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Informativo 774-STF (27/02/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: ADI 4013/TO; ADI 3757/PR; RHC 117462/RJ. Julgado excluído por ter menor relevância para concursos públicos ou por ter sido decidido com base em peculiaridades do caso concreto: ADI 2063 MC/RS.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

SALÁRIO MÍNIMO Proibição de que o salário mínimo seja utilizado como indexador econômico. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei estadual que cria obrigações pecuniárias para as concessionárias de energia elétrica. É inconstitucional lei estadual que proíba comercialização de produtos estrangeiros com agrotóxicos. PROCESSO LEGISLATIVO Inconstitucionalidade de EC iniciada por parlamentar tratando sobre matérias do art. 61, § 1º da CF.

DIREITO ADMINISTRATIVO

TETO CONSTITUCIONAL É inconstitucional lei estadual que fixa teto remuneratório para servidores do Poder Judiciário.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

TRIBUNAL DO JÚRI Referência ou leitura de sentença prolatada em desfavor do corréu. RECURSOS Inexistência de reformatio in pejus na manutenção da condenação, mas com base em fundamentos diversos da

sentença. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR

DESERÇÃO Prescrição no caso do crime de deserção. ABANDONO DE POSTO Abandono de posto e deserção praticados dentro do mesmo contexto fático


DIREITO CONSTITUCIONAL

SALÁRIO MÍNIMO Proibição de que o salário mínimo seja utilizado como indexador econômico

Lei estadual criou um benefício assistencial e previu que seu valor seria o do salário mínimo vigente. Tal previsão, em princípio, viola o art. 7º, IV, da CF/88, que proíbe que o salário mínimo seja utilizado como referência (parâmetro) para outras finalidades que não sejam a remuneração do trabalho. No entanto, o STF afirmou que seria possível conferir interpretação conforme a Constituição e dizer que o dispositivo previu que o valor do benefício seria igual ao salário mínimo vigente na época em que a lei foi editada (R$ 545). Após isso, mesmo o salário mínimo aumentando nos anos seguintes, o valor do benefício não pode acompanhar automaticamente os reajustes realizados sobre o salário mínimo, considerando que ele não pode servir como indexador. Em suma, o STF determinou que a referência ao salário mínimo contida na lei estadual seja considerada como um valor certo que vigorava na data da edição da lei, passando a ser corrigido nos anos seguintes por meio de índice econômico diverso. Com isso, o benefício continua existindo e será necessário ao governo do Amapá apenas reajustar esse valor por meio de índices econômicos.

STF. Plenário. ADI 4726 MC/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/2/2015 (Info 774)

Benefício assistencial fixado em salário mínimo Em 2011, o Estado do Amapá editou uma Lei prevendo o pagamento de um benefício assistencial no valor de metade do salário mínimo às famílias que se encontrassem em situação de pobreza e extrema pobreza, consoante critérios de enquadramento nela definidos. Foi proposta ADI contra essa previsão afirmando que a lei violou a parte final do art. 7º, IV, da CF/88, já que criou uma vinculação entre o valor do benefício e o salário-mínimo. Veja o que diz o dispositivo constitucional:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Proibição de que o salário mínimo seja utilizado como indexador A CF/88 realmente proíbe que o salário mínimo seja utilizado como referência (parâmetro) para outras finalidades que não sejam a remuneração do trabalho. Em outras palavras, é proibido que o preço de bens, serviços ou benefícios sejam fixados com base no salário mínimo (ex: 1 salário mínimo, 2 salários mínimos, 1/2 do salário mínimo, 1/3 do salário mínimo etc.). Essa proibição tem como objetivo evitar que o salário mínimo se torne um “indexador econômico” (um índice de reajuste). Se a Constituição permitisse que o salário mínimo pudesse servir como indexador econômico, o valor e o preço de vários benefícios, produtos e serviços seriam fixados em salário mínimo. Ex: se não houvesse a vedação, o locador poderia estabelecer no contrato que o valor do aluguel seria de 2 salários mínimos, de forma que todas as vezes que ele aumentasse, o valor pago também seria majorado. Ex2: o colégio poderia fixar o valor da mensalidade em metade do salário mínimo; Ex3: a academia poderia estabelecer o valor da mensalidade em 1/3 do salário mínimo etc. Desse modo, se isso fosse permitido, haveria uma pressão muito grande no momento de aumentar o salário mínimo no país, considerando que ele iria influenciar direta e imediatamente no preço de inúmeros bens. Além disso, todas as vezes que o salário mínimo subisse, o preço desses bens e serviços iriam também aumentar automaticamente, gerando inflação e fazendo com que não houvesse ganho real para o trabalhador, já que todas as outras coisas também ficariam mais caras.


O que o STF decidiu em relação à Lei do AP? A Lei do Amapá, ao dizer que o benefício assistencial teria o valor de 1/2 do salário mínimo, em tese, violaria o art. 7º, IV, da CF/88. No entanto, o STF, a fim de evitar que fosse declarada a inconstitucionalidade do dispositivo, conseguiu “salvá-lo”, conferindo à lei uma interpretação conforme a Constituição. Em outras palavras, o STF afirmou que, para que a lei do AP seja compatível com o art. 7º, IV, da CF/88 devemos interpretá-la da seguinte forma: na época em que foi instituído o benefício (em 2011), o valor do auxílio era igual a metade do salário mínimo (metade de R$ 545). No entanto, mesmo o salário mínimo aumentando nos anos seguintes, o valor do benefício não pode acompanhar automaticamente os reajustes realizados sobre o salário mínimo, considerando que ele não pode servir como indexador. Em suma, o STF determinou que a referência ao salário mínimo contida na lei estadual seja considerada como um valor certo que vigorava na data da edição da lei, passando a ser corrigido nos anos seguintes por meio de índice econômico diverso. Com isso, o benefício continua existindo e será necessário ao governo do Amapá apenas reajustar esse valor por meio de índices econômicos. Interpretação conforme a Constituição O objetivo da interpretação conforme a Constituição é o de “preservar a vontade legislativa quando for possível extrair do dispositivo impugnado interpretação compatível com o Diploma Maior, ainda que não seja a mais óbvia. Preservam-se, por meio da técnica, o princípio da separação de poderes – conducente à valorização da manifestação do legislador democrático – e a efetividade da Constituição da República.” (Min. Marco Aurélio) Alguns de vocês podem estar se perguntando: mas eu conheço um benefício assistencial, chamado de LOAS (amparo assistencial), que é pago aos deficientes e idosos miseráveis e que é no valor de um salário mínimo.

Este benefício é previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93. Essa Lei viola o art. 7º, IV, da CF/88? NÃO. Isso porque é a própria CF/88, em seu art. 203, V, que determina que esse benefício será pago no valor de um salário mínimo. Veja:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Assim, não há problema se a própria CF/88 estabelecer vinculações a salário mínimo. Quem não pode fazer isso é a lei sem respaldo constitucional.

