CONSEIL D'ETATJUGE DES REFERESDOSSIER N°

MEMOIRE PORTANT QUESTIONPRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

AMADAME ET/OU MONSIEUR LE(S) JUGE(S)

DES REFERES DU CONSEIL D'ETAT

DES ARTICLES 12 A 20 DE LA LOI N°2021-1040 DU 05 AOUT 2021RELATIVE A LA GESTION DE LA CRISE SANITAIRE

( en application des articles 61-1 de la Constitution du 04 Octobre1958, 23-1 à 23-12 de l'ordonnance n°58-1067 du 07 Novembre

1958 portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel, R.* 771-13et suivants du Code de justice administrative - CJA - )

présentée à l'occasion et à l'appui de la requête n ° ( requête en référé-liberté )introduite devant le Conseil d'Etat le 06 Septembre 2021, à 00h00, tendant, sur le fondementde l'article L. 521-2 du Code de justice administrative ( CJA ), principalement à la suspensiond'exécution du décret n°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1erJuin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crisesanitaire ( JORF 08 Août 2021 – Texte 39 sur 125 ), notamment de son article 1er, 8° créantles articles 49-1 et 49-2 du décret n°2021-699 du 1er Juin 2021,

et formulée ci-après, en pages 7/52 et 47/52 du présent acte, écrit distinct et motivé;

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POUR :

( Vingt-trois requérants )

Tous représentés devant le Conseil d'Etat par Maître Philippe KRIKORIAN, Avocat àla Cour ( Barreau de Marseille ) - adresse postale BP 70212 – 13178 MARSEILLECEDEX 20 - Tél. 04 91 55 67 77 - Courriel Philippe.KRIKORIAN@wanadoo.fr – Siteinternet www.philippekrikorian-avocat.fr,

inscrit à Télérecours et au RPVA;

Dûment mandaté ( pièces n°4 à 26 ) ;

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CONTRE :

L'ETAT, pris en la personne de :

1°) Monsieur le Président de la République, domicilié Palais de l'Elysée, 55, Rue duFaubourg-Saint-Honoré, 75008 PARIS ;

2°) Monsieur le Premier ministre, domicilié Hôtel de Matignon, 57, Rue de Varenne75700 PARIS ;

3°) Monsieur le Ministre des solidarités et de la santé, domicilié 14, Avenue Duquesne75350 PARIS,

A raison :

du décret n°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er Juin 2021prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ( JORF08 Août 2021 – Texte 39 sur 125 ), notamment de son article 1er, 8° créant les articles 49-1 et49-2 du décret n°2021-699 du 1er Juin 2021,

dont il est présentement demandé la suspension d'exécution,

articles ci-après reproduits :

« ( … )Titre 5 bis : VACCINATION OBLIGATOIRE (Articles 49-1 à 49-2)

Article 49-1 ( Création Décret n°2021-1059 du 7 août 2021 - art. 1 ) :

« Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, leséléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août2021 susvisée sont :

1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° del'article 2-2;

2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° del'article 2-2;

3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre 2021 incluset à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, lerésultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2d'au plus 72 heures. A compter ( du ) 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus,ce justificatif doit etre accompagné d'un justificatif de l'administration d'au moins une desdoses d'un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l'article 2-2 comprenant plusieursdoses.

Les seuls tests antigéniques pouvant etre valablement présentés pour l'application duprésent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2.

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La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article2-3.

NOTA : Conformément à l’article 2 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, cesdispositions sont applicables aux collectivités de l'article 74 de la Constitution et à laNouvelle-Calédonie dans les memes conditions que les dispositions du décret du 1er juin2021 susvisé qu'elles modifient.

Article 49-2 ( Création Décret n°2021-1059 du 7 août 2021 - art. 1 ) :

« Les locaux mentionnés au 4° du I de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021susvisée sont les espaces dédiés à titre principal à l'exercice de l'activité des professionnelsmentionnés au 2° et des personnes mentionnées au 3° du meme I ainsi que ceux ou sontassurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, quien sont indissociables. »

NOTA : Conformément à l’article 2 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, cesdispositions sont applicables aux collectivités de l'article 74 de la Constitution et à laNouvelle-Calédonie dans les memes conditions que les dispositions du décret du 1er juin2021 susvisé qu'elles modifient.

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PLAISE A MADAME OU MONSIEUR LE JUGE DES REFERES DU CONSEILD'ETAT

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Formulation de la Question prioritaire de constitutionnalité ( ci-après « QPC » ):

« Les articles 12 à 19 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de lacrise sanitaire composant son Chapitre II intitulé « VACCINATION OBLIGATOIRE »,ainsi que son article 20 modifiant l'article 398-1 du Code de procédure pénale pour étendreles compétences du juge unique du tribunal correctionnel,

portent-ils atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et spécialement:

- au droit à la liberté en général comme droit naturel de l'homme, à la libertépersonnelle, au droit au respect de la vie privée, à la liberté d'entreprendre consacrés parles articles 1er, 2, 4 et 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 Août1789, ci-après « DDH » );

- au droit à une vie familiale normale, garanti par l'alinéa 10 d u Préambule de laConstitution du 27 Octobre 1946;

- au principe d'égalité garanti par l'article 6 DDH et les articles 1er et 2 de laConstitution du 04 Octobre 1958;

- au droit de propriété garanti par l'article 17 DDH,

en ce que :

le manquement à l'obligation vaccinale, savoir l'obligation faite par la loi, sauf contre-indication médicale reconnue, aux personnes entrant dans son champ d'application ( article12, I ) d'être vaccinées « contre la covid-19 », est sanctionné, « A compter du 15 septembre2021 ( … ) » par l'interdiction d'exercice professionnel ( article 14, I, B ) et par une peinede six mois d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende » ( article 16, I )? »

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L e rappel des faits, de la procédure et du contexte de l'affaire ( I ) précédera ladiscussion ( II ).

I-/ RAPPEL DES FAITS, DE LA PROCEDURE ET DU CONTEXTE DEL'AFFAIRE

Seront, ici, exposées la demande des requérants ( I-A ), puis la problématiqueprésentement étudiée en rappelant son contexte ( I-B ).

I-A/ LA DEMANDE EN REFERE DES REQUERANTS

Selon requête n° déposée le 06 Septembre 2021, à 00h00, les requérants ont sollicité dujuge des référés du Conseil d'Etat, principalement, la suspension d'exécution du décretn°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er Juin 2021 prescrivantles mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ( JORF 08 Août2021 – Texte 39 sur 125), notamment de son article 1er, 8° créant les articles 49-1 et 49-2 dudécret n°2021-699 du 1er Juin 2021.

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I-B/ LA PROBLEMATIQUE DE L'EFFECTIVITE DE LA NORMELEGISLATIVE

La présente affaire soumet à discussion juridique les limites qu'une Sociétédémocratique du XXIè siècle, comme l'est et doit le demeurer la France, doit assigner aupouvoir exécutif.

Est, ici, plus particulièrement en cause un dispositif réglementaire d'application d'une loicontraire à la Constitution, créant à la charge des professionnels de santé et assimilés uneobligation de vaccination très lourdement sanctionnée ( interdiction d'exercice ; six moisd'emprisonnement et 3 750 € d'amende ).

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II-/ DISCUSSION

Ni le bien-fondé ( II-B ) de la présente question prioritaire de constitutionnalité, ni sarecevabilité, ni meme la compétence ( II-A ) du juge des référés du Conseil d'Etat, pour enconnaître ne sont sérieusement contestables.

II-A/ LA COMPETENCE DU JUGE DES REFERES DU CONSEIL D'ETATPOUR STATUER SUR LE RENVOI AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DE LAPRESENTE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITEPARFAITEMENT RECEVABLE ET QUI A CONSERVE SON ENTIER OBJET

La compétence du Conseil d'Etat n'est pas sérieusement contestable.

En effet, aux termes de l'article 61-1 de la Constitution du 04 Octobre 1958 dans sarédaction issue de la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 Juillet 2008:

« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenuqu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitutiongarantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseild'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article. »

Les conditions de recevabilité de la nouvelle procédure dite « question prioritaire deconstitutionnalité », - lointaines réminiscences du droit de remontrance des Parlementsd'Ancien Régime refusant l'enregistrement des édits royaux que le Roi pouvait, cependant,imposer par des lettres de jussion ou, de façon plus spectaculaire, par la tenue d'un lit dejustice ( v. Histoire des institutions de l'époque franque à la Révolution, par Jean-LouisHAROUEL, Jean BARBEY, Eric BOURNAZEL et Jacqueline THIBAUT – PAYEN,PUF Droit, 11° édition Octobre 2009, § 322, p. 310 ) - de meme que les juridictionscompétentes pour en connaître sont précisées à l'article 23-1 de l'ordonnance n°58-1067 du07 Novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel ( ci-après « LOCC » )dans sa rédaction issue de la loi organique n°2009-1523 du 10 Décembre 2009 entrée envigueur le 1er Mars 2010, qui dispose en son premier alinéa:

« Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyentiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par laConstitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un telmoyen peut être soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevéd'office. ».

