiones en quese ha cuestionado ante los Tribunales el empleo indebido de lasmodalidades contractuales temporales por parte de losAyuntamientos, Institutos, Patronatos Municipales de Deportes oentes gestores del deporte local. De ahí que en este apartado serealice un repaso de las causas y condiciones que justifican eluso de la contratación temporal, y se haga especial énfasis en loscasos conflictivos relacionados con el deporte municipal.
2.2. Modalidades contractuales temporales
2.2.1. Los supuestos de contratación temporal
En concreto son cuatro los supuestos concretos, aquí nosreferiremos a tres,25, en que puede recurrirse a la contratacióntemporal, los siguientes26:
-Contrato para obra o servicio determinado.
-Contrato eventual por circunstancias de la producción.
-Contrato de interinidad.
-Contrato de inserción.
2.2.2. Contrato para obra o servicio determinado (ETart.15.1.a y RD 2720/1998)
2.2.2.1. Delimitación de la causa
Su objeto es la realización de obras o la prestación deservicios determinados con autonomía y sustantividad propias
25 La cuarta modalidad, elcontrato de inserción, fueincorporado por la Ley12/2001 y lo puede emplearla Administración paracontratar a desempleadosinscritos en el INEM pararealizar una obra o serviciode interés general. Su escasavirtualidad práctica hasta elmomento hace que no seanalice su contenido en estaocasión.
26 Además de estossupuestos, en relación a lostrabajadores minusválidos semantiene la posibilidad decontratación por tiempodeterminado sin causa,como medida de fomento deempleo. Medida coyunturalde política de empleo, comotambién lo fue el RD1989/1984, queprácticamente hasta 17-5-97 ha permitido celebrarcontratos no causales parafomento de empleo, lo cualdesvirtuaba la esencia de lacontratación temporalestructural.
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dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunquelimitada en el tiempo es en principio de duración incierta.
Lo esencial por tanto es que la obra presente sustantivi-dad o autonomía dentro de la actividad de la empresa, mientrasque la actividad normal o permanente debe ser atendida por tra-bajadores fijos. Y la necesidad que se pretende atender debequedar satisfecha mediante la terminación de la obra, la cualdebe referirse a una labor específica identificable en el tiempo yen el espacio.
En el terreno del deporte municipal, la gran cuestión radi-ca en determinar las tareas que tienen carácter permanente onormal y distinguirlas de aquellas campañas o programas que nolo tienen. Así ante los Tribunales se han suscitado varios supues-tos en los que se denuncia a los correspondientes PatronatosMunicipales por presentar con envoltorios como el de “campa-ñas” o “proyectos” actividades normales que requerirían cobertu-ra mediante personal permanente27. Por ejemplo, en el caso delPatronato Municipal Deportes de Granada, un monitor deportivo,es contratado por obra o servicio durante las “Campañas depor-tivas” desde la 1999 hasta la 2002. En este caso, con un razona-miento exclusivamente formalista, la Sentencia del TSJ deAndalucía que resuelve el litigio28 declara que “al especificarsecomo objeto del contrato las campañas deportivas 1999-2002,que son perfectamente diferenciables en su autonomía y sustan-tividad dentro del marco de actividad de dicho PatronatoMunicipal” se da cumplimiento al régimen jurídico de este con-trato que exige la identificación precisa de la obra o servicio.Prescinde por tanto de realizar el necesario análisis de si talescampañas constituyen parte de la actividad ordinaria o perma-nente del Patronato.
2.2.2.2. La distinción entre tareas permanentes y tempora-les ante los Tribunales ordinarios.
Sin embargo sí existen pronunciamientos de otrosTribunales sobre el carácter permanente o temporal de determi-nada actividad.
-Así por ejemplo en el litigio entre un “maestro de depor-tes” contratado por obra o servicio por el Ayuntamiento de Oviedopara atender el Centro ecuestre municipal, desarrollando durantetres años labores de organización de deportes rurales, atletismo,ciclismo y otros, resuelve el TSJ de Asturias que se está ante “uncontrato fraudulento en la medida que se ha utilizado para darcobertura a una actividad habitual y permanente”, más aún cuan-do extinguido el contrato del trabajador demandante se siguieronrealizando las mismas actividades, algunas por medio de empre-sas privadas y otras a través de la Directora del Centro29.
27 Por todas valga la STSJde Castilla y León, de 4 demayo de 2004 (JUR172753).
28 STSJ de Andalucía de18 de noviembre de 2003(AS 3982) y en el mismosentido otras Sentencias delpropio Tribunal sobresupuestos idénticos, enconcreto las SSTSJ deAndalucía de 10 dediciembre de 2003 (JUR252409) y 9 de septiembrede 2003 (JUR 242588).
29 STSJ de Asturias de 26de marzo de 2004 (JUR128619).
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-Igualmente se ha censurado al Patronato Municipal deDeportes de Hernani por la utilización indebida de esta modali-dad contractual, en el caso de varios monitores de natación conlos que celebraban múltiples contratos de obra o servicio, aveces mensuales, por cada uno de los curso de natación que serepetían cíclicamente, al entender el ente municipal que, cum-pliendo los requisitos legales, cada servicio estaba dotado deautonomía y sustantividad propia dentro de la actividad delPatronato. Sin embargo el TSJ del País Vasco entiende que nopuede sostenerse dicha idea porque la actividad era “tan fre-cuente que casi era permanente y, además, no separable de loque es previsible en una institución dedicada a promocionar eldeporte”, afirmando, por tanto, que “los demandantes prestaronservicios para una actividad permanente o habitual”, de donde seconcluye el carácter indefinido (discontinuo) de la relación30.
-La misma censura judicial recayó sobre el Ayuntamientode Colmenarejo en Sentencia del TSJ de Madrid31, por utilizaciónincorrecta del contrato de obra o servicio determinado para con-tar con los servicios de una licenciada en educación física comoDirectora de Deportes, para la temporada 1998-1999, siendo desu competencia la promoción, dirección y gestión de todas lasactividades deportivas del Ayuntamiento. A juicio del Tribunal elcontrato celebrado contradice la finalidad del de obra o servicio,ya que “es preciso que el servicio objeto del contrato se consu-ma y concluya en su total realización”, lo que no se da en servi-cios como el citado, que es de tracto continuado, y por tanto laidentificación de la obra o servicio resulta difícil, y en ausencia dela misma “es forzoso deducir el carácter indefinido de la relaciónlaboral, por cuanto que, o bien no existe realmente o bien se des-conoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado”. Asípuede concluirse que el contratar mediante este tipo de modali-dad los trabajos propios de una categoría profesional o puesto detrabajo no constituyen un servicio determinado que se inicie yconcluya, sino una reiteración de actos en una actividad que ade-más es permanente, sin que la apariencia de duración limitadadada por la fragmentación de la actividad en “temporadas” sirvapara alterar la naturaleza de las cosas.
-Pronunciamiento similar al habido en un litigio entre elPatronato Municipal de Deportes de Baena y una profesora deaerobic32, contratada por obra o servicio determinado, siendo elobjeto del contrato “la realización de trabajos propios de la cate-goría de profesora de aerobic”. El órgano judicial entiende que laespecificación en el contrato suscrito, sin más concreción, noreúne “las notas de autonomía y sustantividad con la precisión eidentificación necesarias”, de lo cual infiere que el supuesto cesepor vencimiento del tiempo pactado integró un acto de despidoimprocedente.
-Misma condena de conversión en indefinido de la que es
30 STSJ del País Vasco de13 de diciembre de 2003(JUR 2004/43971).
31 STSJ de Madrid de 18de mayo de 2000 (AS2732).
32 STSJ de Andalucía de31 de enero de 1997 (AS2570).
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objeto el Ayuntamiento de Villaverde del Río33, a pesar de tratarde fragmentar y aparentar el carácter de obra o servicio autóno-mos de las campañas deportivas Escolar y de Verano para lasque contaba con un mismo monitor deportivo, suscribiéndose alos efectos sucesivos contratos durante ocho años..
Así los Tribunales inferiores parecen atribuir cierta impor-tancia al hecho de la reiteración de determinada oferta deportivapara su calificación como permanente o habitual. Si la actividaden concreto se reitera en el tiempo, en general, se ha censuradola utilización del contrato por obra o servicio. De manera que suempleo se antoja más conveniente en aquellas campañas ajenasa la oferta ordinaria, esporádicas o de improbable reiteración,como fue el caso de los cursos de gimnasia de mantenimiento,psicomotricidad y aerobic publicitados por el Ayuntamiento deSoria, para lo que contrató a una profesora, que al término deltiempo convenido accionó por despido. Sin embargo el órganojudicial señala que “tales servicios no constan tuvieran el carác-ter de permanente… y no constando además acreditado que sehubieran ofertado a otras personas la prestación de servicios quedesempañaba la actora para el curso 2003-2004, es por todoello,… que la prestación de servicios lo era para una obra o ser-vicio determinado”34.
2.2.2.3. El criterio del Tribunal Supremo.
Como cierre al respecto de la interpretación que haya dedarse al concepto de “prestación autónoma y con sustantividadpropia”, es obligado referirse a la jurisprudencia del TribunalSupremo en la materia35. El Alto Tribunal con ocasión de la con-tratación, por el Patronato Deportivo Municipal de Guadalajara,de una monitora socorrista, desde 1 de noviembre de 2000 a 31de agosto de 2001, para la definida como “Obra programa2000/2001 de cursos deportivos y temporada de piscinas”, seña-la que la admisión de la modalidad discutida de obra o servicio“está condicionada a que la actividad en sí misma no sea per-manente” no debiendo confundirse “las actividades permanentescon las actividades de prestación mínima obligatoria” reguladasen el artículo 26.1 de Ley de Bases de Régimen Local en funciónde la dimensión de población, sino que debe advertirse que “lasrestantes actividades del municipio pueden ser también perma-nentes”. Así habrá de acreditarse “la singularidad de la obra oservicio” circunstancia que no se dio en el caso , al contrario, esmanifiesto, por las sucesivas pruebas de selección de monitoresque se efectuaban desde 1996, “el carácter permanente de laactividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo decarácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales,separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta
33 STSJ de Andalucía de 9de junio de 2003 (AS2205).
34 STSJ de Castilla y Leónde 28 de abril de 2004(JUR 172307).
35 El Tribunal Supremo(TS) se ha referido a lacuestión en las Sentenciasde 7 de julio de 2003 (RJ2004/4953) y de 25 denoviembre de 2003 (RJ2003/9115), ambas conocasión de supuestoslitigiosos idénticosproducidos entre elPatronato DeportivoMunicipal de Guadalajara ydiversos monitoressocorristas contratados porobra o servicio.
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homogeneidad, que permanece en el tiempo al menos desde elaño 1996”.
2.2.2.4. La cuestión de la dependencia financiera externa yde la pluralidad de formas de gestión como justifican-te de la contratación temporal.
2.2.2.4.1 Planteamiento.
Otros dos argumentos han sido alegados por las entida-des locales en orden a que los Tribunales legitimaran el empleode esta modalidad contractual. A saber, por un lado, la depen-dencia financiera ajena en las contrataciones, que convertiría laactividad, a su juicio, en incierta y obligaría a celebrar contratosde duración determinada, y por otro lado, el condicionante de losmodos de gestión (directa o externalizada) que exige fórmulasflexibles y adaptables a los cambios de empleador.
2.2.2.4.2. La dependencia de financiación externa.
Sobre el primero de los asuntos tuvo ocasión de manifes-tarse el TSJ de Castilla-La Mancha en un asunto en el que laadministración deportiva local (en este caso un Patronato deDeportes) pretendió amparar la licitud del contrato de obra o ser-vicio de unos monitores de cursos deportivos invocando que laactividad deportiva ofertada dependía de la financiación querecibía de otro organismo público (Ayuntamiento)36. A la vez queel órgano judicial rechaza para este caso singular la argumenta-ción del Patronato sí justifica el empleo del contrato de obra o ser-vicio en determinadas circunstancias. Así, en este caso concretoestima el TSJ que el Patronato Deportivo “cuenta para desarrollarel servicio público que tiene encomendado con una partida pre-supuestaria propia, integrada en los propios presupuestos muni-cipales, sin que su dependencia presupuestaria delAyuntamiento pueda confundirse con el concepto de subvencio-nes… además los cursos deportivos para los que fueron contra-tados (los monitores)…es la actividad propia y permanente dedicho organismo, es más es seguramente la razón misma de suexistencia”. Sin embargo, el Tribunal sí legitima la contrataciónpara aquellas tareas reiteradas periódicamente “dependiendo dela obtención de una subvención para el desarrollo de las mismas”siempre que la dependencia sea externa o ajena y no subordina-da como en el caso estudiado a la voluntad propia, y condicio-nado a que la dependencia entre la actividad y la subvención“incida en el carácter permanente de la actividad al convertir estaen contingente e incierta en cuanto a su existencia”.
Si bien este último criterio habría de acogerse con caute-la porque existen otros precedentes contradictorios, en estos
36 STSJ de Castilla-LaMancha de 12 de noviembrede 2003 (AS 1723).
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casos, con dependencia de subvenciones externas, en los quese ha mantenido por el Tribunal que tratándose de tareas norma-les del ente local son indistintas “las posibles variaciones de lasdisponibilidades presupuestarias…que justificarán, en su caso, laadopción de medidas modificativas, suspensivas oextintivas…pero no la conversión en temporal de una actividadnormal”37. Criterio sobre el que abunda la ya mencionada resolu-ción del TS de 25 de noviembre de 2003 al señalar que “tambiénpueden financiarse servicios permanentes de la Administraciónpor medio de subvenciones”, ni tampoco el hecho de financiarlosmediante presupuestos “revela que el servicio sea temporal pornaturaleza, ni justifica por sí sola la formalización de contratosanuales, aunque sea esa la duración de los presupuestos”38. Yen una más reciente, de marzo de 200439, el Alto Tribunal apun-tala su doctrina al señalar que independientemente de que lafinanciación se sustente en las subvenciones, “la singularidad dela obra o servicio (debe quedar) suficientemente determinada yconcreta. Por eso, en las ocasiones en que este último requisitono se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad con-tratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante,la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a laexistencia de una subvención”
2.2.2.4.3. Las sucesivas formas de gestión y la contratacióntemporal.
En cuanto a la cuestión de la adaptabilidad de los con-tratos a los sucesivos cambios de empleador, que más adelantese tratará al analizar la temática de la gestión indirecta a través decontratas, la subrogación, etc., cabe anticipar que en algunasresoluciones judiciales se ha estimado como adecuado el empleode esta modalidad contractual temporal, aún tratándose de acti-vidad permanente y habitual, siempre que no proceda la subro-gación de los sucesivos empleadores, en los casos en los que laobra o servicio identificados en el contrato de trabajo coincidíanen el tiempo con la duración de la adjudicación efectuada a favorde la empresa externa, ya que “en aquellos supuestos en que elobjeto del contrato temporal sea la realización de una actividadcontratada con un tercero por tiempo determinado … se viene aconsiderar que en tal supuesto concurre una necesidad de tra-bajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamentedefinida que opera por tanto como un tope temporal previsible enla medida que el servicio se ejecuta por encargo de un tercero ymientras el mismo subsista … en consecuencia, estimamos quedicho contrato debe considerarse como de naturaleza temporal yno indefinida”40. En esta misma línea, que considera adecuado elrecurso a la contratación temporal haciendo coincidir la duraciónde la concesión con la del contrato de trabajo, se sitúa el TSJ deCastilla y León, que al resolver una reclamación por despido, deun socorrista frente al Ayuntamiento de Aguilar de Campoo, seña-la que la concesión “opera como límite temporal previsible en la
37 STSJ de Madrid de 12de marzo de 1998 (AS796).
38 STS de 25 denoviembre de 2003 (RJ9115).
39 STS de 22 de marzo de2004 (RJ 2942), en la queresuelve uno de losnumerosos litigios de la seriede pleitos planteados pordespido, por monitores-socorristas, frente alPatronato Municipal deGuadalajara.
40 En este caso, resueltopor la STSJ de Andalucía de26 de abril de 2002 (JUR233926), se trataba de lademanda interpuesta por unmonitor de natación delpabellón polideportivoCarranque de Málaga, detitularidad de la EmpresaPública del Deporte Andaluzque, a través de unconcurso, adjudica a laempresa privada Aossa lagestión de la misma,contratando al monitordemandante para obra oservicio por el tiempo quedurase la adjudicación.Finalizado el servicio Aossavuelve a obtener laadjudicación pero nocontrata de nuevo altrabajador reclamante, elcual articula demanda antelos Tribunales, con resultadodesfavorable tal como seexpone.
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41 STSJ de Castilla y Leónde 2 de julio de 2001 (JUR267861).
medida que el servicio se presta por encargo de un tercero y entanto se mantiene por éste. La proyección temporal del servicio,decisiva para quien asume la posición empresarial del contrato,determina la licitud de la cláusula de temporalidad pactada, almargen de que la realización y tipo de trabajo convenido consti-tuya una actividad normal”41.