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei estadual que cria obrigações pecuniárias

para as concessionárias de energia elétrica

É INCONSTITUCIONAL lei estadual que determine que os postes de sustentação à rede elétrica que estejam causando transtornos ou impedimentos aos proprietários de terrenos serão removidos, sem qualquer ônus para os interessados. Isso porque essa lei trata sobre energia elétrica, matéria de competência privativa da União (art. 22, IV, da CF/88), além de interferir nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro.

STF. Plenário. ADI 4925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 12/2/2015 (Info 774).


Lei dispondo sobre energia elétrica Foi editada lei em São Paulo determinando que os postes de sustentação à rede elétrica que estejam causando transtornos ou impedimentos aos proprietários de terrenos serão removidos, sem qualquer ônus para os interessados. Essa lei é constitucional? NÃO. Essa lei é inconstitucional porque compete à União legislar sobre energia elétrica e definir como ocorrerá a exploração dos serviços de energia elétrica. Veja:

Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A referida lei, ao criar para a empresa concessionária de energia elétrica obrigação significativamente onerosa a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago (“que estejam causando transtornos ou impedimentos”), para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, teria se imiscuído nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro.

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

É inconstitucional lei estadual que proíba comercialização de produtos estrangeiros com agrotóxicos

É INCONSTITUCIONAL lei estadual que proíba a comercialização, no referido Estado-membro, de produtos importados que não tenham sido submetidos à análise de resíduos químicos de agrotóxicos. Isso porque essa lei trata sobre comércio exterior, matéria cuja competência é privativa da União, nos termos do art. 22, VIII, da CF/88.

STF. Plenário. ADI 3813/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/2/2015 (Info 774).

Lei determinando o controle de resíduos agrotóxicos nos produtos importados de outros países Foi editada uma lei no Rio Grande do Sul determinando que ficava proibida a comercialização, a estocagem e o trânsito de arroz, trigo, feijão, cebola, cevada e aveia e seus derivados, importados de outros países, para consumo e comercialização no Estado, que não tivessem sido submetidos à análise de resíduos químicos de agrotóxicos. Essa lei é constitucional? NÃO. Essa lei é formalmente inconstitucional porque trata sobre comércio exterior, matéria cuja competência é privativa da União, nos termos do art. 22, VIII, da CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: VIII - comércio exterior e interestadual;


Compete à União definir os requisitos para o ingresso de produtos estrangeiros no País, considerando que se trata de uma questão típica de comércio exterior. De acordo com a exposição de motivos da mencionada lei, a proibição em questão teria objetivo de evitar que a população gaúcha consumisse produtos contaminados por agrotóxicos que, pela legislação federal, seriam de uso proibido no País, por serem nocivos à saúde, mas que teriam uso regular na Argentina e no Uruguai. Entretanto, em que pese a relevância das preocupações do Poder Legislativo gaúcho, a lei não esconderia o propósito de criar requisitos especiais ao ingresso naquele Estado-membro de produtos agrícolas provindos do exterior. Ao fazê-lo, a lei, por consequência lógica, restringiria a entrada desses produtos não apenas no Rio Grande do Sul, mas em todo o País. Para o STF, não é possível compreender a matéria como sendo de competência concorrente, sob o argumento de tratar-se de legislação concernente à proteção da saúde dos consumidores (art. 24, V e XII, §§ 1º e 2º). Isso porque, ainda que se trate de questão, sob certo ponto de vista, relacionada com consumo e proteção à saúde, a lei é predominantemente sobre comércio exterior.

PROCESSO LEGISLATIVO

Inconstitucionalidade de EC iniciada por parlamentar tratando sobre matérias do art. 61, § 1º da CF

É INCONSTITUCIONAL emenda constitucional que insira na Constituição estadual dispositivo determinando a revisão automática da remuneração de servidores públicos estaduais. Isso porque tal matéria é prevista no art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88 como sendo de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.

STF. Plenário. ADI 3848/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/2/2015 (Info 774).

Imagine a seguinte situação: Um grupo de Deputados Estaduais apresentou proposta de emenda à Constituição do Estado do Rio de Janeiro determinando a revisão automática da remuneração de servidores públicos estaduais (Art. 89. § 6º O valor incorporado a qualquer título pelo servidor ativo ou inativo, como direito pessoal, pelo exercício de funções de confiança ou de mandato, será revisto na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração do cargo que lhe deu causa.), tendo ela sido aprovada. Essa EC é compatível com a CF/88? NÃO. Os projetos de lei que tratem sobre o regime jurídico dos servidores públicos são de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88). Logo, a proposta, de iniciativa parlamentar, ao tratar sobre o tema, violou a reserva de iniciativa legislativa privativa do Governador do Estado. Mas o art. 61, § 1º, fala em “leis” e o ato impugnado era uma emenda constitucional... O STF entende que se houver uma emenda constitucional tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º, da CF/88, essa emenda deve ter sido proposta pelo chefe do Poder Executivo. Assim, é incabível que os parlamentares proponham uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo (art. 61, § 1º, II, “c”). Se isso fosse permitido, seria uma forma de burlar a regra do art. 61, § 1º, da CF/88. Em suma, “matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar” (STF. Plenário. ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/04/2005).


PODER EXECUTIVO Crimes de responsabilidade envolvendo Governadores de Estado

Importante!!!

I – O Estado-membro não pode dispor sobre crime de responsabilidade, ainda que seja na Constituição estadual. Isso porque a competência para legislar sobre crime de responsabilidade é privativa da União, nos termos do art. 22, I, e art. 85 da CF/88.

II – As Constituições estaduais não podem prever que os Governadores serão julgados pela Assembleia Legislativa em caso de crimes de responsabilidade. Isso porque o art. 78, § 3º da Lei 1.079/50 afirma que a competência para julgar os Governadores de Estado em caso de crimes de responsabilidade é de um “Tribunal Especial”, composto especialmente para julgar o fato e que será formado por 5 Deputados Estaduais e 5 Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça.

III – É constitucional norma prevista em Constituição estadual que preveja a necessidade de autorização prévia de 2/3 dos membros da Assembleia Legislativa para que sejam iniciadas ações por crimes comuns e de responsabilidade eventualmente dirigidas contra o Governador de Estado. Durante a fase inicial de tramitação de processo instaurado contra Governador, a Constituição estadual deve obedecer à sistemática disposta na legislação federal. Isso porque não há nada que impeça que as Constituições estaduais estendam aos Governadores, por simetria, essa prerrogativa assegurada ao Presidente da República no art. 51, I, da CF/88.