L'article 23-2 LOCC dresse la liste limitative des conditions de recevabilité substantielle,autres que la condition de recevabilité formelle de l'article 23-1 LOCC :

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« La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de laquestion prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation. Il estprocédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue lefondement des poursuites ;

2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositifd'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant laconformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits et libertés garantis par laConstitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer parpriorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à laCour de cassation.

La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d'Etat ou à la Cour decassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions desparties. Elle n'est susceptible d'aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peutêtre contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige. »

Ces conditions sont reprises par les articles R.* 771-3 et suivants du Code de justiceadministrative ( CJA ).

Article R.* 771-3 CJA :

« Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertésgarantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l'article 23-1 del'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseilconstitutionnel, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire,ainsi que, le cas échéant, l'enveloppe qui le contient, portent la mention : " questionprioritaire de constitutionnalité ”. »

Article R.* 771-7 CJA :

« Les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris, les présidents de formation de jugement destribunaux et des cours ou les magistrats désignés à cet effet par le chef de juridiction peuvent,p a r ordonnance, s t a t u e r s u r l a transmission d'une question prioritaire deconstitutionnalité. »

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Section 2 : Dispositions applicables devant le Conseil d'Etat

Article R*771-13

Le mémoire distinct prévu par l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ainsi que, le cas échéant, l'enveloppequi le contient portent la mention : " question prioritaire de constitutionnalité ”.

Article R*771-14

L'irrecevabilité tirée du défaut de présentation, dans un mémoire distinct et motivé, dumoyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis parla Constitution peut etre opposée sans qu'il soit fait application des articles R. 611-7 et R. 612-1.

Article R*771-15

Le mémoire distinct par lequel une partie soulève, devant le Conseil d'Etat, un moyen tiréde ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par laConstitution est notifié aux autres parties, au ministre compétent et au Premier ministre. Illeur est imparti un bref délai pour présenter leurs observations.

Il n'est pas procédé à la communication du mémoire distinct lorsqu'il apparaît de façoncertaine, au vu de ce mémoire, que les conditions prévues à l'article 23-4 de l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ne sont pasremplies.

Article R*771-16

Lorsque l'une des parties entend contester devant le Conseil d'Etat, à l'appui d'un appel oud'un pourvoi en cassation formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige, le refus detransmission d'une question prioritaire de constitutionnalité précédemment opposé, il luiappartient, à peine d'irrecevabilité, de présenter cette contestation avant l'expiration du délaide recours dans un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision derefus de transmission.

La contestation du refus de transmission par la voie du recours incident doit, de meme,faire l'objet d'un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refusde transmission.

Article R*771-17

Lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est posée à l'appui d'un pourvoi encassation, le Conseil d'Etat se prononce sur le renvoi de cette question au Conseilconstitutionnel sans etre tenu de statuer au préalable sur l'admission du pourvoi.

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Article R*771-18

Le Conseil d'Etat n'est pas tenu de renvoyer au Conseil constitutionnel une questionprioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les memes motifs, une dispositionlégislative dont le Conseil constitutionnel est déjà saisi. En cas d'absence de transmission pourcette raison, il diffère sa décision jusqu'à l'intervention de la décision du Conseilconstitutionnel.

Article R*771-19

L'application des dispositions de la présente section ne fait pas obstacle à l'usage despouvoirs que les présidents de chambre tiennent des dispositions des articles R. 122-12 et R.822-5.

Article R*771-20

Lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité a été transmise au Conseil d'Etat parune juridiction administrative, les parties, le ministre compétent et le Premier ministrepeuvent produire des observations dans le délai d'un mois courant à compter de la notificationqui leur a été faite de la décision de transmission ou, le cas échéant, dans le délai qui leur estimparti par le président de la section du contentieux ou par le président de la chambre chargéede l'instruction.

Si la requete dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministèred'avocat devant cette juridiction, la meme dispense s'applique à la production des observationsdevant le Conseil d'Etat ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu'elles émanent d'un ministre oudu Premier ministre, les observations doivent etre présentées par un avocat au Conseil d'Etatet à la Cour de cassation.

Article R*771-21

La décision qui se prononce sur le renvoi au Conseil constitutionnel d'une questionprioritaire de constitutionnalité est notifiée aux parties, au ministre compétent et au Premierministre dans les formes prévues aux articles R. 751-2 à R. 751-4.

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L'article 23-5 LOCC fixe les règles de procédure applicables devant le Conseil d'Etat oula Cour de cassation :

« Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertésgarantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation,à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation. Le moyen estprésenté, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Il ne peut être relevéd'office.

En tout état de cause, le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation doit, lorsqu'il est saisi demoyens contestant la conformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits etlibertés garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de laFrance, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité auConseil constitutionnel.

Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation dispose d'un délai de trois mois à compter de laprésentation du moyen pour rendre sa décision. Le Conseil constitutionnel est saisi de laquestion prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° del'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi, le Conseil d'Etat ou la Cour de cassationsursoit à statuer jusqu'à ce qu'il se soit prononcé. Il en va autrement quand l'intéressé estprivé de liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statuedans un délai déterminé. Si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation est tenu de seprononcer en urgence, il peut n'être pas sursis à statuer. »

Aux premières heures de la mise en œuvre de la réforme constitutionnelle de 2008( article 29 de la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 Juillet 2008 ), le Conseil d'Etat aconfirmé qu'une question prioritaire de constitutionnalité ( QPC ) pouvait etre posée àl'appui d'un référé-liberté ( CE, Juge des référés, 16 Juin 2010, n°340250 ), comme enl'espèce, ou d'un référé-suspension ( CE, Juge des référés, 21 Octobre 2010, n°343527 ) :

« ( … )Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du

livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalitépeut être soulevée devant le juge administratif des référés statuant, en première instance ouen appel, sur le fondement de l'article L. 521-2 de ce dernier code ; que le juge des référéspeut en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité estsoulevée devant lui, rejeter une requête qui lui est soumise pour défaut d'urgence ; que,lorsqu'il est saisi d'une telle question, il peut prendre toutes les mesures provisoires ouconservatoires nécessaires et, compte tenu tant de l'urgence que du délai qui lui est impartipour statuer, faire usage, lorsqu'il estime que les conditions posées par l'article L. 521-2 ducode de justice administrative sont remplies, de l'ensemble des pouvoirs que cet article luiconfère ; qu'enfin il appartient au juge des référés de première instance d'apprécier si lesconditions de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etatsont remplies et au juge des référés du Conseil d'Etat, lorsqu'il est lui-même saisi d'une tellequestion, de se prononcer sur un renvoi de la question au Conseil constitutionnel ;

( … ) »( CE, Juge des référés, 16 Juin 2010, n°340250 ).

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« ( … )Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du

livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalitépeut être soulevée devant le juge des référés du Conseil d'Etat statuant sur des conclusions àfin de suspension qui lui sont présentées sur le fondement de l'article L. 521-1 de ce code ;que le juge des référés du Conseil d'Etat peut en toute hypothèse, y compris lorsqu'unequestion prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter de telles conclusionspour irrecevabilité ou pour défaut d'urgence ; que s'il ne rejette pas les conclusions à fin desuspension pour l'un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l'état de l'instruction,sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; quemême s'il décide de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, il peut décider de faireusage des pouvoirs que l'article L. 521-1 lui confère pour ordonner à titre provisoire lasuspension de l'exécution de l'acte attaqué, s'il estime que les conditions posées par cetarticle sont remplies ;

( … ) »( CE, Juge des référés, 21 Octobre 2010, n°343527 ).

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Etant présentée par mémoire distinct et motivé, à l'occasion et à l'appui de la requêteprésentée le 06 Septembre 2021, à 00h00, tendant à la suspension d'exécution du décretn°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er Juin 2021 prescrivantles mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, la questionprioritaire de constitutionnalité se t r o uve parfaitement recevable, e n tous sesdéveloppements et concernant toutes les dispositions législatives attaquées.

L'article 23-1 LOCC étant conçu en termes généraux, toute interprétation restrictive estproscrite, ce, en vertu de l'adage « Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - Oùla loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer » ( Commentateurs – cf. PORTALIS,Discours préliminaire ).