2.2.2.4.4. La función delimitadora de los ConveniosColectivos.
Sobre esta modalidad contractual señalar finalmente que,en orden a precisar su empleo y reducir la conflictividad, losConvenios Colectivos pueden identificar aquellos trabajos consustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresaque pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza. Así y amodo de ejemplo, haciendo uso de esta facultad normativa, en elPrimer Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas de2004 se ha procedido a detallar aquellas actividades considera-das por las partes como susceptibles de ser atendidas por per-sonal contratado a través de esta modalidad. En concreto, segúnsu artículo 19, se podrá utilizar para:
• Iniciar y desarrollar actividades físico-deportivasque no perduren en el tiempo tales como, campeonatos, demos-traciones deportivas, competiciones oficiales o propias de laempresa, etc.
• Iniciar y desarrollar la implantación en la empresade una actividad nueva o distinta a las que existan en la misma,así como, iniciar y desarrollar actividades, concretas y específi-cas, no habituales con anterioridad en la empresa, por ejemplo,clases de yoga, flamenco, baile, etc.
• Iniciar y desarrollar actividades tales como estudiosde mercado, realización de encuestas, “buzoneos” o entregas depublicidad.
• Iniciar y desarrollar actividades de implantación,modificación o sustitución de sistemas informáticos, contables,administrativos, etc.
• Cualquier otra actividad que por analogía sea simi-lar a las antes descritas, previo acuerdo de la Comisión Paritariade este Convenio.
En cualquier caso, aún cuando concurrieran los citadosrequisitos, el contrato devendrá indefinido si el trabajador conti-nuara prestando los mismos servicios por periodo superior a dosaños.
E igualmente podrán celebrarse contratos de esta natu-raleza cuando la prestación de los servicios vayan unidos a un
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contrato de arrendamiento de servicios o concesión para gestio-nar una instalación que no sea de su titularidad.
2.2.3. Contrato eventual por circunstancias de la produc-ción (ET art.15.1.b y RD 2720/1998)
2.2.3.1. Delimitación del supuesto.
Estos contratos se conciertan para atender exigenciascircunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesode pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empre-sa.
No existe una concreción clara de qué deba entendersepor las circunstancias del mercado que provocan esta acumula-ción de tareas o este exceso de pedidos, aunque parece queéstas deben proceder de una coyuntura que afecte a la capaci-dad del servicio deportivo de cubrir la demanda y que debenaparecer si no de forma urgente, sí de forma imprevista, transito-ria y episódica, de manera tal que obligue al gestor deportivo acontratar mano de obra temporal suficiente para contrarrestar losefectos que dichas circunstancias provocan. Por lo demás, laacumulación de tareas o el exceso de pedidos se refiere a quedebe existir una desproporción entre el volumen de trabajo a rea-lizar y la plantilla, de manera que debe contratarse más personalde forma temporal para acabar con ese suplemento de tareasque intensifique los cometidos corrientes u ordinarios o que pro-voque la novedosa atención a cometidos no peculiares o carac-terísticos. Un ejemplo puede ser el de una piscina municipal quepor las obras que se realizan en una localidad vecina ve incre-mentado su volumen de usuarios de manera muy importante ydebe contratar más personal para satisfacer la nueva demanda.
Además, lo que debe estar claro es que, sean cuales seanestas circunstancias, deben existir realmente al inicio de la con-tratación de personal eventual y no aludirse a ellas como una meraexcusa que pueda hacer lícita una práctica que sería abusiva. Noobstante, la comprobación del hecho de que estas circunstanciasprovoquen efectivamente la acumulación de tareas o exceso depedidos a que alude la norma es especialmente difícil debido aque el empleador es la persona que libremente debería valorar sila coyunturalidad que le afecta es lo suficientemente importantecomo para precisar esta contratación. Todo ello parece otorgar unespecial poder al empleador para contratar a personal eventual,que sin embargo la norma, en el art. 3.2 a) RD 2720/1998, preten-de equilibrar obligando a que se consigne en el contrato, con pre-cisión y claridad, la causa o circunstancia que lo justifique, esdecir, el objeto o la finalidad última de cada contratación, así comotambién la determinación de su duración Esta especial necesidadde la concreción en el contrato eventual de la circunstancia última
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que justifica esta contratación ha sido considerada como un requi-sito de especial importancia por los últimos pronunciamientosjurisprudenciales que han valorado que no es, en absoluto, sufi-ciente, que se haga alusión en el contrato al surgimiento de unaacumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, no bastacon que se reproduzca literalmente el texto de la ley sino que hacefalta describir en el contrato la motivación, aunque también seadmite que pueda eludirse esta concreta alusión a las mentadascircunstancias siempre que pueda probarse, porque la presunciónde que el contrato es indefinido admite prueba en contrario42.
En todo caso, las circunstancias aparecen en un momen-to dado, pero se desconoce cuándo van a dejar de sentirse, porlo que, en atención a los posibles abusos que podría generar eldejar en manos del empleador la determinación de por cuántotiempo deben o pueden pervivir las circunstancias de esta con-tratación, fija un término temporal máximo por encima del cualpresume que las necesidades eventuales ya no existen, porquesería difícil que perduraran más allá y, entiende, por tanto, quehasta ese momento las necesidades son temporales y, a partir deentonces, son permanentes. Según el límite temporal legal máxi-mo los contratos podrán tener una duración máxima de seismeses, dentro de un período de doce meses. Así pues, las par-tes podrán concertar contratos eventuales que perduren pordebajo de tal duración máxima, pero nunca podrán superar lamisma, -a salvo de las previsiones convencionales que luego seexpondrán- ya que, de lo contrario, el contrato se convierte en uncontrato por tiempo indefinido.
2.2.3.2. Problemática en su aplicación.
En el contexto del deporte municipal han sido numerosaslas ocasiones en que se ha empleado de manera irregular estamodalidad contractual, como sucede con el de obra o serviciocon el que se alterna, combina o concatena en muchos casos,con un objetivo último, evitar la contratación indefinida. Por tanto,el grueso de la doctrina asentada por los Tribunales en relación ala necesidad de cubrir tareas permanentes con contratos indefi-nidos y que se ha expuesto con anterioridad será de aplicacióntambién ahora, por lo cual, aquí se alude tan sólo a aquellossupuestos que presenten alguna singularidad o se consideren deinterés particular.
-Así, en la sentencia del TSJ de Madrid de 13 de julio de200043 puede hallarse un supuesto de aplicación concreta desanción, consistente en conversión en indefinida, de una relaciónlaboral que se prolonga mediante contratos por circunstancias dela producción más allá de los seis meses reglamentarios en elplazo de un año. En concreto, un auxiliar administrativo es con-tratado por el Patronato de Deportes de Majadahonda para aten-der la puesta en marcha del nuevo polideportivo municipal a
42 El caso resuelto porsentencia del TSJ de laComunidad de Valencia de24 de enero de 2002 (JUR268313) proyecta estadoctrina general sobre unasunto particular. En elmismo, una gestora dedeportes es contratada por elAyuntamiento de Mislatapara “reforzar el área dedeportes por acumulación detareas, debido a laorganización y realización detareas deportivaspendientes”, repitiéndose lacontratación en los mismostérminos para el siguientecurso, 2001. Cuando elAyuntamiento le comunicala finalización de la relaciónlaboral acciona solicitandola calificación de indefinidapara la relación concertada,a lo que accede el órganojudicial porque ya el primercontrato “resulta inválidopor carecer de causa ocontravenir exigencias delordenamiento jurídico” en lorelativo a los requisitospropios de esta modalidad.
En su argumentaciónexpone el TSJ que lanormativa permite “laposibilidad de celebrarcontratos de trabajoeventuales porcircunstancias de laproducción, con la exigenciade consignar en el contratocon precisión y claridad lacausa o exigencia que lojustificase” y la consignadaen el caso enjuiciado,“realización de actividadespendientes, es efectivamente,una causa genérica que aunpudiendo quedar acreditadasu naturaleza temporal, enfunción de los previstosexcesos, no puede hacersetal, si no va acompañada deprueba justificativa de laexistencia de un incrementode la actividad, incrementoque no hace referencia a quela empresa tenga mástrabajo que antes, sino quela empresa debe probar quese trata de un momentoálgido de producciónidentificable en el tiempo,antes del cual había menostrabajo y después del cualdisminuye también, y porello además de la precisiónen la expresión de la causase debe justificar latemporalidad, porque siestamos ante la normalactividad de la empresa, sinmás, al utilizar este tipo decontratación se estáeludiendo la fijeza”.
43 STSJ de Madrid de 13de julio de 2000 (JUR286910).
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través de la celebración de un primer compromiso por circuns-tancias de la producción y un segundo, inmediato por necesida-des de la producción, por un total de 7 meses y 20 díassuperando los seis meses permitidos por el art. 15.1.b del ET,declarando la Sala que “se ha producido por tanto un encadena-miento fraudulento de contratos, que sólo aparentemente respe-tan la norma imperativa sobre la duración máxima, si seconsideran por separado, siendo claro que se trata de una mismarelación laboral por tratarse del desempeño de la misma catego-ría, en un único puesto de trabajo”, de lo que se deduce que “elexceso del plazo máximo determina … que la relación no es tem-poral sino indefinida” y ello con independencia de que en parale-lo la Administración hubiera iniciado el proceso de selección paraproveer una plaza de auxiliar administrativo para ocuparse de lascitadas tareas, toda vez que fue aprobada la oferta de empleopúblico. En todo caso, más adelante se abordarán los efectos deesta declaración judicial de la relación como laboral indefinidacuando se trata de las Administraciones Públicas.
-Sin embargo en un caso similar, el Ayuntamiento de SanFernando de Henares44, que había contratado a dos trabajadoresante la apertura de la nueva piscina cubierta, una vez agotado elplazo máximo de seis meses del contrato eventual por circuns-tancias de la producción, adopta la cautela de celebrar sendoscontratos de interinidad hasta cobertura de vacante y el Tribunal,pese a reconocer la no idoneidad del primero de los contratospara el supuesto de hecho planteado (lanzamiento de nueva acti-vidad), no le atribuye más relevancia que la de una irregularidadformal, subrayando que “realmente el fin perseguido por laempleadora (era) la cobertura provisional de plazas vacantes(manteniéndose) indemne la función típica de la contratacióntemporal” que no se ve defraudada.
Por lo demás, en general han sido censurados por inco-rrecta utilización de esta modalidad aquellas entidades localesque hubieran hecho uso de la misma para dar cobertura a tare-as, que aunque suponen un incremento o pico de trabajo, este seproduce con carácter reiterado anualmente, ya que tal supuestose corresponde con el de un contrato indefinido parcial o fijo dis-continuo según los casos, como después se abordará. Así, con-serje que es contratado para atender el incremento horario dentrode un programa deportivo de verano o de unas competicionesque se disputan o se producen anualmente (desde el año 1995hasta la demanda en el 2000)45, o monitores de cursos deporti-vos para la temporada de invierno (contratados anualmentedesde 1992 hasta 1998)46. Con todo, esta casuística que aquí sepresenta tiene un carácter ilustrativo y ha de tomarse a modo decriterio general, de manera referencial y no absoluta, como lodemuestran las distintas interpretaciones de los diferentes órga-nos judiciales ante casos que presentan ciertas similitudes, por loque cada caso requiere un estudio particular.
44 STSJ de Madrid de 29de septiembre de 2000 (JUR309980).
45 STSJ de Cataluña de29 de abril de 2002 (AS2048), en la que sedemanda al PatronatoMunicipal de Deportes deGavá.
46 STSJ de Castilla-LaMancha de 10 de mayo de2001 (JUR 203961), queresuelve el litigio entremonitores y PatronatoMunicipal de Deportes deAlcázar de San Juan.
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2.2.3.3. La labor delimitadora de los Convenios Colectivos.
Tal como sucede con el contrato por obra o servicio, tam-bién en este caso por Convenio Colectivo se podrán determinarlas actividades en las que pueden contratarse trabajadores even-tuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuadarelación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plan-tilla total de la empresa. Igualmente, mediante Convenio Colectivosuperior a la empresa podrá modificarse la duración máximalegal (6 meses en periodo de doce), fijando un periodo de refe-rencia máximo de 18 meses, dentro de los cuales la duración nopodrá rebasar las tres cuartas partes.
Haciendo uso de estas facultades, que la normativa esta-tal cede a favor de la pactada entre las partes, el art. 20 delConvenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas ha adap-tado a su ámbito el contrato de la siguiente forma:
“podrán contratar bajo esta modalidad de contrato de tra-bajo a sus trabajadores, teniendo dicho contrato una duraciónmáxima de 9 meses dentro de un periodo de 12, quedandosometidos estos contratos a una sola prórroga si se formalizanpor una duración menor a la del plazo máximo establecido.
A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derechoa recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte pro-porcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días desalario por cada año de servicio”
2.2.4. Contrato de interinidad (ET art.15.1.c y RD2720/1998).
2.2.4.1. Su régimen jurídico.
Esta modalidad contractual puede emplearse en lossiguientes supuestos:
i) Interinidad por sustitución:
Se concierta para sustituir a trabajadores con derecho areserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio oacuerdo individual.
Ello tiene lugar en los siguientes casos de suspensión delcontrato:
Servicio militar o social sustitutorio, cargo público repre-sentativo o funciones sindicales a nivel provincial o superior, pri-vación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria,suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, exce-
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dencia forzosa, permiso parental o de maternidad, e incapacidadtemporal
Para algunos también cabe en varios casos de interrupciónde la prestación laboral: descansos, permisos, vacaciones, etc.
Sin embargo no se admite en estos casos: fuerza mayor,causas económicas y tecnológicas, cierre legal, huelga legal yexcedencia voluntaria.
La causa de sustitución además de justificarla delimita laduración del contrato.
ii) Interinidad por cobertura de vacantes:
Se concierta para cubrir temporalmente un puesto de tra-bajo durante el proceso de selección o promoción para su cober-tura definitiva.
Debe identificarse el puesto cuya cobertura va a produ-cirse: no obstante en el caso de las Administraciones Públicas larelación no se convierte en fija por el hecho de que la plazavacante no fuese incluida en la OPE, no se iniciase el proceso deselección, la convocatoria se hiciese con retraso o no se identifi-casen las plazas numéricamente o de forma individualizada.
Por lo demás el contrato habrá de celebrarse por escrito,identificando el trabajador o trabajadores sustituidos, la causa desustitución y si el puesto de trabajo a desempeñar será el del tra-bajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pasea desempeñar el puesto de aquel.
Cabe la sustitución sucesiva de varios trabajadores porparte de un mismo interino.
Duración y extinción:
La duración es:
a-la del tiempo que dura la ausencia del trabajador susti-tuido con derecho a reserva del puesto de trabajo
b-el tiempo que dure el proceso de selección o promo-ción para la cobertura del puesto de trabajo. Su duración en cual-quier caso, no superior a 3 meses, salvo en el caso que nosocupa de las Administraciones Públicas, donde se estará a lo quedure el proceso de acuerdo a su normativa específica.
La extinción se produce:
a- por la reincorporación del trabajador sustituido, o por elvencimiento del plazo legal para la reincorporación o por la extin-ción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
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b- por el transcurso del plazo de tres meses o el por eltranscurso del plazo aplicable a las Administraciones Públicas.
2.2.4.2. Conflictividad en su aplicación.
En el sector deportivo y especialmente en relación con lasAdministraciones Públicas Locales, ha sido el segundo de losdos supuestos de interinidad, la ocupación de vacante hasta sucobertura definitiva mediante proceso de selección, el que hasuscitado conflictos ante los Tribunales. Las controversias plante-adas han sido del siguiente tipo:
-Reclamación de calificación indefinida de la relaciónlaboral de monitor deportivo del Ayuntamiento de Santa Marta deTormes, que había ocupado interinamente, hasta su coberturapor oposición, una plaza aprobada en Relación de Puestos deTrabajo (RPT) que finalmente se amortiza por necesidades eco-nómicas del municipio, dando lugar a la extinción del contrato deinterinidad y a la reclamación. Inicialmente, negando que lasAdministraciones puedan acogerse a la causa de falta de recur-sos económicos para amortizar plazas, la Sentencias delJuzgado de lo Social de Salamanca y del TSJ de Castilla y León47
declararon la improcedencia del despido al no acreditarse que la“falta de consignación obedezca a la insuficiencia de ingresos orecursos propios de la empleadora” pero además “entenderlo deotro modo, implicaría un fácil medio de la administración pública,para prescindir de los trabajadores tanto temporales como fijos”.Sin embargo el Tribunal Supremo revocó las Resoluciones y legi-timó la extinción del contrato de interinidad del monitor analizan-do la cuestión desde la vertiente de las facultades municipalespara estructurar la plantilla adecuada a sus necesidades, dentrodel respeto de la modalidad contractual. Y así argumenta que elcontrato de interinidad en el que “se conviene la prestación deservicios hasta que la plaza sea provista en propiedad ha deentenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivenciadel puesto de trabajo... Entenderlo de otro modo llevaría a con-clusiones absurdas ya que supondría la transformación del hechode la interinidad en una situación propia de un contrato indefini-do –pues el cese del interino sólo se produce por la incorporacióndel titular, lo que en principio no procede al suprimirse la plaza -,o bien significaría la vinculación de la Administración a proveeruna plaza que estima innecesaria, puesto que la ha suprimido.Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limi-tan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modifi-cación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión dela plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal deinterinidad”48.