STF. Plenário. ADI 4791/PR, Rel. Min. Teori Zavascki; ADI 4800/RO e ADI 4792/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgados em 12/2/2015 (Info 774).

NOÇÕES GERAIS

Responsabilidade do chefe do Poder Executivo O chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) podem praticar duas espécies de crime:

CRIMES COMUNS CRIMES DE RESPONSABILIDADE

São aqueles tipificados na lei penal (Código Penal e legislação extravagante). Exs: peculato, corrupção passiva etc.

São infrações político-administrativas praticadas por pessoas que ocupam determinados cargos públicos. Caso o agente seja condenado por crime de responsabilidade ele não receberá sanções penais (prisão ou multa), mas sim sanções político-administrativas (perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública). Os crimes de responsabilidade estão previstos:

Presidente: art. 85 da CF/88 e Lei n. 1.079/50.

Governador: Lei n. 1.079/50.

Prefeito: DL 201/67.

Quem julga:

Presidente: STF (após autorização de 2/3 da Câmara dos Deputados).

Governador: STJ (CE pode exigir que, antes do processo, haja autorização de 2/3 da ALE).

Prefeito: TJ/TRF/TRE (não precisa de autorização da Câmara Municipal).

Quem julga:

Presidente: Senado (após autorização da CD – 2/3).

Governador: Tribunal Especial (composto por 5 membros da ALE e 5 Desembargadores, sob a presidência do Presidente do TJ). A CE pode exigir que, antes do processo, haja autorização de 2/3 da ALE.

Prefeito: Câmara Municipal.


COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Muitas Constituições estaduais tratam sobre o procedimento a ser aplicado quando o Governador do Estado pratica um crime de responsabilidade. As Cartas estaduais podem dispor sobre isso? NÃO. O STF entende que o Estado-membro não pode dispor sobre crime de responsabilidade, ainda que seja na Constituição estadual. Isso porque a competência para legislar sobre crime de responsabilidade é privativa da União, nos termos do art. 22, I, e art. 85 da CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

A doutrina conceitua os crimes de responsabilidade como sendo “infrações político-administrativas”. No entanto, o STF entende que, para fins de competência legislativa, isso é matéria que se insere no direito penal e processual, de forma que a competência é da União. O Supremo possui, inclusive, um enunciado destacando essa conclusão:

Súmula 722-STF: São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

Dessa forma, a Constituição Estadual deve seguir rigorosamente os termos da legislação federal sobre crimes de responsabilidade, devendo, portanto, o julgamento ocorrer perante um Tribunal Especial. CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS NÃO PODEM PREVER QUE A COMPETÊNCIA PARA JUGAR GOVERNADORES É DA ALE

Algumas Constituições estaduais preveem que os Governadores, quando cometerem crimes de responsabilidade, serão julgados pela Assembleia Legislativa. Essa regra é válida? NÃO. Como vimos acima, a competência para julgar os Governadores de Estado em caso de crimes de responsabilidade é de um “Tribunal Especial”, que é composto especialmente para julgar o fato e que é formado por 5 Deputados Estaduais e 5 Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de

Justiça. Isso está previsto no art. 78, § 3º da Lei n. 1.079/50:

Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado senão a perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum. (...) § 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita - a dos membros dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembléia; a dos desembargadores, mediante sorteio.


Mas espera um instante, o caput e o § 3º acima transcritos afirmam que as Constituições estaduais poderiam dispor sobre o processo nos crimes de responsabilidade. Veja: “O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado” (...) “Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores” (...). É isso mesmo? NÃO. Tais trechos não foram recepcionados pela CF/88, uma vez que, como vimos, a atual Carta constitucional prevê que esse assunto deve ser objeto de lei de competência da União. Desse modo, as Constituições que dispõem sobre crimes de responsabilidade de forma diferente daquilo que é previsto na legislação federal possuem inconstitucionalidade formal, por violarem a competência privativa da União. CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS PODEM PREVER LICENÇA PRÉVIA DA ALE COMO CONDIÇÃO PARA O PROCESSO

Algumas Constituições estaduais preveem que, antes de os Governadores serem julgados (por crimes comuns ou de responsabilidade), é necessária a autorização da Assembleia Legislativa (licença prévia) mediante voto de 2/3 de seus membros. Essa regra é válida? SIM. O STF reconheceu a constitucionalidade das normas das Constituições estaduais que exigem a aprovação de 2/3 dos membros da Assembleia Legislativa como requisito indispensável (a denominada licença prévia) para se admitir a acusação nas ações por crimes comuns e de responsabilidade, eventualmente dirigidas contra o governador do Estado. Segundo o STF, durante a fase inicial de tramitação de processo instaurado contra Governador, a Constituição estadual deve obedecer à sistemática disposta na legislação federal. A CF/88 prevê que compete à Câmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República (art. 51, I). Assim, é constitucional norma prevista em Constituição estadual que preveja a necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para que sejam iniciadas ações por crimes comuns e de responsabilidade eventualmente dirigidas contra o Governador de Estado. Isso porque não há nada que impeça que as Constituições estaduais estendam aos Governadores, por simetria, essa prerrogativa assegurada ao Presidente da República no art. 51, I, da CF/88. Essa licença prévia não se constitui em uma regalia antirrepublicana deferida em favor da pessoa do Governador. Trata-se de uma garantia que serve para a preservação da normalidade institucional das funções do Executivo e a salvaguarda da autonomia política do Estado-membro. A exigência de licença para o processamento do Governador não traz prejuízo para o exercício da jurisdição, porque, enquanto não autorizado o prosseguimento da ação punitiva, fica suspenso o prazo prescricional. Vale ressaltar, no entanto, que essa necessidade de autorização prévia da ALE (controle político) não existe para atos constritivos acessórios à investigação penal, entre eles as prisões cautelares. Em outras palavras, não é preciso autorização prévia da ALE para investigar o Governador nem para decretar a sua prisão.


DIREITO ADMINISTRATIVO

TETO CONSTITUCIONAL É inconstitucional lei estadual que fixa teto remuneratório para servidores do Poder Judiciário

Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores do Poder Judiciário.

O STF entendeu que essa lei é inconstitucional.

O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição estadual, não sendo permitido mediante lei estadual.

Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou subteto único (§ 12º do art. 37 da CF/88) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixou um teto apenas para os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes.

STF. Plenário. ADI 4900/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 11/2/2015 (Info 774).