L a Doctrine autorisée ajoute, à ce propos : « La loi ayant disposé sans restrictions niconditions, l'interprète ne saurait en réduire la substance en introduisant des exigences quine s'y trouvent pas, ni en éluder l'application au motif que le cas est exceptionnel. Le textedoit être observé dans toute l'étendue que comporte son libellé; autrement la volonté dulégislateur serait violée. ( … )

La règle fonctionne en droit administratif. Il a été ainsi jugé qu'aucune disposition del'arrêté du Secrétaire d'Etat aux universités en date du 16 avril 1974 - relatif aux études de 3°cycle – n'interdisant aux étudiants de prendre la même année des inscriptions en vue de lapréparation simultanée à deux diplômes d'études approfondies ( D.E.A. ) ou à un diplômed'études supérieures spécialisées ( D.E.S.S. ), la circulaire ministérielle qui édictait une telleinterdiction énonçait 'des prescriptions nouvelles qui n'auraient pu être légalementadoptées que par arrêté pris, en application de l'art. 20 de la loi du 12 novembre 1968,après consultation du Conseil National de l'Enseignement Supérieur et de la Recherche '.En l'espèce, il existait de solides arguments de fond qui auraient permis de justifier autrementl'annulation de la circulaire, tels que les exigences de la pluridisciplinarité et l'autonomiepédagogique des universités – outre le motif tiré de la hiérarchie des sources -; le Conseild'Etat ne les envisage même pas : 'sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de larequête'; il lui suffit de relever que l'arrêté ne limitant pas le nombre des inscriptions, lacirculaire qui prohibe plusieurs inscriptions introduit une restriction qui se trouvecondamnée par Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. »

( Locutions latines et adages du droit français contemporain, Ed. L'Hermès, parProfesseurs Henri ROLAND et Laurent BOYER, Juillet 1979, II, Adages M à Z, pages570-571 ).

Il est entièrement loisible au demandeur, en application de l'article 23-1 LOCC, decontester devant la juridiction compétente la constitutionnalité de toutes les dispositionslégislatives qui sont applicables au litige ou à la procédure.

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A cet égard, le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de préciser « qu'en posant unequestion prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester laconstitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constanteconfère à cette disposition » ( CC, décision n°2010-39 QPC du 06 Octobre 2010, MmesIsabelle D. et Isabelle B. consid. 2; CC, décision n°2010-52 QPC du 14 Octobre 2010,Compagnie agricole de la Crau, consid. 4 ).

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Il appartiendra, dès lors, à Madame ou Monsieur le juge des référés du Conseil d'Etatde statuer, comme prévu par les articles 23-2 et 23-5 de la LOCC, R.* 771-13 et suivantsCJA, sur le renvoi a u Conseil constitutionnel de la présente question prioritaire deconstitutionnalité ( QPC ) des articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021relative à la gestion de la crise sanitaire ( JORF 06 Août 2021 – texte 2 sur 131 ), excepté sonarticle 14, I, A, déclaré conforme à la Constitution par la décision n°2021-824 DC – Loirelative à la gestion de la crise sanitaire ( article 3 ).

Il est, dans cette perspective, eu égard à l'urgence, au délai de trois mois imparti auConseil constitutionnel par l'article 23-10, première phrase de la LOCC pour statuer etconformément à l'article 23-5, alinéa 4, troisième phrase de la meme LOCC, demandé àMadame ou Monsieur le juge des référés du Conseil d'Etat de ne pas surseoir à statuer etde prononcer la suspension d'exécution du décret litigieux, sans meme attendre la décisiondu Conseil constitutionnel.

Le bien-fondé de la QPC ne fait pas davantage difficulté ( § II-B ).

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II-B/ LE BIEN-FONDE DU RENVOI AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DELA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

Quant aux conditions de fond de la transmission, elles sont, comme susdit, précisées parles articles 23-2 et 23-5, alinéa 3 LOCC combinés :

Article 23-2 :

« ( … )1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le

fondement des poursuites ;

2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et ledispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.( … ) »

Article 23-5, alinéa 3 :

« ( … )Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation dispose d'un délai de trois mois à compter de la

présentation du moyen pour rendre sa décision. Le Conseil constitutionnel est saisi de laquestion prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° del'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. »

( … ) »

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En l'espèce, les trois conditions légales susmentionnées sont réunies :

Ainsi, d'une part, les dispositions contestées sont applicables au litige et/ou à laprocédure ( II-B-1 ).

De deuxième part, elles n'ont pas été précédemment déclarées irrévocablementconformes à la Constitution ( II-B-2 ).

Enfin, de troisième part, la question de leur constitutionnalité présente, en tout état decause, un caractère sérieux ( II-B-3 ).

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II-B-1/ LES DISPOSITIONS LEGISLATIVES CONTESTEES SONTAPPLICABLES AU LITIGE ET/OU A LA PROCEDURE

La vérification de cette première condition ne fait pas difficulté dès lors que le décretlitigieux ( décret n°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er Juin2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire -JORF 08 Août 2021 – Texte 39 sur 125 ), dont il est demandé en référé la suspensiond'exécution en application de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative ( CJA ), aété pris sur le fondement des dispositions législatives objet de la question prioritaire deconstitutionnalité ( articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à lagestion de la crise sanitaire ).

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II-B-2/ LES ARTICLES 12 A 20 DE LA LOI N°2021-1040 DU 05 AOUT 2021RELATIVE A LA GESTION DE LA CRISE SANITAIRE N'ONT FAIT L'OBJETD'AUCUNE DECLARATION IRREVOCABLE DE CONFORMITE A LACONSTITUTION PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Comme le révèle la lecture de la décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relativeà la gestion de la crise sanitaire ( pièce n°1 ), les articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, excepté son article 14, I, A, n'ont faitl'objet, à ce jour, d'aucune déclaration de constitutionnalité par le Conseil Constitutionnel.

L e Conseil constitutionnel y confirme, dans cet ordre d'idées, in fine ( § 125, page28/29 ) :

« ( … )– Sur les autres dispositions :

125. Le Conseil constitutionnel n’a soulevé d’office aucune question de conformité à laConstitution et ne s’est donc pas prononcé sur la constitutionnalité des autres dispositionsque celles examinées dans la présente décision.

( … ) ».

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La deuxième condition de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritairede constitutionnalité est, ainsi, pleinement satisfaite.

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II-B-3/ LA QUESTION DE LA CONSTITUTIONNALITE DES ARTICLES 12A 20 DE LA LOI N°2021-1040 DU 05 AOUT 2021 RELATIVE A LA GESTION DE LACRISE SANITAIRE PRESENTE UN CARACTERE SERIEUX

L'analyse de l'atteinte par les dispositions législatives précitées aux droits et libertés quela Constitution garantit ( II-B-3-b ) nécessite que soient exposées les normes de référenceconstitutionnelles présentement invoquées ( II-B-3-a ).

II-B-3-a/ LES NORMES DE REFERENCE CONSTITUTIONNELLESINVOQUEES

Il s'agit:

- des articles 2, 4, 5, 6, 13, 15, 16 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et ducitoyen du 26 Août 1789 ( DDH );

- de la liberté en général comme droit naturel de l'homme ( articles 4 et 5 DDH );

- du droit de propriété ( article 17 DDH );

- du droit à un recours juridictionnel effectif et des droits de la défense ( article 16DDH );

- de la liberté d'expression ( article 11 DDH );

- de l'article 34 de la Constitution du 04 Octobre 1958 fixant, en partie, le domaine de laloi ( incompétence positive et incompétence négative );

- du principe d'égalité ( article 6 DDH et article 1er de la Constitution du 04 Octobre1958; cf, spécialement pour la partie civile CC, décision n°2010-15/23 QPC du 23 Juillet2010, Région Languedoc-Roussillon et autres ).

- du droit des citoyens de concourir personnellement à la formation de la loi ( article 6DDH );

- du droit de résistance à l'oppression ( art. 2 DDH ), combiné avec la garantie desdroits ( article 16 DDH );

- de l'article 88-1 de la Constitution du 04 Octobre 1958;

- du principe de souveraineté nationale ( art. 3 DDH et art. 3 de la Constitution du 04Octobre 1958 );

- du principe constitutionnel de réparation – responsabilité, corollaire de la libertéconçue comme pouvoir de « faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », garanti par l'article 4DDH.

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II-B-3-a-i/ LA LIBERTE, DROIT NATUREL DE L'HOMME

Article 4 DDH:

« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l'exercice desdroits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membresde la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées quepar la loi. »

Article 5 DDH:

« La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'estpas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'ellen'ordonne pas. »

De ces deux textes qui fondent la liberté comme principe transcendantal ( assurant lasynthèse du monde sensible et du monde intelligible ), on tire que le législateur ne doit pas,dans l'exercice de sa compétence, apporter à la liberté ou aux libertés des atteintesinjustifiées ( CC, 16 Juillet 1971, déc. n°71-44 DC, Liberté d'association; CC, 12 Janvier1977, déc. n°76-75 DC, Fouilles des véhicules; CC, 13 Août 1993, déc. n°93-325 DC,Maîtrise de l'immigration ).

C'est dire que la réglementation d'une liberté par le législateur « ne doit pas excéder cequi est nécessaire à garantir son exercice » ( CC, 27 Juillet 1982, déc. n°82-141 DC: Rev.Cons. const. p. 48 ).