-En la demanda del Encargado de la Ciudad DeportivaMunicipal de Virgen del Val de Alcalá de Henares, vinculado porun contrato de interinidad hasta que se realice la OPE, se plante-
47 Sentencias del Juzgadode lo Social de Salamancade 14 de noviembre de 2000y del TSJ de Castilla y Leónde 27 de febrero de 2001(AS 1347).
48 STS de 12 de marzo de2002 (RJ 5139).
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an las consecuencias de la demora de la Administración en lacelebración de la misma por encima de los plazos reglamenta-rios, retraso que da lugar a la reclamación de la naturaleza inde-finida del vínculo. Desestimando la demanda, el TSJ de Madridresuelve que “el mero transcurso del plazo reglamentariamenteestablecido no produce en principio el efecto de transformar lainterinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido”49.
-Reclamación de auxiliares de instalaciones deportivasde piscina cubierta contra el Ayuntamiento de San Fernando deHenares50, contratados hasta que se defina la oferta de empleopúblico y se ocupen las plazas, mediante contratos por circuns-tancias de la producción. Acordada la oferta de empleo, en laque se prevén las plazas de auxiliares de instalaciones deporti-vas, los trabajadores demandantes concurren a la convocatoriasiendo declarados no aptos y ocupadas las plazas por los con-cursantes con mayor puntuación, se resuelve la relación laboralde los demandantes que pretenden la conversión en indefinidode su vínculo, por varios motivos: la inadecuada utilización de lamodalidad contractual elegida, insuficiente identificación de lasvacantes e incumplimiento de los plazos de duración del contra-to, ligado al tiempo necesario para llevar a cabo el proceso deselección. El TSJ de Madrid responde a estos alegatos desesti-mando la demanda y justificando la actuación de laAdministración Local porque la utilización indebida de la modali-dad “constituiría una mera irregularidad formal, no generadora,por tanto, de la pretendida naturaleza indefinida de la relación,cuando realmente el fin perseguido por la empleadora fuera lacobertura provisional de plazas vacantes”. Igualmente entiendeque la identificación de la plaza ha sido suficiente por cuanto quese han precisado la categoría y el lugar o centro de trabajo comoviene exigiendo la doctrina del TS y “tampoco la demora en laconvocatoria constituiría fraude de ley ni determinaría la conver-sión de un contrato temporal en indefinido”. Por todo ello “la con-trataciones...como auxiliares de instalaciones deportivas paracubrir las necesidades del Polideportivo Municipal hasta lacobertura de las plazas por los sistemas de selección estableci-dos, se extinguieron con la conclusión del correspondiente pro-ceso selectivo y el nombramiento de quienes lo superaron”procediendo desestimar el recurso interpuesto.
49 STSJ de Madrid de 14de junio de 2002 (AS2516).
50 STSJ de Madrid de 29de septiembre de 2000 (JUR309980).
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33.. LLooss ttrraabbaajjooss ccíícclliiccooss,, eell ppaarraaddiiggmmaa ddeellssooccoorrrriissttaa yy ssuu ttrraattaammiieennttoo jjuuddiicciiaall..CCoonnttrraattoo aa ttiieemmppoo ppaarrcciiaall yy eell ffiijjooddiissccoonnttiinnuuoo..
3.1. Planteamiento.
Dentro de la prestación de servicios deportivos munici-pales es habitual encontrar algunos que son ofertados de mane-ra permanente, anualmente, pero con carácter cíclico o reiteradosólo durante algunos periodos determinados del año, casi siem-pre por su propia naturaleza –caso de las piscinas descubiertas,en verano; cursillos de esquí, durante los periodos en que haynieve; etc.-. Este fenómeno es habitual también en otros sectoresproductivos, así podría servir el ejemplo de la vendimia en la riojaalavesa, que se produce anualmente en una época del año. Endefinitiva, se trata de actividades permanentes pero con necesi-dad de trabajo en intervalos temporales separados y no conti-nuados. Ante este fenómeno, el Derecho del Trabajo planteacomo solución el contrato fijo-discontinuo. Un contrato, que en lamedida que se trata de una actividad permanente y repetida enel tiempo, garantiza a los trabajadores que prestan dicho servi-cio su estabilidad y a los empleadores la posibilidad de contarcon aquellos tan sólo durante el tiempo en que la actividad sedesarrolle. Sin embargo en ocasiones, se trata de eludir estaconstrucción garantista creando la apariencia de que cada unade las reanudaciones de la actividad responde a una causaautónoma, distinta, desconectada de la anterior convocatoria yse pretenderá cubrir con una nueva contratación, temporal, enfraude de los derechos reconocidos a los trabajadores. Es cier-to que en algunas ocasiones, es difícil diferenciar el contrato detrabajo fijo discontinuo del contrato temporal. La jurisprudenciaha intentado dilucidar la cuestión al indicar que se produce unanecesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir,en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempoy dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el con-trato eventual, la necesidad extraordinaria de trabajo es esporá-dica e impredecible, quedando al margen de cualquiersecuencia temporal. Pero en todo caso si la necesidad de traba-jo tiene lugar cada temporada de forma periódica o cíclica, talestrabajos no pueden ser objeto de contratación eventual y han deser objeto de contrato fijo discontinuo.
El apartado 8 del artículo 15 ET, en su nueva redacción,distingue dos tipos de contratos fijos discontinuos para los queestablece una diferente regulación. Dicho apartado contiene pre-visiones para el trabajo propiamente fijo discontinuo que no serepite en fechas ciertas, especificando, y el supuesto de los tra-bajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas o con-trato a tiempo parcial.
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3.2. El contrato a tiempo parcial: su régimenjurídico (ET art. 12 y RD 1131/2002).
Objeto de la modalidad: se entiende como tal el celebra-do para realizar la prestación laboral durante un número de horasal día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de un tra-bajador a tiempo completo comparable. Si no hubiera término decomparación se considerará la jornada a tiempo completa pre-vista en convenio colectivo o en su defecto la jornada máximalegal.
Forma: debe formalizarse por escrito, haciendo constar:
-número de horas ordinarias de trabajo al día, a la sema-na, al mes o al año contratadas, y
-la distribución horaria y su concreción mensual, semanaly diaria, incluida la determinación de los días en que el trabaja-dor debe prestar servicios.
De no cumplirse estas exigencias el contrato se presumea jornada completa, salvo prueba en contrario.
Duración: puede celebrarse por tiempo indefinido o porduración determinada. Se exceptúa esta posibilidad para el con-trato para la formación.
Se entiende por tiempo indefinido cuando se conciertepara realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normalde actividad de la empresa.
Jornada: la jornada diaria puede realizarse de forma con-tinuada o partida. En cuanto a las interrupciones dentro de la jor-nada, cuando el contrato conlleve la ejecución de una jornadadiaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta serealice de forma partida, sólo es posible efectuar una única inte-rrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosamediante convenio colectivo sectorial.
Los trabajadores no pueden realizar horas extraordinariassalvo las precisas de urgencia. Sin embargo se instaura el con-cepto de horas complementarias como adicionales a las horasordinarias que se rigen según el siguiente régimen:
-sólo exigibles si en contrato se hubiera acordado talopción
-sólo pueden realizarlas los trabajadores a tiempo parcialindefinidos
-debe fijarse el número de horas complementarias quepuede requerir el empresario, teniendo en cuenta que no puedeexceder el 15% de las ordinarias, aunque por convenio puedenincrementarse hasta el 60%. En ningún caso las horas ordinarias
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y las horas complementarias pueden exceder en cómputo con-junto el límite legal del trabajo a tiempo parcial.
3.3. Trabajadores fijos discontinuos (ET art. 15.8)
El contrato a tiempo parcial se entiende concertado portiempo indefinido cuando se celebre para realizar trabajos quetengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechasciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.Si es en fechas ciertas, será parcial indefinido. En inciertas, fijo-discontinuo.
Los trabajadores deben ser llamados en orden y formafijados en convenio y en caso de incumplimiento el trabajadorpuede reclamar en procedimiento de despido.
3.4. El caso paradigmático: los socorristas.
Los supuestos de conflictos por la inadecuada utilizaciónde un contrato temporal cuando procedía el empleo de uno fijo-discontinuo (o parcial) son múltiples (monitores, coordinadoresdeportivos, profesores de distintas modalidades, etc), pero por sureiteración (los Tribunales han resuelto más de 80 asuntos sobreel particular en la última década) cabe mencionar el supuestomás habitual de los socorristas51.
Así, en los últimos años ha sido algo habitual encontrarsecon prestaciones de socorristas, que se reiteran anualmente,concertadas a través de contratos temporales (de obra o servicio,circunstancias de la producción o interinidad), bajo el pretexto dela duración limitada de la actividad, ofreciendo una apariencia deservicio aislado, autónomo, con sustantividad propia y desconec-tado de una secuencia anual y reiterada. Para provocar dichaapariencia de aislamiento y poder recurrir a figuras temporales,las administraciones deportivas locales han recurrido en ocasio-nes a la convocatoria anual de pruebas de selección para dichopuesto. Sin embargo este artificio ha sido desmontado por diver-sos Tribunales, incluido el Supremo que sentando doctrina haempleado este mismo argumento en sentido opuesto, utilizandolas sucesivas convocatorias anuales para confirmar que por esemedio “lo acreditado es que la actividad contratada era habitualy ordinaria en la Administración contratante… como consecuen-cia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cícli-co, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados enel tiempo”52
51 Por citar algunos de losmás recientes supuestos, lassentencias del TSJ deCastilla y León de 14 deenero de 2003 (JUR54601) o del TSJ deCastilla La Mancha de 2 dediciembre de 2003 (JUR60321).
52 STS de 25 denoviembre de 2003 (RJ9115) y, en el mismosentido, la de 7 de julio de2003 (RJ 2004/4953).
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44.. CCoonnsseeccuueenncciiaass ddeell uussoo iirrrreegguullaarr ddee llaassmmooddaalliiddaaddeess ccoonnttrraaccttuuaalleess eenn eell ccaassoo ddeellaass AAddmmiinniissttrraacciioonneess PPúúbblliiccaass.. LLaassppeeccuulliiaarriiddaaddeess ddee llaa ccoonnddeennaa ddeeccoonnvveerrssiióónn eenn iinnddeeffiinniiddoo..
4.1. Sujeción de las Administraciones al derecholaboral: peculiaridades del sometimiento.
Efectuado este breve repaso sobre las disfunciones máscomunes en la utilización de las modalidades contractuales tem-porales por parte de los servicios deportivos municipales, surgela cuestión de las consecuencias de tal uso irregular. En principioya estableció el Tribunal Supremo (por ejemplo, en Sentencia de18 de marzo de 1991, RJ 1875) que la Administración, en cuantoactúa como empresario debe someterse a la normativa laboral yen el caso del empleo fraudulento de modalidades contractualestemporales, el ET art.15.3 a modo de sanción establece una pre-sunción de celebración indefinida de los contratos celebrados enfraude de ley. Consecuencia legal que también se extiende a loscasos en que los trabajadores no hubieran sido dados de alta enla Seguridad Social (art.15.2 ET).
Sin embargo cabe realizar algunas precisiones adicio-nales.
La práctica de los Tribunales no ha sido homogénea53 ala hora de sancionar con la conversión en fijo del contrato tem-poral irregular celebrado por la Administración.
Y ello es así porque durante largo tiempo se ha conside-rado que dicha transformación vulneraría los principios de méri-to, capacidad, igualdad y publicidad exigidos para acceder a unvínculo estable con la Administración.
4.2. La distinción entre el contrato fijo y el indefinido:una construcción artificial de la Jurisprudenciapara responder al caso particular de lasAdministraciones.
Sin embargo a partir de la Sentencia del TS de 18 demarzo de 1991 esa tensión entre los principios laborales y losconstitucionales tratan de integrarse dando lugar a una distinciónacogida por el TS, no carente de artificialidad y de poco arraigodentro de la doctrina laboralista, entre trabajador fijo e indefinido,ambas figuras revestidas de un contenido de derechos diferen-
53 Un episodio claro quemuestra las contradiccionesjurisprudenciales serepresenta en la STS de 20de enero de 1998 (Ar.1000)que contiene un fundadovoto particular respaldadopor cinco de los treceMagistrados de la Sala de loSocial expresiva de losvaivenes en la materia.
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54 STS de 20 de enero de1998 (Ar.1000): "Elcarácter indefinido delcontrato implica que este noestá sometido directa oindirectamente a untérmino. Pero esto nosupone que el trabajadorconsolide, sin superar losprocedimientos de selección,una condición de fijeza enplantilla que no seríacompatible con las normaslegales sobre selección depersonal fijo en lasAdministraciones Públicas(...) el organismo afectadoestá obligado a adoptar lasmedidas necesarias para laprovisión regular del mismoy producida esa provisión enla forma legalmenteprocedente, existirá unacausa lícita para extinguir elcontrato". ¿Estamos anteuna nueva causa dedespido? o ¿ante una nuevamodalidad temporal?
55 STSJ de Cataluña de29 de abril de 2002 (AS2048).
56 STSJ de Castilla-LaMancha de 2 de diciembrede 2002 (JUR 60321).
ciado54 con la que se pretende solventar la cuestión, de maneraque la declaración del carácter indefinido de la relación no impli-ca que esta sea fija. Así, en relación con la Administración resul-ta radicalmente distinto que se declare una relación laboral comofija o como indefinida.
4.3. La aplicación judicial.
Dos resoluciones relacionadas con el ámbito del deportemunicipal aquí estudiado reflejan claramente esta doctrina judi-cial.
-En la Sentencia del TSJ de Cataluña, que resuelve elconflicto entre un conserje de instalaciones deportivas municipa-les y el Patronato Municipal de Deportes de Gavá55, el órganojudicial aclara que la condena de conversión en indefinido delcontrato “no supone que el trabajador consolide, sin superar losprocedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla:el organismo afectado está obligado a adoptar medidas necesa-rias para la provisión regular del puesto de trabajo y, producidaesa provisión en la forma legalmente procedente, existirá unacausa lícita para extinguir el contrato”. Y es que como puedededucirse, el trabajador que indefinidamente viniera ocupandoesa plaza por virtud de la decisión judicial, bien puede verse des-plazado de su puesto y extinguida su relación en caso de que noconsolidara la misma superando la prueba y obteniendo la fijeza,que pudiera ser alcanzada por otro concursante. De hecho, elTribunal Supremo (por ejemplo, en Sentencia de 27 de mayo de2002) ha amparado el cese de trabajadores que ocupaban unaplaza con contrato “temporalmente indefinido” por haberla ocu-pado alguien que se convierte en titular fijo de la misma al habersuperado el proceso selectivo correspondiente.
-Esta misma doctrina se emplea por el TSJ de Castilla-LaMancha, para aclarar los términos de la condena en conversiónen indefinida de la relación mantenida entre un socorrista y elPatronato Municipal de Guadalajara56. Precisa que el carácterindefinido implica que el contrato no está sometido a un términocierto, pero no supone que el trabajador consolide una condiciónde fijeza en plantilla, ya que ello sería incompatible con las nor-mas sobre selección de personal de las Administraciones. De ahíque estas deban adoptar las medidas necesarias para su provi-sión regular, y si en ese proceso otro concursante ocupa definiti-vamente la plaza de socorrista, surge una causa de extinción delcontrato, sin que se devengue derecho a indemnización.
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55.. DDeeppeennddeenncciiaa ddee ffiinnaanncciiaacciióónn oo PPrrooggrraammaasseexxtteerrnnooss ddee llooss pprrooyyeeccttooss ddeeppoorrttiivvooss yy ssuuiinnfflluueenncciiaa eenn llaa eessffeerraa ccoonnttrraaccttuuaall..
Con frecuencia han llegado a los tribunales litigios referi-dos a Corporaciones Locales que contratan temporalmente adu-ciendo la financiación externa del servicio concreto en el que sedesarrolla la relación laboral. Sobre la licitud de tales prácticashubo una primera línea jurisprudencial que aceptaba la tempora-lidad de los vínculos, incluso, por el mero hecho de que las nor-mas presupuestarias impidieran el compromiso de gastoplurianual. Sin embargo esta orientación ha dado un giro impor-tante en los últimos años, puede decirse que desde la STS de 30de abril de 2001 (RJ 4163), dando paso a una nueva doctrinasobre la trascendencia de que existan consignaciones presu-puestarias anuales y/o dependencia de financiación externa. Deacuerdo con la misma la citada circunstancia económica no jus-tifica por si misma el recurso a la temporalidad cuando la activi-dad es permanente o habitual de la Administración Localcontratante y sólo excepcionalmente cuando la realización de laactividad permanente dependa de esa ayuda financiera cabríajustificar la contratación laboral temporal.
Por tanto, frente a una tendencia anterior que llegaba enocasiones a deducir la naturaleza de la actividad de la existenciade financiación57 se discurre a otra más razonable donde el aná-lisis del carácter de la actividad es independiente del modo definanciación58.