Teto remuneratório A CF/88 prevê, em seu art. 37, XI, o chamado “teto remuneratório”, ou seja, o valor máximo que os agentes públicos podem receber no país. O objetivo do constituinte foi o de evitar que alguns agentes públicos recebessem os chamados “supersalários”, que são incompatíveis com o serviço público. Além de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prevê limites específicos para o âmbito dos Estados e Municípios (chamados de subtetos). O teto geral do serviço público no Brasil é o subsídio dos Ministros do STF. Como é o teto remuneratório:

Teto NACIONAL: subsídio dos Ministros do STF Ninguém poderá receber acima desse valor; as Constituições estaduais e leis orgânicas podem fixar

subtetos para Estados/DF e Municípios; tais subtetos também deverão respeitar o teto nacional.

Subteto na União Subteto nos Estados/DF Subteto nos Municípios

Subsídio dos Ministros do STF

Existem duas opções: Opção 1 (subtetos diferentes para cada um dos Poderes):

Executivo: subsídio do Governador.

Legislativo: subsídio dos Deputados Estaduais.

Judiciário (inclui MP, Defensoria e Procuradoria): subsídio dos Desembargadores do TJ.

Opção 2 (subteto único para todos os Poderes): subsídio dos Desembargadores do TJ. Obs.1: o subsídio do Desembargador é 90,25% do subsídio do Ministro do STF. Obs.2: o subsídio dos Deputados Estaduais/Distritais seguirá regras próprias (§ 2º do art. 27), não estando sujeito ao subsídio dos Desembargadores. Vale ressaltar que quem define se o Estado-membro adotará subtetos diferentes ou único é a Constituição estadual.

Subsídio do Prefeito


Lei do Estado da Bahia Em 2010, determinada Lei do Estado da Bahia previu o seguinte:

Art. 2º A remuneração dos servidores públicos ocupantes de cargos, funções e empregos no âmbito do Poder Judiciário do Estado da Bahia, e os proventos, pensões e outras espécies remuneratórias, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).

Vale ressaltar que, na época, em 2010, o subsídio dos Ministros do STF era de quase R$ 27 mil. Essa lei baiana é constitucional? NÃO. O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição estadual, não sendo permitido mediante lei estadual. Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou a opção 2 (subteto único) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixa um teto apenas para os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

TRIBUNAL DO JÚRI Referência ou leitura de sentença prolatada em desfavor do corréu

Importante!!!

Imagine que duas pessoas tenham praticado, em conjunto, homicídio. Uma delas foi julgada primeiro, tendo sido condenada. No julgamento do segundo réu, durante os debates no Plenário do Júri, o Promotor de Justiça leu a sentença que condenou o primeiro réu. Houve nulidade por violação do art. 478, I, do CPP?

NÃO. A leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não gera nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença. Segundo decidiu o STF, o art. 478, I, não proíbe que se leia a sentença condenatória de corréu no mesmo processo. Logo, não é possível falar que houve descumprimento da regra prevista nesse dispositivo.

STF. 1ª Turma. RHC 118006/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774).

Imagine a seguinte situação adaptada: João e Pedro são acusados de terem matado Paulo. João estava foragido, razão pela qual seu processo ficou suspenso enquanto Pedro foi julgado e condenado pelo crime, decisão que transitou em julgado. Alguns anos depois, João foi encontrado e pronunciado. Durante os debates no Plenário do Júri, o Promotor de Justiça que fazia a condenação leu a sentença que condenou Pedro (corréu). O advogado de defesa de João impugnou essa leitura alegando que violou o art. 478, I, do CPP:

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;


A alegação feita pela defesa foi aceita pelo STF? Houve nulidade em virtude de o membro do MP ter lido a sentença condenatória do corréu? NÃO. A leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não gera nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença. Segundo decidiu o STF, o art. 478, I, não proíbe que se leia a sentença condenatória de corréu no mesmo processo. Logo, não é possível falar que houve descumprimento da regra prevista nesse dispositivo.

RECURSOS Inexistência de reformatio in pejus na manutenção da condenação, mas com base em

fundamentos diversos da sentença

Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença.

STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774).

Em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal não pode complementar a sentença para acrescentar fatos que possam repercutir negativamente no âmbito da dosimetria da pena (STF. 1ª Turma. HC 101380, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04/10/2011). Se o Tribunal fizesse isso, haveria a chamada reformatio in pejus. Vale ressaltar, no entanto, que não caracteriza “reformatio in pejus” a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. No caso concreto, o réu foi condenado em 1ª instância e apelou para o TJ. O MP não recorreu. No recurso, a defesa questionou os parâmetros utilizados na dosimetria da pena. O TJ manteve a condenação e a pena imposta, no entanto, um dos aspectos, o Desembargador falou que não deveria ser considerado como “conduta social” (como fez o juiz), sendo mais adequado classificar essa circunstância como “personalidade” do agente. Desse modo, o Tribunal manteve a reprimenda fixada, mas com fundamentos diferentes dos que foram adotados na sentença, o que não configura reformatio in pejus.

DIREITO PENAL / PROCESSUAL PENAL MILITAR

DESERÇÃO Prescrição no caso do crime de deserção

Atenção! DPU

Como ocorre a prescrição no caso do crime de deserção:

a) Se o agente praticou a deserção, mas depois foi reincorporado ao serviço militar: no dia em que ele reapareceu, inicia-se o prazo prescricional, nos termos do art. 125 do CPM;

b) Se o desertor ainda não foi capturado nem se apresentou à corporação: aplica-se a regra especial prevista no art. 132 do CPM. Esse artigo determina que, mesmo o agente não reaparecendo, haverá prescrição quando ele completar 45 anos (se não tiver patente de oficial); se for oficial, a prescrição ocorre quando atingir 60 anos.


O STF entende que o art. 132 do CPM é compatível com a CF/88.

STF. 1ª Turma. HC 112005/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 10.2.2015 (Info 774).

Deserção O Código Penal militar prevê o delito de deserção nos seguintes termos:

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.

Como ocorre a prescrição no caso do crime de deserção: O Código Penal militar apresenta dois critérios de prescrição no crime de deserção: a) Se o agente praticou a deserção, mas depois foi reincorporado ao serviço militar: aplica-se a regra geral, ou seja, os prazos prescricionais gerais aplicáveis aos demais crimes militares. Tais prazos estão previstos no caput do art. 125 do CPM:

Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em trinta anos, se a pena é de morte; II - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; III - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze; IV - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito; V - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro; VI - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Vale ressaltar, no entanto, que o crime de deserção é permanente e que a conduta delitiva só é cessada no momento da captura ou da apresentação voluntária do agente. Assim, enquanto ele se encontra foragido, não se iniciou o curso do prazo prescricional. b) Se o desertor (trânsfuga) ainda não foi capturado nem se apresentou à corporação: aplica-se a regra especial prevista no art. 132 do CPM:

Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.