Il sera rappelé, dans cet ordre d'idées, que la liberté d'entreprendre est garantie parl'article 4 DDH précité, dont l'invocation demeure pertinente, au regard d'une dispositionlégislative faisant, comme en l'espèce, de l'exécution d'une obligation créée postérieurementau début d'activité, une condition de la poursuite de celle-ci :

« ( … ) 6. Considérant que la liberté d’entreprendre découle de l’article 4 de laDéclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; qu’il est loisible au législateurd’apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiéespar l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées auregard de l’objectif poursuivi ;

7. Considérant, d’une part, que la liberté d’entreprendre comprend non seulement laliberté d’accéder à une profession ou à une activité économique mais également la libertédans l’exercice de cette profession ou de cette activité; que, par suite, la circonstance quel’affiliation à une corporation obligatoire ne conditionne pas l’exercice d’une professionmais en découle, n’a pas pour effet de rendre inopérant le grief tiré de l’atteinte à la libertéd’entreprendre ;

( … ) »( CC, décision n° 2012-285 QPC du 30 Novembre 2012 - M. Christian S., §§ 6 et 7 ).

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De meme, peut-on rattacher à l'article 4 DDH la liberté d'association, principeconstitutionnel selon lequel « les associations se constituent librement et peuvent êtrerendues publiques sous la seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, àl'exception des mesures susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulièresd'associations, la constitution d'associations, alors même qu'elles paraitraient entachées denullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l'interventionpréalable de l'autorité administrative ou même de l'autorité judiciaire ;

( … ) »( CC, décision n°71-44 DC du 16 Juillet 1971, Loi complétant les dispositions des

articles 5 et 7 de la loi du 1er Juillet 1901 relative au contrat d'association, § 2 ).

On en déduit directement que la liberté d'association est la liberté de s'associer et/ou dene pas s'associer.

L a protection constitutionnelle qu'offre l'article 4 DDH est équivalente à celle queprocure l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme ( CEDH, Plénière,13 Août 1981, YOUNG, JAMES et WEBSTER c. Royaume-Uni, n° 7601/76 ; 7806/77 :l'adhésion forcée à un syndicat – closed shop – viole l'article 11 de la Convention européennedes droits de l'homme ; CEDH, 30 Juin 1993, Sigurdur A. SIGURJONSSON c ISLANDE,n°16130/90, § 35, à propos de l'adhésion forcée à une association professionnelle dechauffeurs de taxis ) d'ou l'on tire le droit de quitter le groupe dont on ne partage pas lesconvictions profondes ( CEDH, Grande Chambre, 29 Avril 1999, CHASSAGNOU et a.c. FRANCE, n°25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 117, à propos de l'adhésion forcée auxAssociations Communales de Chasse Agréées - ACCA ).

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II-B-3-a-ii/ L'ARTICLE 34 DE LA CONSTITUTION DU 04 OCTOBRE1958

Ce texte dispose:

« La loi fixe les règles concernant ( ... ) « les garanties fondamentales accordées auxcitoyens pour l'exercice des libertés publiques; ( ... ) l'assiette, le taux et les modalités derecouvrement des impositions de toutes natures.

La loi détermine les principes fondamentaux ( ...) du régime de la propriété, des droitsréels et des obligations civiles et commerciales; ( ... ) »

En effet, le Conseil constitutionnel juge « ( ... ) que la méconnaissance par le législateurde sa propre compétence ne peut être invoquée dans le cadre d'une question prioritaire deconstitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitutiongarantit; » ( ... ) » ( CC, Décision n°2010-33 QPC du 22 Septembre 2010, Société EssoSAF, consid. 2 ), condition remplie, en l'espèce.

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II-B-3-a-iii/ LE PRINCIPE D'EGALITE COMMANDE DE TRAITERDE LA MEME FACON DES SITUATIONS IDENTIQUES OU ANALOGUES

Aux termes de l'article 6 DDH, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège,soit qu'elle punisse. »

Quant à l'article 1er de la Constitution du 04 Octobre 1958, il n'est pas moins clair quantau principe consacré en disposant que la France « assure l'égalité devant la loi de tous lescitoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. »

L'égalité se retrouve dans la devise de la République française qu'énonce l'article 2,alinéa 4 de la Constitution :

« La devise de la République est 'Liberté, Egalité, Fraternité'. »

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Selon une formule prétorienne devenue désormais familière :

« ( … )49. Selon l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit

qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que lelégislateur règle de facon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge àl’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, ladifférence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi quil’établit.

( … ) ».( CC, décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à la gestion de la crise

sanitaire, § 49 ).

Précisément, dans sa décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à la gestionde la crise sanitaire, le Conseil constitutionnel a censuré certaines des dispositions de la loicritiquées par les saisines parlementaires pour méconnaissance du principe d'égalité devantla loi :

« ( … )En ce qui concerne les obligations imposées au titre du « passe sanitaire » à certains

salariés et agents publics :

71. Le paragraphe I de l’article 1er réécrit le C du paragraphe II de l’article 1er de la loi du31 mai 2021 afin de déterminer les conséquences sur la relation de travail du défaut deprésentation d’un « passe sanitaire » par un salarié ou un agent public tenu à cette obligationpour accéder au lieu ou il exerce ses fonctions.

72. Les députés requérants reprochent au législateur d’avoir prévu que la méconnaissancede cette obligation entraîne la suspension de la relation de travail, ce qui priverait le salarié oul’agent public de tout revenu, sans limitation de durée. Ils reprochent également à cesdispositions de prévoir un nouveau motif de rupture anticipée applicable uniquement auxcontrats à durée déterminée et aux contrats de mission.

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Ces dispositions méconnaîtraient ainsi le droit à l’emploi, le principe d’égalité devant laloi et le principe d’égale admissibilité aux emplois publics.

73. Les sénateurs auteurs de la quatrième saisine estiment, quant à eux, que cesdispositions, en ne prévoyant notamment pas de compensation à l’interruption de larémunération résultant de la suspension du contrat de travail, seraient entachéesd’incompétence négative. Elles porteraient en outre une atteinte excessive et injustifiée auxcinquième, dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

74. En premier lieu, le troisième alinéa du 1 du C prévoit que le contrat à durée déterminéeou de mission d’un salarié qui ne présente pas les justificatif, certificat ou résultat requis pourl’obtention du «passe sanitaire », peut etre rompu avant son terme, à l’initiative del’employeur, dans les conditions prévues à l’article L. 1232-1 du code du travail.

75. Il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que laméconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précitéspuisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à duréeindéterminée.

76. Les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat à durée déterminée oude mission sont dans des situations différentes.

77. Toutefois, en instaurant une obligation de présentation d’un «passe sanitaire» pour lessalariés travaillant dans certains lieux et établissements, le législateur a entendu limiter lapropagation de l’épidémie de covid-19. Or, les salariés, qu’ils soient sous contrat à duréeindéterminée ou en contrat à durée déterminée ou de mission, sont tous exposés au mêmerisque de contamination ou de transmission du virus.

78. Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitueune cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur ainstitué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat detravail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi.

79. Par conséquent, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, le dix-neuvièmealinéa d u b d u 1° du paragraphe I de l’article 1er, qui méconnaît le principe d’égalitédevant la loi, est contraire à la Constitution.

( … ) »

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De meme, le commentaire de la décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relativeà la gestion de la crise sanitaire, publié sur le site officiel d u Conseil constitutionnel arappelé les principes qui le guidaient dans l'appréciation d'un traitement discriminatoiredécidé par le législateur :

« ( … )1. – La jurisprudence constitutionnelle relative au principe d’égalité devant la loi

* Le principe d’égalité devant la loi résulte de l’article 6 de la Déclaration des droits del’homme et du citoyen de 1789, selon lequel la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elleprotège, soit qu’elle punisse ». De manière constante, le Conseil constitutionnel juge que « leprincipe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente dessituations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général,pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapportdirect avec l’objet de la loi qui l’établit »1.

Ainsi, des différences de situation ou un motif d’intéret général peuvent justifier untraitement différencié institué par la loi, à condition cependant que celui-ci soit en lien avecl’objet de cette loi. Cette seconde condition permet, en particulier, d’éviter que des situationsobjectivement différentes soient le prétexte à des différences de traitement incohérentes avecl’objet meme des dispositions examinées par le Conseil constitutionnel.

Par exemple, dans sa décision n° 2020-885 QPC(2) relative au dispositif de retraiteprogressive prévu à l’article L. 351-15 du code de la sécurité sociale permettant à certainstravailleurs de percevoir une partie de leur pension de vieillesse tout en continuant à exercerleur activité, le Conseil a jugé que si les « salariés dont la durée du travail est quantifiée enheures et ceux qui exercent une activité mesurée en jours sur l’année sont dans des situationsdifférentes au regard de la définition et de l’organisation de leur temps de travail », ladifférence de traitement contestée en l’espèce n’était pas en adéquation avec l’objet de laloi régissant la retraite progressive.

En effet, en instaurant ce dispositif, le législateur avait « entendu permettre auxtravailleurs exerçant une activité réduite de bénéficier d’une fraction de leur pension deretraite en vue d’organiser la cessation graduelle de leur activité ». Or, « les salariés ayantconclu avec leur employeur une convention de forfait en jours sur l’année fixant un nombrede jours travaillés inférieur au plafond légal ou conventionnel exercent, par rapport à cettedurée maximale, une activité réduite ». Dès lors, le Conseil constitutionnel a conclu qu’enprivant les salariés en forfait jours réduit « de toute possibilité d’accès à la retraiteprogressive, quel que soit le nombre de jours travaillés dans l’année, les dispositionscontestées instituent une différence de traitement qui est sans rapport avec l’objet de la loi ».Elles méconnaissent donc le principe d’égalité devant la loi.