En el terreno del deporte municipal dos Sentencias del TSproyectan con claridad el viraje jurisprudencial señalado, queprioriza el análisis de la habitualidad o permanencia, o en casocontrario, de la temporalidad de la actividad, relegando a unsegundo plano la estabilidad de la fuente financiera, lo que se tra-duce en que es posible e incluso exigible la existencia de con-tratos indefinidos en actividades permanentes incluso si lafinanciación es inestable, sujeta a disponibilidad presupuestaria,depende de subvenciones, etc. En los casos en que devinieraimposible la continuidad del servicio deportivo por problemasfinancieros la Administración tendría que acudir a la suspensiónde la relación laboral o a la extinción de acuerdo con las condi-ciones indemnizatorias fijadas en el ET.
Los citados supuestos, en los que el TS aplica esta doc-trina, se refieren ambos al conflictivo Patronato Municipal deDeportes de Guadalajara, demandado por monitores socorristasque pretenden el carácter fijo discontinuo de la relación59. ElPatronato ampara la licitud de la contratación temporal en ladependencia presupuestaria que tiene del Ayuntamiento deGuadalajara, equivalente a una subvención según el ente depor-tivo. Sin embargo el TS precisa en primer lugar que “es obvio que
57 Como ejemplo de aquelladoctrina llevada al extremo laSTSJ Castilla y León de 3 dediciembre de 1996 (AS4001) que al resolver lareclamación de un monitor deescuela deportiva que prestóservicios durante los cursos88 al 96, entiende que "noha cubierto necesidades decarácter permanente oindefinido en el conjunto delas actividades municipales,sino temporal, aunqueincierto en su duración, alencontrarse supeditadas a lasdisponibilidades económicasmunicipales...”.
58 Existen entre los TSJ,antecedentes de la citada STSde 30 de abril de 2001 queinicia el cambiojurisprudencial, como es ladel TSJ Madrid de 12 demarzo de 1998 (AS 796)que con ocasión de lademanda de un monitordeportivo entre los cursosescolares 92 al 96, llega “a laconclusión de que lademandante estádesarrollando tareasnormales del Ayuntamiento"siendo indistintas "lasposibles variaciones de lasdisponibilidadespresupuestarias (...) quejustificarán, en su caso, laadopción de medidasmodificativas, suspensivas oextintivas (...) pero no laconversión en temporal deuna actividad normal", de loque se concluye el carácterfijo discontinuo de la relación.
59 SSTS de 22 de marzo de2004 (RJ 2942) y 25 denoviembre de 2003 (RJ9115).
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también pueden financiarse servicios permanentes de laAdministración por medio de subvenciones” y que de aceptarselímite temporal en la actividad, que justifique la contratación tem-poral, el elemento financiero limitador debe ser “objetivo y exter-no” no proveniente de la propia Administración Local y siempreque no quede “acreditado que la actividad contratada era habi-tual y ordinaria”.
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66.. PPrroobblleemmaass ddeerriivvaaddooss ddee llaass ssuucceessiivvaassffoorrmmaass ddee ggeessttiióónn ddee llooss sseerrvviicciioossddeeppoorrttiivvooss yy llaa ssuubbrrooggaacciióónn eenn llaa ppoossiicciióónnddee eemmpplleeaaddoorr..
6.1. Planteamiento.
En el sector deportivo municipal es habitual que, dentrode las experiencias de externalización de los servicios, medianteel recurso a las contratas o a concesiones administrativas, suce-sivos empleadores privados ocupen la posición de gestores deuna instalación deportiva pública, y que a veces en esa posiciónse intercale también la Administración local que recupera para síla gestión directa. En definitiva es habitual este fenómeno desucesión de diversas personas jurídicas en la posición de emple-ador, con el fin de alcanzar en cada momento la forma más opor-tuna de gestión. Con todo, estas necesidades y prácticas dealternancia en la posición de empleador deben conjugarse conlos derechos reconocidos a los trabajadores. En esta línea deproteger la estabilidad del trabajador en el puesto de trabajo elordenamiento laboral regula la garantía para el caso de cambioen la posición de empleador, conocida como sucesión de empre-sa. El objeto de esta figura consiste según el art. 44 del ET en quela transmisión de la empresa de un titular a otro no conlleve laextinción del contrato de trabajo, sino que el nuevo titular sesubrogue en la posición contractual del anterior, asumiendo lasobligaciones y derechos de los trabajadores.
Ya se analizó con anterioridad la licitud de los contratostemporales concertados por el tiempo en que se mantenga lacontrata o la concesión, de manera que se permite al gestordeportivo celebrar contrataciones por ese concreto periodo. Portanto, la aplicación de esta figura de la sucesión afectaría demanera más directa a aquellas contrataciones permanentes cuyacontinuidad se plantea con la llegada de un nuevo empleador.Por ejemplo, como se plantea en la STSJ de Galicia de 12 defebrero de 200360, cuando finalizada la concesión para la gestiónde las piscinas municipales del Ayuntamiento de Santiago a favorde la empresa Sidecu, que destinaba diversos empleados concontratos indefinidos, se constituye una Sociedad Mixta Municipalque pasa a sucederle en la explotación del servicio.
6.2. Los perfiles de la sucesión de empresa.
La cuestión ha suscitado numerosas demandas ante losTribunales solicitando la aplicación del art.. 44 del ET, por tanto,reclamando el mantenimiento del vínculo contractual que se
60 STSJ de Galicia de 12de febrero de 2003 (AS3192).
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61 Así en la STSJ deCanarias de 25 de octubrede 2002 (AS 1253),relativa a una sucesión decontratas en lasinstalaciones deportivaspúblicas de la CiudadDeportiva Gran Canaria, elórgano judicial señala que“no es determinante … sila transmisión conlleva unconjunto de elementosmateriales” sino si se haproducido un cambio en latitularidad de unaexplotación económicaidentificable” y prosigueindicando que “endeterminados sectoreseconómicos … la actividaddescansa fundamentalmenteen la mano de obra. Asípues, un conjunto detrabajadores… puedeconstituir una actividadeconómica”. Y aplicandoesta doctrina sobre el asuntoplanteado estima que en elcaso que nos ocupa,“mantenimiento deinstalaciones deportivas…podemos predicar que loselementos del activo materialestán reducidos a la mínimaexpresión y la actividaddescansa fundamentalmenteen la mano de obra”,determinándose por todo elloque existe sucesión deempresa siempre que seproduzca una sustitución enla posición de empleador.
62 STSJ de Castilla y Leónde 2 de julio de 2001 (JUR267861).
había dado por extinguido por el nuevo empleador, sin que loscambios habidos en su persona, de administración local a empre-sa privada o al revés, perjudiquen la estabilidad en el empleo.
No obstante se plantean aspectos problemáticos cuandose analiza en profundidad el supuesto de hecho del art.44 ET, quehace referencia a la “transmisión de la empresa de un titular aotro”, y se proyecta sobre el típico fenómeno de sucesión en laconcesión para la explotación de una instalación deportiva.¿Cuándo existe una verdadera transmisión en la titularidad?, y¿Cuándo estamos tan sólo ante una sucesión en la prestación detal actividad sin tal transmisión?
En términos generales, la doctrina judicial señala quecomo requisito esencial de la transmisión de la titularidad debeproducirse la transmisión al cesionario de los elementos patrimo-niales que configuran la infraestructura u organización empresa-rial básica (por ejemplo, una piscina o polideportivo), fenómenoque no es habitual en las contratas, donde tan sólo se produce lasucesión temporal en la actividad, sin traslación de la titularidadpatrimonial que continúa siendo de dominio público, aunquesiempre pueden encontrarse salvedades a esta doctrina61.
6.3. Su aplicación práctica: el criterio mayoritario.
Esa es la cuestión planteada en un buen número de asun-tos relacionados con el deporte local, que han dado lugar a laconformación de algunos criterios que pueden servir de pauta deactuación al gestor municipal. Sirva el repaso a algunos de esosasuntos para ilustrar el tema o para matizar alguna singularidad.
-En el caso del Ayuntamiento de Aguilar de Campoo, laexplotación de las Piscinas Municipales se desarrolló durantecuatro años a través de la empresa privada Emtesport, adjudica-taria de tal concesión por el periodo indicado. A partir de 2001, elAyuntamiento recuperó la gestión directa de la instalación siendodemandado por una socorrista que reclamaba la continuidad enla actividad, en este caso, al servicio del Ayuntamiento en aplica-ción de la institución subrogatoria del art. 44 ET. La Sentencia queresuelve el litigio62 deniega la pretensión y plantea que no existendatos “para admitir que esa nueva situación haya comportado latransmisión de los elementos patrimoniales que configuraban lainfraestructura básica de la explotación o que vaya acompañadade una cesión de elementos significativos del activo material oinmaterial” y confirma el criterio según el cual, “en el objeto deuna contrata no concurren dichas circunstancias, ni implica res-pecto de un nuevo adjudicatario, la sucesión de empresa a quealude el art. 44 del ET ni n el caso de que la propiaAdministración, según acaece en el que se enjuicia, decidieraasumir el objeto de la misma en régimen de gestión directa”.
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-En términos similares se manifiesta el TSJ del País Vascoen un litigio que involucró al Instituto Municipal de Deportes deGaldakao en su condición de empresa principal contratante desucesivas adjudicatarias para el servicio de conserjería, monito-res de natación y socorrismo del Polideportivo de Galdakao. En loque aquí interesa, y para resolver una reclamación sobre anti-güedad interpuesta por un trabajador, vinculado por medio desucesivos contratos temporales, la sentencia analiza la aplicabi-lidad de la sucesión de empresa del art. 44 del ET entre la cade-na de empleadoras y llega a la conclusión de que “las sucesivasadjudicaciones de servicios a distintas empresas no suponen untraspaso de empresas y excluyen, por tanto, la aplicación... delart. 44 ET, cuando la operación de sucesión en la contrata no vaacompañada de cesión de elementos significativos del activo”circunstancia que no se da en este caso ya que “las instalacio-nes, materiales y utensilios ya existen y son propiedad delInstituto Municipal de Deportes de Galdakao, esto es, de laempresa principal. Lo que evidencia que entre las adjudicatariasno se da esa cesión o transmisión de elementos productivos”63.
6.4. El criterio minoritario.
No obstante, hay algún pronunciamiento, minoritario yanterior a la actual jurisprudencia del TS, que entiende que en lasimple puesta a disposición de las instalaciones por un InstitutoMunicipal de Deportes a una contrata “como centro de trabajo,susceptible de explotación y actividad, continuadora de la ante-rior” concurre el supuesto de la entrega al concesionario de loselementos patrimoniales básicos64. Dentro de esta línea doctrinalminoritaria en nuestro entorno incluso se ha entendido que puedehaber transmisión de empresa sin transmisión de activos, razo-nando que es posible que una entidad económica funcione (porejemplo contrata consistente en impartir clases de aeróbic) sinelementos significativos de activo material y puede transmitirse laempresa sin cesión de elementos patrimoniales (como puedecederse una marca) de manera que en estos casos en que laactividad descansa sobre la mano de obra no tiene sentido la exi-gencia legal para la aplicación de la subrogación65.
6.5. Conclusión.
Con todo y pese a las contadas excepciones, según ladoctrina judicial más extendida y aplicada por el TSJ del PaísVasco, cuando una empresa cesa en su actividad de gestión deun servicio público por extinción de la concesión administrativa y,posteriormente, otra o el propio Ayuntamiento se hacen cargo delservicio, en principio no se impone la subrogación del nuevo
63 STSJ del País Vasco de6 de noviembre de 2001(JUR 2002/81446).
64 Se trata de la STSJ deGalicia de 31 de mayo de1996 (AS 1486), queresuelve sobre una demandasobre despido contra elInstituto Municipal deDeportes de Vigo y ungimnasio privado quegestionó mediante contratala instalación pública,siendo ambos demandadospor la trabajadora quereclama la sucesión deempresa y su continuidaden el puesto de trabajo.
65 Supuesto planteado conun monitor de badmintonde Escuelas DeportivasMunicipales que reclama lacontinuidad en su empleodespués de que la nuevaadjudicataria del servicio nole convocara con el inicio delnuevo curso. Empresa yAyuntamiento soncondenados solidariamente apasar por las consecuenciasde la aplicación de lasucesión de empresa del art.44 ET.STSJ de laComunidad Valenciana de 6de julio de 1998 (AS2987).
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66 Por todas puedencitarse las SSTSJ del PaísVasco, de 15 de abril de2003 (AS 2311) en la queClub Natación Easo, ClubDeportivo Fortuna yPatronato Municipal deDeportes de San Sebastiánson eximidos de todaresponsabilidad subrogatoriaen relación con unareclamación de monitoras denatación y de 12 dediciembre de 2000 (JUR2001/255121) en la quePatronato Municipal deDeportes de San Sebastiány Fomento de SanSebastián, S. A. sonasimismo liberados deconsecuencias sucesoriasfrente a una reclamación deun trabajador delHipódromo que pretendía lasubrogación.
67 A modo de ejemplo deltenor literal de este tipo decláusulas de subrogación enlos derechos y obligacionesdel anterior empleador puedetranscribirse la reflejada enla Sentencia del Juzgado delo Social de Bilbao de 17 deabril de 2001 (JUR240997), en el asunto devarios trabajadores delPolideportivo de Igorrecontra el Ayuntamiento yuna de las adjudicatarias:“d) El adjudicatario de laconcesión vendrá obligado aabsorber al personal de laempresa que gestiona losservicios del polideportivo deOlabarri siendo obligaciónde dicho adjudicatarioreconocer todos los derechosy obligaciones laborales quelos trabajadores viniesendisfrutando a través de losConvenios Colectivosvigentes en el momento de lalicitación”.
68 Esta subrogación en laposición del empleadoranterior se le imponemediante STSJ de 30 dejunio de 2004 (AS 2144) ala empresa Gesport GestiónDeportiva que medianteconcurso público convocadopor el Ayuntamiento dePamplona obtuvo la gestióndel Polideportivo deMendillorri. La Resoluciónse basa en el art. 35 delConvenio Colectivo deEmpresas Gestoras deServicios y EquipamientosDeportivos de la ComunidadForal de Navarra 2002,según el cual “el cambio detitularidad de la contrata degestión de un servicio oinstalación deportivos noextinguirá por sí misma entodos los supuestos la
empleador en la posición del anterior respecto de los contratosde trabajo66.
Ahora bien, aún en ausencia o no habiendo transmisiónde la titularidad en los términos que se ha expuesto, esto es, conentrega de la infraestructura empresarial básica para dar conti-nuidad al servicio, cabe la posibilidad de que sea obligatoria lasubrogación en estos casos: a) si así se dispone en el pliego decondiciones que rige determinada concesión administrativa67, b)si se ha pactado en un Convenio Colectivo, produciéndose enton-ces la sucesión en los términos y condiciones allí pactados68, c)si se impone la sucesión mediante una norma, como fue el casode la Comarca de Valdejalón, que viene obligada por la Ley23/2001 de 26 de diciembre de Aragón, a suceder como titular delas competencias, funciones y obligaciones que desempeñaba laMancomunidad de Ayuntamientos de la zona, siendo por tantocondenada a la readmisión del coordinador deportivo cuya rela-ción se resolvió al iniciarse las actividades de la administraciónsucesora69, d) si se acuerda en las condiciones de traspaso detitularidad entre Administraciones como sucede por ejemplo en latransferencia habida entre la Junta de Castilla y León y elAyuntamiento de León de las instalaciones deportivas del EstadioHispánico, en la que se produce “una verdadera sucesión empre-sarial (...) ya que las instalaciones deportivas fueron transferidasal ayuntamiento de León, a quien se traspasa (...) los mediosmateriales, personales y financieros (...) y dentro de los mediospersonales se traspasa al personal laboral adscrito a las instala-ciones traspasadas” lo que produce que los trabajadores traspa-sados se integren automáticamente en el Ayuntamiento70.
e) La conclusión es la misma cuando se produce la crea-ción de una nueva persona jurídica a partir de la empleadora pre-existente, ya que pese a la integración de una empresa privadaanterior en una Sociedad Mixta Municipal con una participaciónpública mayoritaria se da una sucesión de empresa en la gestión,siendo la primera parte de la segunda71.
Sin embargo, no se aplica la sucesión del art. 44, seentiende que no hay un cambio en la posición de empleador yque es exigible el respeto de los derechos de los trabajadores enlos mismos términos como si se tratase de una misma empresacuando se trata de la extinción de organismos como lasFundaciones Deportivas Municipales o los Institutos de Deportesy se produce la asunción directa de la actividad por parte delAyuntamiento. Aun cuando se reconozcan personalidad jurídicapropia y autonomía financiera a los entes especializados deporti-vos su dependencia respecto del Ayuntamiento “en cuanto a con-tratación de personal técnico, administrativo y de mantenimientoprecisos para atender sus necesidades” y otros signos como lasubordinación en otras cuestiones fundamentales como la apro-bación de cuentas y balances denotan que “los trabajadoresprestaban sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
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ámbito de organización y dirección de una persona jurídica públi-ca, cual es el Ayuntamiento”. Así, en el caso del Ayuntamiento deDenia, cuando este decide extinguir la Fundación DeportivaMunicipal que venía gestionando las instalaciones deportivaslocales y encargarse de manera directa de las mismas, losTribunales obligan a respetar los derechos laborales de los traba-jadores pertenecientes al órgano especializado tal como si sediera continuidad a la actividad con un mismo empleador72.
relación laboral, de talforma que el contratistaentrante quedará subrogadoen los derechos yobligaciones laborales delanterior, exclusivamente conrelación a los trabajadoresde la empresa cesanteintegrados en los grupos 4,5 y 6 del sistema declasificación profesionalestablecido en el art. 11, yque tengan una antigüedadmínima de 8 meses”.