Desse modo, enquanto a pessoa continua “foragida” (em situação de deserção), o prazo prescricional não se inicia porque o crime de deserção é permanente. Esse prazo ficará suspenso, mas não de forma indefinida (para sempre). Mesmo que o agente não se reapresente, ou seja, mesmo que continue foragido, haverá prescrição quando ele completar 45 anos. Se quem praticou a deserção foi um oficial (patentes mais altas), só se consumará a prescrição quando fizer 60 anos. Constitucionalidade do art. 132 A DPU suscitou a inconstitucionalidade desse dispositivo, mas o STF afirmou que ele não possuía vício e que, na verdade, o art. 132 é uma garantia do réu. Isso porque, sendo a deserção um crime permanente, em tese, seria possível que o prazo prescricional ficasse suspenso indefinidamente, ou seja, enquanto não reaparecesse o agente, não começaria a contar o prazo. O art. 132 vem mitigar essa indefinição ao dizer que haverá a prescrição quando o agente completar certa idade, mesmo que ainda não tenha retornado, ou seja, mesmo que ainda esteja em situação de deserção. Logo, o referido dispositivo é mais “favorável” ao acusado do que se ele simplesmente não existisse no ordenamento jurídico.


ABANDONO DE POSTO Abandono de posto e deserção praticados dentro do mesmo contexto fático

Atenção! DPU

O fato de abandonar o serviço e praticar a deserção, dentro de um mesmo contexto fático, não implica duas ações autônomas, incidindo, na hipótese, o fenômeno da absorção de um crime por outro, uma vez que o abandono afigurou-se meio necessário à consecução do delito de deserção.

STF. 2ª Turma. RHC 125112/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/2/2014 (Info 774).

Imagine a seguinte situação adaptada: João (militar) ausentou-se do serviço no dia 26/12/2013, somente retornando ao quartel um mês depois. Por esse fato, João foi denunciado pelo crime de deserção (art. 187) e de abandono de posto (art. 195). Ao ser interrogado, o militar esclareceu que seu objetivo, ao deixar o quartel, era realmente o de abandonar o serviço militar. Veja os tipos penais pelos quais foi acusado:

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o pôsto ou lugar de serviço que lhe tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo: Pena - detenção, de três meses a um ano.

É correto imputar ao réu os dois delitos? NÃO. O abandono de posto foi apenas o crime-meio para alcançar o delito-fim, ou seja, a deserção. A conduta de abandonar o posto foi mero instrumento para chegar à pretensão de desertar. O motivo de ambos os delitos era o mesmo e, portanto, o crime de abandono de lugar de serviço é um ante facto impunível. Deve-se aplicar ao caso o princípio da consunção. O fato de abandonar o serviço e praticar a deserção, dentro de um mesmo contexto fático, não implica duas ações autônomas, incidindo, na hipótese, o fenômeno da absorção de um crime por outro, uma vez que o abandono afigurou-se meio necessário à consecução do delito de deserção.

JULGADOS NÃO COMENTADOS

Emenda parlamentar e vício formal O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 182) e julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face da parte final do art. 1º e do art. 2º da LC 10.845/1996 do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre a remuneração de vantagens no serviço público estadual. Na espécie, a norma impugnada fora acrescida, por meio de emenda parlamentar, da expressão “ressalvados os direitos dos servidores com concessão superior antecedente a 1º de agosto de 1996”. A Corte apontou que a essência das normas sob exame seria exatamente a mesma incluída na mensagem encaminhada à Assembleia Legislativa pelo então governador. Portanto, o dispositivo não se revestiria de nenhuma inconstitucionalidade. No caso, se emenda de origem parlamentar, malgrado a diversidade da redação, tivesse conteúdo normativo idêntico à proposta do Executivo, a sua aprovação não invadiria a iniciativa reservada ao governador. ADI 2063 MC/RS, Min. Gilmar Mendes, 11.2.2015.


OUTRAS INFORMAÇÕES

R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 9 a 13 de fevereiro de 2013

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 827.538-MG

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

POLÍTICA PÚBLICA – MEIO AMBIENTE – SERVIÇOS E INSTALAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA – APROVEITAMENTO ENERGÉTICO

DOS CURSOS DE ÁGUA – LEI Nº 12.503, DE 1997, DO ESTADO DE MINAS GERAIS – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA – ARTIGOS 21, INCISO XII, ALÍNEA “B”, E 22, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –

REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade, sob o ângulo da competência

legislativa – se privativa da União, prevista no inciso IV do artigo 22 da Carta Federal, ou a concorrente, versado o meio ambiente, estabelecida no artigo 23, inciso VI, da Constituição –, de norma estadual mediante a qual foi adotada política pública dirigida a compelir concessionária de geração

de energia elétrica a promover investimentos, com recursos identificados como parcela da receita que aufere, voltados à proteção e à preservação de

mananciais hídricos.

C L I P P I N G D O D JE 9 a 13 de fevereiro de 2013

ADI N. 2.616-PR

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda nº 10/2001 à Constituição do Estado do Paraná. Inconstitucionalidade formal.

Vício de iniciativa. 1. Ação direta proposta em face da Emenda Constitucional nº 10/2001 à Constituição do Estado do Paraná, a qual cria um novo órgão de polícia, a

“Polícia Científica”. 2. Vício de iniciativa em relação à integralidade da Emenda Constitucional nº 10/2001, uma vez que, ao disciplinar o funcionamento de um órgão

administrativo de perícia, dever-se-ia ter observado a reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo prevista no art. 61, § 1º, II, e, da CF/88.

Precedentes: ADI nº 3.644/RJ, ADI nº 4.154/MT, ADI nº 3.930/RO, ADI nº 858/RJ, ADI nº 1.746/SP-MC. 3. Ação direta julgada procedente.

*noticiado no Informativo 768

RE N. 477.323-RS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL. Sendo

opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional.

*noticiado no Informativo 763

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios (Transcrições)

(v. Informativo 771)

ARE 803.462-AgR/MS*

RELATOR: Ministro Teori Zavascki

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TERRA INDÍGENA “LIMÃO VERDE”. ÁREA TRADICIONALMENTE

OCUPADA PELOS ÍNDIOS (ART. 231, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MARCO TEMPORAL. PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CUMPRIMENTO. RENITENTE ESBULHO PERPETRADO POR NÃO ÍNDIOS: NÃO

CONFIGURAÇÃO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Pet 3.388, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 1º/7/2010, estabeleceu como marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para efeito de reconhecimento como terra indígena, a data da promulgação da Constituição,

em 5 de outubro de 1988.


2. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula 650/STF, o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrange

aquelas que eram possuídas pelos nativos no passado remoto. Precedente: RMS 29.087, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda

Turma, DJe de 14/10/2014. 3. Renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada, ocorrida no passado. Há de haver, para

configuração de esbulho, situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório

temporal atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada.