-------------1 Par exemple, récemment : décision n° 2021-923 QPC du 9 juillet 2021, M. Walter G.

(Assujettissement des dons manuels aux droits de mutation à titre gratuit), paragr. 5. 2 Décision n° 2020-885 QPC du 26 février 2021, Mme Nadine F. (Bénéfice de la retraite

progressive pour les salariés en forfait jours,) paragr. 8. ---------------

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2. – L’application à l’espèce

Le Conseil constitutionnel a examiné les dispositions contestées à l’aune du principed’égalité devant la loi, dont il avait rappelé l’énoncé général à l’occasion de l’examen desdispositions relatives à l’obligation de présenter un « passe sanitaire » pour accéder à certainsgrands magasins et centres commerciaux, prévues par le meme article 1er (paragr. 49).

Il a d’abord décrit ces dispositions en rappelant qu’elles permettent à l’employeur derompre, avant son terme, le contrat à durée déterminée ou de mission d’un salarié qui neprésenterait pas les justificatif, certificat ou résultat requis pour l’obtention d’un « passesanitaire » alors qu’il serait soumis à cette obligation (paragr. 74).

Pour exercer son contrôle, il a ensuite souligné qu’il résultait des travaux préparatoiresque le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de cette obligation puisseconstituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à duréeindéterminée (paragr. 75).

Après avoir rappelé que les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat àdurée déterminée ou de mission sont dans des situations différentes, il a toutefois constatéque, en instaurant une obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour tous lessalariés travaillant dans certains lieux et établissements, le législateur avait entendu limiter lapropagation de l’épidémie de covid-19. Or, le Conseil a considéré que ces salariés, quel quesoit leur contrat de travail, étaient tous exposés au même risque de contamination ou detransmission du virus (paragr. 76 et 77).

Dès lors, il en a conclu qu’en prévoyant que l’absence de présentation d’un « passesanitaire » puisse constituer un motif de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou demission, le législateur avait institué une différence de traitement entre les salariés selon lanature de leur contrat de travail, qui était sans lien avec l’objectif poursuivi.

Par conséquent, il a censuré le dix-neuvième alinéa du b d u 1° du paragraphe I del’article 1er, sans examiner les autres griefs.

( … ) »

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II-B-3-a-iv/ LE DROIT DES CITOYENS DE CONCOURIRPERSONNELLEMENT A LA FORMATION DE LA LOI ( ART. 6 DDH )

Il est expressément consacré par l'article 6 DDH :

« La loi est l'expression de la volonté générale.Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à

sa formation. ( … ) »

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II-B-3-a-v/ LA PROTECTION DU DROIT DE PROPRIETE ( ART. 17DDH )

Aux termes de l'article 17 DDH :

« L a propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'estlorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la conditiond'une juste et préalable indemnité. »

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II-B-3-a-vi/ L'ARTICLE 88-1 DE LA CONSTITUTION DU 04OCTOBRE 1958

Art. 88-1: « La République participe à l'Union européenne constituées d'Etats qui ontchoisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité surl'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ilsrésultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007. »;

dispositions constitutionnelles qu'appliquent tant le Conseil constitutionnel ( CC,décision n°2010-605 DC du 12 Mai 2010, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et àla régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne ) que le Conseil d'Etat(CE, Ass., 30 Octobre 2009, Mme PERREUX c/ Ministère de la justice et des libertés ,n°298348 ).

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II-B-3-b/ L'ATTEINTE AUX DROITS ET LIBERTES QUE LACONSTITUTION GARANTIT

Elle concerne plus particulièrement, en l'espèce :

Le principe d'égalité et la prohibition de la discrimination ( II-B-3-b-i ).

La liberté personnelle ( II-B-3-b-ii ).

La liberté d'entreprendre ( II-B-3-b-iii ).

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Eu égard à la motivation ayant conduit à la validation du dispositif dit « passe sanitaire »en tant que les dispositions qui le mettent en œuvre « ( … ) n’instaurent, en tout état decause, ni obligation de soin ni obligation de vaccination. ( … ) » ( § 44, deuxième phrase,de la décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – pièce n°1 ), il est hautement probable ques'il était à nouveau saisi, cette fois-ci, sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution du04 Octobre 1958 ( QPC ), le Conseil constitutionnel déclarerait contraires à laConstitution ( notamment articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et ducitoyen du 26 Août 1789 garantissant la liberté personnelle, le droit au respect de la vieprivée, de meme que la liberté d'entreprendre ) les dispositions législatives adoptées par leParlement, dès lors qu'elles instaurent, pour certaines catégories de personnes, desobligations de soins, d'inoculations ou prévoient des sanctions disproportionnées pour lesmanquements à ces obligations.

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II-B-3-b-i/ L'ATTEINTE INJUSTIFIEE AU PRINCIPE D'EGALITEDEVANT LA LOI

Au regard des principes susmentionnés, la question, en l'occurrence, est de savoir si lelégislateur pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, poursuivre l'objectif deprotection de la santé, de valeur constitutionnelle, en réservant aux professionnels de lasanté et assimilés, dont la liste est dressée à l'article 12, I de la loi n°2021-1040 du 05 Août2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, un traitement différent d'autres travailleurstels le personnel des entreprises de transport ou les salariés de la restaurationcommerciale, pourtant exposés au même risque de contamination et de transmission duvirus SARS-CoV-2.

Ainsi, d'une part, aux termes de l'article 1er, II, A, 1° de la loi n°2021-689 du 31 Mai 2021relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de l'article 1er, I, 1°,b) de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ( JORF 06Août 2021, Texte 2 sur 131 ), sont, « A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 15 novembre 2021inclus ( … ) » , assujetties à l'obligation de « ( … ) présenter le résultat d'un examen dedépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatifde statut vaccinal concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'unecontamination par la covid-19 ; ( … ) » les « personnels intervenant dans les services detransport » assurant les déplacements « ( … ) à destination ou en provenance du territoirehexagonal, de la Corse ou de l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de laConstitution ( … ) ».

De meme, sont, « ( … ) à compter du 30 août 2021 ( … ) », tributaires de l'obligation de« (… ) présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pasà une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant lacovid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 ( … ) », « ( … ) lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l'exercicedes activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité depopulation observée ou prévue ( … ) », les « ( … ) personnes qui interviennent dans ( les )lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :

( … )a) Les activités de loisirs ;

b) Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l'exception de larestauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restaurationprofessionnelle routière et ferroviaire ;

c) Les foires, séminaires et salons professionnels ;

d) Sauf en cas d'urgence, les services et établissements de santé, sociaux e t médico-sociaux ( … );

e) Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein del'un des territoires mentionnés au 1° du présent A, sauf en cas d'urgence faisant obstacle àl'obtention du justificatif requis ;

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f) Sur décision motivée du représentant de l'Etat dans le département, lorsque leurscaractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasinse t centres commerciaux, au delà d'un seuil défini par décret, et dans des conditionsgarantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le caséchéant, qu'aux moyens de transport.

( … ) ».

D'autre part, il résulte de l'article 12, I de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à lagestion de la crise sanitaire l'obligation d' « être vaccinés, sauf contre-indication médicalereconnue, contre la covid-19 ( … ) » pour les professionnels de la santé et les personnesassimilées ou travaillant dans un milieu socio-médical.

Sont, ainsi, soumis à la vaccination obligatoire, classés dans huit catégories :

« ( … )1° Les personnes exerçant leur activité dans :

a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santépublique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ;

b) Les centres de santé mentionnés à l’article L. 6323-1 dudit code ;

c) Les maisons de santé mentionnées à l’article L. 6323-3 du même code ;

d) Les centres et équipes mobiles de soins mentionnés à l’article L. 6325-1 du mêmecode ; e) Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des arméesmentionnés à l’article L. 6326-1 du même code ;

f) Les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes mentionnésaux II et III de l’article 23 de la loi no 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation età la transformation du système de santé ;

g) Les centres de lutte contre la tuberculose mentionnés à l’article L. 3112-2 du code de lasanté publique ;

h) Les centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic mentionnés à l’articleL. 3121-2 du même code ;

i) Les services de médecine préventive et de promotion de la santé mentionnés à l’articleL. 831-1 du code de l’éducation ;

j) Les services de prévention et de santé au travail mentionnés à l’article L. 4622-1 ducode du travail et les services de prévention et de santé au travail interentreprises définis àl’article L. 4622-7 du même code ;

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k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2o, 3o, 5o, 6o,7o, 9o et 12o du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, àl’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien etd’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L. 311-4 du même code ;

l) Les établissements mentionnés à l’article L. 633-1 du code de la construction et del’habitation, qui ne relèvent pas des établissements sociaux et médico-sociaux mentionnésaux 6o et 7o du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, destinés àl’accueil des personnes agées ou handicapées ;

m) Les résidences-services destinées à l’accueil des personnes agées ou handicapéesmentionnées à l’article L. 631-13 du code de la construction et de l’habitation ;

n) Les habitats inclusifs mentionnés à l’article L. 281-1 du code de l’action sociale et desfamilles ;