69 STSJ de Aragón de 22de septiembre de 2003 (JUR2004/167635).
70 STSJ Castilla y León de16 de diciembre de 1997(AS 4801).
71 Supuesto planteado araíz de una demanda de untrabajador, instructor decursos de natación, contrala Sociedad MixtaMunicipal de Santiago.Cuando se le comunicó lafinalización del contrato,pactado hasta fin de obra, eltrabajador reclama pordespido y se acoge lapretensión por parte delTribunal ya que la SociedadMixta se crea a partir de lacontratista anterior (Sidecu)siendo esta parte de aquella,con la misma gerencia yasume la gestión de lapiscina pública estando envigor la concesión. SSTSJ deGalicia de 3 de noviembrede 2003 (JUR 56950) y 12de febrero de 2003 (AS3192).
72 STSJ de ComunidadValenciana de 26 dediciembre de 1997 (AS 4880).
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77.. SSuubbccoonnttrraattaacciióónn,, ssuu uuttiilliizzaacciióónn aaddeeccuuaaddaayy llaa ddeelliimmiittaacciióónn rreessppeeccttoo ddee llaa cceessiióónniilleeggaall ddee ttrraabbaajjaaddoorreess..
7.1. Planteamiento
En ocasiones el responsable deportivo local se plantea laconveniencia de externalizar la gestión de parte de una serviciodeportivo local, por ejemplo, los turnos de fines de semana, festi-vos y sustituciones de una piscina municipal, manteniendo así, almismo tiempo, para sus servicios municipales la responsabilidadde otra parte. O de la misma forma puede interesar la externali-zación completa de la gestión de esa misma instalación, pero sinabandonar el control absoluto sobre algunos aspectos de lamisma, manteniendo en manos de la Administración local algu-nas facultades como la fijación de horarios de apertura y de tur-nos de trabajo, dar instrucciones a los empleados de la empresaexterna sobre el modo de realizar las tareas, la inscripción deusuarios, organización de grupos, publicidad, organización deperíodos vacacionales de los trabajadores, compra de material,adquisición de ropa de trabajo y uniformación del vestuario delpersonal, supuestos todos ellos proporcionados en las encuestasrealizadas a los Ayuntamientos de Bizkaia. En definitiva, se tratade ejemplos en los que los organismos locales aunque hayansubcontratado o atribuido la gestión del servicio a una empresaexterna, se reserva facultades concretas de dirección sobre lostrabajadores ajenos. ¿Puede ello plantear alguna problemática?
7.2. Delimitación de la subcontratación y ladelgada línea que la separa de la cesión ilegal.
Las normas laborales se ocupan de garantizar la posiciónde los trabajadores ante los fenómenos de coordinación produc-tiva, que es precisamente lo que se plantea en este caso (se hacontratado una empresa externa para realizar la gestión con sustrabajadores, pero algunas facultades de dirección empresarialse mantienen en manos de la Administración local). Esa protec-ción dispensada por el ordenamiento trata de delimitar claramen-te si quien aparece como empleador lo es realmente o si se tratade una simple apariencia con el objeto de evitar que se conside-re empresario a quien lo es realmente y pueda así eludir sus res-ponsabilidades. En definitiva, en este tipo de situaciones decoordinación productiva habrá que atender con cuidado al límiteentre la subcontratación y la cesión ilegal de trabajadores, cues-tión que por otro lado se ha planteado en algunas controversiasen las que se encontraban involucradas Administraciones depor-tivas locales.
El Derecho del Trabajo admite como fenómeno lícito, la
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subcontratación, esto es, que las empresas, en este caso, laAdministración deportiva, contraten con otros la realización deservicios correspondientes a su propia actividad, como puedaser la gestión de una instalación deportiva o parte de ella. Sinembargo, este mismo ordenamiento laboral trata de evitar que laAdministración pueda nutrirse de trabajadores de otros que, sindesarrollar actividad alguna, se limitan a ponerlos a su disposi-ción, en definitiva, impedir que cedan trabajadores en forma noadmitida por la normativa laboral contenida en el art. 43 del ET, elcual permite efectuar la cesión únicamente a través de Empresasde Trabajo Temporal (ETTs) debidamente autorizadas. Esto es, loque se prohíbe es una contratación con una empresa cuyo obje-to sea una pura y simple cesión de mano de obra y no una obrao servicio.
La delimitación entre una y otra figura se produce casopor caso, pero de las resoluciones de los Tribunales puedenextraerse algunas pautas para determinar si hay cesión ilegal,así, esta se produce:
� Cuando la cedente, aún teniendo organización pro-pia, esta no la pone en acción, y se limita a facilitar al PatronatoDeportivo la mano de obra que esta necesita, es decir, se limita asuministrar la mano de obra, sin poner en juego su estructuraempresarial.
� No es suficiente la existencia de un contrato o de unpliego de condiciones administrativas entre ente municipal yempresa, debiéndose estar al conjunto de las circunstancias con-currentes para determinar la ilegalidad o no.
� Si los trabajadores reciben las instrucciones sobreel desempeño de la actividad, ropa de trabajo del ente deportivolocal y no de la cedente, si las decisiones sobre horarios de tra-bajo, turnos, vacaciones, descansos, etc., provienen del entemunicipal y no de la empresa contratada.
En definitiva la delimitación se basa en la participaciónactiva de la empresa externa en el desarrollo autónomo de la par-cela de gestión contratada. Así, cuantas más facultades de direc-ción, control y desarrollo de la actividad se mantengan en elentorno de la Administración, los indicios que apunten hacia lacesión ilegal cobrarán más fuerza. Los municipios encuestadosque afirman conservar “casi todas” las potestades de direcciónsobre la prestación laboral de los trabajadores de empresasexternas corren un mayor riesgo de que tal funcionamiento seacalificado como cesión ilegal.
7.3. Consecuencias del prestamismo laboral ilícito:
Las consecuencias son diversas, en primer lugar los tra-bajadores sometidos al tráfico prohibido tienen derecho a adqui-
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73 STSJ de Andalucía de31 de enero (AS2001/265).
rir la condición de indefinidos, a su elección en la empresacedente o en la Administración local. Habitualmente, la empresacedente, de escasa entidad o incluso ficticia, no ofrece atractivoo tan siquiera es una opción real, por lo que el trabajador optarápor su inserción en el organismo público, si bien, en este caso,con los límites y condiciones ya señalados para quienes ingresenen la Administración sin superar las pruebas de selección corres-pondientes, esto es, ingresarán con carácter indefinido pero nofijo, a la espera, por tanto, de que se celebre la correspondientecobertura regular.
Las condiciones del trabajador serán las que correspon-dan a otro que preste servicios en la Administración en el mismoo equivalente puesto de trabajo, contando la antigüedad desde elinicio de la cesión ilegal.
Igualmente, según los arts. 8.2 y 40 del RD Leg 5/2000 deInfracciones y Sanciones en el Orden Social, se considera infrac-ción laboral muy grave la cesión de trabajadores en los términosprohibidos por la legislación vigente y puede corresponder unamulta desde 3.005,07 euros hasta 90.151, 82 euros.
Y finalmente, en casos excepcionales en los que los tra-bajadores se determinen a abandonar el puesto de trabajo queocupaban por una oferta engañosa o falsa de empleo, como esaquella en la que la empresa cedente es ficticia, la conductapodría ser constitutiva de delito, penado con prisión de 2 a 5 añosy multa de 6 a 12 meses.
7.4. Las condenas por cesión ilegal en el ámbito delos servicios deportivos locales.
Diversos entes deportivos locales han sido condenadospor prestamismo laboral ilícito que se ha tratado de encubrir bajola apariencia de subcontratación con empresa externa.
-Así, en Sentencia de 200173, se declara la cesión ilícitade mano de obra entre el Club Natación Mairena y elAyuntamiento de Mairena de Aljarafe. En este caso, el ente localcontaba con un departamento propio de actividades acuáticasque se ocupaba de la gestión de las piscinas municipales, perono teniendo interés en contratar nuevo personal directo para lacobertura de vacaciones anuales, navidades, bajas por enferme-dad o los incrementos de demanda entre junio y septiembre,recurre al siguiente artificio bajo la apariencia de una contrata. ElAyuntamiento crea el Club Natación Mairena del Aljarafe, con elque suscribe un convenio de colaboración para la promoción dela natación, sirviendo esta entidad para nutrir del personal nece-sario para atender las citadas eventualidades en las que el entemunicipal no estaba interesado. Así, con la simulación de una
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contratación con un Club deportivo externo se pretende solventarla necesidad de personal. Este esquema con total apariencia delegalidad se enfrenta sin embargo con la censura jurídica de laJusticia cuando al pretenderse prescindir de los trabajadoresafectados por el tráfico ilegal estos actúan judicialmente. Así elTribunal profundiza sobre el asunto y desvela que el Club deNatación carece de estructura directiva, organizativa y adminis-trativa, estando integrada sólo por los trabajadores que prestanservicios en el Ayuntamiento, no existiendo otro personal o centrode trabajo, y la contrata únicamente trabaja para la Municipalidadde Aljarafe.
La Sentencia concluye que “de las anteriores circunstan-cias se infiere que nos encontramos ante un supuesto de cesiónde trabajadores al Ayuntamiento…no pudiendo considerarse laexistencia de contrata de servicios pues a la vista del objeto delClub y las circunstancias de la falta de estructura directiva y lasrestantes circunstancias descartan la existencia de una verdade-ra contrata, siendo lo ocurrido que se convirtió en una operaciónde cesión de trabajadores no permitida por el ordenamientovigente, siendo en consecuencia que el Club es un empresarioaparente…siendo la diferencia con una verdadera subcontrata-ción que la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organizacióny medios propios, sin que se trate de una mera ficción o aparien-cia de empresa”. Por tanto, para que exista un contratista real, ledebe corresponder a este la organización, control y dirección dela actividad, por lo que sólo existirá verdadera contrata cuando lacontratista ejerza actividad empresarial propia, aportando en laejecución de la contrata su propia dirección y gestión, mante-niendo a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de supoder de dirección.
En nuestro entorno más cercano se ha planteado algunossupuestos en los que se debatía esta misma frontera entre la sub-contratación y la cesión ilegal.
-Así en Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbaode uno de septiembre de 2002, el Instituto Municipal de Deportesde Barakaldo y Symvisa fueron condenados por cesión ilegal deun peón de mantenimiento y limpieza. En apariencia la relacióntriangular presentaba las características propias de una contrata,celebrada entre IMD y empresa externa para el desarrollo de lastareas de mantenimiento y limpieza. Sin embargo, cuando pro-fundiza sobre el verdadero contenido de la prestación, elJuzgador advierte que es el propio IMD quien conserva las facul-tades básicas de dirección sobre el trabajador. En concreto, sedeclara probado que el superior jerárquico que controlaba elcumplimiento del horario, la calidad del trabajo, organizaba y diri-gía el mismo era el jefe de grupo de mantenimiento de la plantilladel IMD. Y el encargado de la empresa externa acudía ocasio-nalmente a las instalaciones del IMD para mantener reunionescon el encargado del organismo público. Por tanto no habíasupervisión, control, dirección del trabajo diario por parte de la
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empresa externa, esto es, no ponía en juego su estructura empre-sarial en el caso de que la tuviera. Abundando sobre la cuestión,en todo lo relativo a los cambios de turnos, horarios o cuestionessalariales el peón de mantenimiento fue remitido al encargado delIMD. Sus horarios de trabajo coincidían con los del equipo demantenimiento del IMD, de manera que se integraba práctica-mente como un trabajador más de la plantilla e incluso todo elmaterial de trabajo y equipo de trabajo, incluidos herramientas yropa de trabajo eran aportados por el IMD. En definitiva, el IMDactuaba como empresario real y la empresa externa era simple-mente aparente, y la relación articulada era la propia de unacesión de trabajadores, sólo permitida a través de ETTs.
-Similar condena se produjo en el caso del Ayuntamientode Durango (Instituto Municipal de Desarrollo y AcciónComunitaria-Mikeldi) y de la empresa Duranki S.L. (DurangaldekoKirol Zerbitzuak) en Sentencia del Tribunal Superior de Justiciadel País Vasco de 14 de noviembre de 200074.
También en este caso la empresa Duranki cumplió unafunción de interposición para que el Ayuntamiento obtuvieramano de obra sin integrarla en su plantilla, operación realizada através de la empresa ficticia que no tenía otro objeto que el derealizar esa concreta aportación. Los trabajadores de Duranki,que prestaban servicios básicamente en fines de semana, festi-vos y sustituciones de los trabajadores de plantilla delAyuntamiento, usaban la misma vestimenta que estos, recibíaninstrucciones comunes, el calendario laboral se elaboraba por elorganismo municipal que organizaba su trabajo, disponiendo endefinitiva de las facultades o competencias de organización ydirección empresarial respecto de ese personal, tratándoloscomo si fuesen parte de su plantilla. Así, el Ayuntamiento ejercecomo empresario real y Duranki es una entidad instrumental paralograr los fines descritos.
Y a esta conclusión no cabe oponer como señala la reso-lución “que la contrata se adjudicase mediante concurso públicoya que dicha circunstancia…no impide que haya cesión ilegal yfalseamiento de la condición de empresario”, ni tampoco el quela empresa aparente corriese con los riesgos del trabajo, salaria-les básicamente “ya que precisamente esa es la clave de lacesión de mano de obra y la razón de su prohibición, al hacersoportar al empresario aparente las consecuencias últimas de larelación laboral”, eludiendo la principal la incorporación a suplantilla.
74 STSJ del País Vasco de14 de noviembre de 2000(AS 2001/2964).
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88 RReessppoonnssaabbiilliiddaadd llaabboorraall ddee llaassAAddmmiinniissttrraacciioonneess ccoommoo pprroommoottoorraass yyffiinnaanncciiaaddoorraass ddee pprrooyyeeccttooss ddeeppoorrttiivvooss ddeetteerrcceerrooss:: cceennttrrooss eessccoollaarreess,, eessccuueellaassddeeppoorrttiivvaass,, cclluubbeess yy ffeeddeerraacciioonneess..
En general puede afirmarse que las AdministracionesDeportivas Locales, no adquirirán responsabilidades laboralesrespecto de aquellas actividades de prestación de serviciosdeportivos que se limite a subvencionar o financiar sin asumirmás responsabilidad que propiamente esta de promoción de lasactividades desarrolladas por entidades distintas de ella misma,que serán las encargadas de planificar, organizar, gestionar ybeneficiarse de las mismas. Esto es, siempre que el ente depor-tivo municipal se sitúe al margen de la ordenación y dirección detales actividades ajenas, actuando por ejemplo como mero sub-vencionador de un club de ajedrez que concurre a una convoca-toria de ayudas públicas para desarrollar su proyecto.
Sin embargo, desde el momento en que la Administraciónadopta una posición de promoción activa, bien sea activando supropia estructura y empleados, bien sea encargando a organiza-ciones externas (clubes, centros escolares, contratas, o inclusoETTs) el desarrollo concertado de dichas actuaciones, la institu-ción pública adquiere determinadas responsabilidades laborales,en el primer caso como empleadora directa en exclusiva como esobvio y en el segundo por lo habitual de manera compartida, soli-daria, con el agente directamente responsable (con la contrata,ETT, club, etc) de llevar a cabo la actividad propia del ente localy que será normalmente el empleador de los trabajadores quedesarrollen la prestación laboral necesaria para cubrir el servicio.En concreto, la contrata (o concesión administrativa) de unaempresa de servicios deportivos para la gestión de un polidepor-tivo municipal, la promoción de Escuelas Deportivas financiadaspor el Ayuntamiento y gestionadas por un club local, o la contra-tación de personal de mantenimiento de unas piscinas medianteuna ETT no eluden por completo la responsabilidad laboral de laAdministración, que como beneficiaria final de la prestación deservicios, a cargo de trabajadores de otros empleadores queconciertan este objeto con ella, queda sujeta a diversas respon-sabilidades. Entre otras las siguientes:
Responsabilidad salarial: La Administración deportivalocal responderá, solidariamente, -exigibilidad indistinta de ladeuda a cualquiera de los responsables-, de las obligacionessalariales contraídas por las contratas o subcontratas con los tra-bajadores que hubieran desarrollado la prestación de serviciosdeportivos y que se refieran al tiempo de vigencia de la misma,siendo exigible dicha responsabilidad durante el año siguiente ala finalización del encargo. Así por ejemplo, se hace responsablesolidario del pago de determinadas diferencias salariales de
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Convenio al Ayuntamiento de Galdakao y al Instituto Municipal deDeportes del mismo, por unas cantidades adeudadas por la con-trata Galdakao Garbiketak a uno de sus trabajadores75.
Esta responsabilidad por tanto no perdura indefinidamen-te en el tiempo, sólo es exigible en tanto no haya transcurrido unaño desde la terminación de la contrata76 y tampoco es ilimitadaen su cuantía, ya que alcanza hasta el equivalente que hubieranpercibido con el empresario principal, o sea, la entidad deportivamunicipal, como trabajador fijo, con la misma categoría y en elmismo puesto.
