[‐ 2 ‐]

www.inlaw.gr Newsletter 4/2011

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

Εμπορικό 3‐67

ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

Schwenzer Ingeborg: Ευθύνη των µετόχων για χρέος-πρόστιµο που επιβάλλεται στην ΑΕ ∆ηµοσίευση: ∆ίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών, 2011, σελίδα 156 Βελλής Γεώεγιος: Ευθύνη για πρόκληση αφερεγγυότητας - Εταιρικό και πτωχευτικό δίκαιο ∆ηµοσίευση: Επιθεώρηση Εµπορικού ∆ικαίου, 2010, σελίδα 801 Στυλιανίδου Μαρία: Μη ζητηθείσα (αυτόκλητη) επικοινωνία ∆ηµοσίευση: ΕπιθΤραπ/κού-Αξ/κού Χρηµ/κού ∆ικαίου, 2010, σελίδα 833

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

Αξιόγραφα - Επιταγή ∆ικαστήριο: Ειρηνοδικείο Πειραιώς Αριθµός απόφασης: 21 Έτος: 2009 Σύντοµη Περίληψη: - Τυπικά στοιχεία επιταγής. Υπογραφή εκδότη. Σύµφωνα µε το γράµµα του νόµου δεν επιτρέπεται αντί της υπογραφής του εκδότου να τίθεται η µονογραφή του. ∆ιαταγή πληρωµής. - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 5960/1933 «Περί Επιταγής», η επιταγή πρέπει να περιέχει ορισµένα τυπικά στοιχεία, η έλλειψη των οποίων συνεπάγεται την ακυρότητα του τίτλου κατά το νόµο της επιταγής (άρθρο 2). Μεταξύ δε των άλλων τυπικών στοιχείων η επιταγή πρέπει να περιέχει και την υπογραφή του εκδίδοντος της επιταγή (εκδότης). Η υπογραφή αυτή στα φυσικά πρόσωπα περιλαµβάνει το όνοµα και το επώνυµο, ενώ στα νοµικά πρόσωπα περιλαµβάνει την επωνυµία και την υπογραφή του εκπροσώπου τους. Το επώνυµο πρέπει κατ' αρχήν να αναγράφεται ολόκληρο, το δε όνοµα µπορεί να είναι και συντετµηµένο. Σύµφωνα µε το γράµµα του νόµου δεν επιτρέπεται αντί της υπογραφής του εκδότου να τίθεται η µονογραφή του (βλ. Ι. Μάρκου, ∆ίκαιο Επιταγής, β' έκδοση, σελ. 45, 59, Νικ. Ρόκα, Αξιόγραφα σελ. 65, 138, ΕφΠειρ 77/1985 Ελ∆νη 1985.746). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι µεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, µε τη συνδροµή ή µη των οποίων µπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωµής είναι αφ' ενός η ύπαρξη χρηµατικής απαίτησης του αιτούντος από ορισµένη έννοµη σχέση και αφ' ετέρου η απαίτηση αυτή καθώς και το ποσό της να αποδεικνύονται µε δηµόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Εάν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει κατ' άρθρο 628 ΚΠολ∆, να µην εκδώσει διαταγή πληρωµής, εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋποθέσεως, εκδοθεί διαταγή πληρωµής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολ∆. Η ακύρωση της διαταγής πληρωµής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας

[4]

απόδειξης της απαίτησης µε άλλα αποδεικτικά µέσα. Ιδιωτικό έγγραφο κατά την έννοια του νόµου θεωρείται κάθε έγγραφο το οποίο δεν είναι δηµόσιο και φέρει την υπογραφή του εκδότη κατά το άρθρο 443 ΚΠολ∆, έγγραφη δε απόδειξη δεν υπάρχει όταν υφίσταται µεν το έγγραφο και αποδεικνύεται απ' αυτό το ύψος της απαίτησης και ο δικαιούχος αυτής, όχι όµως ονοµαστικά ο υπόχρεως (βλ. ΕφΑθ 4987/2003, Ελ∆νη 45.519, ΕφΑθ 13978/1988 ΕΕµπ∆ ΜΑ.73). ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 623, 624, 628, 632, 633, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 1, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 114 Αξιόγραφα - Επιταγή ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1388 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ενεχύραση επιταγών. Υποχρεώσεις ενεχυρούχου δανειστή. Αδικοπραξία. - Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 ΑΚ προκύπτει, ότι προϋπόθεση της ευθύνης προς αποζηµίωση για τη ζηµία, που προήλθε από παράνοµη και υπαίτια πράξη ή παράλειψη του υπόχρεου προς αποζηµίωση, είναι και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ του ζηµιογόνου γεγονότος και του επιζήµιου αποτελέσµατος. Υπάρχει δε η αιτιώδης αυτή συνάφεια, όταν, κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας (αρθρ. 336 παρ. 4 ΚΠολ∆), η φερόµενη ως ζηµιογόνος πράξη ή παράλειψη κατά τη συνηθισµένη και κανονική πορεία των πραγµάτων ή τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριµένης περιπτώσεως (άρθρ. 298 ΑΚ) ήταν επαρκώς ικανή (πρόσφορη) να επιφέρει το επιζήµιο αποτέλεσµα, επέφερε δε πράγµατι τούτο στη συγκεκριµένη περίπτωση. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του εάν τα ανελέγκτως και κυριαρχικώς διαπιστωθέντα από αυτό πραγµατικά περιστατικά, γενικά και αφηρηµένα λαµβανόµενα, επιτρέπουν το συµπέρασµα, ότι η πράξη ή παράλειψη εκείνη µπορεί να θεωρηθεί αντικειµενικά ως πρόσφορη αιτία του παραχθέντος αποτελέσµατος, αφού σχηµατίζεται µε τη χρησιµοποίηση των διδαγµάτων της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των διαπιστωθέντων πραγµατικών περιστατικών στην αόριστη νοµική έννοια της αιτιώδους συνάφειας, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά τη διάταξη του άρθρου 519 αρ. 1 και 19 ΚΠολ∆ για ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, καθώς και για παράβαση των διδαγµάτων της κοινής πείρας. Αντιθέτως, η περαιτέρω κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί του ότι στη συγκεκριµένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή παράλειψη εκείνης αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήµιου αποτελέσµατος περί του ότι δηλαδή το ζηµιογόνο γεγονός σε σχέση µε τη ζηµία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσµατος, ως αναγόµενη σε εκτίµηση πραγµατικών γεγονότων (άρθρ. 561 παρ.1 ΚΠολ∆), δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. - Από τα άρθρα 297, 298, 330, 1224 εδ. α, 1235 αριθ. 1, 1243 αριθ. 1 και 1256 ΑΚ συνάγεται ότι ο ενεχυρούχος δανειστής έχει υποχρέωση να διαφυλάσσει την ενοχική απαίτηση του ενεχυραστή κατά τρίτου, στην οποία έχει συσταθεί το ενέχυρο, έτσι ώστε να µην επέλθει µερική ή ολική απόσβεση ή αποδυνάµωση αυτής, αν δε από πταίσµα του προκαλέσει την εν λόγω απόσβεση ή αποδυνάµωση και εντεύθεν ζηµία στον ενεχυραστή, αυτός δικαιούται αποζηµιώσεως, σύµφωνα µε τις περί αδικοπραξιών διατάξεις (ΑΠ 852/2002, 204/1991). - ∆εχόµενο το Εφετείο ότι οι αρµόδιοι προστηθέντες υπάλληλοι της εναγοµένης µε πρόθεση παρακράτησαν και αχρήστευσαν τις άνω δύο επιταγές, τις οποίες και δεν εµφάνισαν προς πληρωµή στην πληρώτρια τράπεζα, εντός της νοµίµου προθεσµίας,

[5]

ούτε παρέδωσαν στην ενάγουσα, ώστε η τελευταία να ασκήσει τις εξ' αυτών αξιώσεις της έναντι των υπόχρεων προς πληρωµή τους, µε πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ορθώς ερµήνευσε και εφάρµοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914, 297, 298 και 1224 εδ. 1 ΑΚ, και ειδικότερα ως προς τη συνδροµή αιτιώδους συνδέσµου µεταξύ της άνω παράνοµης και υπαίτιας συµπεριφοράς των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγοµένης και της επελθούσας στην ενάγουσα ζηµίας. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 297, 298, 330, 914, 1224, 1235, 1243, 1256, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Αξιόγραφα - Επιταγή ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 495 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ακάλυπτη επιταγή. Αδικοπραξία. Εις ολόκληρον ευθύνη νοµικού προσώπου µε τους νόµιµους εκπροσώπους του. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Ένσταση συµψηφισµού. Μη λήψη υπόψη πραγµάτων. Αποδοχή πραγµάτων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Προσωπική κράτηση. - Από τη διάταξη του άρθρου 914 του ΑΚ, κατά την οποία όποιος ζηµιώνει άλλον παράνοµα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζηµιώσει, προκύπτει ότι µεταξύ των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης είναι ο παράνοµος και υπαίτιος χαρακτήρας της πράξεως και ο αιτιώδης σύνδεσµος µεταξύ του ζηµιογόνου γεγονότος και της ζηµίας. Παράνοµη είναι και η έκδοση ακάλυπτης επιταγής, σύµφωνα µε το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 1 του Ν. 1325/1972, κατά το οποίο τιµωρείται µε τις προβλεπόµενες σ' αυτό ποινές εκείνος που εκδίδει επιταγή χωρίς να έχει αντίστοιχα διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωµής της επιταγής. Από την ποινική αυτή διάταξη, που θεσπίστηκε για την προστασία όχι µόνον του δηµόσιου αλλά και του ιδιωτικού συµφέροντος, σε συνδυασµό µε τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 και επ. του ΑΚ, προκύπτει, ότι εκείνος που εκδίδει ακάλυπτη επιταγή, ζηµιώνοντας έτσι παράνοµα και υπαίτια άλλον, υποχρεούται να τον αποζηµιώσει. Η αξίωση προς αποζηµίωση από τα άρθρα 914 και επ. ΑΚ συρρέει µε την αξίωση από την επιταγή από τα άρθρα 40-47 του Ν. 5960/1933 και απόκειται στο δικαιούχο να ασκήσει αυτήν που προκρίνει (ΟλΑΠ 23/2007). ∆ικαιούχος της αποζηµιώσεως είναι όχι µόνον ο κοµιστής της επιταγής κατά το χρόνο της εµφανίσεώς της (τελευταίος κοµιστής), αλλά και κάθε υπογραφέας που πλήρωσε την επιταγή, ως εξ αναγωγής υπόχρεος, και έγινε κοµιστής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζηµία από τη µη πληρωµή της επιταγής, η δε ζηµία αυτού είναι απότοκος της παράνοµης συµπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια µε αυτήν (ΟλΑΠ 29/2007). Για τη θεµελίωση αυτής της αγωγής από αδικοπραξία αρκεί ο ενάγων να επικαλεσθεί ότι ο εκδότης εναγόµενος εξέδωσε την επιταγή αυτή δόλια, δηλαδή ενώ γνώριζε ότι δεν είχε αντίστοιχα µε την αξία της διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα κατά το χρόνο εκδόσεως και πληρωµής και ότι η επιταγή αυτή εµφανίσθηκε προς πληρωµή µέσα στην οκταήµερη προθεσµία µε αφετηρία την αναγραφόµενη επί του σώµατος αυτής ηµεροχρονολογία εκδόσεώς της. - Κατά το άρθρο 71 του ΑΚ, "το νοµικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δηµιουργεί υποχρέωση αποζηµίωσης. Το υπαίτιο πρόσωπο ευθύνεται επί πλέον εις ολόκληρον".

[6]

- Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολ∆ αναίρεση επιτρέπεται µόνον αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του ή αν εφαρµοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, δηλαδή µε την απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας µη αληθινής ή µη αρµόζουσας ή έννοιας περιορισµένης ή στενής, είτε µε κακή εφαρµογή, δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). - Τα άρθρα 440, 441, 447, 450 παρ. 1, 483 του ΑΚ και 262 παρ. 2 του ΚΠολ∆ ορίζουν τα εξής: 1) "O συµψηφισµός επιφέρει απόσβεση των µεταξύ δύο προσώπων αµοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι οµοειδείς κατ' αντικείµενο και ληξιπρόθεσµες", 2) "Ο συµψηφισµός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί µε δήλωση προς τον άλλον. Η πρόταση του συµψηφισµού επιφέρει απόσβεση των αµοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν", 3) "Ο εγγυητής µπορεί να αντιτάξει σε συµψηφισµό την ανταπαίτηση του πρωτοφειλέτη κατά του δανειστή....". 4) "∆εν επιτρέπεται συµψηφισµός κατά απαίτησης η οποία προέρχεται από αδίκηµα που διαπράχθηκε από δόλο". 5) "Η καταβολή που έγινε από ένα (εις ολόκληρον) συνοφειλέτη απαλλάσσει και τους λοιπούς. Το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση δόσης ή υπόσχεσης αντί καταβολής, δηµόσιας κατάθεσης, ανανέωσης και συµψηφισµού. Απαίτηση ενός από τους συνοφειλέτες δεν µπορεί να προταθεί σε συµψηφισµό κατά του δανειστή από τους λοιπούς". 6) "Ενστάσεις από δικαίωµα τρίτου επιτρέπονται µόνον στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόµος". Από το συνδυασµό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η άσκηση του δικαιοπλαστικού δικαιώµατος του συµψηφισµού, µε µονοµερή δήλωση του δικαιούχου, παρέχεται εξαιρετικώς µεν στον εγγυητή, ως προς ανταπαιτήσεις του πρωτοφειλέτη κατά του δανειστή, λόγω του παρεπόµενου χαρακτήρα της εγγυήσεως, που ακολουθεί την κύρια οφειλή και προστατεύεται µε τα αυτά µέσα, όχι δε και στον εις ολόκληρον συνοφειλέτη, ο οποίος όµως µπορεί να επικαλεσθεί παραδεκτώς έναντι του δανειστή την επελθούσα απόσβεση της απαιτήσεως, λόγω προταθείσης κατ' αυτής σε συµψηφισµό (δικαστικώς ή εξωδίκως) ανταπαιτήσεως άλλου εις ολόκληρον συνοφειλέτη, εκτός αν προέρχεται αυτή από αδίκηµα εκ δόλου του δανειστή ή του νοµικώς ταυτιζόµενου και αντιπροσωπεύοντος, κατά το άρθρο 71 του ΑΚ, το νοµικό πρόσωπο καταστατικού οργάνου του. Όταν όµως η παραβίαση συµβατικής υποχρεώσεως θεµελιώνει παραλλήλως και αξίωση αδικήµατος από δόλο, οπότε υπάρχει συρροή δύο αξιώσεων, η επίκληση συµψηφισµού κατά της αξιώσεως από σύµβαση επιφέρει απόσβεση και της παράλληλης αξιώσεως από αδικοπραξίας. - Κατά το άρθρο 559 αρ. 8 του ΚΠολ∆ αναίρεση επιτρέπεται και όταν το δικαστήριο παρά το νόµο έλαβε υπόψη πράγµατα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγµατα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, ως "πράγµατα" θεωρούνται οι πραγµατικοί ισχυρισµοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεµελίωση κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονοµικού δικαιώµατος, το οποίο ασκείται ως αµυντικό ή επιθετικό µέσο µε αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση ή µε λόγο έφεσης ή αντέφεσης (ΟλΑΠ 3/1997). ∆εν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισµό και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1997). - Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 10 του ΚΠολ∆, που εφαρµόζεται στην κρινόµενη υπόθεση, ενόψει του χρόνου συζητήσεώς της στο πρωτοβάθµιο ∆ικαστήριο, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του µε το άρθρο 14 του ν. 2915/2001, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόµο δέχθηκε πράγµατα που έχουν ουσιώδη

[7]

επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή χωρίς να διατάξει περί αυτών απόδειξη. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο ως άνω λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο εξήτασε τον συνιστώντα "πράγµα" ισχυρισµό κατ' ουσίαν (ΑΠ 1379/1984). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολ∆ η προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόµος και "κατά εµπόρων για εµπορικές απαιτήσεις". Εξ άλλου, µε το Ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "∆ιεθνές Σύµφωνο για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα" που συνάφθηκε µεταξύ των Κρατών µελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16.12.1966 και από την επικύρωσή του αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νοµικής βαθµίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγµατος. Στο άρθρο 11 του Συµφώνου αυτού ορίζεται ότι " κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναµίας του να εκπληρώσει συµβατική υποχρέωση". Η ίδια η διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηµατικά ότι δεν υπήρξε επιθυµία των συντακτών του Συµφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά µόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναµίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη. Συνεπώς, το µεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολ∆ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως µέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εµπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συµφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εµπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η µη εξόφληση των συµβατικών υποχρεώσεών του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναµία αυτού προς εκπλήρωση, χωρίς να επηρεάζει τη δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης για αξιώσεις από αδικοπραξία (ΟλΑΠ 23/2005). Οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται στα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1-4, 7 παρ. 2 και 25 παρ. 1 του Συντάγµατος, εφόσον η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας µε την προσωπική κράτηση του οφειλέτη προβλέπεται µε νόµο και δεν έρχεται σε αντίθεση µε τη συνταγµατικά κατοχυρωµένη αρχή της αναλογικότητας. ∆ιότι ναι µεν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας είναι ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγµατος), πυρήνας της οποίας είναι η προσωπική ελευθερία, η οποία είναι απαραβίαστη, αλλά, όπως ρητώς ορίζεται στην παρ. 3 του άρθρου 5 του Συντάγµατος, επιτρέπεται να ορίζονται µε νόµο περιορισµοί στον εν λόγω δικαίωµα, που µπορεί να φθάνουν και στη στέρηση της προσωπικής ελευθερίας (βλ. ΟλΑΠ 1/2009). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 71, 297, 298, 440, 441, 447, 450, 483, 914, ΚΠολ∆: 262, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 10, 1047, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 40-47, 79, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΝοΒ 2010, σελίδα 302 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Ασφαλιστική σύµβαση ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 232 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Παραγραφή αξιώσεων που πηγάζουν από ασφαλιστική σύµβαση. Παραγραφή στην ασφάλιση αστικής ευθύνης. - Σύµφωνα µε τις διαχρονικού δικαίου διατάξεις άρθρων 33 και 34 του Ν. 2496/1997, περί της ασφαλιστικής συµβάσεως, µε τον οποίο καταργήθηκαν ως σύνολο οι διατάξεις του ένατου τµήµατος του εµπορικού νόµου, (άρθρα 189-225), η ισχύς του αρχίζει έξι µήνες µετά τη δηµοσίευσή του στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως, ενώ οι κατά την έναρξη ισχύος του υφιστάµενες ασφαλιστικές συµβάσεις διέπονται εφεξής

[8]

από το νόµο αυτόν. Ο ανωτέρω νόµος δηµοσιεύθηκε στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως στις 16-5-1997 και, άρα, άρχισε να ισχύει από 16-11-1997. Περαιτέρω, από το συνδυασµό των ανωτέρω διατάξεων, µε τις αναλογικά εφαρµοζόµενες διατάξεις των άρθρων 24 και 25 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι ο νεότερος αυτός νόµος διέπει τόσο τις ασφαλιστικές συµβάσεις που συνάπτονται από την έναρξη ισχύος του, όσο και εκείνες που είχαν συναφθεί προηγουµένως και είναι εκκρεµείς, ασφαλιστικές όµως περιπτώσεις που επήλθαν πριν από την ουσιαστική έναρξη ισχύος του κρίνονται βάσει των οικείων διατάξεων του ΕµπΝ. Περαιτέρω, κατά το ισχύον κατά το ένδικο χρονικό διάστηµα άρθρο 10 του Ν. 2426/1997, "αξιώσεις που πηγάζουν από την ασφαλιστική σύµβαση παραγράφονται στις ασφαλίσεις ζηµιών µετά από τέσσερα (4) χρόνια και στις ασφαλίσεις προσώπων µετά από πέντε (5) χρόνια, από του τέλους του έτους, µέσα στο οποίο γεννήθηκαν". Κατά δε το άρθρο 251 ΑΚ, η παραγραφή αρχίζει από τότε που γεννήθηκε η αξίωση και είναι δυνατή η δικαστική επιδίωξή της. Από το συνδυασµό των διατάξεων αυτών και του άρθρου 201 ΑΚ συνάγεται, ότι στη σύµβαση της ασφάλισης της αστικής ευθύνης έναντι των τρίτων, η αξίωση του ασφαλισµένου από τη σύµβαση αυτή κατά του ασφαλιστή γεννιέται, όταν ο τρίτος, που υπέστη τη ζηµία και έναντι του οποίου ευθύνεται προς αποζηµίωση ο ασφαλισµένος, επιδώσει προς τον τελευταίο τη σχετική µε την αποκατάσταση της ζηµίας του αγωγή. Και τούτο διότι από τότε επέρχεται η ασφαλιστική περίπτωση, έστω και αν δεν έχει προσδιοριστεί µε δικαστική απόφαση ή µε εξώδικο συµβιβασµό το µέγεθος της αξίωσης του ζηµιωθέντος τρίτου και από τότε καθίσταται δυνατή η δικαστική επιδίωξη της αξίωσης του ασφαλισµένου έναντι του ασφαλιστή. Κατά συνέπεια, η εν λόγω αξίωση του ασφαλισµένου κατά του ασφαλιστή, παραγράφεται µε την παρέλευση τεσσάρων ετών, σε περίπτωση ασφαλίσεως ζηµιών, αρχόµενων από το τέλος του έτους εντός του οποίου επιδόθηκε στον ασφαλισµένο η αγωγή του ζηµιωθέντος τρίτου, και όχι από του τέλους του έτους εντός του οποίου επήλθε η ζηµία. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 260 ΑΚ, µε την οποία προβλέπεται ως λόγος διακοπής της παραγραφής η µε οποιαδήποτε τρόπο αναγνώριση της αξιώσεως από τον υπόχρεο, αρκεί για το αποτέλεσµα αυτό οποιαδήποτε ενέργεια και συµπεριφορά του οφειλέτη απέναντι στο δανειστή, από την οποία να προκύπτει ότι ο πρώτος, ευρισκόµενος σε πλήρη επίγνωση της αξιώσεως του τελευταίου, θεωρεί αυτήν ότι υπάρχει, ώστε να µην είναι αναγκαία η έγερση σχετικής αγωγής. Με την έννοια αυτή δεν εξετάζεται αν η ενέργεια και συµπεριφορά του οφειλέτη έχει δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, ούτε αν συνιστά συµβατική ή µονοµερή αναγνώριση της αξιώσεως ή σύµβαση αναγνωρίσεως χρέους, κατά την έννοια του άρθρου 873 ΑΚ. Η έχουσα τα παραπάνω στοιχεία συµπεριφορά πρέπει να επιδεικνύεται πριν από τη συµπλήρωση της παραγραφής, έναντι του δανειστή και όχι έναντι τρίτου προσώπου. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 201, 251, 260, 873, Νόµοι: 2496/1997, αρθ. 10, 33, 34, ∆ηµοσίευση: ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 147 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Ασφαλιστική υποκατάσταση ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 586 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ασφαλιστική υποκατάσταση. - Από τις διατάξεις των άρθρων 298 και 914 ΑΚ, προκύπτει, ότι ο παρά το νόµο ζηµιώσας άλλον υπαιτίως υποχρεούται σε αποζηµίωση, η οποία περιλαµβάνει τη

[9]

διαφορά µεταξύ της ενεστώσας περιουσιακής κατάστασης του ζηµιωθέντος και εκείνης στην οποία θα βρισκόταν αυτός αν δεν συνέβαινε το ζηµιογόνο γεγονός. Γι' αυτό, όταν εξ αυτού προκύπτει και κάποια ωφέλεια, τελούσα σε αιτιώδη προς τούτο σύνδεσµο, πραγµατική ζηµία είναι ό,τι υπολείπεται µε την αφαίρεση της ωφέλειας. Από αυτή τη γενική αρχή εισάγει εξαίρεση η διάταξη του άρθρου 930 παράγραφος 3 ΑΚ, κατά την οποία επί θανατώσεως ή βλάβης του σώµατος ή της υγείας προσώπου, η προς αποζηµίωση αξίωση δεν αποκλείεται εκ του λόγου ότι άλλος υποχρεούται σε αποζηµίωση ή διατροφή του αδικηθέντος, υπό την έννοια ότι δικαιούται αυτός να απαιτήσει αµφότερες τις παροχές, δηλαδή τη ζηµιά και την ωφέλεια και όταν αυτές έχουν ως αιτία το ίδιο επιζήµιο γεγονός (ΟλΑΠ 807/1973). - Το άρθρο 31 του Ν. 2496/1997, το οποίο εντάσσεται στο τρίτο κεφάλαιο του ανωτέρω νόµου που αφορά την ασφάλιση ατυχηµάτων και ασθενειών, στην παράγραφο 1 αυτού ορίζει, ότι "αν δεν συµφωνήθηκε κάτι άλλο, η ασφάλιση ατυχηµάτων περιλαµβάνει τις σωµατικές βλάβες που προέρχονται από εξωτερική, βίαιη, αιφνίδια και ξένη προς την πρόθεση του ασφαλισµένου αιτία, εφόσον προκαλέσει προσωρινή ή µόνιµη, µερική ή ολική αναπηρία ή θάνατο ή ανάγκη νοσηλείας", ενώ στην παράγραφο 3 αυτού ορίζει ότι "µπορεί να συµφωνηθεί η καταβολή ασφαλίσµατος που αντιστοιχεί είτε στις συγκεκριµένες άµεσες ζηµιές του ασφαλισµένου είτε στο τυχόν κατ' αποκοπή για κάθε περίπτωση συµφωνηµένα ποσά εφάπαξ ή σε περιοδικές παροχές είτε στην παροχή ιατροφαρµακευτικών και χειρουργικών υπηρεσιών. Αν συµφωνήθηκε η καταβολή των συγκεκριµένων άµεσων ζηµιών, έχουν εφαρµογή τα άρθρα 14 και 15 του παρόντος νόµου". Εξάλλου, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 14 του Ν. 2496/1997 "εάν ο λήπτης της ασφάλισης έχει αξίωση προς αποκατάσταση της ζηµιάς κατά τρίτου, η αξίωση περιέρχεται στον ασφαλιστή! στην έκταση του ασφαλίσµατος που κατέβαλε", ενώ κατά την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου "ο λήπτης της ασφάλισης και, σε περίπτωση ασφάλισης για λογαριασµό, ο ασφαλισµένος και ο τυχόν τρίτος δικαιούχος του ασφαλίσµατος, υποχρεούνται να διαφυλάξουν τα δικαιώµατα τους κατά του τρίτου που περιέρχονται στον ασφαλιστή. Παραβίαση της υποχρέωσης αυτής επάγεται ευθύνη των υπόχρεων, προς αποκατάσταση κάθε ζηµιάς του ασφαλιστή". Με τις διατάξεις αυτές στις ασφαλίσεις προσωπικών κινδύνων, ατυχήµατος και ασθένειας, στο µέτρο που αυτές λειτουργούν ως ασφαλίσεις ζηµίας, καθιερώνεται η αποζηµιωτική αρχή ή αρχή απαγόρευσης του πλουτισµού. Έτσι, κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 3 του ανωτέρω άρθρου 31 Ν. 2496/1997, αν µε την ασφαλιστική σύµβαση ατυχήµατος και ασθενειών συµφωνηθεί η καταβολή συγκεκριµένων άµεσων ζηµιών, έχει εφαρµογή το άρθρο 14 παράγραφος 1 του ίδιου νόµου, λειτουργεί δηλαδή ο µηχανισµός της υποκατάστασης του ασφαλιστή κατά του υπόχρεου τρίτου και περιέρχεται σ' αυτόν η αξίωση, στην έκταση του ποσού που κατέβαλε για τις συγκεκριµένες άµεσες ζηµίες. Η ασφαλιστική υποκατάσταση αποτελεί εκχώρηση από τον νόµο και επέρχεται αυτοδίκαια από το χρόνο καταβολής της ασφαλιστικής αποζηµίωσης στο λήπτη της ασφάλισης. Στην εκχώρηση από το νόµο εφαρµόζονται αναλογικά οι διατάξεις για τη συµβατική εκχώρηση, εφόσον προσαρµόζονται στη φύση και στο σκοπό της και δεν προβλέπεται απόκλιση και εποµένως, αφού δεν προβλέπεται διαφορετικά, είναι αναγκαία η αναγγελία για να γίνουν γνωστά τα περιστατικά της ασφαλιστικής υποκατάστασης. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 298, 914, Νόµοι: 2496/1997, άρθ. 14, 15, 31, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ∆ηµοσίευση: ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 115 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Ασφαλιστικός σύµβουλος

[10]

∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 337 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ευθύνη του προστήσαντος. Ασφάλιση ζωής. Ασφαλιστικός σύµβουλος. Ζηµία από οικείο πταίσµα. Απαράδεκτοι λόγοι αναίρεσης. Παράβαση κανόνα δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 922 του ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε µία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζηµία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνοµα κατά την υπηρεσία τους. Η εφαρµογή της ως άνω διάταξης προϋποθέτει: 1) σχέση πρόστησης, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας, διατηρεί το δικαίωµα να δίδει οδηγίες και εντολές στον προστηθέντα αντιπρόσωπό του κατά την διενέργεια υλικών κυρίως ενεργειών σε σχέση µε τον τρόπο εκπλήρωσης της υπηρεσίας του, ή ο τελευταίος υπόκειται σε συγκεκριµένες υποχρεώσεις, 2) ενέργεια του προστηθέντος παράνοµη και υπαίτια πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 του ΑΚ και 3) η ενέργεια αυτή του προστηθέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί ακόµη και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του αυτής, η οποία υφίσταται όταν η ζηµιογόνος πράξη τελέσθηκε εντός των ορίων των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον προστηθέντα, ή επ' ευκαιρία ή εξ αφορµής της υπηρεσίας, αλλά κατά παράβαση των εντολών και των οδηγιών, που δόθηκαν σ' αυτόν ή καθ' υπέρβαση των καθηκόντων του, που διέπουν τη µεταξύ τους σχέση, εφόσον µεταξύ της ζηµιογόνου ενέργειας του προστηθέντος και της υπηρεσίας που ανατέθηκε σ' αυτόν υπάρχει εσωτερική συνάφεια, υπό την έννοια ότι η αδικοπραξία δεν θα ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς την ιδιαίτερη σχέση ή ότι η τελευταία υπήρξε το αναγκαίο µέσο για την τέλεση της αδικοπραξίας, που κατέστη (τέλεση) δυνατή, εξαιτίας ακριβώς της θέσης, των µέσων και των ευκαιριών που παρέσχε ο αντιπροσωπευόµενος στο πλαίσιο της ειδικής σχέσης προς τον αντιπρόσωπο και µε την χρησιµοποίησή τους για άλλον σκοπό από εκείνον για τον οποίο του παρασχέθηκαν. - Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 49 παρ.1 του ίδιου Νόµου 1989/1991, σε περίπτωση ασφαλίσεως ζωής µπορούσε να συµφωνηθεί ότι η ασφαλιστική αποζηµίωση δεν θα καταβάλλεται σε µετρητά, αλλά µε τη µεταβίβαση στο δικαιούχο αριθµού µεριδίων αµοιβαίου κεφαλαίου ή µετοχών εταιρειών επενδύσεως χαρτοφυλακίου. Στο πλαίσιο της πιο πάνω διάταξης αλλά και εκείνων των άρθρων 13 παρ. 2 περ. ΙΙΙ και 13 γ' του Ν.∆. 400/1970 οι ασφαλιστικές εταιρείες διέθεταν ως ασφαλιστικά προϊόντα και ασφαλίσεις ζωής, στις οποίες οι προβλεπόµενες παροχές καθορίζονταν από την αξία µονάδων, συνδεοµένων µε µία συγκεκριµένη αξία µεριδίων αµοιβαίων ή εσωτερικών µεταβλητών κεφαλαίων, που οργάνωναν και διαχειρίζονταν οι ίδιες ασφαλιστικές εταιρείες ως οιονεί αµοιβαία κεφάλαια. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, Ανώνυµη Ασφαλιστική Εταιρεία για την εκπλήρωση του έργου της διάθεσης των πιο πάνω ασφαλιστικών επενδυτικών προϊόντων, µπορούσε να χρησιµοποιεί στο πλαίσιο ιδιαίτερης συµβατικής σχέσης, επιτρεπτής πληρεξουσιότητας, το σύνολο ανά την επικράτεια του εµπορικού δικτύου της, περιλαµβανοµένων και των ασφαλιστικών συµβούλων και πρακτόρων, παράλληλα και εκτός του νοµοθετικού πλαισίου των διατάξεων του άρθρου 36 παρ. 24 του Ν. 2496/1997, µε την οποία αντικαταστάθηκε η παράγραφος 1 του άρθρου 16 του νόµου 2170/1993, και του νόµου 1569/1985, σε συνδυασµό και µε τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 και 8 παρ. 1 και 2 του Π∆ 298/1986 "περί των ασφαλιστικών συµβούλων και συντονιστών και παραγωγών ασφαλίσεων", οι οποίες στο σύνολο τους δεν απέκλειαν τη λειτουργία της παράλληλης αυτής σχέσης, αφ' ενός ασφαλιστικού συµβούλου συνδεοµένου µε σύµβαση έργου, µε τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, και αφ' ετέρου

[11]