2 ° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santépublique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ;

3° Les personnes, lorsqu’elles ne relèvent pas des 1° ou 2° du présent I, faisant usage :

a) Du titre de psychologue mentionné à l’article 44 de la loi no 85-772 du 25 juillet 1985portant diverses dispositions d’ordre social ;

b) Du titre d’ostéopathe ou de chiropracteur mentionné à l’article 75 de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ;

c) Du titre de psychothérapeute mentionné à l’article 52 de la loi no 2004-806 du 9 août2004 relative à la politique de santé publique ;

4 ° Les étudiants ou élèves des établissements préparant à l’exercice des professionsmentionnées aux 2° et 3° du présent I ainsi que les personnes travaillant dans les mêmeslocaux que les professionnels mentionnés au 2° ou que les personnes mentionnées au 3° ;

5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L.7221-1 du code du travail, effectuant des interventions au domicile des personnesattributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du code de l’actionsociale et des familles ;

6° Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers des services d’incendie et de secours,les pilotes et personnels navigants de la sécurité civile assurant la prise en charge devictimes, les militaires des unités investies à titre permanent de missions de sécurité civilementionnés au premier alinéa de l’article L. 721-2 du code de la sécurité intérieure ainsi queles membres des associations agréées de sécurité civile mentionnées à l’article L. 725-3 dumême code participant, à la demande de l’autorité de police compétente ou lors dudéclenchement du plan Orsec, aux opérations de secours et à l’encadrement des bénévolesdans le cadre des actions de soutien aux populations ou qui contribuent à la mise en placedes dispositifs de sécurité civile dans le cadre de rassemblements de personnes ;

.../...

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7° Les personnes exerçant l’activité de transport sanitaire mentionnée à l’article L. 6312-1 du code de la santé publique ainsi que celles assurant les transports pris en charge surprescription médicale mentionnés à l’article L. 322-5 du code de la sécurité sociale ;

8° Les prestataires de services et les distributeurs de matériels mentionnés à l’article L.5232-3 du code de la santé publique.

( … ) »

*

Or, les personnes appartenant aux deux ensembles sus-analysés, respectivement cellesrelevant de l'article 1er, II, A, 1° de la loi n°2021-689 du 31 Mai 2021 relative à la gestion dela sortie de crise sanitaire, d'une part, et celles visées par l'article 12, I de la loi n°2021-1040du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, d'autre part, bien qu'elles soientplacées dans des situations différentes, sont, comme susdit, soumises au même risque decontamination et de transmission du virus.

C'est, précisément, ce constat d'évidence qui a conduit le Conseil constitutionnel àcensurer notamment « ( … ) le dix-neuvième alinéa du b du 1° du paragraphe I de l’article1er ( … ) » :

« ( … )76. Les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat à durée déterminée

ou de mission sont dans des situations différentes.

77. Toutefois, en instaurant une obligation de présentation d’un «passe sanitaire» pourles salariés travaillant dans certains lieux et établissements, le législateur a entendu limiterla propagation de l’épidémie de covid-19. Or, les salariés, qu’ils soient sous contrat à duréeindéterminée ou en contrat à durée déterminée ou de mission, sont tous exposés au mêmerisque de contamination ou de transmission du virus.

78. Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitueune cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur ainstitué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat detravail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi.

79. Par conséquent, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, le dix-neuvièmealinéa d u b du 1° du paragraphe I de l’article 1er, qui méconnait le principe d’égalitédevant la loi, est contraire à la Constitution.

( … ) »( CC, décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à la gestion de la crise

sanitaire ).

*

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Ainsi, en soumettant à l'obligation de vaccination les seules personnes visées à l'article12, I de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, lelégislateur a institué une différence de traitement entre travailleurs qui est sans lien avecl’objectif poursuivi de protection de la santé.

Les articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crisesanitaire portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, en l'occurrence,le principe d'égalité devant la loi.

Ils devront, en conséquence, etre abrogés par le Conseil constitutionnel.

*

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II-B-3-b-ii/ L'ATTEINTE DISPROPORTIONNEE A LA LIBERTEPERSONNELLE : LE PRINCIPE CONSTITUTIONNEL D'INVIOLABILITE DUCORPS HUMAIN, COMPOSANTE DE LA DIGNITE DE LA PERSONNE HUMAINE

L'article 12, I de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crisesanitaire déroge, ainsi, sans justifier d'un besoin social impérieux, à l'article 16-3 du Codecivil, aux termes duquel :

« Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessitémédicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui.

Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son étatrend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »

Il est constant, à cet égard, que les vaccins actuellement commercialisés n'ont qu'uneautorisation de mise sur le marché provisoire ( v. l'étude du Professeur Philippe SEGUR– pièce n°49 )

L'absence de preuve de l'innocuité des vaccins dits à ARN explique l'opposition deplusieurs millions de Français, qui, depuis plusieurs semaines, manifestent en public leurprofonde inquiétude, à cet égard.

Celle-ci n'a, cependant, pas dissuadé, à ce jour, le Gouvernement de déposer et faire voterune loi créant une obligation vaccinale pour certaines catégories professionnelles ( articles12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ) :

« ( … )Dans ce contexte, la réponse apportée à l’épidémie de covid-19 doit évoluer, pour

concilier durablement la poursuite des différentes activités avec une maitrise de lacirculation du virus sur le territoire national, et tenir compte de l’effort de la Nation enfaveur de la vaccination. Il convient en outre de mobiliser la vaccination de manière encoreplus affirmée pour les personnes amenées à accompagner au quotidien les publicsvulnérables qu’il s’agit de protéger contre les risques de la covid-19.

( … )Afin d’achever dans les meilleurs délais la campagne de vaccination des personnes

travaillant dans les secteurs sanitaire et médico-social, les articles 5 à 8 créent uneobligation vaccinale contre la covid-19, inspirée des obligations préexistantes devaccination contre plusieurs affections (hépatite B, diphtérie, tétanos, poliomyélite).

( … ) »( Projet de loi, exposé des motifs – pièce n°51 ).

Toutefois, le seul souci d'éviter une propagation de l'épidémie ne saurait à lui seul, enl'absence d'autres facteurs, justifier qu'il soit porté atteinte à l'intégrité du corps humain, dèslors que d'autres moyens moins radicaux ( notamment le dépistage virologique neconcluant pas à une contamination ) permettent d'atteindre l'objectif constitutionnel deprotection de la santé.

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Le Conseil constitutionnel a jugé

« ( … )2. Considérant que le Préambule de la Constitution de 1946 a réaffirmé et proclamé des

droits, libertés et principes constitutionnels en soulignant d'emblée que : « Au lendemain dela victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et dedégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain,sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés» ; qu'il en ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre touteforme d'asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ;

( … )18. Considérant que lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels

figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l'être humain dès lecommencement de sa vie, l'inviolabilité, l'intégrité et l'absence de caractère patrimonial ducorps humain ainsi que l'intégrité de l'espèce humaine ; que les principes ainsi affirméstendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de lapersonne humaine ;

( … ) »( CC, décision n° 94-343/344 DC du 27 Juillet 1994 - Loi relative au respect du corps

humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, àl'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, §§ 2 et 18 ).

Il est vrai que le Conseil constitutionnel a eu, à l'occasion de l'une de ses saisines sur lefondement de l'article 61-1 de la Constitution ( QPC ), à l'initiative de la Chambrecriminelle de la Cour de cassation ( arret n°7873 du 13 Janvier 2015 ), à statuer sur laconformité à la Constitution des articles L. 3111-1 à L. 3111-3 et L. 3116-2 du Code de lasanté publique. L'arrêt de renvoi était motivé de la façon suivante :

« ( … )Attendu que la question posée présente un caractère sérieux en ce qu'elle implique de

déterminer si la protection individuelle e t collective de la santé justifie de rendreobligatoires certaines vaccinations de mineurs, sauf contre-indication médicalementreconnue, et de poursuivre les titulaires de l'autorité parentale qui s'opposent à leurréalisation comme étant dangereuse pour leur enfant ;

( … ) »

Toutefois, comme l'énonce le Conseil constitutionnel, il a estimé ne pas etre saisi de laquestion de la conformité à la Constitution des articles L. 3116-2 du Code de la santépublique ( CSP ) et 227-17 du Code pénal, dispositions législatives sur lesquelles, enconséquence, il n'a pas statué, dès lors qu'il n'a pas le pouvoir de se saisir d'office :

« ( … )4. Considérant qu’aux termes de l’article L. 3116-2 du même code dans sa rédaction

résultant de l’ordonnance du 15 juin 2000 susvisée : « L’action publique pour la poursuitedes infractions aux dispositions des articles L. 3111-1 à L. 3111-3 peut être exercée tant quel’intéressé n’a pas atteint un age fixé par décret pour chaque catégorie de vaccination » ;

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5. Considérant qu’aux termes de l’article 227-17 du code pénal dans sa rédactionrésultant de l’ordonnance du 4 juillet 2005 susvisée : « Le fait, par le père ou la mère, de sesoustraire, sans motif légitime, à ses obligations légales au point de compromettre la santé, lasécurité, la moralité ou l’éducation de son enfant mineur est puni de deux ansd’emprisonnement et de 30000 euros d'amende. « L’infraction prévue par le présent articleest assimilée à un abandon de famille pour l’application du 3° de l’article 373 du code civil»;

( … ) 7. Considérant que l’article 227-17 du code pénal ne réprime pas spécifiquement le

manquement à l’obligation de vaccination ; que les griefs des requérants sont uniquementdirigés contre l’obligation de vaccination et non contre la répression pénale de cetteobligation ; que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les articles L. 3111-1à L. 3111-3 du code de la santé publique ;

( … ) »( CC, décision n°2015-458 QPC du 20 Mars 2015, Epoux L., §§ 4, 5 et 7 ).