Asimismo en lo que se refiere a la extensión del concep-to de contrata a efectos de responsabilidad, algunos órganosjurisdiccionales, por ejemplo el TSJ de Valencia77, han ampliadosu entendimiento no sólo a aquellas que se hubieran reconocidopor las partes como tal en el correspondiente concurso público ypliego de condiciones, sino que con alcance también a aquellosconvenios de colaboración que pudieran firmarse, por ejemplo,con clubes locales, para dar cobertura a las Escuelas deportivasmunicipales promovidas por el Ayuntamiento. Así, en el supuestocitado, el Patronato Municipal de Deportes de Alicante es decla-rado responsable solidario respecto de las obligaciones contraí-das por un Club de Badminton local con monitores de laespecialidad, porque la firma del convenio entre Patronato y Clubpara que este último cubra la oferta de la Escuela deportiva esequivalente a la contrata, desplegándose las responsabilidadespropias de esta figura.
En el caso de que se produjera una cesión de trabajado-res a través de una ETT, infrecuente en el caso de lasAdministraciones deportivas, la responsabilidad no sería solidariasino que subsidiaria -tan sólo en caso de que la ETT no respon-diera sería exigible la responsabilidad a la institución pública-.
Responsabilidad en materia de Seguridad Social: elempresario principal, en este caso, ente local, responderá solida-riamente del pago de las deudas con la Seguridad Social contra-ídas por los contratistas (empresa deportiva externa) durante elperíodo de vigencia de la contrata, también con el límite de lo quele correspondería si se hubiera tratado de su personal fijo en lamisma categoría y puesto de trabajo. Además, previo al inicio dela actividad, la Administración debe comprobar que dichos con-tratistas están al corriente del pago de las cuotas de SeguridadSocial.
Cuando se trata de trabajadores cedidos a través de ETTestá responsabilidad es subsidiaria.
Responsabilidad en materia de salud laboral: esta mate-ria se trata de manera separada a continuación, pero en cualquiercaso y respecto de contratas o concesionarias que desarrollenservicios en centros de trabajo del organismo deportivo munici-
75 STSJ del País Vasco de 6de noviembre de 2001 (JUR2002/81446).
76 Precisamente el hecho deque hubiera transcurrido elplazo de un año desde lafinalización de la contratadeterminó que el Juzgado delo Social nº 5 de Bilbao ensentencia de 17 de abril de2001 (JUR 2001/240979),declinara la responsabilidadsolidaria del Ayuntamientode Igorre en el abono deatrasos salariales impagadospor la contrata Kiserencargada de la gestión delpolideportivo municipal deOlabarri.
77 TSJ de Valencia de 6 dejulio de 1998 (AS 2987).
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pal, esto es, que la empresa externa realice sus tareas en insta-laciones deportivas públicas, existe un principio de responsabili-dad solidaria respecto de las obligaciones en materia deprevención de riesgos laborales.
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99.. LLaa pprreevveenncciióónn ddee rriieessggooss llaabboorraalleess eenn eelleennttoorrnnoo ddee llooss sseerrvviicciiooss ddeeppoorrttiivvoossmmuunniicciippaalleess..
La siniestralidad laboral, tal como sucede en el resto desectores productivos, no es ajena a las prestaciones en el ámbi-to del deporte municipal. En los relatos de hechos probados delas resoluciones judiciales pueden encontrarse graves supuestosde accidentes laborales o enfermedades profesionales. Así, entreotros ejemplos, accidente de trabajo con resultado de muertecuando se desarrollaban trabajos de pintado de los techos deuna piscina municipal, aplastamiento por puerta corredera dePalacio de Deportes que se desprende, caída desde alturadurante la reparación de una red de protección de balones enPalacio de Deportes Municipal, o desarrollo de melanoma cance-rígeno por parte de un socorrista de piscina municipal contratadopor un Instituto de Deportes78. A pesar de los intentos legislativosde poner freno, definitivamente, a las elevadas tasas de acciden-tes laborales y enfermedades profesionales, mediante la Ley dePrevención de Riesgos Laborales 31/1995 y sus disposiciones dedesarrollo, la valoración es de escepticismo. Y en buena medidaesta situación deriva de la ineficacia de las Instituciones Públicassectoriales (autoridad labora y judicial, Inspección de Trabajo,etc.) encargadas de velar por el cumplimiento de la normativavigente. Resulta significativo que de las encuestas cumplimenta-das por los diferentes municipios de Bizkaia, casi diez años des-pués de la promulgación de la normativa básica en la materia, sededuzca que tan sólo 18 de la cincuentena de los entes localeshayan dado cumplimiento a los básicos deberes de crear lasestructuras preventivas exigidas por la Ley o elaborar un plan deprevención de riesgos laborales para sus instalaciones o servi-cios deportivos, cuando la propia norma advierte de su carácteruniversal y de su aplicación también en el ámbito de laAdministración79.
En cuanto a lo primero, creación de estructuras preventi-vas, los entes locales vienen obligados a optar por la designaciónde trabajador o trabajadores encargados de la actividad preven-tiva, o por la constitución de un servicio de prevención propio opor la contratación de un servicio de prevención ajeno, que encualquier caso deben tener capacidad suficiente para diseñar,aplicar y coordinar los planes preventivos, evaluar los riesgos,informar a cada trabajador de los riesgos de su puesto y formar-le en prevenirlos, prestar primeros auxilios y vigilar la salud de lostrabajadores. Lógicamente la mera designación de trabajadoresno será suficiente para dar cobertura a todas estas funciones, demanera que pueden combinarse distintos sistemas para alcanzarel resultado señalado. Una alternativa que podría explorarse en elámbito de los pequeños municipios es el de la constitución deServicios de Prevención Mancomunados, que permite la Ley31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 39/1997
78 Sirvan como ejemplo lossiguientes casos: Sentenciade la Audiencia Provincialde Sevilla de 27 de junio de2000 (ARP 2000/1139):“En el interior de la piscinaestaban para limpiar el techolos cuatro trabajadores. Parapoder llegar hasta el techo lostrabajadores montaron ycolocaron en el piso de lapiscina un andamio metálicode ruedas, y plataforma conbarandilla para trabajar auna altura de seis metrosochenta y cinco centímetrosEl andamio tenía en lasruedas frenos que estabanaccionados cuando ocurrió loque ahora se dirá, en cuyomomento estaba algoinclinado dada la concavidaddel piso de la piscina; y porotra parte no fue nivelado niquedó sujeto a punto algunofijo de anclaje en ningúnmomento. Jaime L. G. yAlonso O. V. subieron a laplataforma del andamio asíinstalado, y desde allícomenzaron a limpiar eltecho sin tener colocados nicascos ni cinturones deseguridad, manejandoAlonso un cepilloimpregnado con detergente yJaime una pistola de agua.Mientras tanto los otros dostrabajadores Antonio G. yAntonio V. permanecían enel piso de la piscina, paramover el andamio a fin deque se pudieran limpiartodas las zonas del techo ypara proporcionar a JaimeL. y a Alonso O. el materialde limpieza que necesitaran.Siendo aproximadamente lassiete de la tarde llevaban yaJaime y Alonso varias horastrabajando después dealmorzar en la plataformadel andamio; y comoconsecuencia de la limpiezaque realizaban, había idocayendo agua y detergentedesde el techo hasta el piso dela piscina. De improviso elandamio se inclinó y sedesplomó lateralmente,arrastrando en su caída aJaime y a Alonso, si bieneste último consiguió saltar.Los dos sufrieron graveslesiones al chocar contra elsuelo, y horas despuésfalleció Jaime L. comoconsecuencia de una de esasheridas, un traumatismocraneoencefálico con intensahemorragia cerebral.
STSJ de Andalucía de 24de septiembre de 2001(AS2001/4062), “elaccidentado, ha prestadoservicios para la empresaPatronato Municipal deDeportes de Granada, en elPalacio de los Deportes deGranada, con la categoría deoperario demantenimiento…hallándoseen la prestación de dichosservicios, sufrió un accidentelaboral cuando, ayudado porotro compañero de trabajo,se dedicaba a la apertura deuna puerta correderametálica de grandes
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que regula los Servicios de Prevención (art. 21), con el objeto deasumir de manera compartida la actividad preventiva80. En cual-quiera de las formas señaladas, las entidades locales que care-cen de tales estructuras, deberían ponerlas en funcionamiento yproceder a la planificación de la prevención de riesgos.
En cuanto a esta segunda obligación de elaborar Planes,omitida también en la mayoría de casos según las encuestadascumplimentadas, su regulación detallada se contempla en el cita-do RD 39/1997, que contiene el procedimiento para su elabora-ción por parte de las estructuras preventivas elegidas por laAdministración local (trabajadores designados al efecto, ServicioPropio, Servicio Ajeno, etc.). Este procedimiento se resume en laobligación de evaluar los riesgos atendiendo a cada puesto detrabajo (por ejemplo riesgos del empleo de sustancias como elcloro en las piscinas, exposición al sol de socorristas, desplaza-miento de equipamientos deportivos como porterías o aparatosde gimnasios, acumulación de esfuerzos en profesores de aeró-bic, etc.), y realizando las mediciones o análisis necesarios; iden-tificación de los más graves e inminentes; planificación paraevitar los riesgos o disminuirlos, eligiendo los equipos de trabajoo adoptando medidas de adaptación de las condiciones de tra-bajo; y finalmente se evaluará la eficacia de las medidas dis-puestas, para en su caso revisarlas.
Además de al cumplimiento de estas dos elementalesobligaciones señaladas por la Ley de Prevención de RiesgosLaborales, los entes locales quedan sujetos al resto de normativaespecífica en materia de salud laboral como la relativa a las con-diciones de los lugares de trabajo81, la señalización de seguridady salud en el trabajo82, sobre equipos de trabajo83 y equipos deprotección individual84, manipulación manual de carga85, agen-tes químicos en el lugar de trabajo86, etc, si bien en la actualidadno existe normativa relativa propiamente a las instalacionesdeportivas y habrá que aplicar, adaptando, esta normativa gené-rica.
Asimismo, al margen de la responsabilidad de los enteslocales por el incumplimiento de estas obligaciones en relacióncon la actividad directamente ejecutada, no hay que olvidar laque le corresponde por la gestión que puedan realizar en sus ins-talaciones empresas externas concesionarias o contratas. Enrelación a estas, el art. 24 de la Ley 31/1995, impone un deber decoordinación entre empresa principal titular del centro de trabajo,esto es, la Institución Local propietaria de una instalación depor-tiva, y contratistas o concesionarios que desarrollen servicioscorrespondientes a la actividad propia de la administracióndeportiva municipal, exigiendo a la primera la vigilancia del cum-plimiento de la normativa por parte de los segundos. Es decir,que la Administración local será responsable de verificar la exis-tencia de planes de prevención y de su ejecución por parte de lascontratas y además según el art. 42.2 de la misma norma res-
dimensiones, de acceso a lazona intermedia entre elPalacio de Deportes y elEstadio de Fútbol, al iniciarel desplazamiento, sedesprendió del muro el únicoelemento de sujeción y guíacayendo la misma al suelo yatrapando al trabajador, elque como consecuencia deello sufrió lesiones…presentóun cuadro clínico residual defractura vertebral D-10-D11, fracturas costales 5-6-7-8,hemitorax derecho yneumatorax, que le producelimitaciones orgánicas yfuncionales consistentes enlimitación de movilidad decolumna vertebral, desobrecargas y esfuerzosfísicos intensos así comolimitación en la flexión yextensión de ambas rodillas,y perjuicio estético”.
STSJ de Murcia de 21 defebrero de 2004 (JUR2004/1091), “comoconsecuencia de haberse rotouno de los cables de izado dela red de protección debalones en el palacio de losdeportes de esta ciudad, elencargado de mantenimientodel mismo, solicitó al peón demantenimiento que teníaconocimientos de alpinismo,que subiese al mismo con lafinalidad de reparar elmencionado cable; el cualcayó al suelo, desde unaaltura superior a 4 metros,resultando lesionado. Encuanto a la forma deefectuarse dicha reparación,la inspección de trabajoinformó sobre elincumplimiento de laprevención de riesgoslaborales al no haberadoptado medidaspreventivas aplicables a lascondiciones de trabajo de laque se derive un riesgo gravepara la seguridad y salud delos trabajadores”.
Auto de la AudienciaProvincial de Madrid de 22de diciembre de 2003 (JUR2004/261466), “se ledetecta un melanomamaligno en región cervicalposterior izquierdo, y, segúnlos informes médicosaportados, ha desarrolladoun cáncer de piel debidosobre todo a la exposición alsol durante varios años.LaInspección de Trabajo, enbase a la visita realizada enel Parque Deportivo Puertade Hierro, requirió al centrode trabajo para que lossocorristas sean provistos desombrillas que aíslen del sol,crema de protección solar,ropa adecuada que protejadel sol, revisionesdermatológicas periódicas einformación sobre riesgos enla profesión y medidasprecautorias, todo ello antesde la campaña de verano…medidas de seguridad ehigiene recomendadas por elInspector de trabajo no sehan cumplido.
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ponderá solidariamente durante el período de la contrata de lasobligaciones impuestas por esta Ley, respecto de los trabajado-res que presten servicios en las instalaciones públicas.
El incumplimiento de las obligaciones directas o indirec-tas en materia de salud laboral, dará lugar a responsabilidadesadministrativas, consistentes en sanciones que pueden ascenderdesde los 1.500 euros hasta los 600.000 euros en caso de infrac-ciones graves y muy graves, así como en su caso, a responsabi-lidades penales y civiles por daños y perjuicios.
79 En el caso de laAdministración General delEstado y de sus Organismosdependientes existe ademásun reglamento de adaptaciónde la legislación de prevenciónde riesgos laborales, contenidaen el RD 1488/1998 de 10de julio de 1998 (BOE 17 dejulio de 1998).
80 Los Servicios dePrevención, Propios o Ajenos,son estructuras organizativasespecíficas encargadas de lasfunciones preventivas antesseñaladas, y para ostentar talcondición deben estarintegradas por losespecialistas en prevención deriesgos laborales que elReglamento indica para cadacaso (detalle contenido en losAnexos), pero como mínimocon expertos de dos de lasespecialidades o disciplinaspreventivas especificadas porla norma. Si con estaestructura no se dieracobertura a la totalidad defunciones a cubrir podrárecurrirse a otros serviciosexternos adicionales hastaabarcar todas las actividadespreventivas obligatorias.
81 RD 486/1997, BOE de23 de abril de 1997.
82 RD 485/1997, BOE de23 de abril de 1997, regulalas señalizaciones referidas ariesgos, prohibiciones yobligaciones a través deseñales luminosas o acústicas,paneles, colores, etc parallamar la atención, advertir uorientar sobre maniobraspeligrosas, localización demedios de auxilio, etc.
83 RD 1215/1997, BOEde 7 de agosto de 1997,regula las condicionesmínimas de seguridad ysalud para la utilización delos equipos de trabajo comomaquinas, aparatos oinstrumentos.
84 RD 773/1997, BOE de12 de junio de 1997, regulalos equipos destinados a serllevados o sujetados por eltrabajador para que le protejade riesgos, o cualquiercomplemento o accesoriodestinado a tal fin.
85 RD 487/1997, BOE de23 de abril de 1997.
86 RD 374/2001, BOE de1 de mayo de 2001.
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1100.. AAddeeccuuaacciióónn eenn llaass ccoonnvvooccaattoorriiaass ppúúbblliiccaassddee ppllaazzaass ddee sseerrvviicciiooss ddeeppoorrttiivvooss eennttrree llaassffuunncciioonneess,, ttiittuullaacciioonneess yy ccllaassiiffiiccaacciióónnpprrooffeessiioonnaall..
Es una circunstancia bastante habitual la de losAyuntamientos de municipios de pequeñas dimensiones, bajopresupuesto y sin importante infraestructura que se plantean lacontratación de personal técnico deportivo a través de la corres-pondiente convocatoria de empleo público.
La diversidad de tareas, a desarrollar por una misma per-sona, requieren la creación de plazas polivalentes que abarquendiversas funciones (hasta 23, por ejemplo, en las Bases de laOferta Pública de Empleo del Ayuntamiento de Zizurkil de 25 dejunio de 200187). La cuestión que plantea este tipo de plazas con-vocadas con carácter multifuncional, con el objetivo de atendertareas correspondientes a diversos niveles de responsabilidad ycualificación, es el problema de ajuste entre las funciones reque-ridas y la clasificación profesional (y retributiva) propuesta.
En este terreno hay que aludir al menos a dos recientessupuestos de anulación de las Bases de sendos concursos públi-cos para la cobertura de personal Técnico deportivo en dos ayun-tamientos guipuzcoanos, que han dado lugar a que el TribunalSuperior de Justicia del País Vasco siente su doctrina judicial enla materia88.