ιδιαίτερης παραγωγικής συνεργασίας στην εκµετάλλευση του ενδιαφέροντος των πελατών τους για την αγορά ασφαλίσεων ζωής συνδεοµένων κατά την προαναφερθείσα έννοια µε την αξία µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων, ή εσωτερικών µεταβλητών κεφαλαίων που οργανώνουν διαχειρίζονται οι ίδιες ασφαλιστικές εταιρείες ως οιονεί αµοιβαία κεφάλαια. Περιεχόµενο της ανατεθείσας στον ασφαλιστικό σύµβουλο ως αντιπρόσωπο υπηρεσίας στο πλαίσιο της πιο πάνω σχέσης επιτρεπτής πληρεξουσιότητας, δεν µπορούσε να είναι η σύναψη συµβάσεων αγοράς των πιο πάνω ασφαλίσεων ζωής, όσο συνδεόταν µε την αξία µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων, ούτε η είσπραξη των ασφαλίστρων µε τη µορφή της προκαταβολής τους, στο όνοµα και δια χειρός του ασφαλιστικού συµβούλου, το δε αντικείµενο της µεταξύ τους συναπτόµενης σύµβασης περιοριζόταν στη διαµεσολάβηση του αντιπροσώπου στη διάθεση των ασφαλιστηρίων, δηλαδή στην ενηµέρωση του πελάτη επενδυτή, την παροχή σ' αυτόν οικονοµετεχνικών συµβουλών και την διαβίβαση της εντολής του στην ασφαλιστική εταιρεία διαχείρισης προς εκτέλεση της και κατάρτιση της αντίστοιχης σύµβασης από αυτήν. Πάντως, σε περίπτωση που ο ασφαλιστικός σύµβουλος µε την ιδιότητα εκείνη του αντιπροσώπου της ασφαλιστικής εταιρείας ζηµιώσει υπαίτια και παράνοµα τον υποψήφιο πελάτη επενδυτή παραβαίνοντας τις υποχρεώσεις του κατά τη λήψη και διαβίβαση της εντολής του για τη σύναψη της πιο πάνω σύµβασης ασφάλισης ζωής µέσω της αξίας µεριδίου αµοιβαίου κεφαλαίου, θεµελιώνεται αδικοπρακτική ευθύνη του, η οποία βαρύνει κατ' άρθρο 922 ΑΚ και την αντιπροσωπευόµενη ασφαλιστική εταιρεία, ακόµη και αν η ζηµιογόνος ενέργεια του πρώτου συνίστατο στην από αυτόν παράνοµη ιδιοποίηση των ασφαλίστρων σύναψης της σύµβασης που κατέβαλε σ' αυτόν ο επενδυτής ατοµικά, καίτοι µε βάση τη µεταξύ της ασφαλιστικής εταιρείας και του αντιπροσώπου της σύµβασης δεν παρεχόταν στον τελευταίο τέτοιο δικαίωµα, αφού στην περίπτωση αυτήν ο αντιπρόσωπος, καταχρώµενος την υπηρεσία του υπερβαίνει τα καθήκοντά του, µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται η ρητή συµβατική απαγόρευση είσπραξης ατοµικά του τιµήµατος διάθεσης των πιο πάνω ασφαλιστηρίων (ασφαλίστρων), η κατάχρηση δε αυτή αυτή δεν θα ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς τη συµβατική ανάθεση σ' αυτόν της ευθύνης διαµεσολάβησης της σύναψης ασφάλισης ζωής µε την έννοια που προαναφέρθηκε. - Από τα άρθρα 300 και 330 ΑΚ, που εφαρµόζονται και στην περίπτωση ευθύνης προστήσασας ασφαλιστικής εταιρείας από υπαίτια αδικοπρακτική συµπεριφορά προστηθέντος ασφαλιστή στη διάθεση των πιο πάνω ασφαλιστηρίων όπως άλλωστε και προκειµένου για τη διάθεση αµοιβαίων κεφαλαίων, που τελέσθηκε εντός των ορίων των καθηκόντων του και κατά παράβαση των εντολών που είχαν δοθεί, συνάγονται τα εξής: Σε περίπτωση που έχει προκληθεί σε κάποιον ζηµία, περιουσιακή ή µη, και έχει ανακύψει θέµα ευθύνης άλλου για αποζηµίωση ή χρηµατική ικανοποίηση, αν εκείνος που ζηµιώθηκε παρέλειψε από αµέλεια, µη καταβολή δηλαδή της επιµέλειας που απαιτείται στις συναλλαγές, ήτοι της επιµέλειας του µέσου συνετού ανθρώπου εντός του επαγγελµατικού και λοιπού κύκλου αυτού του πταίστη, θετική πράξη, την οποία όφειλε, από το νόµο ή από δικαιοπραξία ή από τις αρχές της καλής πίστεως, να επιχειρήσει και η οποία ήταν ικανή, κατ' αιτιώδη συνάφεια, να την αποτρέψει (τη ζηµία), και έτσι παρέλειψε αυτός να αποτρέψει τη ζηµία, το δικαστήριο µπορεί να µην επιδικάσει αποζηµίωση ή χρηµατική ικανοποίηση, ή να µειώσει το ποσό της. Και η µεν κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για τη συνδροµή ή όχι πταίσµατος του ζηµιωθέντος, η οποία είναι κρίση σχετική µε νοµική έννοια, υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο κατά τις άνω διατάξεις η κρίση όµως για τον καθορισµό του ποσοστού κατά το οποίο πρέπει να µειωθεί η αποζηµίωση δεν υπόκειται στον έλεγχο αυτό, γιατί αφορά εκτίµηση πραγµάτων. - Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του ΚΠολ∆ είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισµό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόµιµα στο δικαστήριο της ουσίας,

[12]

εκτός αν πρόκειται για παράβαση που δεν µπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλµα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, Υ) για ισχυρισµό που αφορά τη δηµόσια τάξη. Η διάταξη αυτή αποτελεί εκδήλωση της αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νοµιµότητα της προσβαλλόµενης απόφασης µε βάση τα πραγµατικά γεγονότα και τους ισχυρισµούς που τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου από τους διαδίκους. Το απαράδεκτο δε αυτό αφορά όλους τους αναιρετικούς λόγους, ενώ για να είναι ορισµένος ο λόγος πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο ότι η ακυρότητα προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας ακόµη και αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπάγγελτα. - Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολ∆ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρµοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου µη εφαρµοστέο ή παρέλειψε την εφαρµογή του εφαρµοστέου ή εφάρµοσε τέτοιο κανόνα εσφαλµένα, προσδίδοντας σ' αυτόν έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγµατι έχει. - Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ∆, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγµατος, προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 300, 330, 914, 922, ΚΠολ∆: 61, 62, 517, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 19, 562, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 68, 75, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 148

Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Αυτοκίνητα ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 637 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ασφάλιση αστικής ευθύνης από αυτοκινητικό ατύχηµα. Ο τραυµατισθείς ή θανατωθείς, ασφαλισµένος ή λήπτης της ασφάλισης ιδιοκτήτης του οχήµατος, δεν είναι τρίτος, διότι η ευθύνη αυτού καλύπτεται από την ασφαλιστική σύµβαση και, ως εκ τούτου, δεν έχει αξίωση, είτε ο ίδιος, είτε σε περίπτωση θανάσιµου τραυµατισµού του, οι κληρονόµοι του ή άλλοι δικαιοδόχοι του, κατά του ασφαλιστή. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση ως προς ορισµένους διαδίκους. - Στη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 6 του Ν. 489/1976 (όπως ήδη ισχύει) ορίζεται ότι "Η ασφαλιστική κάλυψη πρέπει να περιλαµβάνει την έναντι τρίτων αστική ευθύνη εξ αίτιος θανάτωσης ή σωµατικής βλάβης ή ζηµιών σε πράγµατα, στην οποία περιλαµβάνεται και η χρηµατική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη ή ηθική βλάβη καθώς και την αστική ευθύνη λόγω θανάτωσης ή σωµατικών βλαβών έναντι των µελών της οικογενείας του ασφαλισµένου οδηγού ή κάθε άλλου προσώπου του οποίου η αστική ευθύνη καλύπτεται σύµφωνα µε την πρώτη παράγραφο, ανεξάρτητα από δεσµό συγγένειας". Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 7 του αυτού νόµου

[13]

ορίζεται, ότι "∆εν θεωρούνται τρίτοι κατά την έννοια των διατάξεων του όρθρου 2 παρ. 1 και άρθρου 6 παρ. 2: α) Ο οδηγός του αυτοκινήτου που προξένησε τη ζηµία β) κάθε πρόσωπο του οποίου η ευθύνη καλύπτεται µε σύµβαση ασφάλισης γ) εκείνος ο οποίος έχει καταρτίσει µετά του ασφαλιστή σύµβαση και δ) οι νόµιµοι εκπρόσωποι νοµικού προσώπου που είναι ασφαλισµένο ή εταιρίας που δεν έχει αποκτήσει νόµιµη προσωπικότητα". Και τα δύο ως άνω άρθρα ισχύουν, όπως τροποποιήθηκαν µε το Π∆ 264/91. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι ο Ν. 489/1976 ρυθµίζει την έναντι τρίτων υποχρεωτική ασφάλιση αστικής ευθύνης από αυτοκίνητο, αποβλέπει δηλαδή στην προστασία τρίτων προσώπων και όχι του ίδιου του κυρίου του αυτοκινήτου και ασφαλισµένου. Η κάλυψη ιδίων ζηµιών δεν ρυθµίζεται από το Ν. 489/1976, αλλά είναι προαιρετική, υπό την προϋπόθεση κατάρτισης πρόσθετης ασφάλισης, για την κάλυψη των ζηµιών αυτών. Σύµφωνα µε τα ανωτέρω, δεν πρόκειται περί ευθύνης έναντι τρίτου προσώπου, όταν από πταίσµα τον οδηγού του οχήµατος, τραυµατίζεται ή θανατώνεται ο ασφαλισµένος - ιδιοκτήτης του αυτοκινήτου, ο οποίος, κατά το ατύχηµα, ήταν συνεπιβάτης. Στην περίπτωση αυτή ο τραυµατισθείς ή θανατωθείς, ασφαλισµένος ή λήπτης της ασφάλισης ιδιοκτήτης του οχήµατος, δεν είναι τρίτος, διότι η ευθύνη αυτού καλύπτεται από την ασφαλιστική σύµβαση και, ως εκ τούτου, δεν έχει αξίωση, είτε ο ίδιος, είτε σε περίπτωση θανάσιµου τραυµατισµού του, οι κληρονόµοι του ή άλλοι δικαιοδόχοι του, κατά του ασφαλιστή (ΑΠ 1139/2007, ΑΠ 876/2007). - Στην προκείµενη περίπτωση, το δικάσαν Εφετείο, έκρινε ως νόµιµη την αγωγή των συγγενών της θανούσας Ζ, της οποίας ο θανάσιµος τραυµατισµός, σύµφωνα µε τις παραδοχές της προσβαλλόµενης απόφασης, επήλθε, κατά το ένδικο τροχαίο ατύχηµα, που προκλήθηκε από αποκλειστική υπαιτιότητα του συζύγου αυτής ΧΧΧ, ο οποίος οδηγούσε το δίκυκλο µοτοποδήλατο, επί του οποίου επέβαινε η θανούσα, στην κυριότητα της οποίας ανήκε αυτό και το οποίο ήταν ασφαλισµένο στην εναγοµένη - νυν αναιρεσείουσα ασφαλιστική εταιρεία και δέχθηκε ότι οι ενάγοντες - νυν αναιρεσίβλητοι - συγγενείς της θανούσας έχουν αξίωση αποζηµίωσης κατά της ασφαλιστικής εταιρείας. Πλην όµως, µε το να κρίνει έτσι το δικάσαν Εφετείο, παρεβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις, δεδοµένου ότι, όπως προαναφέρθηκε, η θανούσα - ιδιοκτήτρια του ζηµιογόνου οχήµατος και ασφαλισµένη (λήπτρια της ασφάλισης) δεν είναι τρίτη (άρθρ. 7 Ν. 489/1976) και, ως εκ τούτου, η οικογένεια αυτής δεν έχει αξίωση κατά του ασφαλιστή και υπέπεσε στην από το αρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολ∆ (µόνον) πληµµέλεια, κατά το βάσιµο περί τούτου λόγο αναίρεσης, ο οποίος αφορά τους πρώτη έως και έκτο των αναιρεσιβλήτων. ∆ιατάξεις: Νόµοι: 489/1976, άρθ. 2, 6, 7, ∆ηµοσίευση: ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 141

Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Αυτοκίνητα ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 932 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Αδικοπραξία. Αυτοκινητικό ατύχηµα. Εύρεση τοξικών ουσιών στο αίµα του υπαίτιου οδηγού. Ασφαλιστικές εξαιρέσεις. Απαλλαγή ασφαλιστή. - Εάν η αναιρεσιβαλλόµενη απόφαση περιέχει επάλληλες αιτιολογίες (κύριες ή επικουρικές), κάθε µία από τις οποίες στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό και εάν, έστω και µία εξ αυτών δεν πλήττεται ή πλήττεται ανεπιτυχώς (διότι απορρίπτονται οι κατ' αυτής λόγοι), οι λόγοι αναίρεσης, µε τους οποίους, πλήττονται οι λοιπές

[14]

αιτιολογίες είναι αλυσιτελείς. Εποµένως ο ίδιος λόγος, κατά το σκέλος αυτού, από το 559 αριθ. 1 ΚΠολ∆, µε τον οποίον αποδίδεται η πληµµέλεια της παραβίασης των ουσιαστικών διατάξεων των αρθρ. 25 περ. 8 της Κ4/585/1978 ΑΧΕ και του αρθρ. 42 του ΚΟΚ εκ του ότι το δικάσαν Εφετείο, δέχθηκε, κατά την κύρια αιτιολογία της απόφασής του ότι "στην περίπτωση που ο οδηγός του ασφαλισµένου αυτοκινήτου κρίνεται υπαίτιος, η ασφαλιστική εξαίρεση επέρχεται ανεξάρτητα από το εάν υπήρξε αιτιώδης σύνδεσης ατυχήµατος και ασφαλιστικής εξαίρεσης", είναι απορριπτέος, ως αλυσιτελής, αφού από το περιεχόµενο της προσβαλλοµένης απόφασης προκύπτει ότι περιλαµβάνεται σ' αυτήν, ως προς το ως άνω ζήτηµα και άλλη επάλληλη αιτιολογία, η οποία αυτοτελώς στηρίζει το διατακτικό της και η οποία ουδόλως πλήττεται µε λόγο αναίρεσης, στην οποία αναφέρεται (σελίς. 18η) ότι "ανεξάρτητα από αυτά, το ∆ικαστήριο κρίνει ότι, από τα παραπάνω αποδεικτικά στοιχεία, αποδείχθηκε ότι η χρήση από το ΑΑ των παραπάνω τοξικών ουσιών µείωσε την ικανότητα οδήγησης και τα αντανακλαστικά του και αποτέλεσε την κύρια αιτία πρόκλησης του επίδικου ατυχήµατος, δηλαδή την απώλεια του ελέγχου του οδηγούµενου υπ' αυτού αυτοκινήτου (ΙΧΕ), το οποίο εισήλθε στο αντίθετο ρεύµα κυκλοφορίας και συγκρούσθηκε µε το κανονικά κινούµενο ∆Χ λεωφορείο, σύµφωνα µε τις παραδοχές της προσβαλλοµένης, τις περιεχόµενες σε προηγούµενο τµήµα αυτής (σελίς 9η και 10η). - Παραµόρφωση εγγράφου, για τη ίδρυση του από το αρθρ. 559 αριθ. 20 ΚΠολ∆, λόγου αναίρεσης υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δέχεται, ότι το έγγραφο έχει περιεχόµενο καταδήλως διάφορο από το αληθινό και καταλήγει σε πόρισµα επιζήµιο για τον αναιρεσείοντα, δηλαδή όταν υπάρχει σφάλµα στην ανάγνωση του κειµένου ή φράσης ή λέξης αυτού, η οποία ήταν κρίσιµη για τον σχηµατισµό του αποδεικτικού πορίσµατος. ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 559 αριθ. 9, 559 αριθ. 12, 559 αριθ. 20, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010

Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Αυτοκίνητα ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 119 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ασφάλιση αυτοκινήτου. Αυτοκινητικό ατύχηµα. Οδήγηση υπό την επίδραση οινοπνεύµατος. ∆ικαίωµα έφεσης. Αναγκαστική οµοδικίας. - Κατά τις διατάξεις του αρθρ. 42 παρ. 1 του Ν. 2696/1999 (ΚΟΚ), όπως αντικαταστάθηκε εξ ολοκλήρου από το αρθρ. 43 του Ν. 2936/2001, απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήµατος από οδηγό ο οποίος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύµατος όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισµό είναι από 0,50 γραµµάρια ανά λίτρο αίµατος (0,50 gr/l) και άνω, µετρούµενο µε τη µέθοδο της αιµοληψίας που είναι υποχρεωτική σε περίπτωση θανατηφόρου οχήµατος (αρθρ. 42 παρ. 3 ΚΟΚ). Η κατά τα ανωτέρω ανίχνευση στον οργανισµό οινοπνεύµατος σε ποσοστό που υπερβαίνει τα 0,50 γραµµάρια ανά λίτρο αίµατος αποτελεί πλήρη απόδειξη, κατά πρόβλεψη του νόµου, χωρίς να επιτρέπεται ανταπόδειξη, ότι ο οδηγός αυτός βρίσκεται σε κατάσταση µέθης και είναι απολύτως ανίκανος προς οδήγηση (ΑΠ 1234/2005 Ελ∆νη 49.738, Αθαν. Κρητικού "Αποζηµίωση από Τροχαία Αυτοκινητικά Ατυχήµατα", παρ. 1941 α σε συµπλήρωµα 2002 της έκδοσης 1998). Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 185, 189, 192, 361 ΑΚ, 1 επ. του Ν. 2496/1997 " ασφαλιστική σύµβαση κλπ" και 11 παρ. 1 του Ν. 489/1976 " περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ

[15]

αυτοκινήτων αστικής ευθύνης", προκύπτει ότι η σύµβαση ασφάλισης καταρτίζεται µε απλή συναίνεση των µερών, συντελείται από το χρόνο αποδοχής της αίτησης για ασφάλιση από τον ασφαλιστή, η οποία υποδηλώνεται µε την κατάρτιση και παράδοση ή αποστολή του ασφαλιστηρίου στον αιτούντα, για το κύρος του οποίου αρκεί µόνη η υπογραφή του ασφαλιστή. Με τη σύµβαση ασφάλισης µπορεί εγκύρως να συµφωνηθεί ότι αποκλείεται η κάλυψη ζηµιών από τον ασφαλιστή που προκαλούνται από την κυκλοφορία αυτοκινήτου, όταν ο οδηγός κατά το χρόνο του ατυχήµατος τελεί υπό την επίδραση οινοπνεύµατος ή τοξικών ουσιών κατά την έννοια του άρθρου 42 του Κ.Ο.Κ. Η συνοµολόγηση του όρου αυτού, που δεν απαλλάσσει τον ασφαλιστή της υποχρέωσης να αποζηµιώσει τον ζηµιωθέντα τρίτο, παρέχει όµως σ’ αυτόν δικαίωµα αναγωγής κατά του ασφαλισµένου, µπορεί να γίνει είτε µε την ενσωµάτωση αυτούσιου του όρου αυτού στη σύµβαση ασφάλισης, είτε και µε την παραποµπή της σύµβασης στους όρους της Κ4/585/1978 απόφασης του Υπουργού Εµπορίου ή στο ΦΕΚ που αυτή έχει δηµοσιευθεί (ΦΕΚ 795/8.4.1978 Τ. ΑΕ και ΕΠΕ) δια της οποίας παραποµπής η εν λόγω υπουργική απόφαση, στο άρθρο 25 παρ. 8 της οποίας ορίζεται ότι αποκλείονται της ασφάλισης ζηµίες που προξενούνται κατά το χρόνο που ο οδηγός του αυτοκινήτου τελεί υπό την επίδραση οινοπνεύµατος ή τοξικών ουσιών κατά την έννοια του άρθρου 42 του ΚΟΚ, αποκτά συµβατικό χαρακτήρα. Για τη δέσµευση του ασφαλισµένου από τους κατά τα ανωτέρω ενσωµατωµένους στο ασφαλιστήριο όρους δεν είναι απαραίτητο να υπογράφεται το ασφαλιστήριο και από αυτόν, αφού η αποδοχή των όρων του µπορεί να γίνει και σιωπηρά. Αυτό δύναται να συµβεί µε την παραλαβή ασφαλιστηρίου, την καταβολή του ασφαλίστρου, την επικόλληση στο παρµπρίζ του αυτοκινήτου του ειδικού σήµατος που παραδίδει ο ασφαλιστής στον αντισυµβαλλόµενο, τη δήλωση του επιγενοµένου ατυχήµατος κλπ (ΑΠ 1609/2007 ΝοΒ 56.1274, ΑΠ 425/2000 Ελ∆νη 41.1590, Αθαν. Κρητικού ο.π.). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 516 και 517 ΚΠολ∆ συνάγεται ότι δικαίωµα έφεσης έχουν οι διάδικοι της πρώτης δίκης, εφόσον νικήθηκαν ολικά ή εν µέρει, εκτός αν υπάρχει αναγκαστική οµοδικία, οπότε η έφεση πρέπει να απευθύνεται κατά όλων των οµοδίκων. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 185, 189, 192, 361, ΚΠολ∆: 516, 517, Νόµοι: 489/1976, άρθ. 11, Νόµοι: 2496/1997, Νόµοι: 2696/1999, άρθ. 42, Νόµοι: 2936/2001, άρθ. 43, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Επικουρικό Κεφάλαιο ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1240 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Επικουρικό Κεφάλαιο. - Το Επικουρικό Κεφάλαιο ευθύνεται για αποζηµίωση του παθόντος τρίτου στην περίπτωση του εδαφίου β' της παρ. 1 του άρθρου 19 του Ν. 489/1976, που κωδικοποιήθηκε µε το Π∆/µα 237/1986, δηλαδή όταν το ατύχηµα προήλθε από αυτοκίνητο, ως προς το οποίο δεν έχει εκπληρωθεί η κατά το άρθρο 2 του άνω νόµου υποχρέωση για σύναψη σύµβασης ασφάλισης αστικής ευθύνης. Ανασφάλιστο θεωρείται ένα αυτοκίνητο, για το οποίο δεν έχει συναφθεί ποτέ σύµβαση ασφάλισης,

[16]

όπως επίσης όταν η συναφθείσα στο παρελθόν σύµβαση ασφάλισης λύθηκε ή ακυρώθηκε µεταγενέστερα µε νόµιµο τρόπο (καταγγελία, αντίθετη συµφωνία), εφόσον επακολούθησε η κατά το άρθρο 11 παρ. 2 του Ν. 489/1976 γνωστοποίηση της ακύρωσης ή λύσης της σύµβασης ασφάλισης από τον ασφαλιστή στον αντισυµβαλλόµενο και το ατύχηµα συνέβη µετά πάροδο δεκαέξι (16) ηµερών από την εγκύρως χωρήσασα γνωστοποίηση. Αντίθετα, αν µετά την εγκύρως χωρήσασα λύση της σύµβασης ασφάλισης µεταξύ των µερών, δεν επακολουθήσει η προβλεπόµενη από το άρθρο 11 παρ. 2 Ν. 489/1976 γνωστοποίηση της λύσης της σύµβασης ασφάλισης, τότε διατηρείται η έναντι του παθόντος τρίτου ευθύνη του ασφαλιστή παρά τη χωρήσασα λύση της σύµβασης ασφάλισης, οπότε και δεν µπορεί να γίνει λόγος για ανασφάλιστο αυτοκίνητο και έτσι δεν ανακύπτει περίπτωση ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου για ζηµίες προς τρίτους. Η αγωγή του τρίτου παθόντος δύναται να στηριχθεί στην ιδιότητα του ζηµιογόνου αυτοκινήτου ως ανασφαλίστου. Σε απόκρουση τέτοιας αγωγής, το Επικουρικό Κεφάλαιο µπορεί να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι είχε καταρτιστεί σύµβαση ασφάλισης. Σε τέτοια περίπτωση ο παθών τρίτος έχει το δικαίωµα να ισχυριστεί και να αποδείξει ότι η σύµβαση αυτή έληξε, λύθηκε, ακυρώθηκε ή έχει ανασταλεί µε νόµιµο τρόπο, επιπλέον δε ότι έγινε γνωστοποίηση αυτής µε έγγραφη επιστολή από τον ασφαλιστή προς τον ασφαλισµένο ή αντισυµβαλλόµενο και ότι το ατύχηµα έχει συµβεί µετά παρέλευση 16 ηµερών από αυτή τη γνωστοποίηση. Αν αποδειχτεί αυτός ο ισχυρισµός, το ζηµιογόνο αυτοκίνητο θεωρείται ανασφάλιστο και το Επικουρικό Κεφάλαιο ενέχεται στην καταβολή της αποζηµίωσης. Έτσι, ο τρίτος παθών δεν βρίσκεται σε δυσχερή θέση έναντι του αντιδίκου του, Επικουρικού Κεφαλαίου, αφού γνωρίζοντας την ασφαλιστική σύµβαση που επικαλέστηκε το τελευταίο έχει την ευχέρεια να ερευνήσει αν η ασφάλιση κατά τον χρόνο του ατυχήµατος ίσχυε ή είχε λήξει, ακυρωθεί ή ανασταλεί και να προβάλει και αποδείξει τον σχετικό ισχυρισµό του (ΟλΑΠ 3/2005). Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του Π∆/τος 314/1993, εκδοθέντος προς συµµόρφωση στην 90/232 Οδηγία της ΕΟΚ, οι οποίες τροποποίησαν το άρθρο 19 του Ν. 489/1976 και ορίζουν η πρώτη ότι " δεν επιτρέπεται στο Επικουρικό Κεφάλαιο να απαιτεί, προκειµένου να καταβάλει την αποζηµίωση, να αποδείξει το θύµα καθ' οιονδήποτε τρόπο ότι το υπεύθυνο για το ατύχηµα µέρος δεν είναι σε θέση ή αρνείται να πληρώσει" και η δεύτερη ότι " σε περίπτωση διαφοράς µεταξύ του Επικουρικού Κεφαλαίου και του Ασφαλιστή Αστικής Ευθύνης για το ποίος πρέπει να αποζηµιώσει το θύµα για σωµατικές βλάβες που προκαλούνται από όχηµα αγνώστων στοιχείων ή για υλικές ζηµιές και σωµατικές βλάβες ανασφαλίστου αυτοκινήτου, το Επικουρικό Κεφάλαιο υποχρεούται σε πρώτη φάση να αποζηµιώσει το θύµα. Αν τελικά αποφασισθεί ότι ο ασφαλιστής αστικής ευθύνης θα έπρεπε να είχε καταβάλει την αποζηµίωση εξ ολοκλήρου ή εν µέρει, ο ασφαλιστής αστικής ευθύνης θα επιστρέψει το οφειλόµενο ποσό στο Επικουρικό Κεφάλαιο που την κατέβαλε", δεν παρέχουν στήριγµα σε διαφορετική εκδοχή, αφού αυτές, όπως προκύπτει από το περιεχόµενο τους, αναφέρονται σε διαφορά µεταξύ του Επικουρικού Κεφαλαίου και ασφαλιστή και δεν καθιερώνουν από την αρχή δυνατότητα του παθόντος τρίτου να στραφεί κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου και υποχρέωση του τελευταίου, ακόµη και αν το αυτοκίνητο ήταν ασφαλισµένο, να αποζηµιώσει τον τρίτο και στη συνέχεια να στραφεί κατά του ασφαλιστή και να ζητήσει απόδοση των όσων κατέβαλε (ΟλΑΠ 3/2005). Ζήτηµα αναλογικής εφαρµογής του άρθρου 3 του άνω Π.∆. και στις σχέσεις µεταξύ του Επικουρικού Κεφαλαίου και τρίτου που ζηµιώθηκε δεν τίθεται, διότι δεν υπάρχει κενό δικαίου που να χρήζει ρυθµίσεως, αφού οι προϋποθέσεις ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου απέναντι στον ζηµιωθέντα τρίτο ρυθµίζονται, όπως προαναφέρθηκε, από τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β' του Ν. 489/1976. Τέλος, κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της Κ4/585/1978 ΑΥΕ, που εκδόθηκε µε εξουσιοδότηση του

[17]

άρθρου 6 παρ. 6 του Ν. 489/1976, "η ασφαλιστική σύµβαση ισχύει για την ασφαλιστική περίοδο, η οποία ορίζεται στο ασφαλιστήριο και ανανεώνεται εκάστοτε για ίσο χρονικό διάστηµα µετά τη λήξη αυτής της ασφαλιστικής περιόδου ως και των εποµένων, εκτός εάν τριάντα (30) ηµέρες πριν από το τέλος εκάστης ασφαλιστικής περιόδου, εκάτερο των συµβαλλοµένων µερών ειδοποιήσει το έτερο µε συστηµένη επιστολή περί του αντιθέτου" (ΟλΑΠ 3/2005). ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 226, 559 αριθ. 1, 576, Οδηγίες: 90/232/ΕΟΚ, Νόµοι: 489/1976, άρθ. 11, 19, Π∆: 314/1993, άρθ. 2, 3, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ∆ΕΕ 2011, σελίδα 329 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Λύση ασφαλιστικής σύµβασης ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1304 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Σύµβαση ασφάλισης. Καθυστέρηση της καταβολής ασφαλίσµατος. Ειδοποίηση οφειλέτη. Λύση σύµβασης. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Από τις διατάξεις των άρθρων 189 επ. του ΕµπΝ, προκύπτει, ότι η σύναψη της αµφότερους συµβάσεως ασφαλίσεως προϋποθέτει πρόταση του αντισυµβαλλόµενου και αποδοχή από τον ασφαλιστή. Η σύµβαση θεωρείται καταρτισµένη αφότου ο ασφαλιστής αποδεχτεί την περί ασφαλίσεως αίτηση. Η αποδοχή µπορεί να εκδηλωθεί και σιωπηρώς όπως µε την αποστολή του ασφαλιστηρίου εγγράφου , την µε οποιοδήποτε τρόπο ειδοποίηση κ.λ.π. Το ασφαλιστήριο αποτελεί αποδεικτικό και όχι συστατικό έγγραφο, εκδίδεται δε από τον ασφαλιστή, από τον οποίο και υπογράφεται, χωρίς να απαιτείται και υπογραφή από τον ασφαλισµένο. Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 33 παρ 1 του Ν∆ 400/1970 όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 7 του Ν. 2170/1993 ορίζεται, ότι τα ασφάλιστρα των ασφαλιστηρίων καταβάλλονται σε µετρητά είτε κατά το χρόνο σύναψης της ασφάλισης εφάπαξ, είτε κατ ελάχιστον µε µηνιαίες ισόποσες τµηµατικές καταβολές Κάθε τµηµατική καταβολή γίνεται στις καθοριζόµενες στο ασφαλιστήριο ηµεροµηνίες... Η τυχόν καθυστέρηση τµηµατικής πέραν από τον οριζόµενο στο ασφαλιστήριο χρόνο καθιστά το ασφαλιστήριο άκυρο. Η ασφαλιστική επιχείρηση µπορεί να επικαλεστεί την ακυρότητα µόνο αφού προηγουµένως ειδοποιήσει αποδεδειγµένα τον ασφαλισµένο µε επιστολή πριν από τριάντα (30) τουλάχιστον ηµέρες χωρίς να επιτρέπεται αντίθετη συµφωνία στο σηµείο αυτό. Η τήρηση της διαδικασίας αυτής είναι απαραίτητη τόσο στην περίπτωση που συµφωνήθηκε τµηµατική καταβολή των ασφαλίστρων, όσο και εφάπαξ καταβολή αυτών, εφόσον, για την κατάρτιση της συµβάσεως, αρκεί η αποδοχή από τον ασφαλιστή της πρότασης του αντισυµβαλλόµενου, ενώ η καθυστέρηση της καταβολής ως µόνο αποτέλεσµα έχει την περιέλευση του ασφαλισµένου σε υπερηµερία και την ακυρότητα της σύµβασης ασφαλίσεως, µε την προϋπόθεση, όµως, ότι σε κάθε περίπτωση θα γίνει η, ως άνω, ειδοποίηση εντός της προβλεπόµενης προθεσµίας των τριάντα ηµερών. Εξάλλου, από το άρθρο 11 παρ. 2εδ α' και β' του Π∆ 237/86, που κωδικοποίησε τις διατάξεις του Ν. 489/76, όπως τροποποιήθηκε και συµπληρώθηκε µε το νόµο 1569/1985 και τα Π∆ 1019/1981 και 118/85, η ακύρωση ή η λήξη κατά του τρίτου µεν προσώπου που ζηµιώθηκε µπορεί να αντιταχθεί, µόνο, αφού το ατύχηµα συνέβη µετά πάροδο δεκαέξι ηµερών από την εκ µέρους του ασφαλιστή γνωστοποίηση της ακύρωσης ή της λήξης ή αναστολής. Η γνωστοποίηση γίνεται στην κατοικία η διαµονή του

[18]