En définitive, le Conseil constitutionnel n'a validé que le principe de l'obligationvaccinale décidée par le législateur, s'agissant des seules maladies énumérées à l'article L.3111-2 ( CSP ), liste qui ne comprend pas la maladie provoquée par le SARS-CoV-2(COVID-19 ) , « ( … ) dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pasmanifestement inappropriées à l’objectif visé ( … ) » :

« ( … )10. Considérant qu’il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination

afin de protéger la santé individuelle et collective ; qu’il lui est également loisible demodifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte del’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques ; que, toutefois, iln’appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d’un pouvoir générald’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause,au regard de l’état des connaissances scientifiques, les dispositions prises par le législateurni de rechercher si l’objectif de protection de la santé que s’est assigné le législateur auraitpu être atteint par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pasmanifestement inappropriées à l’objectif visé ;

11.Considérant qu’il en résulte que, par les dispositions contestées, le législateur n’a pasporté atteinte à l’exigence constitutionnelle d e protection de la santé telle qu’elle estgarantie par le Préambule de 1946 ;

12. Considérant que les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droitou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution

( … ) ».( CC, décision n°2015-458 QPC du 20 Mars 2015, Epoux L., §§ 10 à 12 ).

Cette décision laisse intacte la critique du dispositif répressif accompagnant l'obligationvaccinale contre la COVID-19.

C'est, précisément ce grief que les requérants développent spécifiquement dans le présentmémoire.

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En effet, compte tenu de l'intensité de la répression du manquement à l'obligation de sefaire vacciner contre la COVID-19 ( interdiction d'exercice professionnel + six moisd'emprisonnement + 3 750 € d'amende ), une personne réfractaire à la vaccination enraison des risques pour sa santé qui s'y attachent et que le législateur ne garantit que parl'allocation d'une somme d'argent en renvoyant les victimes d'accidents médicaux à se faireindemniser par l'ONIAM ( article 18 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à lagestion de la crise sanitaire renvoyant à l'article L. 3111-9 CSP ), sera très fortement incitée,sauf à partager la foi inébranlable d e s requérants dans la garantie des recoursjuridictionnels ( article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26Août 1789 – DDH ), à sacrifier sa foi individuelle sur l'autel d'une hypothétique immunitécollective ( herd immunity, littéralement l'immunité du troupeau ).

Pour légal qu'il soit, ce viol des consciences est contraire à la Constitution.

*

Partant, en sanctionnant l e manquement à l'obligation de vaccination d'uneinterdiction d'exercice ( mort professionnelle ), mais aussi d'une peine de six moisd'emprisonnement et d'une peine d'amende délictuelle de 3 750 €, les dispositionsattaquées ont manifestement porté à la liberté personnelle une atteinte que ne justifie pasl'objectif constitutionnel de protection de la santé.

*

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II-B-3-b-iii/ L'ATTEINTE A LA LIBERTE D'ENTREPRENDRE

Ainsi que le Conseil constitutionnel l'a jugé très récemment, selon sa jurisprudenceconstante :

« ( … )28. Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre l’objectif de valeur

constitutionnelle d e protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus àtoutes les personnes qui résident sur le territoire de la République.

( … )35. Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre l’objectif de valeur

constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertésconstitutionnellement garantis.

( … ) »( CC, décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à la gestion de la crise

sanitaire, §§ 28 et 35 ).

Il résulte de l'article 14, I, B, premier alinéa de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021relative à la gestion de la crise sanitaire une interdiction d'exercice professionnel frappantles professionnels de santé non vaccinés :

« ( … )B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne

peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au Ide l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises parle décret mentionné au II de l’article 12.

( … ) »

L'atteinte à la liberté d'entreprendre est, ainsi, patente.

Elle n'est pas, pour autant, justifiée au regard des principes qui gouvernent l'appréciation dela conformité d'une loi à la Constitution :

« ( … )6. Considérant que la liberté d’entreprendre découle de l’article 4 de la Déclaration des

droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; qu’il est loisible au législateur d’apporter à cetteliberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêtgénéral, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard del’objectif poursuivi ;

7. Considérant, d’une part, que la liberté d’entreprendre comprend non seulement laliberté d’accéder à une profession ou à une activité économique mais également la libertédans l’exercice de cette profession ou de cette activité; que, par suite, la circonstance quel’affiliation à une corporation obligatoire ne conditionne pas l’exercice d’une professionmais en découle, n’a pas pour effet de rendre inopérant le grief tiré de l’atteinte à la libertéd’entreprendre ;

( … ) »( CC, décision n° 2012-285 QPC du 30 novembre 2012 - M. Christian S., §§ 6 et 7 ).

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En l'espèce, l'objectif de protection de la santé, poursuivi par le législateur, ne peutjustifier une atteinte aussi radicale à la liberté d'entreprendre qu 'est la mortprofessionnelle. Les effets d'une politique drastique, comme celle qui résulte desdispositions législatives critiquées, sont, au demeurant, contreproductifs en période depandémie, puisqu'elle va conduire nombre de professionnels de santé à renoncer à leuractivité, sans qu'il puisse à court ou moyen terme etre pourvu à leur absence.

D'autres moyens moins énergiques étaient, pourtant, envisageables : avantages fiscaux( crédit d'impôt ), allègement des cotisations de retraite et/ou de sécurité sociale, gratuitéde certains transports, comme celles obtenues très récemment par les policiers encontrepartie d'un service dû pendant le trajet.

Sans doute, ainsi qu'il aime à le rappeler, le Conseil constitutionnel « ( … ) ne disposepas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui duParlement ( … ) » ( CC, décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à lagestion de la crise sanitaire, §§ 22 et 29 ) et se refuse à substituer sa propre appréciation àcelle du législateur quant au choix des moyens employés pour atteindre l'objectif par luipoursuivi :

« ( … )26. Considérant que la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir

général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ; qu'il ne lui appartientdonc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur n'aurait pu être atteint pard'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestementinappropriées à l'objectif poursuivi ;

( … )( CC, décision n°90-280 DC du 06 Décembre 1990 - Loi organisant la concomitance des

renouvellements des conseils généraux et des conseils régionaux, § 26 ).

« ( … )4 . Considérant, en premier lieu, que la Constitution ne confère pas au Conseil

constitutionnel u n pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui duParlement ; qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné lelégislateur aurait pu être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par laloi ne sont pas, comme en l'espèce, manifestement inappropriées à l'objectif visé, qui est defavoriser la constitution d'une majorité dans les conseils régionaux tout en assurant unereprésentation des différentes composantes du corps électoral ;

( … ) »( CC, décision n°98-407 DC du 14 Janvier 1999 - Loi relative au mode d'élection des

conseillers régionaux et des conseillers à l'Assemblée de Corse et au fonctionnement desConseils régionaux, § 4 ).

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Il n'est, cependant, pas moins vrai que le Conseil constitutionnel contrôle, à la manièred'un juge de l'excès de pouvoir, l'erreur manifeste d'appréciation du législateur :

« ( … )2 0 . Considérant que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des

nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait,en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu'il n'est pas établi queles transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de lapropriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaitre les dispositionsprécitées de la Déclaration de 1789 ;

( … ) »

( CC, décision n°81-132 DC du 16 Janvier 1982 – Loi de nationalisation, § 20 ).

« ( … )5. Considérant, enfin, que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général

d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne luiappartient pas de rechercher si le but que s'est assigné le législateur pouvait être atteint pard'autres voies, dès lors que les modalités retenues ne sont pas manifestement inappropriéesà cet objectif;

( … )( CC, décision n° 2007-550 DC du 27 Février 2007 - Loi relative à la modernisation de

la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur, § 5 ).