En ambos asuntos se trataba de la misma cuestión defondo. Los Ayuntamientos de Zizurkil y de Astigarraga, con alre-dedor de 3.000 y 4.000 habitantes respectivamente, realizan unaconvocatoria de empleo público para dar cobertura a sendas pla-zas de “Técnico dinamizador de deportes y juventud” y “TécnicoMedio de Deportes”, encuadradas según las Bases en el GrupoB de los Cuerpos de Funcionarios y Nivel retributivo 14 delAcuerdo de Condiciones de Trabajo conocido como ARCEPAFE,exigiéndose para el ingreso en dicho nivel B la titulación deDiplomado. Sin embargo, y aquí se abre el debate jurídico, a jui-cio de la parte impugnante, Colegio Oficial de Licenciados enCiencias de la Actividad Física y del Deporte del País Vasco,determinadas funciones de programación, gestión, ejecución ocontrol que en las Bases de las convocatorias se establecencomo cometido de las plazas ofertadas no se corresponden conlas señaladas por la Ley de la Función Pública Vasca (LFPV) parael Grupo B de la Administración. Según el criterio del Colegio deLicenciados, en la medida que se integran en las Bases funcio-nes propias del Grupo A, Cuerpo Superior de la Administración,la titulación exigible debiera haber sido la de Licenciado y no lade Diplomado, y la adscripción retributiva, la propia de dichonivel.
87 Entre las funcionesdispuestas en estas Bases seencuentran desde algunasque requieren una ciertacapacidad de estudio,planificación oprogramación como“proponer el nacimiento ygestión de escuelasdeportivas municipales”, o“impartir cursos deportivoscuando el Ayuntamiento loestime necesario” hasta otrasque no exigen unaformación tan elevada como“atención al teléfono ypúblico en general,información y orientación” o“tarea de registro,clasificación y archivo de ladocumentación”. E inclusoeste tipo de plazas, pormotivos de la dimensión delmunicipio y de los recursosdisponibles, secomplementan en ocasionescon funciones que exceden elámbito deportivo,ampliándose las tareas adesarrollar a otras esferascomo las culturales o laspropias del área dejuventud. Así, por extensión,en estas bases, se aludetambién como funciones dela plaza convocada las de“informar a la juventud detodo tipo de programas,ayudas, becas, vacaciones,ofertas de empleo, etc.”.
88 Se trata de lasSentencias del TSJ del PaísVasco, Sala de loContencioso Administrativo,de 14 de marzo de 2003(relativa a una plaza de“Técnico dinamizador deDeportes y Juventud“ delAyuntamiento de Zizurkil)y de 21 de mayo de 2004(sobre una plaza de “Técnicomedio de Deportes” delAyuntamiento deAstigarraga).
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El TSJ del País Vasco, determina en primer lugar la ads-cripción de las funciones discutidas, esto es, su correspondenciacon el Grupo A o B de Funcionarios.
Al primero, Grupo A, Cuerpo Superior de laAdministración, le corresponden según la Disposición AdicionalPrimera de la Ley de la Función Pública Vasca (LFPV), las tareasde estudio y propuesta de nivel superior, en áreas de programa-ción, gestión, ejecución, inspección o control. Mientras que alGrupo B, Cuerpo de Gestión, le corresponden las funciones decolaboración con las del nivel superior, así como la aplicación dela normativa, propuestas de resolución, estudio e informes que nocorrespondan a tareas de nivel superior.
A la vista de este marco teórico, entiende el TSJ que algu-nas de las funciones contenidas en las Bases se correspondencon las propias del Cuerpo Superior, en cuanto suponen tareaspropias y autónomas de estudio, planificación, programación ygestión y no meras tareas de colaboración con las de nivel supe-rior, como por ejemplo “proponer el nacimiento y gestión deescuelas deportivas municipales”, “impartir cursos deportivos”,“planificar y programar las actividades recreativo deportivas”,“puesta en marcha, gestión y dinamización de las actividadesrecreativo-deportivas”, ”gestionar las instalaciones deportivasmunicipales”, o “tomar parte directa en la organización y gestiónde las actividades deportivas que organizan las Administracionesa nivel comarcal”.
Obviamente estas funciones se complementan con otraspropias del Grupo B, e incluso con algunas del Grupo C corres-pondientes al Cuerpo Administrativo.
En conclusión, según el criterio del TSJ “no hay unacorrespondencia entre el Grupo de Clasificación B en el que seintegra la plaza y las funciones atribuidas en las Bases, que noson las legalmente establecidas para el Cuerpo de Gestión”, alque se exige la titulación de Diplomado Universitario por el artí-culo 43 de la LFPV. Por tanto, en esta parte se acoge el razona-miento del Colegio de Licenciados que censuraba el desajusteentre las funciones atribuidas, la clasificación profesional y la titu-lación exigida. Y al contrario, otros elementos esgrimidos por laAdministración Local, como el escaso número de habitantes delos municipios demandados o sus necesidades de crear puestosmultifuncionales, “no le autoriza a pervertir las titulaciones exigi-bles y las funciones correspondientes a los distintos grupos detitulación, debiendo acomodar sus necesidades a las exigenciaslegales y no a la inversa”.
Asentado todo lo anterior y en orden a las conclusiones,el desajuste mencionado no conduce necesariamente a aceptarla pretensión del Colegio, en el sentido de anular la convocatoriaobligando a convocar la plaza calificándola como propia delGrupo A. El TSJ, señala al respecto que “ si la Administración pre-
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tende crear una plaza…integrada en el Grupo B, en atención anecesidades del municipio…habrá de hacerlo con adecuación alordenamiento jurídico…asignando a la plaza las funciones que sedefinen como básicas del Cuerpo de Gestión, que en el presen-te caso han sido ignoradas, lo que conlleva la disconformidad aderecho de las Bases objeto de impugnación, y la consiguienteanulación en el extremo enjuiciado”.
Ahora bien, el TSJ no accede a la pretensión del Colegiode encuadrar la plaza en el Grupo A fijando como condiciónnecesaria la de estar en posesión del título de Licenciatura, sinoque se limita a obligar al Ayuntamiento, a su opción, a reformularsu convocatoria, o bien ajustando las funciones al Grupo B o bienmanteniéndolas pero convocando la plaza con la categoría delGrupo A.
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89 Siguiendo al Plan, eldeporte es “un importantemotor de generación deriqueza para la sociedadvasca. Según los resultadosextraídos del estudiorealizado por el GobiernoVasco con el objetivo deestimar el impactoeconómico de las actividadesrelacionadas con la prácticadel deporte en el País Vasco,el gasto total realizadoasciende a 854.855.651€
(142.236 millones de pts).En términos de generaciónde PIB para la ComunidadAutónoma Vasca es de767.460.935 € en PIB(127.695 millones de pts),es decir, un 1,9% del PIBvasco (en base al PIB del2000). Esta magnitudsitúa al “sector” deportivovasco por delante de otrossectores punteros para laeconomía vasca, como el deInvestigación y Desarrollotecnológico (1,51%), o mástradicionales, como el deAgricultura y Pesca (1,2%)o el de transporte (1,7%).Los ingresos derivados paralas Haciendas Forales víaimpuestos de sociedades,IVA e IRPF serían de108.058.500 € (17.979millones de pts), es decir, decada euro aportado por lasinstituciones vascas, lashaciendas recaudan 2,07euros. En cuanto al empleo,el efecto medido en términosde mantenimiento de empleose eleva a 18.837 empleos,es decir, el deportecontribuye directa eindirectamente en un 2,2%de los 849.400 empleos quedisponía la C.A.P.V en elaño 2001.
90 Algunas característicasdel empleo en este sectorpodrían ser: situaciones desobrecualificación ysubcualificación,temporalidad (87% en IVEFy 94% en FP), jornadasparciales y falta de contratoslaborales.
IIIIII-- PPrrooppuueessttaass ddee rreefflleexxiióónn yy ppaauuttaassppaarraa llaa rreegguullaarriizzaacciióónn ddeell eemmpplleeooddeeppoorrttiivvoo..
1. Introducción: un contexto propicio para laregularización del empleo deportivo.
Desde los Poderes Públicos se transmite que existe unconvencimiento de que el deporte debe ser en los próximos añosuna fuente importante de empleo y se expresa un especial inte-rés en la materia. Al menos eso cabe deducir, por ejemplo, de losdiversos documentos y pronunciamientos de la UE al respecto.
En la Reunión Informal de Ministros de Deportes de laUnión Europea, celebrada en Paderborn, los días 31 de mayo al2 de junio de 1999, la UE se entiende que en el contexto del desa-rrollo del tiempo libre, el deporte encierra un importante potencialde empleo en las facetas de animación deportiva, integraciónsocial, gestión y entrenamiento e información y en la ConclusiónSegunda, relativa al “Empleo y deporte”, los Estados Miembro enel marco de la lucha contra el desempleo se comprometen aadoptar medidas e iniciativas en el campo del deporte. En estesentido se abunda en la necesidad de remover todos los obstá-culos en los estados miembros para la creación de nuevosempleos.
No es este el único pronunciamiento de la UE sobre elEmpleo y el Deporte. También en la “Primera Conferencia de laUE sobre Deporte” en la que se trató sobre el modelo de depor-te en Europa se hace alguna referencia a la materia. En este forose subrayó la creciente profesionalización del empleo alrededordel deporte, sustituyendo progresivamente al voluntariado quehistóricamente ha atendido a este sector. Y se advierte a lospoderes públicos sobre las nuevas posibilidades de empleo queofrece el sector, especialmente en el terreno de las organizacio-nes locales.
Igualmente en el mencionado documento de la Comisiónsobre Deporte y empleo en Europa, se alude al deporte comoyacimiento potencial de empleo.
También en nuestro entorno el empleo deportivo ha sidoobjeto de reflexión, en concreto en el proceso de debate que diolugar a la elaboración del vigente Plan Vasco del Deporte 2004-200789. Y con acierto no sólo se ha tratado en su vertiente cuan-titativa sino que también desde su problemática cualitativaporque “la situación en cuanto a formación y empleo en el sectorde deportes de Euskadi es bastante complicada debido a variasrazones…De las tendencias precedentes queda claro que el sis-
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tema actual…conlleva problemas de empleo90 en este sector.Este tema está convirtiéndose en una de las más importantes pre-ocupaciones de las Administraciones Públicas vascas…”
Asimismo, el Plan Vasco del Deporte prevé la creacióndentro del Consejo Vasco del Deporte de una Comisión deFormación y Empleo, que deberá monitorizar las políticas que enmateria de formación deportiva se estén llevando a cabo, con elobjeto de analizar su bondad y el grado de acercamiento a lasnecesidades del mercado laboral de este sector. Para ello, seencargará de establecer relaciones entre el mercado laboral, losempleadores y los centros formativos y en paralelo se anuncia laelaboración de un Programa Empleo y Deporte con el objeto pro-mover el fomento de nuevos empleos en el Sistema Vasco delDeporte y programas de sostenibilidad y viabilidad económica delas actuales ocupaciones, al tiempo que se fomenta el desarrollode un marco de relaciones laborales compensado91.
2. Disfunciones principales a regularizar yalgunas pautas para ello
El contexto de declaraciones políticas favorables alimpulso de este campo de actividad, debe ser aprovechado porlas autoridades locales para promover propuestas conducentes aregularizar las diversas situaciones problemáticas constatadas enel marco del empleo deportivo municipal a lo largo de este análi-sis A lo largo del trabajo se han detectado algunas áreas disfun-cionales dentro del sistema de relaciones laborales deportivaslocales, básicamente:
• No sujeción de relaciones de carácter laboral a lasreglas propias del Derecho del Trabajo, tratando de eludirlomediante el recurso a otros vínculos (contratación administra-tiva, apariencia de arrendamiento de servicios o voluntariado),dando lugar a lo que se ha denominado aquí “huída de lalaboralidad”.
• Empleo incorrecto de modalidades contractualestemporales, para actividades permanentes, con el objeto últi-mo de evitar responsabilidades propias de la contrataciónindefinida.
• Interposición de otras personas jurídicas en la con-tratación de trabajadores, mientras se mantiene la direcciónefectiva sobre los mismos, para rehuir las responsabilidadespropias del empleador real.
• Ignorar la aplicación de la normativa en materia desalud laboral.
• Inexistencia de Convenios Colectivos (o Acuerdos)
91 En esta línea no está demás el proyectar la miradahacia nuestro entornoeuropeo más cercano yseguir de cerca diversasmedidas de empleo,adoptadas por ejemplo enFrancia, dirigidas alpeculiar mercado de trabajodeportivo. Entre otras,medidas de:
-Apoyo a la contrataciónpor parte de los clubes yasociaciones deportivas, confinanciación al 80% decontratos de 5 años parajóvenes de menos de 25 añosa partir de la presentaciónde un programa dedesarrollo por parte de laasociación o club.
-Apoyo a la formación enalternancia de losestudiantes de titulacionesrelacionadas con el sectordeportivo y apoyo a laformación continua de lostrabajadores del sector quedeben adecuarse a unasnecesidades de mercado cadavez más cambiantes.
-Facilitar la conversión deempleos parciales encompletos, facilitandoagrupar las diversas ofertasque puedan recibirse dedistintos empleadores.
-Facilitar la conversión detrabajo voluntario enempleos a través de laexoneración o reducción delas cargas sociales para losempleadores siempre que lassumas no superen undeterminado nivel.
-Impulso de la negociacióncolectiva sectorial.
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92 Los conceptos por losque se cotiza, aunque seefectúe un pago únicoconjunto, son los siguientes:Contingencias comunes,Accidentes de trabajo yenfermedades profesionales,Desempleo, Fondo degarantía salarial yFormación profesional.
o de secciones específicas en los mismos que adapten laspeculiaridades de las relaciones laborales deportivas.
Sin embargo, no cabe pensar en la posibilidad de ofrecerservicios deportivos de calidad, atendidos con personal cualifi-cado, sin regularizar estas situaciones. Los constantes esfuerzospor elevar la cualificación del personal que atiende estas tareas,mediante la exigencia de titulaciones específicas del ámbitodeportivo en sus diversos niveles académicos reglados(Licenciados en Ciencias de la Actividad Física, Diplomados enEducación Física o Tafad) o en el terreno de las titulacionesdeportivas (dirigidas en sus contenidos comunes por la EscuelaVasca del Deporte), pueden tener escaso reflejo si no se acom-pañan con el reconocimiento profesional de quienes prestandichos servicios, en términos de unas condiciones de trabajoregularizadas, de empleo digno y de calidad.
Esa regularización supone, en lo sustancial, la sujeción ala normativa laboral en tres áreas básicas de responsabilidadempresarial que a menudo provocan reticencias y los fenómenosde “huída de la laboralidad” antes mencionados: seguridadsocial, materia contractual y de condiciones de trabajo y saludlaboral. De ahí que se pase a plantear algunos aspectos y pro-puestas de la regularización en cada una de estas áreas
2.1. Regularización en materia de SeguridadSocial.
Los costes sociales, esto es, la cuantía de las cotizacio-nes a la Seguridad Social, se convierten en ocasiones en uno delos principales argumentos que inclinan a los responsablesdeportivos a elegir modos de gestión (externalización) o de con-tratación (bajo la apariencia de contratos admnistrativos o civiles)que eviten los mismos, aventurándose en ocasiones por víascomplicadas, además no exentas de responsabilidad en la mate-ria (cabe aquí recordar las responsabilidades solidarias exigiblesal ente público en caso de incumplimientos de contratas). De ahíque, ante una eventual regularización y afloramiento de relacio-nes laborales que en la actualidad pudieran mantenerse latentes,parezca conveniente recordar al gestor deportivo la estructura dela cotización a la Seguridad Social y sus cuantías.
2.1.1. La cotización a la Seguridad Social.
El importe a cotizar es el resultante de aplicar el tipo (verapartado siguiente, 2.1.1.1.) o porcentaje que cada año se esta-blece para cada contingencia protegida92 a la base de cotización(ver apartado 2.1.1.2) correspondiente a cada trabajador, deter-minándose de esta forma las cuotas a ingresar.
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2.1.1.1. Tipos de cotización
Los tipos de cotización al Régimen General de laSeguridad Social, para 2004, fueron:
a) Por contingencias comunes: el 28,3 por 100, del que el23,6 por 100 es a cargo de la empresa y el 4,7 por 100 a cargodel trabajador.
b) Por accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-les (AT y EP): se aplican, reducidos en un 10 por 100, los por-centajes de la Tarifa de Primas aprobada por Real Decreto2930/79, siendo a cargo exclusivo de la empresa (por ejemplopara un monitor o para un socorrista, 3 por 100 aprox.).
c) Desempleo: Contratación indefinida, incluidos los con-tratos indefinidos a tiempo parcial y fijos discontinuos, así comola contratación de duración determinada en las modalidades decontrato formativo de trabajo en prácticas, de relevo, de inser-ción, de interinidad: 7,55 por 100, del que el 6 por 100 será acargo de la empresa y el 1,55 por 100 a cargo del trabajador.
Contratación de duración determinada a tiempo comple-to: 8,3 por 100, del que el 6,7 por 100 será a cargo del empresa-rio y el 1,6 por 100 a cargo del trabajador.
Contratación de duración determinada a tiempo parcial:9,3 por 100, del que el 7,7 por 100 será a cargo del empresario yel 1,6 por 100 a cargo del trabajador.
d) Fondo de Garantía Salarial: 0,4 por 100 a cargo exclu-sivo de la empresa.
e) Formación Profesional: el 0,7 por 100, del que el 0,6por 100 corresponde a la empresa y el 0,1 por 100 al trabajador.