ασφαλισµένου ή του αντισυµβαλλόµενου µε έγγραφο του οποίου αποδεικνύεται η χρονολογία λήψης και το περιεχόµενο, µετά δε την έναρξη ισχύος του άρθρου 7 του Ν. 2170/1993 γίνεται στην κατοικία ή διαµονή µε επιστολή του ασφαλιστή προς τον ασφαλιζόµενο. Σχετικά, όµως, µε τον ασφαλιζόµενο εφαρµόζονται οι διατάξεις των άρθρων 7 του Ν. 2170/1993 και 361 του ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει, ότι η σύµβαση ασφαλίσεως µπορεί να λυθεί, εκτός των άλλων προβλεποµένων περιπτώσεων, και µε καταγγελία οποτεδήποτε από οποιοδήποτε αντισυµβαλλόµενο καθώς και µε κατάργηση της µε αντισυµφωνία χωρίς να είναι απαραίτητο να τηρηθούν οι προθεσµίες και η διαδικασία που προβλέπονται από τις, ως άνω, διατάξεις για την περίπτωση δηλαδή που προβάλλονται αξιώσεις από τον ζηµιωθέντα τρίτο κατά του ασφαλιστή του ζηµιογόνου αυτοκινήτου. Κατά συνέπεια, αν δεν γίνει νοµότυπα ή δεν γίνει καθόλου η γνωστοποίηση της λύσης της σύµβασης ασφάλισης, ο ασφαλιστής, παρά τη λύση της, εξακολουθεί κατά το νόµο να ευθύνεται έναντι του ζηµιωθέντος τρίτου και το ποσόν που τυχόν θα καταβάλει στον τελευταίο, δικαιούται να το αναζητήσει από τον ασφαλισµένο από τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισµού. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 361, ΕµπΝ: 189, Ν∆: 400/1970, άρθ. 30, Νόµοι: 489/1976, Νόµοι: 2170/1993, άρθ. 7, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Ασφαλιστικό ∆ίκαιο - Παραγραφή - Πλαγιαστική αγωγή κατά ασφαλιστή ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 69 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Πλαγιαστική αγωγή κατά του ασφαλιστή. Αυτοκινητικό ατύχηµα. Παραβίαση διατάξεων ΚΟΚ. - Από τη διάταξη του άρθρου 72 του ΚΠολ∆ προκύπτει ότι όταν ο οφειλέτης δεν προβαίνει σε δικαστική άσκηση των δικαιωµάτων του, ο δανειστής του µπορεί να ζητήσει δικαστική προστασία για λογαριασµό του, ασκώντας αυτός τα δικαιώµατα του οφειλέτη του, εκτός από εκείνα που συνδέονται στενά µε το πρόσωπο του. Το δικαίωµα το οποίο δεν ασκεί, ο οφειλέτης πρέπει να είναι κεκτηµένο και απαιτητό. - Από τη σύγκριση του χρόνου παραγραφής της αξιώσεως του ζηµιωθέντος τρίτου κατά του ασφαλιστή προκύπτει ότι ο πρώτος, σε περίπτωση παραγραφής της κατά του ασφαλιστή αξιώσεως του (αρθρ. 10 παρ. 2 Ν. 489/1976), µπορεί να ασκήσει κατ' αυτού πλαγιαστικά την από τη σύµβαση ασφαλίσεως αξίωση του ασφαλισµένου κατά του ασφαλιστή, εφ' όσον η τελευταία υπόκειται σε µεγαλύτερη παραγραφή κατά το άρθρο 195 του ΕΝ (ήδη άρθρο 10 Ν. 2496/1997). Η αξίωση αυτή του ασφαλισµένου κατά του ασφαλιστή γεννιέται από την επέλευση της ασφαλιστικής περιπτώσεως ήτοι από του χρόνου που ο παθών τρίτος θα επιδώσει στον υπόχρεο την περί αποζηµιώσεως αγωγή. Υπάρχει η δυνατότητα σώρευσης στο ίδιο δικόγραφο τόσο της ευθείας αξίωσης του ζηµιωθέντος τρίτου κατά του υπόχρεου σε αποζηµίωση, όσο και της πλαγιαστικής αγωγής κατά του ασφαλιστή. ∆εν έχει ιδιαίτερη σηµασία το χρονικό σηµείο επίδοσης της αγωγής στον υπόχρεο ασφαλισµένο. Αρκεί η επίδοση του δικογράφου της αγωγής στον ασφαλισµένο να έχει γίνει κατά το χρόνο εκδίκασης των αγωγών στο δικαστήριο (ΑΠ 1776/2008, 398/2007).

[19]

- Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 και 914 ΑΚ, σαφώς συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζηµίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αµέλειας δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιµέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές η παράνοµη συµπεριφορά του υπόχρεου σε αποζηµίωση έναντι εκείνου που ζηµιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ της παράνοµης συµπεριφοράς και της ζηµίας . Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι τα πραγµατικά περιστατικά τα οποία δέχτηκε κυριαρχικά ως αποδειχθέντα επιτρέπουν το συµπέρασµα να θεωρηθεί κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας ως πρόσφορη αιτία της ζηµίας, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, γιατί είναι κρίση νοµική αναγόµενη στην ορθή ή µη υπαγωγή από το δικαστήριο της ουσίας των διδαγµάτων της κοινής πείρας στην αόριστη νοµική έννοια της αιτιώδους συνάφειας η παράβαση των οποίων ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αριθµ. 1 ΚΠολ∆ Αντίθετα η κρίση ότι η πράξη ή η παράλειψη υπήρξε ένας από τους αναγκαίους όρους του αποτελέσµατος αφορά τα πράγµατα και δεν ελέγχεται αναιρετικά. - Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 914 και 300 του ΑΚ προκύπτει ότι, όταν στη γένεση ή την επέλευση της ζηµίας από αδικοπραξία συνετέλεσε και πταίσµα του ζηµιωθέντος κατά την έννοια του άρθρου 330 ΑΚ, το δικαστήριο της ουσίας µπορεί κατά την ελεύθερη κρίση του, αφού σταθµίσει τις περιστάσεις και ιδιαίτερα το βαθµό του πταίσµατος του ζηµιωθέντος και του ζηµιώσαντος, ή να µη επιδικάσει αποζηµίωση ή να µειώσει το ποσό της. Σε κάθε περίπτωση η παράβαση των διατάξεων του ΚΟΚ, δεν θεµελιώνει αυτή καθ αυτή υπαιτιότητα στην επέλευση αυτοκινητικού ατυχήµατος, αποτελεί όµως στοιχείο η στάθµιση του οποίου από το δικαστήριο της ουσίας κρίνεται σ σχέση µε την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσµου µεταξύ της συγκεκριµένης πράξεως και του επελθόντος αποτελέσµατος. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για τη συνδροµή ή όχι πταίσµατος του ζηµιωθέντος είναι κρίση σχετική µε νοµική έννοια και υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο κατά τις διατάξεις του άρθρου 559 αρίθµ. 1 και 19 ΚΠολ∆ (ΑΠ 1128/2000). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 297 , 298 , 300, 330, 914, ΚΠολ∆: 68, 72, 556, ΕµπΝ: 195, Νόµοι: 489/1976, ∆ηµοσίευση: INLAW 2011 Ελεύθερος Ανταγωνισµός - Προστασία ελεύθερου ανταγωνισµού ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1379 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ελεύθερος ανταγωνισµός. Πρατήρια καυσίµων. Αποζηµίωση, θετική ζηµία και διαφυγόν κέρδος. - Στο άρθρο 81 Συνθ. ΕΟΚ ορίζονται τα εξής: "1. Είναι ασυµβίβαστες µε την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρµονισµένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών και που έχουν ως αντικείµενο ή ως αποτέλεσµα την παρεµπόδιση, τον περιορισµό ή τη νόθευση του ανταγωνισµού εντός της κοινής αγοράς και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται : α) στον άµεσο ή έµµεσο καθορισµό των τιµών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισµό ή στον έλεγχο της παραγωγής της διαθέσεως της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων, γ) στην κατανοµή των αγορών ή των πηγών

[20]

εφοδιασµού, δ) στην εφαρµογή άνισων όρων επί ισοδυνάµων παροχών, έναντι των εµπορικών συναλλασσοµένων, µε αποτέλεσµα να περιέρχονται αυτοί σε µειονεκτική θέση στον ανταγωνισµό, ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συµβάσεων από την αποδοχή, εκ µέρους των συναλλασσοµένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύµφωνα µε τις εµπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση µε το αντικείµενο των συµβάσεων αυτών. 2. Οι απαγορευόµενες δυνάµει του παρόντος άρθρου συµφωνίες ή αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες. 3. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρµοστες: σε κάθε συµφωνία ή κατηγορία συµφωνιών µεταξύ επιχειρήσεων, σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων, και σε κάθε εναρµονισµένη πρακτική ή κατηγορία εναρµονισµένων πρακτικών, η οποία συµβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανοµής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονοµικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τµήµα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία : α) δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις περιορισµούς µη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών, και β) δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισµού επί σηµαντικού τµήµατος των σχετικών προϊόντων". Κατ' εφαρµογή της παραγράφου 3 του ανωτέρω άρθρου εκδόθηκε ο Κανονισµός 1984/1983 της Επιτροπής, όπως τροποποιήθηκε µε τον Κανονισµό 1582/1997 της Επιτροπής, που αφορά κατηγορίες συµφωνιών αποκλειστικής προµήθειας. Στο άρθρο 9 του Κανονισµού, που αναφέρεται ειδικότερα στις συµφωνίες πρατηρίων βενζίνης, ορίζεται : "σύµφωνα µε το άρθρο 85 παράγραφος 3 της συνθήκης και υπό τις προϋποθέσεις των άρθρων 11 και 13 του παρόντος κανονισµού, το άρθρο 85 παράγραφος 1 της συνθήκης κηρύσσεται ανεφάρµοστο στις συµφωνίες στις οποίες συµµετέχουν µόνο δύο επιχειρήσεις και στις οποίες το ένα συµβαλλόµενο µέρος, ο µεταπωλητής, αναλαµβάνει την υποχρέωση έναντι του αντισυµβαλλοµένου του προµηθευτή, σε αντάλλαγµα για την παροχή ειδικών οικονοµικών ή χρηµατοδοτικών πλεονεκτηµάτων, να προµηθεύεται µόνο από αυτόν, από επιχείρηση συνδεδεµένη µε αυτόν, ή από επιχείρηση στην οποία αυτός έχει αναθέσει τη διανοµή των προϊόντων του, ορισµένα καύσιµα αυτοκινήτων µε βάση το πετρέλαιο ή ορισµένα καύσιµα αυτοκινήτων και ορισµένα άλλα καύσιµα µε βάση το πετρέλαιο που καθορίζονται στη σύµβαση". Για να εφαρµοστεί όµως το άρθρο 85 του Κανονισµού δεν αρκεί η διαπίστωση της ύπαρξης των απαριθµουµένων ενεργειών αλλά απαιτείται η συνδροµή και των λοιπών προϋποθέσεων που τάσσει το άρθρο 85 της Συνθήκης της ΕΟΚ, µεταξύ των οποίων είναι και δυνατότητα επίδρασης των συµπράξεων που προαναφέρθηκαν στο εµπόριο µεταξύ Κρατών-µελών της ΕΟΚ. Η προϋπόθεση δε αυτή θεωρείται ότι συντρέχει όταν επηρεάζεται ή µπορεί να επηρεαστεί το εµπόριο έστω και δύο µόνο Κρατών-µελών. Επίσης, δεν µπορούν να αποκλειστούν οι συµπράξεις επιχειρήσεων να λειτουργούν και ο ανταγωνισµός να αναπτυχθεί και µέσα στα όρια ενός Κράτους-µέλους ως τµήµατος του ενιαίου της κοινής αγοράς, αρκεί η σύµπραξη να µπορεί να επηρεάσει το εµπόριο µεταξύ δύο τουλάχιστον κρατών-µελών. Οι συµφωνίες, εποµένως, αποκλειστικής προµήθειας µε σκοπό την µεταπώληση εµπορευµάτων, στις οποίες συµµετέχουν, αποκλειστικά επιχειρήσεις από ένα Κράτος-µέλος και οι οποίες αφορούν τη µεταπώληση εµπορευµάτων µέσα σ' αυτό τα κράτος-µέλος, για να εµπέσουν ενδεχοµένως στην απαγόρευση του άρθρου 85 παρ. 1 της Συνθήκης της ΕΟΚ θα πρέπει να επηρεάζουν, ιδίως σε περίπτωση που αφορούν οµοειδείς συµφωνίες, στο σύνολο τους το εµπόριο µεταξύ κρατών-µελών (ΑΠ 388/2008). Και αυτό, διότι η σχετική µε τον ανταγωνισµό διάταξη του άρθρου 85 § 3 (ήδη 81 παρ. 3) της Συνθήκης ΕΟΚ, αναφέρεται στον έλεγχο των συµφωνιών που µε βάση το σύνολο των νοµικών και πραγµατικών δεδοµένων µπορεί να πιθανολογεί άµεσα ή έµµεσα, πραγµατικά ή δυνητικά ότι το διακρατικό εµπόριο µπορεί να επηρεαστεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε η πραγµατοποίηση

[21]

των στόχων µίας ενιαίας αγοράς να καθίσταται δυσχερής. ∆ιαφορετικά εφαρµόζεται όχι το κοινοτικό αλλά το εθνικό δίκαιο περί ανταγωνισµού της συγκεκριµένης χώρας, εκτός αν στην τελευταία περίπτωση η συµφωνία κ.λ.π. αναφέρεται στην συνολική αγορά ενός κράτους-µέλους µε άµεσο στόχο και αποτέλεσµα ην εδραίωση στεγανοποιήσεων εθνικού χαρακτήρα και την αποµόνωση της αγοράς αυτής από τις υπόλοιπες και εντεύθεν επηρεάζονται τα εµπορικά ρεύµατα και ο ανταγωνισµός εντός της κοινής αγοράς, όποτε και πάλι έχει εφαρµογή το προαναφερόµενο άρθρο 85 (ΑΠ 1126/2006). - Με τα άρθρα 298 ΑΚ και 216 παρ. 1 ΚΠολ∆ ορίζεται αντίστοιχα "ότι η αποζηµίωση περιλαµβάνει τη µείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετικής ζηµίας) καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς µε πιθανότητα σύµφωνα µε την συνηθισµένη πορεία των πραγµάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά µέτρα που έχουν ληφθεί". Η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 και 117 πρέπει να περιέχει α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεµελιώνουν αυτή σύµφωνα µε το νόµο β) ακριβή περιγραφή του αντικειµένου της διαφοράς και γ) ορισµένο αίτηµα. Από τον συνδυασµό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι για την πληρότητα της αγωγής, µε την οποία επιδιώκεται επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους, πρέπει τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισµένου κέρδους, µε βάση την κατά την συνήθη πορεία των πραγµάτων πιθανότητα και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά µέτρα, να εκτίθενται στην αγωγή. ∆εν αρκεί δηλαδή ή αφηρηµένη επανάληψη των ως άνω εκφράσεων του άρθρου 238 ΑΚ, ούτε του συνολικώς φεροµένου ως διαφυγόντος κέρδους, αλλά απαιτείται η εξειδικευµένη και λεπτοµερής, κατά περίπτωση µνεία των συγκεκριµένων περιστατικών, περιστάσεων και µέτρων, που καθιστούν πιθανό το κέρδος ως προς τα επί µέρους κονδύλια, καθώς και ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών, ώστε να µπορεί να διαταχθεί απόδειξη (ΟλΑΠ 20/1999, ΑΠ 258/2008). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 298, ΚΠολ∆: 216, ΣυνθΕΚ: 81, 85, ∆ηµοσίευση: ∆ΕΕ 2010, σελίδα 304 Εµπορικές Συµβάσεις - Factoring ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 880 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Σύµβαση πρακτορείας επιχειρηµατικών απαιτήσεων (factoring). Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. Αιτιώδης αναγνώριση χρέους. Εκχώρηση και προεκχώρηση χρέους. Ένσταση συµψηφισµού. - Η σύµβαση πρακτορείας επιχειρηµατικών απαιτήσεων - Factoring είναι, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 1905/1990, όπως ισχύει µετά την τροποποίησή του µε το Ν. 2637/1995, µια σύµβαση µεταξύ ενός πράκτορα επιχειρηµατικών απαιτήσεων, που είναι είτε τράπεζα, είτε ανώνυµη εταιρία, και µιας επιχείρησης - εµπορικής εταιρίας ή και φυσικού προσώπου, που ασχολείται κατ' επάγγελµα µε την πώληση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών. Περιεχόµενο της σύµβασης είναι ότι η εταιρία factoring (εφεξής πράκτορες ή factor) αναλαµβάνει να παρέχει στην επιχείρηση του πελάτη της (εφεξής προµηθευτής), για το διάστηµα που συµφωνείται και έναντι αµοιβής, υπηρεσίες σχετικές µε την προεξόφληση, τη λογιστική και νοµική παρακολούθηση, καθώς και την είσπραξη των χρηµατικών απαιτήσεων κατά των πελατών της (εφεξής οφειλέτες). Πρόκειται για νέο χρηµατοδοτικό µηχανισµό µε τον οποίο επιδιώκεται σκοπός

[22]