« ( … )22. Considérant, en revanche, que le législateur ne pouvait prévoir, sans méconnaitre

l'objectif qu'il s'était assigné, que les zones prévues au 2 ° du II du nouvel article 1647 Csexies du code général des impôts ne seraient éligibles, chaque année, que dans la limite dedix ; qu'en effet, en instituant un tel plafond, qui, s'il était atteint en cours d'année, interdiraitde faire bénéficier de la mesure des zones ayant subi des restructurations aussi ou plusgraves que d'autres déclarées précédemment éligibles, le législateur a instauré unedifférence de traitement injustifiée au regard de l'objectif poursuivi ;

( … ) »( CC, décision n°2004-511 DC du 29 Décembre 2004 – Loi de finances pour 2005, §

22).

L'atteinte à la liberté d'entreprendre ne peut apparaître, dans ces conditions, comme étantproportionnée à l'objectif de protection de la santé.

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Dans ces conditions, les articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative àla gestion de la crise sanitaire portent à la liberté d'entreprendre une atteinte injustifiée etdevront etre abrogés par le Conseil constitutionnel.

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La QPC des articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestionde la crise sanitaire présente un caractère sérieux, au sens et pour l'application des articles23-2 e t 23-5 combinés de la LOCC et mérite, partant, d'etre renvoyée a u Conseilconstitutionnel.

Les requérants entendent, à cette occasion, rappeler que c'est bien dans un but d'intérêtgénéral - la paix sociale -, et non pas seulement dans celui d'intérets privés, que les décisionsde justice sont rendues, en France, « AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS », principequ'exprime solennellement le Préambule de la Déclaration des droits de l'homme et ducitoyen du 26 Août 1789:

« ( ... ) afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principessimples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur detous. »

De surcroît, ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, « ( ... ) la bonneadministration de la justice constitue un objectif de valeur constitutionnelle qui résulte desarticles 12, 15 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789; qu'ilappartient au législateur organique, compétent pour déterminer les conditions d'applicationde l'article 61-1 de la Constitution, d'assurer la mise en oeuvre de cet objectif sansméconnaitre le droit de poser une question prioritaire de constitutionnalité; ( ... ) »

( CC, décision n°2009-595 DC du 3 Décembre 2009, Loi organique relative àl'application de l'article 61-1 de la Constitution, consid. 4 ).

*

Selon la formule de John RAWLS: « La justice est la première vertu des institutionssociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée. Si élégante et économique que soitune théorie, elle doit être rejetée ou révisée si elle n'est pas vraie; de même, si efficaces etbien organisées que soient des institutions et des lois, elles doivent être réformées ouabolies si elles sont injustes. » ( Théorie de la Justice, Editions du Seuil, Février 1987, p.29).

La question prioritaire de constitutionnalité procède de cette meme idée dès lors quepar le recours juridictionnel, le citoyen justiciable participe à la réforme du droit positif età l'abrogation d'une loi inconstitutionnelle ou à la restauration de son interprétationauthentique.

Elle est l'illustration moderne et hautement emblématique du droit constitutionnel descitoyens de concourir à la formation de la loi, garanti par l'article 6 DDH précité.

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Dans ces conditions, il est établi, qu'en légiférant comme il l'a fait notamment aux articles12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, lelégislateur a méconnu les droits et libertés que la Constitution garantit, comme ci-dessusexplicité, dans le chef, en particulier, des requérants.

*

Comme le dit l'adage « Donner et retenir ne vaut » ( Loysel, 659 ), il ne servirait de rien,dans une Société démocratique, comme l'est et doit le demeurer la France, de reconnaîtresolennellement aux citoyens des « droits naturels, inaliénables et sacrés », ainsi que le fait lepréambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 Août 1789, si ceux-ci, ne pouvaient utilement s'en prévaloir devant les tribunaux.

Les dispositions législatives présentement contestées devront, en conséquence, saufréserve d'interprétation neutralisante, etre déclarées inconstitutionnelles par le Conseilconstitutionnel et abrogées à compter de la publication de sa décision, Haute juridiction àlaquelle il convient que Madame ou Monsieur le juge des référés du Conseil d'Etat renvoiela présente question prioritaire de constitutionnalité, en application de l'article 23-5, alinéa3 LOCC, sans prononcer le sursis à statuer concernant la demande en référé dont il estsaisi, eu égard à l'urgence.

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PAR CES MOTIFS

Vu le principe de prééminence du Droit,

Vu la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 Août 1789, notammentses articles 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 16 et 17,

Vu la Constitution d u 4 Octobre 1958, notamment ses articles 1er, 34, 55, 61-1 et 62,alinéa 2, ensemble les articles 23-1 à 23-12 de l'ordonnance n°58-1067 du 07 Novembre1958 portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel ( LOCC ),

Vu le dossier de la procédure et les pièces produites inventoriées sous bordereau,

1°) RENVOYER au Conseil constitutionnel, dans les délais et conditions requis, laquestion prioritaire de constitutionnalité des articles 12 à 20 de la loi n°2021-1040 du 05Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ( JORF 06 Août 2021 – texte 2 sur 131 ),excepté son article 14, I, A, présentée dans un mémoire distinct et motivé, aux fins dedéclaration d'inconstitutionnalité et abrogation par cette Haute juridiction des textesattaqués, ladite question pouvant etre formulée de la façon suivante:

« Les articles 12 à 19 de la loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de lacrise sanitaire composant son Chapitre II intitulé « VACCINATION OBLIGATOIRE »,ainsi que son article 20 modifiant l'article 398-1 du Code de procédure pénale pour étendreles compétences du juge unique du tribunal correctionnel,

portent-ils atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et spécialement:

- au droit à la liberté en général comme droit naturel de l'homme, à la libertépersonnelle, au droit au respect de la vie privée, à la liberté d'entreprendre consacrés parles articles 1er, 2, 4 et 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 Août1789, ci-après « DDH » );

- au droit à une vie familiale normale, garanti par l'alinéa 10 d u Préambule de laConstitution du 27 Octobre 1946;

- au principe d'égalité garanti par l'article 6 DDH et les articles 1er et 2 de laConstitution du 04 Octobre 1958;

- au droit de propriété garanti par l'article 17 DDH,

en ce que :

le manquement à l'obligation vaccinale, savoir l'obligation faite par la loi, sauf contre-indication médicale reconnue, aux personnes entrant dans son champ d'application ( article12, I ) d'être vaccinées « contre la covid-19 », est sanctionné, « A compter du 15 septembre2021 ( … ) » par l'interdiction d'exercice professionnel ( article 14, I, B ) et par une peinede six mois d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende » ( article 16, I )? »

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2°) DIRE N'Y AVOIR LIEU à surseoir à statuer sur la requête n°;

3°) RESERVER les dépens;

SOUS TOUTES RESERVES.

Fait à Marseille, le 06 Septembre 2021

Pour les requérants,

Maître Philippe KRIKORIAN( signature électroniquearticle 1366 du Code civil ;articles R. 414-1 et s. CJA )

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BORDEREAU DES PRODUCTIONS DEVANT LE JUGE DES REFERES DUCONSEIL D'ETAT – PIECES JUSTIFIANT LES PRETENTIONS DESREQUERANTS AU 06 SEPTEMBRE 2021 – REFERE-LIBERTE N°– ARTICLE L.521-2 CJA -

I.-/ PIECES PRODUITES LE 06 SEPTEMBRE 2021

( cinquante-six pièces )

1. CC, décision n°2021-824 DC du 05 Août 2021 – Loi relative à la gestion de la crisesanitaire ( vingt-neuf pages )

2. Loi n°2021-1040 du 05 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ( JORF 06Août 2021 – texte 2 sur 131 ) ( pages )

3. Décret n°2021-1059 du 07 Août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er Juin2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crisesanitaire ( JORF 08 Août 2021 – Texte 39 sur 125 ) ( pages )

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( … )49. Etude de Monsieur Philippe SEGUR, Professeur de Droit public à l'Université de

Perpignan Via Domitia intitulée « NOTE JURIDIQUE SUR LES VACCINS CONTRE LESARS-CoV-2 – QUEL RAPPORT BENEFICE/RISQUE ? » ( trente-neuf pages )

50. Texte de l'allocution télévisée du Président de la République en date du 12 Juillet2021 ( huit pages ), avec lettre Service-Public.fr publiée le 15 Juillet 2021 ( trois pages )

51. Projet de loi n°4386 « relatif à la gestion de la crise sanitaire » - procédureaccélérée - déposé le 20 Mai 2021 sur le bureau de l'Assemblée nationale ( quatre-vingt-seizepages )

52. Avis du Conseil d'Etat, Section sociale, du 19 Juillet 2021, n°403.629 ( dix-neufpages )

53. CE, ordonnance du 06 Juillet 2021, n°453505 ( sept pages )54. Avis n°21-11 de la Défenseure des droits en date du 20 Juillet 2021 ( seize pages )55. Loi n°2021-689 du 31 Mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire –

Version en vigueur au 28 Août 2021 ( quatorze pages )56. Décret n°2021-699 du 1er Juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la

gestion de la sortie de crise sanitaire – Version en vigueur au 28 Août 2021 ( quarante-septpages )

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Fait à Marseille, le 06 Septembre 2021

Pour les requérants,

Maître Philippe KRIKORIAN( signature électroniquearticle 1366 du Code civil ;articles R. 414-1 et s. CJA )

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