2.1.1.2. Base de cotización al Régimen General
La base mensual de cotización, sobre la que se aplicanlos tipos anteriores, vendrá determinada: por la remuneracióntotal (bruta), que con carácter mensual, tenga derecho a percibirel trabajador o la que efectivamente perciba, de ser ésta superior,incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
No se computaran, a efectos de determinación de la basede cotización, las cuantías correspondientes a los siguientes con-ceptos:
Indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientesa traslados, suspensiones, despidos y ceses.
• Los productos en especie concedidos voluntaria-mente por la empresa
• Las prestaciones de la Seguridad Social.
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93 Tomando como base decotización, -integrada porretribuciones brutas,incluida prorrata de pagas-,de un empleado comosocorrista, fijo discontinuo, atiempo completo, 1.000euros mensuales, seaplicarían a dicha cantidadlos tipos correspondientes acada una de lascontingencias, que en lo querespecta a la parteempresarial supondrían lassiguientes cantidades:
• Las horas extraordinarias, salvo para la cotizaciónpor accidentes de trabajo y enfermedades profe-sionales.
A pie de página se presenta una proyección tipo decostes de Seguridad Social93.
2.1.1.3. Límites de bases y topes de cotización
Anualmente se establecen los límites a la cotizaciónmediante la fijación de «bases máximas y mínimas» de cotizaciónpara las distintas contingencias.
Contingencias comunes: las bases máximas y mínimasse determinan en función de la categoría profesional de los tra-bajadores, conforme a los llamados «grupos de cotización», peroen cualquier caso, la base máxima asciende para todas ellas a2731,50 euros y la mínima oscila entre 537 y 800 euros, depen-diendo de las categorías.
Contingencias profesionales: existe un tope máximo yotro mínimo para todos los trabajadores con independencia desus grupos de cotización. El tope máximo para 2004 fue de2.731,50 euros/mes y el tope mínimo de 537,30 euros/mes(572,70 euros/mes, a partir del 1 de julio de 2004).
2.1.1.4. Bonificación o reducción de cuotas
Su objetivo es el fomento de la contratación de determi-nados colectivos de trabajadores, mediante la aplicación dedeterminados porcentajes reductores sobre las cuotas de laSeguridad Social a pagar por parte de los sujetos obligados aello.
Se aplicará una bonificación del 50 por 100, incrementa-
Grupo decotización Categorías profesionales
Ingenieros y licenciados. Personal deAlta Dirección no incluido en el art. 1.3.c)del ET
Ingenieros Técnicos, peritos y ayudantestituladosJefes Administrativos y de Taller
1
2
3
Basesmínimas/mes
Euros
799,80
663,60
576,90
Basesmáximas/mes
Euros
2731,50
2731,50
2731,50
Bases máximas y mínimas de cotización para 2004 por contingencis comunes
4567
8910
11
Ayudantes no tituladosOficiales administrativosSubalternosAuxiliares administrativos
Oficiales de primera y segundaOficiales de tercera y especialistasPeonesTrabajadores menores de 18 años,cualquiera que sea su categoría
572,70572,70572,70572,70
Euros/día19,0919,0919,09
19,09
2731,502731,502731,502731,50
Euros/día91,0591,0591,05
91,05
ContingenciasComunesAT y E.P.DesempleoFondo de Garantía SalarialFormación Profesional
Tipo23,6%
4%6%
0,4%0,6%
Cuantía236 €
40 € 60 € 4 € 6 €
Total cuota empresa: 346 euros
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da en un 10 por 100 en cada ejercicio, de la cuota empresarialpor contingencias comunes –el capítulo principal de la cotizacióncomo puede verse en el ejemplo de proyección de cuotas y comose deduce de los tipos de cotización-, para los trabajadores porcuenta ajena con contratos indefinidos que tengan 60 o más añosde edad y 5 ó más años de antigüedad en la empresa.
Asimismo, los contratos de trabajo, de carácter indefinidoo de duración determinada, de las mujeres trabajadoras quesean suspendidos por maternidad y por excedencia por cuidadode hijo, así como la transformación de los contratos de duracióndeterminada o temporales en indefinidos, darán derecho a unabonificación en la cuota empresarial por contingencias comunesdel 100 por 100 durante los doce meses siguientes a la reincor-poración efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo de sus-pensión del contrato por maternidad y por excedencia porcuidado de hijo.
2.1.1.5. Características en la cotización de los contratos atiempo parcial
Sin duda que las prestaciones a tiempo parcial en elmarco del empleo deportivo local son una constante y que estasingularidad exige aludir también a sus reglas especiales de coti-zación. Así, en lo que se refiere a la determinación de la base decotización mensual correspondiente a contingencias comunesseñalar que se computarán las retribuciones (brutas) devenga-das por las horas ordinarias y complementarias, esto es, por laspercepciones totales recibidas en el mes a que se refiere la coti-zación, con independencia de que hayan sido satisfechas diaria,semanal o mensualmente, adicionando a dichas retribuciones laparte proporcional que corresponda en concepto de descansosemanal, festivos y pagas extraordinarias. Si la base de cotiza-ción mensual, calculada según lo indicado anteriormente, fueseinferior a las bases mínimas mensuales de cotización (que son elresultado de multiplicar el número de horas realmente trabajadaspor la base horaria que se establece en el cuadro siguiente) osuperior a las máximas establecidas con carácter general paralos distintos grupos de categorías profesionales, se tomaránéstas o aquéllas, respectivamente, como bases de cotización.
12345678910
11
Ingenieros y LicenciadosIngenieros técnicos, peritos y ayudantes tituladosJefes administrativos y de TallerAyudantes no tituladosOficiales administrativosSubalternosAuxiliares administrativosOficiales de 1ª y 2ªOficiales de 3ª y especialistasTrabajadores de 18 ó más años, no cualificadosTrabajadores menores de 18 años, cualquiera que sea sucategoría profesional
4,013,322,892,852,852,852,852,852,852,85
2,85
Grupo decotización Categorías Profesionales
Basemínima/hora
Euros
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En lo que se refiere a la determinación de las bases decotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-les, así como Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y FormaciónProfesional, se aplicarán las mismas normas que para las contin-gencias comunes. En ningún caso la base así obtenida puede sersuperior al tope máximo de 2.731,50 euros/mes, ni inferior a lacuantía de 2,67 euros por cada hora trabajada (2,85 euros, a par-tir del 1 de julio de 2004).
A pie de página se presenta una proyección de costes94.
Cuando el trabajador preste sus servicios en dos o másempresas en régimen de contratación a tiempo parcial, cada unade ellas cotizará en razón de las retribuciones percibidas poraquél. Si la suma de las retribuciones percibidas sobrepasase eltope máximo de cotización a la Seguridad Social, éste se distri-buirá en proporción a las retribuciones abonadas al trabajador encada una de las empresas.
2.2. Regularización en materia contractual y decondiciones de trabajo.
La “huida de la laboralidad” mediante la celebración decontratos de naturaleza diversa (civil, admnistrativa, etc) es lícitasiempre que el carácter de la prestación se corresponda con lacobertura formal. Sin embargo ya se vio que ese tipo de aparien-cia extralaboral es exclusivamente formal en muchos casos y quela verdadera naturaleza de las prestaciones que subyacen bajodicho envoltorio jurídico es laboral. Obviamente esta esencialaboral conduce a la necesidad de celebrar vínculos amparadosen modalidades contractuales reguladas por el Derecho delTrabajo, sujetándose a las condiciones y supuestos delimitadospor esta rama del ordenamiento. Precisamente aquí se producela otra quiebra con el sistema, en la elusión del modelo de con-tratación indefinido y su sustitución injustificada por la contrata-ción temporal, incumpliendo las causas legalmente señaladaspara su utilización, habitualmente por la reticencia de las admi-nistraciones empleadoras a concertar vínculos de carácter per-manente. En este apartado, inicialmente no corresponde sinoadvertir sobre la necesidad de emplear debidamente cada unade las modalidades contractuales para los supuestos a los que sehan dirigido (obra o servicio, circunstancias sobrevenidas de laproducción o interinidad).
Sin embargo, además de la advertencia anterior, sí cabellamar la atención o explorar una vía de cierto interés en el campodel empleo deportivo, que ofrece un margen a la contratacióntemporal sin causa, cuando se trata sobre todo de concertar vín-culos laborales con personal de edad joven, que se encargará deáreas técnico-deportivas como monitores, profesores deportivos,o socorristas o incluso en el caso de técnicos de mayor cualifica-
ContingenciasComunesAT y E.P.DesempleoFondo de Garantía SalarialFormación Profesional
Tipo23,6%
4%7,7%0,4%0,6%
Cuantía141,6 €
24 € 46,2 €
2,4 € 3,6 €
Total: 217,8 euros
94 Suponiendo que se tratede una profesora de aeróbic,a tiempo parcial y duracióndeterminada, que hayaimpartido clases durante 60horas mensuales, y susretribuciones brutas,incluidas prorrata de pagas,parte proporcional de festivosy descanso semanal, hayanascendido a 600 euros, lacuota empresarial sería lasiguiente:
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ción como coordinadores deportivos. Se trata de las modalidadescontractuales formativas, contrato de prácticas y contrato para laformación, que en alguna medida pudieran paliar las necesida-des de contratación temporal que no se pueden reconducir a tra-vés de las modalidades temporales causales. A estos contratosformativos se dedican los siguientes apartados.
2.2.1 Contrato de trabajo en prácticas (ET art. 11.2 y RD488/1998):
Esta modalidad está destinada a la contratación de tra-bajadores con titulación universitaria (Licenciado en Ciencias dela Actividad Física o Diplomado en Educación Física) o formaciónprofesional de grado medio (Tafad) o superior, o títulos equiva-lentes.
Lógicamente las tareas desarrolladas deben permitirestar en contacto con materias vinculadas a los estudios cursa-dos, pero esa adecuación será casi automática al producirse lacontratación en el marco de los servicios deportivos municipales(cosa distinta sería si la contratación se produjese para unos ser-vicios ajenos por completo a los estudios cursados, por ejemplo,a la asistencia social domiciliaria).
El contrato debe celebrarse dentro de un periodo de cua-tro años siguientes a la finalización de los estudios.
En la medida que los convenios colectivos pueden fijarlos puestos, grupos, niveles o categorías objeto de este contrato,sería adecuado desarrollar esta oportunidad para consolidar porvía pactada la legitimidad del empleo de este instrumento con-tractual.
La duración de este contrato no podrá ser inferior a 6meses ni superior a 2 años, de manera que se trata de un con-trato temporal por naturaleza, pero no sujeto a causa como lo sonlos contratos de duración determinada ordinarios. Obviamente ala finalización del plazo máximo se extinguirá y la entidad podráoptar entre contratar a un nuevo empleado o dar estabilidad a larelación mantenida con el contratado en prácticas. En este caso,la duración de las prácticas se computa a efectos de antigüedaden la empresa si se incorporase sin solución de continuidad.
Las retribuciones constituyen otro atractivo empresarialpara el empleo de esta modalidad, a la vez que un elemento crí-tico desde el punto de vista sindical. En principio se fijarán enConvenio Colectivo, y en su defecto no puede ser inferior res-pectivamente durante el primer año y el segundo al 60% o al 75%del salario fijado en Convenio para un trabajador que desempe-ñe el mismo puesto o equivalente, siempre que estas cuantías nosean inferiores al SMI.
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La cotización a la Seguridad Social también presenta importanteinterés ya que consistirá, independientemente del tipo de dedi-cación -completa o parcial-, titulación o categoría profesional, enuna cuota única mensual, distribuida de la siguiente forma, en loque hace al empresario, durante el año 2004:
2.2.2. Contrato para la formación (ET art. 11.2 y RD488/1998):
Su objeto es la adquisición de formación teórica y prácti-ca necesaria para el desempeño de un oficio, por ejemplo, moni-tor, socorrista, profesor deportivo, etc.
El contrato se puede celebrar con trabajadores mayoresde 16 años y menores de 21 que no tengan titulación para for-malizar contrato en prácticas (no afectan los límites de edad aalgunos colectivos como parados de larga duración o inmigran-tes sin formación, según la Ley 12/2001).
Esta modalidad, como la anterior, tiene una naturalezatemporal no causal. No puede ser inferior a seis meses ni supe-rior a dos años, salvo que por Convenio Colectivo sectorial sefijen duraciones distintas, sin que en ningún caso pudiera exce-der de 3 años. Expirada la duración máxima el trabajador nopuede ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distin-ta empresa, para formarse en un mismo oficio o profesión.
Su regulación comporta algunas obligaciones formativaspara el empleador, que si bien en ocasiones se interpretan comoun obstáculo para su utilización, en el sector del empleo deporti-vo bien pudiera verse como una oportunidad. En concreto debededicarse a la formación del joven un tiempo que en ningún casopuede ser inferior al 15% de la jornada máxima fijada en conve-nio o legalmente. Y en la medida que debe estar vinculada con elpuesto a cubrir, en el terreno del deporte, se abre la posibilidadde ser cubierta con la realización de aquellos cursos de entrena-dor, técnico, preparador, monitor, socorrista, etc., que al mismotiempo incrementarán la calidad del servicio.
La retribución será la fijada en Convenio para estos tra-bajadores específicos, sin que pueda ser inferior al SMI en pro-porción al tiempo invertido.
En cuanto a la cotización a la Seguridad Social, consiste,
ContingenciasComunesAT y E.P.DesempleoFondo de Garantía SalarialFormación ProfesionalTotal
Tipo23,6%4%7,7%0,4%0,6
Cuantía141,6 euros 24 euros 46,2 euros 2,4 euros 3,6 euros217,8 euros
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al igual que en el caso anterior, en una cuota única, distribuida,en lo que se refiere a la empleadora, de la siguiente forma para2004:
2.2.3. Otras cuestiones relacionadas con las condiciones detrabajo: los Convenios Colectivos.
A lo largo de este estudio se ha hecho reiterada alusión alpotencial que encierran los Convenios Colectivos en la adapta-ción de las condiciones normativas generales al sector específi-co en concreto. En efecto, se trata del instrumento necesario paraproyectar las reglas laborales generales a las singularidades pro-pias y a las necesidades de trabajadores y entes locales. Así, nocabe duda de que existen particularidades propias del empleodeportivo: la duración de la jornada en tareas básicamente físicascomo las del monitorado de aeróbic, la apertura de instalacionesdeportivas y la concentración de trabajo en horario nocturno yfines de semana, la necesidad de los entes locales en contar conprofesorado deportivo adaptable de unas modalidades deporti-vas a otras, esto es, la polivalencia funcional, la urgencia en deli-mitar los supuestos en que puedan emplearse los contratostemporales, las peculiaridades de la ropa de trabajo en el casode los trabajadores deportivos, la proliferación del empleo a tiem-po parcial y fijo-discontinuo, la sucesión de contratas y formas degestión, la formación continua del personal, etc. En definitiva,estas y otras especialidades del trabajo en los servicios deporti-vos, han sido detectadas y están siendo reguladas en otros ámbi-tos geográficos y sectoriales del empleo deportivo a través deConvenios Colectivos95, que vienen a dotar de regulación espa-cios ambiguos, con lagunas, que se prestan en caso contrario aser objeto de conflictividad social y finalmente jurídica. Es por esoque la cuestión debiera ser objeto de reflexión también en elentorno de nuestros gestores deportivos locales, ya que la mayo-ría de los convenios aplicados por las entidades locales vizcaínasson generales, afectantes al conjunto de la Administración Local,en particular el denominado Arcepafe, y no contemplan las sin-gularidades propias del sector.
2.3. Regularización en materia de prevención deriesgos laborales.
Ya se advirtió sobre la precaria situación en que parecenhallarse los servicios deportivos municipales en esta materia, atenor de lo expresado por sus responsables en las encuestas
Por contingencias comunesPor contingencias profesionalesFondo de Garantía SalarialFormación ProfesionalTotal
25,83 euros3,56 euros1,98 euros1,09 euros32,46 euros
95 En este sentido cabereiterar la aprobación del IConvenio Colectivo deInstalaciones Deportivas enel Estado Español, que rigelas condiciones de trabajo detodas las empresas quetengan por objeto laprestación de serviciosdeportivos tanto eninstalaciones privadas comopúblicas, o la vigencia delConvenio Colectivo para elSector de empresas yentidades privadas gestorasde servicios y equipamientosdeportivos de otras entidadespúblicas o privadas (BON27 de diciembre de 2002).
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cumplimentadas por los municipios vizcaínos. Al respecto, ycomo único apunte, insistir en la posibilidad legal de compartirservicios de prevención mancomunados entre diversos ayunta-mientos, tal vez por comarcas o mancomunidades, que den lugara la evaluación de riesgos y elaboración de planes de prevenciónexigidos por la normativa vigente, bajo pena de incurrir en seve-ras responsabilidades. Esta fórmula mancomunada al margen dereducir costes propicia la socialización en el conjunto de entida-des locales de las experiencias adquiridas y actividades preven-tivas desarrolladas en la materia.
Más allá de la gestión directa en la materia y de la obser-vancia de la aplicación de esta normativa sobre el personal pro-pio, hay que advertir también sobre la importancia de velar por elcumplimiento de contratas o concesionarios en las instalacionespúblicas, en la medida que la institución local será responsablesolidario de los incumplimientos.