χρηµατοδοτικός ή διαχειριστικός ή ασφαλιστικός (εγγυητικός), σωρευτικά ή διαζευκτικά, µε αντίστοιχες λειτουργίες. Κατά ρητή δε πρόβλεψη του νόµου (άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 1905/1990), η σύµβαση πρακτορείας επιχειρηµατικών απαιτήσεων καταρτίζεται εγγράφως και το έγγραφο αποτελεί συστατικό τύπο, ενώ η έλλειψη του συνεπάγεται ακυρότητα της σύµβασης. Η σύµβαση που καταρτίζεται µεταξύ του πράκτορα και του προµηθευτή είναι µία "σύµβαση πλαίσιο", µε την οποία καθορίζονται οι όροι συνεργασίας των µερών, όπως το είδος του factoring (γνήσιο ή µη γνήσιο, εµφανές ή αφανές), το ανώτατο ποσό (πλαφόν) µέχρι το οποίο δέχεται ο πράκτορας να χρηµατοδοτήσει τον προµηθευτή, η αµοιβή και οι προµήθειες του πράκτορα, ο τρόπος µε τον οποίο θα γίνεται η εκχώρηση των απαιτήσεων. Η λειτουργία της σύµβασης αυτής επιτελείται µε τις εκχωρήσεις των απαιτήσεων του προµηθευτή προς τον πράκτορα και τις πιστώσεις από τον τελευταίο του λογαριασµού του πρώτου µε τα αντίστοιχα ποσά, αµέσως µετά την εκχώρηση ή µετά την είσπραξη των απαιτήσεων, ανάλογα µε το είδος του factoring, που έχει συµφωνηθεί. ∆εδοµένου του διαρκούς χαρακτήρα της ενοχής που δηµιουργείται µε τη σύµβαση factoring, της συνεχούς εκχωρήσεως απαιτήσεων του προµηθευτή στον πράκτορα και της αντίστοιχης πίστωσης του προµηθευτή µε τα ποσά που εισπράττονται ή πρόκειται να εισπραχθούν (ανάλογα µε το συµφωνηθέν είδος factoring), µείον αµοιβές, προµήθειες, προεξοφλητικούς τόκους, η εξυπηρέτηση της σύµβασης factoring, γίνεται συνήθως µε την τήρηση από τον πράκτορα ενός ανοικτού λογαριασµού στο όνοµα του προµηθευτή. Περαιτέρω, η σύµβαση factoring, ως συµβατικό µόρφωµα που δηµιουργήθηκε από την πράξη, εµφανίζεται στις συναλλαγές µε διάφορες µορφές, οι σπουδαιότερες από τις οποίες είναι: α) γνήσιο και µη γνήσιο factoring, β) εµφανές και αφανές, γ) factoring µε ή χωρίς προεξόφληση και δ) εσωτερικό και διεθνές factoring. Ειδικότερα γνήσιο χαρακτηρίζεται το factoring, όταν ο πράκτορας αγοράζει το σύνολο των υπαρχουσών και µελλουσών απαιτήσεων του προµηθευτή κατά των πελατών του και αναλαµβάνει συγχρόνως τον κίνδυνο µη πληρωµής τους λόγω αφερεγγυότητας των οφειλετών, ενώ για µη γνήσιο factoring γίνεται λόγος, όταν τον κίνδυνο αφερεγγυότητας του οφειλέτη δεν αναλαµβάνει ο πράκτορας, αλλά τον διατηρεί ο προµηθευτής. Εξάλλου, η διάκριση του factoring µε ή χωρίς προεξόφληση έχει ως κριτήριο το χρόνο εξόφλησης των απαιτήσεων από τον πράκτορα προς τον προµηθευτή. Αν ο πράκτορας εξοφλεί τις απαιτήσεις (πιστώνει µε το ποσό τους το λογαριασµό του προµηθευτή), κατά το χρόνο που γίνονται αυτές ληξιπρόθεσµες, δεν υπάρχει προεξόφληση. Αντίθετα, αν η πίστωση του λογαριασµού του προµηθευτή γίνεται αµέσως µετά την εκχώρηση, δηλαδή τη χορήγηση στον πράκτορα αντιγράφων των τιµολογίων ή καταστάσεων µε τις εκχωρούµενες αξιώσεις, τότε πρόκειται για σύµβαση factoring µε προεξόφληση. - Κατά το άρθρο 281 ΑΚ απαγορεύεται η άσκηση του δικαιώµατος ως καταχρηστική όταν, η προηγούµενη συµπεριφορά του δικαιούχου και η εξ αυτής δηµιουργηθείσα κατάσταση, δεν δικαιολογεί και καθιστά µη ανεκτή τη µεταγενέστερη άσκησή του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου, ιδίως εφόσον εκ τούτων δηµιουργήθηκε εύλογα στον υπόχρεο η πεποίθηση, ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωµα, του οποίου η άσκηση επιφέρει εις αυτόν επαχθείς συνέπειες, δηµιουργώντας του εύλογα συναίσθηµα αδικίας. Κάθε ένα από τα πραγµατικά περιστατικά, που συνθέτουν την έννοια της καταχρηστικής ασκήσεως, αποτελεί αυτοτελή πραγµατικό ισχυρισµό κατά την έννοια της λέξεως "πράγµα" του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολ∆. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 873 ΑΚ, η σύµβαση µε την οποία γίνεται υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους κατά τρόπο αφηρηµένο, έτσι ώστε να γεννιέται ενοχή ανεξάρτητη από την αιτία, είναι έγκυρη αν η υπόσχεση ή αναγνώριση γίνεται εγγράφως. Έγγραφη

[23]

υπόσχεση ή δήλωση αναγνωρίσεως, στην οποία δεν αναφέρεται η αιτία του χρέους, λογίζεται, σε περίπτωση αµφιβολίας, ότι έγινε µε σκοπό να γεννηθεί ενοχή, µη εξαρτώµενη από την αιτία του χρέους. Αν στην έγγραφη υπόσχεση ή στην αναγνωριστική δήλωση µνηµονεύεται η αιτία του χρέους, δεν αποκλείεται και πάλι να πρόκειται για ενοχή αναιτιώδη, εφόσον τα µέρη ήθελαν να αποσυνδέσουν το χρέος από την αιτία του, διότι η διάταξη του εδ. β' του ως άνω άρθρου εισάγει απλώς ερµηνευτικό κανόνα, προσδίδοντας στη δήλωση αυτή ορισµένη έννοια µόνο ενόσω δεν προκύπτει το αντίθετο (σε περίπτωση αµφιβολίας). Κατά κανόνα όµως σε τέτοιες περιπτώσεις πρόκειται για αναιτιώδη αναγνώριση χρέους, η οποία δεν προβλέπεται µεν ως επώνυµη συµβατική σχέση, εντάσσεται όµως στη γενική αρχή της συµβατικής ελευθερίας (ΑΚ 361). Αυτή η αιτιώδης αναγνώριση δεν υποβάλλεται σε συστατικό τύπο, ούτε όµως παράγεται από αυτήν αυτοτελώς αιτία ενοχής, αφού εξαρτάται από την αναφερόµενη αιτία. Η σηµασία µιας τέτοιας επιβεβαιωτικής απλώς δήλωσης είναι κατ' αρχήν αποδεικτική (εξώδικη οµολογία), µπορεί όµως να επάγεται και διακοπή της παραγραφής, ως αναγνώριση (ΑΚ 260) ή να έχει και άλλα νοµικά αποτελέσµατα (λ.χ. ΑΚ 272 παρ. 2 εδ. β' , 437, 156). Αν όµως, παρά τη µνεία στη δήλωση της αιτίας του χρέους, προκύπτει ότι οι συµβαλλόµενοι δεν απέβλεψαν στην απλή επιβεβαίωση υπάρχουσας ήδη ενοχής, αλλά θέλησαν την ίδρυση νέας, από την οποία να πηγάζει νέα ενοχή, απαλλαγµένη από τα ενδεχόµενα ελαττώµατα της αιτίας, απαιτείται έγγραφο τύπος (ΑΚ 873, 361). - Με τις διατάξεις των άρθρων 448, 463 παρ. 2 ΑΚ παρέχεται η δυνατότητα προτάσεως από τον οφειλέτη κατά του εκδοχέα σε συµψηφισµό ανταπαιτήσεώς του που στρέφεται κατά του εκχωρητή, κατ' εξαίρεση της αρχής της αµοιβαιότητας των απαιτήσεων (ο οφειλέτης καθεµιάς απαιτήσεως είναι συγχρόνως και δανειστής της άλλης ΑΚ 440) και εκείνης της σχετικότητας, εφόσον ο εκδοχέας δεν συµµετέχει στην έννοµη σχέση εκχωρητή - οφειλέτη. Βασική νοµοθετική σκέψη είναι η προστασία του οφειλέτη, η θέση του οποίου δεν πρέπει να χειροτερεύσει µετά την εκχώρηση, στην οποία µάλιστα αυτός δεν µετέχει (ΑΚ 455). Κατά τους ορισµούς και την έννοια των εν λόγω διατάξεων (α) η ανταπαίτηση του οφειλέτη κατά του εκχωρητή πρέπει να έχει γεννηθεί κατά την εκχώρηση (εξ αντιδιαστολής επιχείρηµα από το άρθρο 448 ΑΚ). Επί πρωτότυπης κτήσεως αρκεί κατά τον χρόνο της αναγγελίας να υπήρχε ο νοµικός λόγος, η νοµική βάση, από την οποία προέρχεται η ανταπαίτηση, έστω και αν τα πραγµατικά περιστατικά, που απαιτούνται για την πραγµατοποίησή της, επήλθαν µεταγενέστερα. Αντίθετα, αν ο οφειλέτης αποκτά την ανταπαίτηση µε παράγωγο τρόπο πρέπει να έχει γεννηθεί πριν από την αναγγελία της εκχωρήσεως και (β) η πριν από την αναγγελία γεννηθείσα ανταπαίτηση του οφειλέτη κατά του εκχωρητή πρέπει να γίνει ληξιπρόθεσµη είτε ήδη κατά την αναγγελία (ΑΚ 448), είτε µε την αναγγελία, το αργότερο όµως ταυτόχρονα µε την εκχωρηθείσα κύρια απαίτηση (ΑΚ 463 παρ. 2). Άµεσα εφαρµόζονται οι διατάξεις αυτές και στις λεγόµενες µελλοντικές απαιτήσεις υπό ευρεία έννοια ή περιορισµένα, των οποίων η νοµική βάση υπάρχει κατά τον χρόνο εκχωρήσεως, αλλά τα λοιπά πραγµατικά περιστατικά που απαιτούνται για τη γέννησή της επέρχονται µεταγενέστερα. Αντικείµενο όµως εκχωρήσεως µπορούν όµως να είναι και µελλοντικές απαιτήσεις υπό στενή έννοια ή πλήρως µελλοντικές απαιτήσεις, των οποίων ούτε ο νοµικός λόγος παραγωγής υπάρχει κατά την εκχώρηση, όπως τούτο συµβαίνει επί συµβάσεως πρακτορείας επιχειρήσεων µελλοντικών ανταπαιτήσεων. Κατά την ακολουθούµενη ως ορθότερη άποψη στην περίπτωση αυτή η αναγγελία της εκχωρήσεως πρέπει να εξισωθεί µε την αναγγελία της προεκχωρήσεως. Και στις δύο περιπτώσεις η εµπιστοσύνη του οφειλέτη στη δυνατότητα συµψηφισµού έναντι του εκχωρητή είναι, ανεξάρτητα από τον χρόνο ενεργοποιήσεώς της εκχωρήσεως, δικαιολογηµένη µόνον όταν αυτός αποκτά την ανταπαίτησή του πριν από την αναγγελία της προεκχωρήσεως

[24]

αν ο οφειλέτης γνωρίζει την προεκχώρηση, όταν θεµελιώνει την ανταπαίτησή του, δεν µπορεί να προσδοκά την απόσβεση της εκχωρηθείσης απαιτήσεως διά συµψηφισµού µε την ανταπαίτησή του. Όποιος γνωρίζει την προεκχώρηση γνωρίζει και την εξέλιξή της, ότι δηλαδή η απαίτηση µε τη γέννησή της θα µεταβιβασθεί στον εκδοχέα. Γνωρίζει εποµένως ότι, όταν γίνει θεωρητικά δυνατός ο συµψηφισµός κατά της απαιτήσεως αυτής, θα έχει ήδη εκλείψει η αµοιβαιότητα. Η υιοθέτηση της αντίθετης απόψεως, µε την οποία υποστηρίζεται ότι δεν πρέπει να εξισωθεί η αναγγελία της προεκχωρήσεως µε την αναγγελία της εκχωρήσεως, µε την αιτιολογία ότι ο εκδοχέας αποκτά την κύρια απαίτηση κατά τη γέννησή της "επιβαρυµένη" µε τυχόν ήδη θεµελιωµένες ανταπαιτήσεις του οφειλέτη, παρέχει την δυνατότητα στον οφειλέτη να θεµελιώνει κακόπιστα ανταπαιτήσεις κατά του εκχωρητή προκειµένου να τις συµψηφίσει κατά του εκδοχέα, καταστάσεις στην αποτροπή των οποίων ακριβώς αποσκοπεί η ρύθµιση του άρθρου 448 ΑΚ. Εποµένως και στην προεκχώρηση ο οφειλέτης µπορεί να συµψηφίσει µόνο µε ανταπαιτήσεις, που γεννήθηκαν πριν από την αναγγελία. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 281, 361, 448, 463, 873, Νόµοι: 1905/1990, άρθ. 1, Νόµοι: 2637/1995, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 73 Εµπορικές Συµβάσεις - Leasing ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 120 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Λύση χρηµατοδοτικής µίσθωσης.Παρά τον νόµο λήψη υπόψη αποδείξεων που δεν προσκοµίσθηκαν. - Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του σαφείς και πλήρεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή µη εφαρµογή των κανόνων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 185, 189, 192, 158, 159 παρ. 2 και 361 του Α.Κ. Ειδικότερα, το Εφετείο δέχθηκε σαφώς ότι οι διάδικοι δεν επιδίωξαν τη συναινετική λύση της χρηµατοδοτικής µίσθωσης, αλλά συνεργάσθηκαν για τον εντοπισµό, την οικειοθελή παράδοση και την παραλαβή των εµπορευµατοκιβωτίων ενόψει και µετά την υποβολή από την αναιρεσείουσα δήλωσης αναστολής των πληρωµών της και την επικείµενη καταγγελία από την αναιρεσίβλητη της µίσθωσης, κατ' ενάσκηση συµβατικού δικαιώµατός της, το οποίο και άσκησε στις 4-11-2005 και προς τον σκοπό περιορισµού της ευθύνης της αναιρεσείουσας για τα άληκτα µελλοντικά µισθώµατα, δια της εκµισθώσεως µετά την καταγγελία των εµπορευµατοκιβωτίων σε τρίτο. Εποµένως, ο περί του αντιθέτου δεύτερος κατά το δεύτερο µέρος του από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολ∆ λόγος του αναιρετηρίου είναι αβάσιµος. Περαιτέρω, από τις ως άνω αιτιολογίες και παραδοχές του Εφετείου προκύπτει ότι αυτό δεν διαπίστωσε ούτε άµεσα ούτε έµµεσα κενό ή αµφιβολία στις δηλώσεις βούλησης των διαδίκων αναφορικά µε τον σκοπό παράδοσης και παραλαβής των εµπορευµατοκιβωτίων, αφού δέχεται σαφώς ότι αποδείχθηκε ότι αυτός συνίστατο στον µετριασµό της ευθύνης της αναιρεσείουσας από την επικείµενη καταγγελία της µίσθωσης από την αναιρεσίβλητη λόγω της δήλωσης από την τελευταία παύσεως των πληρωµών της. Οι επικουρικές αναφορές του Εφετείου ότι και επί πρόωρης λύσης της µίσθωσης είχε συµφωνηθεί αντίστοιχο δικαίωµα αποζηµίωσης της εκµισθώτριας, η οποία δεν είχε κανένα λόγο απεµπόλησης του δικαιώµατός της αυτού, έγινε προς επιβεβαίωση και µόνο της κύριας παραδοχής του

[25]

και όχι για την αναζήτηση της αληθούς βουλήσεως των µερών. Εποµένως, εφόσον το Εφετείο δεν διαπίστωσε ούτε έµµεσα κενό ή αµφιβολία στις δηλώσεις βούλησης των συµβαλλοµένων δεν υπήρχε ανάγκη να προσφύγει στις ερµηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ και ο περί του αντιθέτου τρίτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολ∆ λόγος του αναιρετηρίου, µε τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παρέλειψε να προσφύγει στις ερµηνευτικές ως άνω διατάξεις των δικαιοπραξιών, µολονότι διαπίστωσε, έστω και εµµέσως, κενό ή αµφιβολία στις δηλώσεις βουλήσεως των µερών, άλλως δεν αιτιολογεί ποίους συγκεκριµένους κανόνες της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών έλαβε υπόψη του, είναι αβάσιµος. - Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειµένου να σχηµατίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αλήθειας ή µη των πραγµατικών ισχυρισµών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαµβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά µέσα (αλλά και µόνον εκείνα) τα οποία νόµιµα επικαλούνται και προσκοµίζουν οι διάδικοι. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. β΄ ΚΠολ∆, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά τον νόµο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκοµίσθηκαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασµό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ. 1 στοιχ. β, 346 και 453 παρ. 1 ΚΠολ∆, η πρώτη από τις οποίες εισάγει το συζητητικό σύστηµα στη διαγνωστική δίκη, δηλαδή της ενεργείας του δικαστηρίου κατόπιν πρωτοβουλίας των διαδίκων, ως αποδείξεις που δεν προσκοµίσθηκαν, νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισµένη επίκληση µε τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόµισε. Σαφής και ορισµένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Από την ίδια διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. β΄ ΚΠολ∆, προκύπτει ότι οι αποδείξεις που παρά το νόµο λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, πρέπει να είναι κρίσιµες για την απόδειξη ή ανταπόδειξη ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ισχυρισµού των διαδίκων, αφού µόνο ένα τέτοιος (ουσιώδης) ισχυρισµός καθίσταται αντικείµενο απόδειξης (ΟλΑΠ 42/2002), δεν ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο στήριξε τη δικανική του πεποίθηση κυρίως σε άλλα αποδεικτικά µέσα. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 173, 158, 159, 185, 189, 192, 200, 361, ΚΠολ∆: 106, 335, 338, 339, 340, 346, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 11β, 559 αριθ. 19, Νόµοι: 1665/1986, Νόµοι: 2367/1995, ∆ηµοσίευση: INLAW 2011 Εµπορικές Συµβάσεις - Σύµβαση πρακτορείας ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1121 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Σύµβασης ταχυδροµικής πρακτορείας. Σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας και σύµβασης ταχυδροµικής πρακτορείας. Εµπορικός αντιπρόσωπος. Ταχυδροµικός πράκτορας. - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 στοιχ. γ και δ' του Ν. 2668/1998 ταχυδροµικός πράκτορας είναι το φυσικό ή νοµικό πρόσωπο το οποίο διαµεσολαβεί για την προώθηση των συµφερόντων της ταχυδροµικής επιχείρησης κυρίως µε τη σύναψη συµβάσεων, καθώς και µε την παροχή εν γένει ταχυδροµικών υπηρεσιών. Ως ταχυδροµικές δε υπηρεσίες νοούνται τόσο βασικές ταχυδροµικές υπηρεσίες, δηλαδή