4. Agravo regimental a que se dá provimento.

RELATÓRIO: Trata-se de agravo regimental contra decisão que, em demanda em que se discute a respeito da natureza indígena de área de terras

situada no Município de Aquidauana, Estado do Mato Grosso do Sul (Fazenda Santa Bárbara), conheceu de agravo para negar seguimento a recurso extraordinário aos fundamentos de que (a) a Súmula 650/STF não se aplica ao presente caso, por tratar-se de hipótese diversa; (b) “embora o marco

temporal de ocupação de um determinado espaço geográfico por determinada etnia aborígene, para fins de reconhecimento de que se trata de terras

tradicionalmente ocupadas pelos índios, seja a data da promulgação da Carta Magna (5 de outubro de 1988), o renitente esbulho por parte de não índios não é hábil a descaracterizar a tradicionalidade da posse nativa” (fl. 3086); (c) dissentir das conclusões do acórdão recorrido demandaria o

reexame de fatos e provas, providência vedada pela Súmula 279/STF.

Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) na verdade, o entendimento da Súmula 650/STF foi firmado no julgamento do RE 219.983, caso idêntico ao presente, em que se assentou que apenas as terras atualmente ocupadas por índios pertencem à União; (b) o Tribunal Regional Federal da

3ª Região considerou existente o renitente esbulho com base em “três súplicas formalizadas apenas por dois índios Terena, setenta anos depois de a

Fazenda Santa Bárbara ser titulada, em 1914, pelo então Estado de Mato Grosso” (fl. 3100); (c) “em nenhuma dessas reclamações há menção de que os proprietários da Fazenda Santa Bárbara esbulharam a posse deles ou vice-versa” (fl. 3100); (d) “são pedidos genéricos com o fito de expandir os

lindes da Aldeia Limão Verde, feitos em torno de quatro décadas depois da pretensa saída dos indígenas das terras em litígio (…)” (fl. 3100); (e) não

se pretende o reexame de provas, mas apenas “que o Supremo Tribunal Federal esclareça se bastam essas três reclamações genéricas formuladas por dois índios para a expansão da Aldeia Limão Verde para caracterizar o ‘renitente esbulho’ do qual se falou no julgamento do caso Raposa Serra do

Sol” (fl. 3101).

Em memoriais, alega a parte agravante que (a) para que se caracterize o “renitente esbulho”, necessário se faz que haja a espoliação persistente, que reaja às investidas da tribo desapossada; (b) sem que essa insistente contraposição se estenda até a data da promulgação da

Constituição Federal, não há ofensa ao direito dos índios; (c) a ocorrência de “renitente esbulho” só foi reconhecida pela Relatora, visto que o Revisor

e o Vogal com ela não concordaram; (d) a perícia oficial, em momento algum, constata a existência de “renitente esbulho”, mas apenas de um esbulho, ocorrido em 1953, sem fazer referência a qualquer revide indígena; (e) assim, ainda que os índios tenham sido impedidos de utilizar as áreas

litigiosas após 1953, jamais reclamaram ou protestaram contra a situação.

Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório.

VOTO: 1. A controvérsia foi relatada pela decisão agravada nos seguintes termos:

1. Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em ação declaratória. O Tribunal Regional

Federal da 3ª Região decidiu, em suma, que (a) “ainda que os índios tenham perdido a posse por longos anos, têm indiscutível direito de

postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional (antiga, imemorial) ocupação” (fl. 2824); (b) “a perícia encontrou elementos materiais e imateriais que caracterizam a área como de ocupação Terena, desde período anterior ao requerimento/titulação dessas terras por

particulares” (fl. 2830 - verso); (c) inaplicável a Súmula 650/STF ao caso, visto que “não consta que a área objeto desta ação seja área de extinto aldeamento indígena, ou seja, não consta tenham os indígenas deixado de ocupá-la algum dia, por vontade própria e em passado

remoto, ali retornando após o decurso de tempo suficiente para justificar o título de domínio defendido pelo autor nestes autos” (fl. 2831); (d)

“restando comprovado, nos autos, o renitente esbulho praticado pelos não índios, inaplicável à espécie, o marco temporal alud ido na PET 3388 e Súmula 650 do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2832).

No recurso extraordinário, a parte recorrente aponta, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, violação ao art. 231 da

CF/88, pois, (a) segundo a firme jurisprudência do STF, para que seja considerada tradicional, a posse indígena deve ser verificada na data em que promulgada a Carta Magna; (b) não houve esbulho renitente por parte do recorrente, visto que a convivência com os índios Terena

foi pacífica desde 1950 até 1996, quando iniciado o processo de demarcação da Aldeia Limão Verde; (c) o Tribunal de origem concluiu pela

existência de “eventual prática de esbulho” apenas com base em três reclamações genéricas elaboradas pelos índios Terena em 1982, 1984 e 1989, nenhuma das quais se referia diretamente à Fazenda Santa Bárbara.

Em contrarrazões, os recorridos postulam, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, em razão da (a) ausência de

prequestionamento; (b) fundamentação deficiente; (c) ofensa constitucional reflexa; (d) não demonstração da repercussão geral da matéria; (e) necessidade de reexame probatório. No mérito, pedem o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo, ao entendimento de que o provimento do recurso

extraordinário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF.

2. A decisão agravada enfatizou a presença do óbice da Súmula 279/STF a impedir o conhecimento do recurso extraordinário. Todavia, as

razões de agravo e, sobretudo, os aprofundados votos proferidos no julgamento, nesta Turma, em 16/9/2014, do RMS 29.087, em que ficou designado

o Ministro Gilmar Mendes para redigir o acórdão, conduzem a uma conclusão diferente quanto a esse ponto. Realmente, sem necessidade de

invocação de outros fatos que não os expressamente indicados no acórdão recorrido, é possível formular um juízo seguro a respeito do tema constitucional posto no recurso extraordinário. Assim, superado esse óbice e considerada a relevância da matéria, trago a questão desde logo à

consideração do Colegiado.

3. Ao julgar a Pet 3.388 (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 1/7/2010), o Plenário desta Corte assentou que o art. 231, § 1º, da CF/88 estabeleceu, como marco temporal para reconhecimento à demarcação como de natureza indígena de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”,

a data da promulgação da Carta Constitucional, ou seja, 5 de outubro de 1988. Assim, não se incluem nesse o conceito de terras indígenas aquelas

ocupadas por eles no passado e nem as que venham a ser ocupadas no futuro. Confira-se:

I – o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que

tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já

ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência

temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada na Constituição anterior. É exprimir: a data de

verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro . Com o que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros

países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação; b) a violência da expulsão de índios para


descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei

Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para

a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine. (…)

Ressalvou-se, é certo, que não descaracterizaria a tradicionalidade da posse nativa eventual situação de “esbulho renitente” cometido por não índios . Veja-se:

(…) Afinal, se, à época do seu descobrimento, o Brasil foi por inteiro das populações indígenas, o fato é que o processo de colonização

se deu também pela miscigenação racial e retração de tais populações aborígines. Retração que deve ser contemporaneamente espontânea, pois ali onde a reocupação das terras indígenas, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, somente não ocorreu por efeito do

renitente esbulho por parte dos não-índios, é claro que o caso já não será de perda da tradicionalidade da posse nativa. Será de violação aos

direitos originários que assistem aos índios, reparável tanto pela via administrativa quanto jurisdicional. (…)

4. Ora, no caso, tanto o voto vencedor, quanto o voto vencido do acórdão recorrido permitem concluir que a última ocupação indígena na área objeto da presente demanda (Fazenda Santa Bárbara), deixou de existir desde, pelo menos, o ano de 1953, data em que os últimos índios teriam sido

expulsos da região. Portanto, é certo que não havia ocupação indígena em outubro de 1988.

Argumenta, porém, o voto vencedor, que, “ainda que os índios tenham perdido a posse por longos anos, têm indiscutível direito de postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional (antiga, imemorial) ocupação” (fls. 2824). Esse entendimento, todavia, não se mostra compatível com

a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, conforme já afirmado, é pacífica no sentido de que o conceito de “terras tradicionalmente

ocupadas pelos índios” não abrange aquelas que eram ocupadas pelos nativos no passado. Nesse sentido é a própria Súmula 650/STF: “os incisos I e

XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”. Foi

também nesse sentido o recente julgado da Segunda Turma em caso análogo ao presente, acima referido, em que foi reafirmado o marco temporal

fixado na Pet 3.388:

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAÇÃO É A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configuração de

terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal

Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. 2. A data da promulgação da Constituição Federal (5.10.1988) é referencial

insubstituível do marco temporal para verificação da existência da comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária

pelos índios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica

que, há mais de setenta anos, não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada. Na hipótese de a União

entender ser conveniente a desapropriação das terras em questão, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu legítimo proprietário. 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 29.087, Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/10/2014)

Nesse aresto, a controvérsia foi decidida pelo Min. Gilmar Mendes nos seguintes termos:

Após precisa análise, verifico que o relatório de identificação e delimitação da terra indígena Guyraroká, elaborado pela

FUNAI, indica que a população Kaiowá residiu na terra reivindicada até o início da década de 1940 e que, “a partir dessa época, as pressões dos fazendeiros que começam a comprar as terras na região tornaram inviável a permanência de índios no local” (fl. 26).

Nos termos do laudo, que deu base à edição da Portaria 3.219, objeto da presente demanda:

“Os Kaiowá só deixaram a terra devido às pressões que receberam dos colonizadores que conseguiram os primeiros títulos de terras na região. A ocupação da terra pelas fazendas desarticulou a vida comunitária dos Kaiowá, mas mesmo assim muitas famílias

lograram permanecer no local, trabalhando como peões para os fazendeiros. Essa estratégia de permanência na terra foi praticada até

início da década de 1980, quando as últimas famílias foram obrigadas a deixar o local.” (fl. 30).

Vê-se, pois, que o laudo da FUNAI indica que há mais de setenta anos não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça reitera que “a comunidade Kaiowá encontra-se na área a ser demarcada desde os anos de

1750-1760, tendo sido desapossados de suas terras nos anos 40 por pressão dos fazendeiros”, mas que alguns permaneceram na região

“trabalhando nas fazendas, cultivando costumes dos seus ancestrais e mantendo laços com a terra”. Nos termos da decisão do STJ, esse fato seria suficiente para legitimar a demarcação pretendida.

Se esse critério pudesse ser adotado, muito provavelmente teríamos de aceitar a demarcação de terras nas áreas onde estão situados

os antigos aldeamentos indígenas em grandes cidades do Brasil, especialmente na região Norte e na Amazônia. Diferente desse entendimento, a configuração de terras “tradicionalmente ocupadas” pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da

Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe:‘os incisos I e XI do art. 20

da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.’. No RE 219.983, precedente dessa Súmula, o Min. Nelson Jobim destacou, em relação ao reconhecimento de terras indígenas, que:

“Há um dado fático necessário: estarem os índios na posse da área. É um dado efetivo em que se leva em conta o conceito

objetivo de haver a posse. É preciso deixar claro, também, que a palavra ‘tradicionalmente’ não é posse imemorial, é a forma de

possuir; não é a posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da comunidade indígena. Quer dizer, o conceito de posse é o conceito tradicional indígena, mas há um requisito fático e histórico da atualidade dessa posse, possuída de forma tradicional.” (RE

219.983, julg. em 9.12.1998).

Mesmo preceito foi seguido no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, em 19 de março de 2009. Na Pet. 3.388, o Supremo Tribunal

Federal estipulou uma série de fundamentos e salvaguardas institucionais relativos à demarcação de terras indígenas. Trata-se de orientações não apenas direcionados a esse caso específico, mas a todos os processos sobre mesmo tema.

Importante foi a reafirmação de marcos do processo demarcatório, a começar pelo marco temporal da ocupação. O objetivo principal

dessa delimitação foi procurar dar fim a disputas infindáveis sobre terras, entre índios e fazendeiros, muitas das quais, como sabemos, bastante violentas.

Deixou-se claro, portanto, que o referencial insubstituível para o reconhecimento aos índios dos “direitos sobre as terras que

tradicionalmente ocupam”, é a data da promulgação da Constituição Federal, isto é, 5 de outubro de 1988. (…)

Em complemento ao marco temporal, há o marco da tradicionalidade da ocupação. Não basta que a ocupação fundiária seja

coincidente com o dia e o ano da promulgação, é preciso haver um tipo “qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os

índios.” (voto Min. Ayres Britto, Pet. 3.388).


Nota-se, com isso, que o segundo marco é complementar ao primeiro. Apenas se a terra estiver sendo ocupada por índios na data da

promulgação da Constituição Federal é que se verifica a segunda questão, ou seja, a efetiva relação dos índios com a terra que ocupam. Ao

contrário, se os índios não estiverem ocupando as terras em 5 de outubro de 1988, não é necessário aferir-se o segundo marco. A decisão impugnada pelo presente recurso ordinário chegou a mencionar a Pet 3.388 e, inclusive, transcreveu trechos relativos à

definição dos marcos temporal e tradicional, nela delimitados. Realizou, contudo, equivocada interpretação da jurisprudência desta Casa.

Como visto, há mais de setenta anos não existe comunidade indígena na região reivindicada. Isto é, em 5 de outubro de 1988, marco objetivo insubstituível para o reconhecimento aos índios dos “direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, essas terras não eram

habitadas por comunidade indígena há quase meio século!