[26]

η περισυλλογή, η διαλογή, η µεταφορά και διανοµή των ταχυδροµικών αντικειµένων, όσο και εκείνες οι υπηρεσίες που δεν ανήκουν στις βασικές και έχουν σχέση, κυρίως µε ειδικής επείγουσας διαβίβασης αντικείµενα, παρακολουθούµενα από ειδικό σύστηµα παρακολούθησης και εντοπισµού, µε διαφηµιστικά αντικείµενα χωρίς διεύθυνση, µε την προετοιµασία των ταχυδροµικών αντικειµένων και την ανταλλαγή εγγράφων. Ο ταχυδροµικός πράκτορας ασκεί κατ' επάγγελµα εργασίες που αφορούν την παροχή ταχυδροµικών υπηρεσιών. Είναι ανεξάρτητος επαγγελµατίας (ή επιχείρηση) και αποτελεί βοηθητικό πρόσωπο της ταχυδροµικής επιχείρησης. Συνήθως, παρέχει τις υπηρεσίες του για λογαριασµό της ταχυδροµικής επιχείρησης σε ορισµένη γεωγραφική περιοχή. Είναι δυνατό όµως να προβλεφθεί στη σύµβαση πρακτορείας δικαίωµα του ταχυδροµικού πράκτορα να ιδρύει καταστήµατα στη γεωγραφική περιοχή ευθύνης του. Με στόχο την καλύτερη λειτουργία του ταχυδροµικού πρακτορείου ο πράκτορας έχει το δικαίωµα να οργανώνει την επιχείρησή του µε πρόσωπα της δικής του επιλογής, να προσλαµβάνει ή να απολύει εργαζόµενους, χωρίς για τούτο να φέρει κάποια ευθύνη η ταχυδροµική επιχείρηση. Είναι επίσης ο ίδιος υπεύθυνος για τήρηση των διατάξεων του φορλογικού, κοινωνικοασφαλιστικού και εµπορικού δικαίου. Επί της συµβάσεως ταχυδροµικής πρακτορείας, η σχέση που συνδέει τον πράκτορα µε τον εντολέα του είναι αυτή της εντολής και συνεπώς επί συµβάσεως αυτής έχουν εφαρµογή οι διατάξεις περί εντολής. - Από τη σύµβαση της ταχυδροµικής πρακτορείας διακρίνεται η σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας, η οποία ρυθµίζεται από το Π∆ 219/1991 "περί εµπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συµµόρφωση προς την οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τον συντονισµό των δικαίων των κρατών µελών όσον αφορά τους εµπορικούς αντιπροσώπους, όπως τροποποιήθηκε µε τα Π∆ 249, 88/1994 και 312/1995. Με την εν λόγω σύµβαση, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Π∆ 219/1991, ο παραγωγός ή χονδρέµπορος αναθέτει σε µόνιµη βάση στον εµπορικό του αντιπρόσωπο έναντι αµοιβής (προµηθείας) τη, συνήθως για ορισµένη περιοχή, µέριµνα των υποθέσεών του, η οποία, ως υποχρέωση του αντιπροσώπου, κατευθύνεται είτε στη διαπραγµάτευση, είτε στη σύναψη συµβάσεως πωλήσεως ή αγοράς εµπορευµάτων στο όνοµα και για λογαριασµό του αντιπροσωπευοµένου. Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. α' του ίδιου Π∆/τος ο εµπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται µετά τη λύση της σύµβασης εµπορικής αντιπροσωπείας αποζηµίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σηµαντικά τις υποθέσεις µε τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς, η καταβολή δε της αποζηµίωσης είναι δίκαιη, λαµβανοµένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προµηθειών που χάνει ο εµπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς. Το ποσό της αποζηµίωσης αυτής δεν µπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναµο µε το µέσο ετήσιο όρο των αµοιβών που εισέπραξε, ο εµπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη... Η χορήγηση αυτής της αποζηµίωσης δεν στερεί από τον εµπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζηµίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Σύµφωνα µε την απόφαση του Ευρωπαϊκού ∆ικαστηρίου που εκδόθηκε στην υπόθεση C-85/03 Μαυρωνά και Σία Ο.Ε. κατά ∆έλτα Εταιρεία Συµµετοχών Α.Ε., α) η εφαρµογή της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου της 18-12-1986 και εποµένως και το Π∆ 219/1991, που την ενσωµάτωσε, αποσκοπεί στην προστασία µόνο των εµπορικών αντιπροσώπων που περιγράφονται στο άρθρο 1(2) της ως άνω Οδηγίας και του Π∆. Η αναλογική εφαρµογή δεν ερείδεται στο κοινοτικό δίκαιο, αφού ο κοινοτικός νοµοθέτης δεν προέβη σε εναρµόνιση της νοµοθεσίας των κρατών µελών που διέπει

[27]

την δραστηριότητα άλλων επαγγελµατιών, παρ' εκτός των σαφώς προσδιοριζόµενων στην παραπάνω διάταξη και β) στο µέτρο που δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ο εθνικός νοµοθέτης δεν εµποδίζεται να θεσπίσει διατάξεις παρεµφερείς ή ανάλογες µε την εν λόγω Οδηγία, προκειµένου να ρυθµίσει τις δραστηριότητες και άλλων (παρεµφερών) τύπων επαγγελµατιών. Ακόµη, δέχθηκε το ∆ΕΚ ότι η ως άνω οδηγία δεν εφαρµόζεται "στα πρόσωπα τα οποία, µολονότι ενεργούν για λογαριασµό τρίτου, ενεργούν παρ' όλα αυτά ιδίω ονόµατι" και "ότι η δραστηριότητα προσώπων που ενεργούν για λογαριασµό τρίτου, αλλά ιδίω ονόµατι είναι διαφορετική από τη δραστηριότητα των εµπορικών αντιπροσώπων και τα συµφέροντα και η ανάγκη προστασίας των δύο επαγγελµάτων δεν είναι ίδια". Επίσης, και στην υπόθεση C-449/2001 Αbbey Life Assurance Co Ltd κατά ΚΟΚ Theam Yeap το ∆ΕΚ δέχθηκε ότι η ως άνω οδηγία 86/653/ΕΟΚ πρέπει να ερµηνευθεί υπό την έννοια ότι οι ανεξάρτητοι µεσάζοντες, µε καθήκοντα την πρόταση συνοµολογήσεως συµβάσεων ασφαλίσεως προσόδων ή αποταµιεύσεως, δεν εµπίπτουν στο πεδίο εφαρµογής της. Καθίσταται, ως εκ τούτου, σαφές ότι στις συµβάσεις ταχυδροµικής πρακτορείας, που αποτελούν διαµεσολαβητικές συµβάσεις υπηρεσιών, δεν υπάρχει κανένα περιθώριο για ευθεία, αλλ' ούτε και για αναλογική εφαρµογή των διατάξεων του Π∆ 219/1991, αφού δεν υφίσταται εν προκειµένω κενό και µάλιστα ακούσιο που να δικαιολογεί την κατ' αναλογία συµπλήρωσή του. Μετά δε την έκδοση των άνω αποφάσεων του ∆ΕΚ, η αναλογική εφαρµογή του σχετικού µε τους εµπορικούς αντιπροσώπους Π∆ 219/1991 και σε άλλες διαρκείς συµβάσεις διαµεσολάβησης στο εµπόριο αντίκειται στην οµοιόµορφη ερµηνεία και εφαρµογή του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, νοµοθετικό κενό υφίσταται, όταν µία σχέση δεν ρυθµίζεται ειδικώς, αν και η ρύθµισή της επιβάλλεται, παρουσιάζει δε οµοιότητες προς άλλη ρυθµιζόµενη περίπτωση, οι οποίες µπορούν να δικαιολογήσουν τη χρησιµοποίηση των ξένων και κατ' αρχήν ασχέτων διατάξεων. Προϋποθέσεις της αναλογίας είναι α) η ύπαρξη νοµοθετικού κενού, β) η οµοιότητα του ρυθµισθέντος θέµατος µε το µη ρυθµισθέν και γ) η ταυτότητα του νοµικού λόγου. Η πρώτη από αυτές τις προϋποθέσεις, δηλαδή η ύπαρξη νοµοθετικού κενού επιτρέπει την πλήρωσή του µε την ανάλογη εφαρµογή ορισµένης διατάξεως, τότε µόνον όταν αυτή (πλήρωση) υπαγορεύεται από την ανάγκη µιας πάγιας και εξ αντικειµένου ρυθµίσεως. Αντίθετα, η αναλογική επέκταση µιας διατάξεως -όχι σε κάθε περίπτωση που πληροί ένα παρόµοιο µε αυτή πραγµατικό, άλλα- επιλεκτικά και ad hoc σηµαίνει ότι το δικαστήριο, υποκαθιστώντας (ανεπιτρέπτως) τον νοµοθέτη στο έργο του, θέτει, όρους και προϋποθέσεις που υπερβαίνουν τον κατ' αναλογία εφαρµοστέο νόµο. Ο κοινοτικός νοµοθέτης της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ γνώριζε το είδος της σύµβασης που ήθελε να ρυθµίσει. Ειδικότερα, στην ανακοίνωση της Επιτροπής της ΕΟΚ "περί των συµβάσεων αποκλειστικής αντιπροσωπείας που συνάπτονται µε τους εµπορικούς αντιπροσώπους" γίνεται λόγος "περί αποφασιστικού κριτηρίου προς διάκριση του εµπορικού αντιπροσώπου από τον ανεξάρτητο έµπορο". Με αφετηρία τη σαφή αυτή διάκριση ο ευρωπαίος νοµοθέτης εν γνώσει του δεν συµπεριέλαβε άλλες συµβάσεις στο πεδίο εφαρµογής της ως άνω οδηγίας. Από το εθνικό δε νοµοθέτηµα (Π∆ 219/1991), που ενσωµάτωσε την οδηγία αυτή στο εσωτερικό δίκαιο, προκύπτει αντιστοίχου περιεχοµένου βούληση του εθνικού νοµοθέτη, ο οποίος περιορίσθηκε να εναρµονίσει το εθνικό δίκαιο µε την εν λόγω οδηγία µόνο για τους εµπορικούς αντιπροσώπους. Αντίθετα, αν ήθελε γίνει δεκτή η άποψη ότι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας ακουσίως δεν ρυθµίζεται και συνεπώς ανακύπτει νοµοθετικό κενό που έχει ανάγκη µιας κατ' αναλογία συµπληρώσεως, τότε την ίδια αντιµετώπιση θα πρέπει να έχει και κάθε νέο συµβατικό µόρφωµα που θα προέκυπτε από την εξέλιξη των συναλλαγών. Μια τέτοια προσέγγιση όµως είναι ξένη προς την δυναµική των εµπορικών σχέσεων και την ελευθερία των συµβάσεων, αλλά και προς

[28]

τη βούληση του εθνικού νοµοθέτη. Η εκδοχή, ότι -αφού δεν ανιχνεύεται στην οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νοµοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη µέλη να θεσπίσουν παρόµοιους προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαµεσολαβούντα στο εµπόριο πρόσωπα- τότε ούτε από το εθνικό νοµοθέτηµα (Π∆ 219/1991) µπορεί να συναχθεί αντιστοίχου περιεχοµένου βούληση του εθνικού νοµοθέτη για µη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά, στηρίζεται σε εσφαλµένη προϋπόθεση. Τούτο δε, διότι το κρίσιµο εν προκειµένω ζήτηµα δεν είναι αν ο νοµοθέτης απαγορεύει την αναλογική εφαρµογή (οπότε βεβαίως και δεν θα ετίθετο θέµα αναλογικής επέκτασης των διατάξεων του Π∆ 219/1991), αλλά αν, ενώ εγνώριζε ότι στο εµπόριο δραστηριοποιούνται και άλλα (πλην των εµπορικών αντιπροσώπων) πρόσωπα που διαµεσολαβούν κατά την διακίνηση προϊόντων ή υπηρεσιών σε εκτέλεση άλλων διαρκών διαµεσολαβητικών συµβάσεων (όπως είναι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας), δεν θέλησε να επεκτείνει την παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά (εποµένως και στους ταχυδροµικούς πράκτορες). Η άποψη αυτή, ότι δηλαδή στη σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας, δεν έχουν εφαρµογή, ούτε κατ' αναλογία, οι διατάξεις του Π∆ 219/1991, ενισχύεται από τη ρύθµιση της µεταγενέστερης διάταξης του άρθρου 14 παρ. 4 Ν. 3557/2007, κατά την οποία "οι διατάξεις του Π∆ 219/1991, όπως ισχύει, εφαρµόζονται αναλόγως στις συµβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις αποκλειστικής διανοµής", σε συνδυασµό προς τη σχετική µε τη διάταξη αυτή περικοπή της αιτιολογικής έκθεσης, ότι "Με την προτεινόµενη ρύθµιση επεκτείνεται η εφαρµογή των διατάξεων του Π∆ 219/1991 στις συµβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις συµβάσεις αποκλειστικής διανοµής, ενόψει και των δεδοµένων της νοµολογίας του Αρείου Πάγου". Πρέπει, επιπροσθέτως, να σηµειωθεί ότι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας, στην οποία κατά τα προεκτεθέντα ο ταχυδροµικός πράκτορας λειτουργεί ως ανεξάρτητος επαγγελµατίας και αποτελεί βοηθητικό πρόσωπο της ταχυδροµικής επιχείρησης, δεν προσοµοιάζει κατά περιεχόµενο µε τη σύµβαση της εµπορικής αντιπροσωπείας ούτε ταυτίζεται µε αυτή κατά τα ουσιώδη µέρη της και, ως εκ τούτου δεν συντρέχον οι προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρµογή του Π∆ 219/1991, για την οποία βασικά κριτήρια είναι η οµοιότητα των καταστάσεων και η διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας. ∆ιατάξεις: Οδηγίες: 86/653/ΕΟΚ ΑΚ: 288, ΚΠολ∆: 559 αριθ. 1, Π∆: 219/1991, άρθ. 8, Π∆: 249/1994, Π∆: 88/1994, Π∆: 312/1995, Νόµοι: 2668/1998, άρθ. 1, ΑΝ: 3557/2007, άρθ. 14, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Εµπορική Αντιπροσωπεία και αποκλειστική διανοµή - Σύµβαση αποκλειστικής διανοµής ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 14 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Αποκλειστική διανοµή. Αποζηµίωση πελατείας. Αρχή αναλογικότητας. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Μη λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων.