O marco temporal relaciona-se com a existência da comunidade e a efetiva e formal ocupação fundiária. Caso contrário, em nada adiantaria o estabelecimento de tais limites, que não serviriam para evitar a ocorrência de conflitos fundiários. A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal, repita-se, não compreende a palavra “tradicionalmente” como posse imemorial.

Esse entendimento, como se vê, infirma a orientação da corrente vencedora do acórdão recorrido, que, ante o mero fato de os índios Terena

terem ocupado a Fazenda Santa Bárbara no passado, considerou legítima a demarcação daquela área como terra indígena, não obstante a inexistência de efetiva ocupação em 1988.

5. Restaria, como fundamento de legitimação de ato demarcatório, averiguar a existência do que, no julgamento da Pet 3.388, se denominou de

“esbulho renitente”. O voto vencedor do julgado atacado considerou presente a ocorrência desse esbulho nos seguintes termos:

Na hipótese, restou incontroverso que, à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, os índios da etnia Terena não

estavam na posse da área reivindicada, posteriormente demarcada e homologada pelo Decreto Presidencial.

Importa saber, portanto, se dela foram os índios desalojados em virtude de renitente esbulho praticado por não índios. Acerca desta

questão, o laudo pericial explica exatamente como os silvícolas foram desalojados do local onde viviam. (fl.1100): “Como indicamos nos itens 2.1 e 2.2, e depois nos itens 4.1 e 4.2 deste laudo, o processo de colonização da região da bacia do

Aquidauana se intensifica especialmente depois do término da Guerra do Paraguai. Na região em questão, existiam diversos

aldeamentos indígenas, como Ipegue na planície e o Piranhinha nos morros, como são registrados nos documentos já citados, pelo menos desde 1865-66. A partir de 1892 inicia-se um processo de colonização conduzido por um grupo de coronéis (apesar de que

antes da aquisição de terras por esse grupo, já existiam posseiros na região, como é o caso de João Dias Cordeiro) por meio da

constituição vila de Aquidauana e de propriedades rurais e urbanas. Pelos documentos localizados, a partir de 1895 em diante inicia-se um processo de titulação em terras localizadas entre o Córrego João Dias, o Morro do Amparo e o Aquidauana que se choca com

as terras de ocupação indígena em diversos pontos. Isso caracteriza um choque entre o poder local e a economia agropecuária e a

sociedade Terena. Esse choque de interesses sobre as terras e os recursos ambientais está registrado nos diversos documentos analisados e citados no laudo, e resultará na titulação das terras para o município em 1928 e depois na criação da Colônia XV de

Agosto em 1959, incidentes na área depois identificada como indígena. Assim, consolida-se o processo ocupação nos territórios em

questão. Com relação às terras da fazenda Santa Bárbara, podemos indicar que existiu ocupação indígena (no sentido de uso para habitação) até o ano de 1953, quando em meio ao processo de demarcação houve a expulsão dos índios da área, mas a ocupação

(como uso de recursos naturais e ambientais) permanece até os dias de hoje, uma vez que os índios praticam a caça e coleta na serra.”

(grifei). Além disso, o MM. Juiz sentenciante constatou na inspeção judicial que, a partir do ano de 1953, os índios, não por vontade própria,

ficaram impedidos de utilizar as terras da área litigiosa. Confira-se o seguinte trecho da r. sentença: “Por ocasião da inspeção que realizei na área em litígio constatei que a Fazenda Santa Bárbara tem divisa bem definida com

as terras indígenas. Além da divisa natural, representada pelo paredão da Serra de Amambaí, tornando difícil o acesso entre as

glebas, existem cercas em todo o perímetro da fazenda. Essas cercas remontam à época que antecedeu a passagem do agrimensor Camilo Boni (1953).” - (fls. 2417)

Diante disso, restando comprovado, nos autos, o renitente esbulho praticado pelos não índios, inaplicável à espécie, o marco temporal

aludido na PET 3388 e Súmula 650 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, não vislumbro como afastar as conclusões do laudo oficial, considerando que nem mesmo os argumentos que foram

deduzidos pelo assistente técnico do autor conseguiram desconstituir a conclusão a que chegou o perito judicial, de reconhecida idoneidade e

competência. (fl. 2831/2832)

O que se tem nessa argumentação, bem se percebe, é a constatação de que, no passado, as terras questionadas foram efetivamente ocupadas pelos índios, fato que é indiscutível. Todavia, renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada,

ocorrida no passado. Há de haver, para configuração de esbulho, situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda

persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, na data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada.

Também não pode servir como comprovação de “esbulho renitente” a sustentação desenvolvida no voto vista proferido no julgamento do

acórdão recorrido, no sentido de que os índios Terena pleitearam junto a órgãos públicos, desde o começo do Século XX, a demarcação das terras do chamado Limão Verde, nas quais se inclui a Fazenda Santa Bárbara. Destacou-se, nesse propósito, (a) a missiva enviada em 1966 ao Serviço de

Proteção ao Índio; (b) o requerimento apresentado em 1970 por um vereador Terena à Câmara Municipal, cuja aprovação foi comunicada ao

Presidente da Funai, através de ofício, naquele mesmo ano; e (c) cartas enviadas em 1982 e 1984, pelo Cacique Amâncio Gabriel, à Presidência da Funai. Essas manifestações formais, esparsas ao longo de várias décadas, podem representar um anseio de uma futura demarcação ou de ocupação da

área; não, porém, a existência de uma efetiva situação de esbulho possessório atual. Nesse aspecto, cumpre registrar o que atestou o voto vencido do

aresto impugnado:

Desde a desocupação na década de 1950, o grupo tribal Terenas não reivindica direta ou indiretamente a área. A tolerância que se sucedeu ao esbulho praticado pelos membros da sociedade nacional comprometeu o liame entre a fazenda e os usos, costumes, tradições da

comunidade e originou uma situação fática que veio a ser legitimada pela Constituição Federal de 1988 (fl. 2914)

Dessa forma, sendo incontroverso que as últimas ocupações indígenas na Fazenda Santa Bárbara ocorreram em 1953 e não se constatando, nas

décadas seguintes, situação de disputa possessória, fática ou judicializada, ou de outra especie de inconformismo que pudesse caracterizar a presença de não índios como efetivo “esbulho renitente”, a conclusão que se impõe é a de que o indispensável requisito do marco temporal da ocupação

indígena, fixado por esta Corte no julgamento da Pet 3.388 não foi cumprido no presente caso.

6. Diante do exposto, dou provimento ao agravo regimental e conheço do agravo para dar provimento ao recurso extraordinário, julgando procedente o pedido. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. É o voto.

*decisão publicada no DJe de 12.2.2015.

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