[29]

- Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συµβάσεων [ΑΚ 361] και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισµού του περιεχοµένου τους, αποτελεί και η σύµβαση αποκλειστικής διανοµής. Είναι ιδιόρρυθµη διαρκής ενοχική σύµβαση εµπορικής συνεργασίας βάσει της οποίας ο ένας συµβαλλόµενος (παραγωγός ή χονδρέµπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για µία ορισµένη περιοχή, στον άλλον (διανοµέα) τα εµπορεύµατα που έχουν συµφωνηθεί, τα οποία, στη συνέχεια, ο τελευταίος µεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνοµα, για δικό του λογαριασµό και µε δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο. Με τη σύµβαση αποκλειστικής διανοµής ο διανοµέας συνήθως αναλαµβάνει την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εµφάνιση και ποιότητα των πωλουµένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συµφέροντα και τη φήµη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέµατα για να µην παρουσιαστούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας µε δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδοµή, ενώ, εξάλλου, έχει το δικαίωµα να καθορίζει ο ίδιος τις τιµές µε τις οποίες µεταπωλεί τα προϊόντα προς τρίτους, αν και δεν αποκλείεται να έχουν συµβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιµών. Η σύµβαση αποκλειστικής διανοµής διακρίνεται από τη ρυθµιζόµενη στο Π∆ 219/1991 "περί εµπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συµµόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας, µε την οποία ο παραγωγός αναθέτει σε µόνιµη βάση στον εµπορικό αντιπρόσωπο, έναντι αµοιβής (προµήθειας) την µέριµνα, για ορισµένη εδαφική περιοχή, των υποθέσεών του, η οποία συνίσταται στην διαπραγµάτευση και στην σύναψη συµβάσεων πωλήσεως ή αγοράς εµπορευµάτων για λογαριασµό του αντιπροσωπευόµενου. Ωστόσο, αν και ο αποκλειστικός διανοµέας συναλλάσσεται µε τους τρίτους στο όνοµα και για λογαριασµό του, αναλαµβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο δε εµπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαµεσολαβήσεως στο όνοµα και για λογαριασµό του αντιπροσωπευόµενου, δεν αποκλείεται µία συγκεκριµένη σύµβαση αποκλειστικής διανοµής να προσοµοιάζει, κατά περιεχόµενο, µε τη σύµβαση της εµπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία. ∆εδοµένου δε ότι ελλείπουν διατάξεις στον ΕµπΝ που να ρυθµίζουν την σύµβαση αποκλειστικής διανοµής και υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νοµοθετικό κενό, εφαρµόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΕµπΝ 91, ΕισΝΑΚ 3), σε συνδυασµό, για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, µε αυτές του Π∆/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το µέρος τους, εκείνες του Π∆/τος 219/1991, που προσαρµόζονται στη φύση και στο περιεχόµενο της συγκεκριµένης σύµβασης αποκλειστικής διανοµής, η οποία οµοιάζει, κατά τα ουσιώδη (κρίσιµα) σηµεία της, µε εκείνη της εµπορικής αντιπροσωπείας. Όλα δε αυτά υπό το πρίσµα της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγµατος θεµελιώδους αρχής της ισότητας (πρβλ. ΟλΑΠ 72/1987) και της αρχής της καλής πίστης, που απορρέει από το άρθρο 288 ΑΚ, ιδίως α) εάν ο διανοµέας ενεργεί ως τµήµα της εµπορικής οργάνωσης του αντισυµβαλλοµένου του, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από τον παραγωγό αλλά και τον αυτό βαθµό ένταξης στο δίκτυο διανοµής, µε τον τύπο του εµπορικού αντιπροσώπου, τον οποίο ο κοινοτικός νοµοθέτης είχε υπόψη του όταν θέσπισε τις προστατευτικές διατάξεις της άνω Οδηγίας, β) εάν αυτός συµβάλλει στην επέκταση της πελατείας του αντισυµβαλλοµένου του, επιτελών σε σηµαντική έκταση καθήκοντα συγκρίσιµα µε εκείνα του εµπορικού αντιπροσώπου, συνδεόµενος µε το δίκτυο πωλήσεων του παραγωγού ή χονδρεµπόρου όπως ο αντιπρόσωπος, γ) εάν αναλαµβάνει την υποχρέωση να µην ανταγωνίζεται τον αντισυµβαλλόµενό του, δ) εάν το πελατολόγιό του, κατά τη σύµβαση, είναι σε γνώση του αντισυµβαλλοµένου του και µάλιστα, µετά τη λύση της σύµβασης διανοµής, περιέρχονται οι πελάτες του στον τελευταίο και ε)

[30]

εάν γενικώς η οικονοµική δράση του διανοµέα και τα οικονοµικά του οφέλη (ανεξάρτητα από τον τυπικό νοµικό χαρακτηρισµό τους) είναι όµοια µε εκείνα του αντιπροσώπου. Εξάλλου, οι προαναφερόµενες διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του Π∆ 291/1991 προβλέπουν ότι "ο εµπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται µετά τη λύση της συµβάσεως εµπορικής αντιπροσωπείας αποζηµίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες...." (9 παρ. 1 εδ. α'), "η χορήγηση αυτής της αποζηµιώσεως δεν στερεί από τον εµπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζηµίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (9 παρ. 1 εδ. γ'), "η αποζηµίωση ή αποκατάσταση της ζηµίας σύµφωνα µε τις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος δεν οφείλεται: α) όταν ο εντολέας καταγγείλει τη σύµβαση λόγω υπαιτιότητας του εµπορικού αντιπροσώπου, η οποία θα δικαιολογούσε καταγγελία της σύµβασης κατά πάντα χρόνο, β)..." (9 παρ. 3). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ∆, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγµατος προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία - ΟλΑΠ 1/1999). - Κατά το άρθρο 559 αριθ.11 περ. γ' ΚΠολ∆ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά µέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόµισαν. Κατά την έννοια της διάταξης για την ίδρυση του λόγου αναίρεσης αρκεί και µόνη η ύπαρξη αµφιβολιών για το αν πράγµατι λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας τα αποδεικτικά µέσα που προσκόµισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαµβάνει υπόψη του, σύµφωνα µε τις δαπάνες των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 ΚΠολ∆. - Με το άρθρο 25 παρ.1 εδ. τέταρτο του Συντάγµατος, όπως αυτό ισχύει µετά τη συνταγµατική αναθεώρηση του έτους 2001, τίθεται ο κανόνας ότι οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν να επιβληθούν στα ατοµικά δικαιώµατα "πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Κατά την αρχή αυτή, η οποία ως γενική αρχή του δικαίου ίσχυε και προ της ρητής αποτυπώσεώς της στο Σύνταγµα κατά την προαναφερθείσα αναθεώρησή του, οι νοµίµως επιβαλλόµενοι περιορισµοί των ατοµικών δικαιωµάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια, πρέπει δηλαδή να είναι α) κατάλληλοι, ήτοι πρόσφοροι για την πραγµάτωση του επιδιωκόµενου σκοπού, β) αναγκαίοι, ήτοι να συνιστούν µέτρο το οποίο, σε σχέση µε άλλα δυνάµενα να ληφθούν µέτρα, επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισµό για τον ιδιώτη ή το κοινό, και τέλος γ) εν στενή εννοία αναλογικοί, να τελούν δηλαδή σε εύλογη σχέση µε τον επιδιωκόµενο σκοπό, ώστε η αναµενόµενη ωφέλεια να µην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. (ΟλΑΠ 43/2005). Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατοµικού δικαιώµατος νόµο, απευθύνεται κατ` αρχήν στο νοµοθέτη. Στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας µπορεί να γίνει αν ο κοινός νοµοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας µε νόµο υπέρµετρους περιορισµούς ατοµικών δικαιωµάτων, οπότε ο δικαστής µπορεί, ελέγχοντας τη συνταγµατικότητα του νόµου, να µην εφαρµόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγµατος), είτε έχει

[31]

παραλείψει να ασκήσει τις συνταγµατικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρµογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ ΑΚ) και ειδικότερα στο ζήτηµα του µέτρου της επιδικαστέας χρηµατικής ικανοποιήσεως ο νόµος προβλέπει στο άρθρο 932 ΑΚ ότι το δικαστήριο µπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηµατική ικανοποίηση, δηλαδή χρηµατική ικανοποίηση ανάλογη µε τις περιστάσεις της συγκεκριµένης περιπτώσεως. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νοµοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντάς την στο ζήτηµα του προσδιορισµού του ύψους της χρηµατικής ικανοποιήσεως. Εποµένως, σύµφωνα µε τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άµεσης εφαρµογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγµατος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισµό του ύψους της χρηµατικής ικανοποιήσεως στερείται σηµασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά, σε σχέση µε τον κατ` εφαρµογή του άρθρου 932 ΑΚ προσδιορισµό αυτής, αποτελέσµατα (ΟλΑΠ 6/2009). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 288, 361, 914, 932, ΚΠολ∆: 559 αριθ. 11γ, 559 αριθ. 19, ΕµπΝ: 91, Οδηγίες: 86/653/ΕΟΚ ΕισΝΑΚ: 3, Σ: 25, Π∆: 219/1991, ∆ηµοσίευση: INLAW 2011 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1408 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - ∆ιοικητικό συµβούλιο ανώνυµης εταιρείας. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. Μη λήψη υπόψη παργµάτων. Μη λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση (άρθ. 559 αριθ. 8 & 599 αριθ. 11γ). - Aπό τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 65, 67, 68 και 70 ΑΚ, 18 παρ. 1, 2, 22 παρ. 1, 3 του Ν. 2190/1920 προκύπτει ότι την ανώνυµη εταιρεία εκπροσωπεί δικαστικά και εξώδικα το διοικητικό της συµβούλιο, που ενεργεί συλλογικά και είναι αρµόδιο να αποφασίζει για κάθε πράξη, που αφορά στη διοίκηση της εταιρείας, στη διαχείριση της περιουσίας της και γενικά στην εκπλήρωση του σκοπού της (ΑΠ 1510/2006). Εξάλλου σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 21 του Ν. 2190/1920 ουσιαστικές προϋποθέσεις για την έγκυρη συζήτηση και λήψη αποφάσεων από το ∆.Σ. της ΑΕ είναι η ύπαρξη νόµιµης σύνθεσης και η συγκέντρωση της απαιτουµένης από το νόµο ή το καταστατικό απαρτίας και πλειοψηφίας. Με την απώλεια της ιδιότητος του συµβούλου από ένα µέλος του ∆ιοικητικού Συµβουλίου, ή σύνθεσή του δεν είναι πλέον νόµιµη και αποβαίνει αναγκαία προπλήρωση της κενής θέσης. Είναι αδιάφορο εάν το υπόλοιπα µέλη του Συµβουλίου δύναται να αποτελέσουν τη νόµιµη απαρτία, διότι αυτή προϋποθέτει δυνατότητα συµµετοχής όλων των συµβούλων. Η συµπλήρωση είναι δυνατή µε τη συνδροµή των νοµίµων προϋποθέσεων (άρθρο 39 (2) (Β) Ν. 2190/20) από το ∆ιοικητικό συµβούλιο. Αν και ο νόµος σιωπά η λήψη απόφασης χωρίς να υπάρχει νόµιµη σύνθεση του ∆.Σ. ή χωρίς να τηρηθούν οι διατάξεις περί απαρτίας και πλειοψηφίας ή όταν η απόφαση του ∆.Σ. εκφεύγει της αρµοδιότητάς του ή είναι καταχρηστική ή αντίκειται στο νόµο, στο καταστατικό ή στις αποφάσεις της Γενικής Συνέλευσης έχει ως συνέπεια την απόλυτη ακυρότητα της

[32]

απόφασης (ΑΚ 174) και λογίζεται ως µη γενοµένη (ΑΚ 180). Ειδικότερα η απόφαση αυτή δεν παράγει το σκοπούµενο αποτέλεσµα, συνακόλουθα δε δεν δεσµεύει την εταιρεία και εφ' όσον λογίζεται "µη υπάρχουσα" δεν είναι ανάγκη να προσβληθεί. Η ακυρότητα υπάρχει αυτοδικαίως και καθένας που έχει έννοµο συµφέρον και αυτή ακόµη η εταιρεία, οι µέτοχοι, τα µέλη του ∆.Σ. ή τρίτοι µπορούν να επικαλεσθούν την ανυπαρξία της απόφασης µε ένσταση ή αγωγή, χωρίς να αποκλείεται βεβαίως και η αναγνωριστική αγωγή (ΚΠολ∆ 70), αλλά η επ'αυτής απόφαση δεν κηρύσσει, αναγνωρίζει απλώς την υπάρχουσα ακυρότητα. - Kατά µεν τον αριθµό 1 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρµοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρµογής του ή αν εφαρµοσθεί εσφαλµένα, κατά δε τον αριθµό 19 του ίδιου ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νόµιµης βάσης, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της απόφασης δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγµατικά περιστατικά, τα οποία σύµφωνα µε το νόµο είναι αναγκαία για τη θεµελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρµόσθηκε στην συγκεκριµένη περίπτωση. - Aπό τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ και 262, 269 και 559 αριθ. 8 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι εάν για την στήριξη ισχυρισµού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώµατος προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή ουσιώδη πραγµατικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να ληφθούν αθροιστικά "πράγµατα" που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, η µη λήψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόµενο από το άρθρο 559 αριθ. 8 εδάφιο β' του ΚΠολ∆ λόγο αναίρεσης αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγµατικά περιστατικά που έχουν παραδεκτώς προβληθεί εφόσον όµως αθροιστικώς λαµβανόµενα υπόψη θεµελιώνουν την από το άρθρο 281 ΑΚ καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος γιατί διαφορετικά δεν αποτελούν πράγµατα κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολ∆. Συνεπώς η µη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ενός ή περισσοτέρων από αυτά εφόσον έχουν παραδεκτώς προταθεί στοιχειοθετεί τον προβλεπόµενο από την τελευταία διάταξη λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 1846/2005). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 65, 67, 68, 70, 281, ΚΠολ∆: 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 11γ, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 18, 21, 22, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ∆ικαστήριο: Πολυµελές Πρωτοδικείο Λάρισας Αριθµός απόφασης: 316 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ευθύνη διευθύνοντος συµβούλου Ανώνυµης Εταιρείας. Υποχρέωση καταβολής αποζηµίωσης. - Από τη διάταξη του αρ. 22α παρ. 1 εδ. α΄ και 2 του Ν. 2190/1920 (όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του µε το Ν. 3604/2007) προκύπτει ότι κάθε µέλος του ∆ιοικητικού Συµβουλίου ανώνυµης εταιρίας ευθύνεται έναντι της εταιρίας κατά τη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων για κάθε πταίσµα αυτού, ότι η ευθύνη αυτή δεν υφίσταται, εάν ο σύµβουλος αποδείξει ότι κατέβαλε την επιµέλεια του συνετού οικογενειάρχη και ότι αυτό δεν ισχύει για το διευθύνοντα σύµβουλο, ο οποίος είναι υπόχρεος για κάθε επιµέλεια. Η νοµική φύση της ευθύνης των µελών του διοικητικού συµβουλίου της ανώνυµης εταιρίας θα κριθεί µε βάση το είδος της έννοµης σχέσης, που συνδέει αυτά µε την εταιρία. Ως νοµική βάση της ευθύνης τους έναντι της ανώνυµης εταιρίας πρέπει να θεωρηθεί η παράβαση των υποχρεώσεων, που τους επιβάλλει, τόσο η

[33]

σύµβαση, που υπάρχει µεταξύ αυτών και της εταιρίας, όσο και η νοµοθεσία ή το καταστατικό της εταιρίας και εποµένως η ευθύνη αυτή είναι ευθύνη τόσο ενδοσυµβατική, η οποία απορρέει από τη σύµβαση, όσο και ευθύνη εκ του νόµου (αδικοπρακτική). ∆ηλαδή συντρέχει περίπτωση συρροής αξιώσεων, εφόσον η ζηµιογόνος πράξη ή παράλειψη τους αποτελεί ταυτόχρονα και αδικοπραξία (βλ. ΑΠ 769/1995 ∆ΣΑΕ/ΕΠΕ, 1998, 163, ΕφΘεσ 2500/1994 Αρµ 1995.1424). Ως προς τη σχέση που συνδέει νοµικά το νοµικό πρόσωπο της εταιρίας µε τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου ο ΕµπΝ στο αρ. 32 χαρακτηρίζει τη σχέση αυτή ως "εντολή", όπως η εντολή τυποποιείται και ρυθµίζεται στον ΑΚ (ΑΠ 907/1998, ΕΕµπ∆ 1993.798). Τέλος από τη διάταξη του αρ. 22 παρ. 3 του ιδίου νόµου προκύπτει ότι το καταστατικό της ανώνυµης εταιρίας µπορεί να ορίζει θέµατα, για τα οποία η εξουσία του διοικητικού συµβουλίου µπορεί να ασκείται ολικά ή µερικά από ένα ή περισσότερα µέλη του, διευθυντές της εταιρίας ή τρίτους, τα πρόσωπα δε που κατά το καταστατικό εκπροσωπούν και δεσµεύουν την εταιρία, καθώς και οι αρµοδιότητες τους ορίζονται από το διοικητικό συµβούλιο. Περαιτέρω οι αρµοδιότητες του διοικητικού συµβουλίου καθορίζονται στα αρ. 22 και 18 του Ν. 2190/1920. Με την πρώτη ορίζεται ότι αυτό είναι αρµόδιο να αποφασίζει κάθε πράξη, που αφορά στη διοίκηση της εταιρίας, στη διαχείριση της περιουσίας της και εν γένει στην επιδίωξη του εταιρικού σκοπού. Το δεύτερο άρθρο αναφέρεται ειδικά στην εκπροσωπευτική εξουσία αυτού. Πέρα από τη γενική αυτή υποχρέωση διαχείρισης απαντώνται σε επί µέρους διατάξεις του Ν. 2190/1920 συγκεκριµένες υποχρεώσεις, που βαρύνουν τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου, όπως στα αρ. 47 και 39 παρ. 4 του νόµου αυτού. Τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου δεν έχουν απλή υποχρέωση άσκησης των καθηκόντων και των αρµοδιοτήτων τους, αλλά οφείλουν να τις ασκούν µε την δέουσα επιµέλεια, µέσα στα πλαίσια, που θέτει ο νόµος, το καταστατικό και οι αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως, µε στόχο την προαγωγή των εταιρικών συµφερόντων. Κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έχουν την ευχέρεια να αναλαµβάνουν και επιχειρηµατικούς κινδύνους πάντοτε όµως µέσα στα όρια που θέτει η υποχρέωση επιµελούς διαχείρισης. Εποµένως οι επιλογές του διοικητικού συµβουλίου και η ευθύνη των µελών του θα πρέπει να αξιολογούνται και από αυτή την οπτική γωνία της ορθής στάθµισης των διαφόρων συµφερόντων, εφόσον αυτά συγκρούονται. Περαιτέρω η ευθύνη των µελών του διοικητικού συµβουλίου οριοθετείται από τις αρµοδιότητες και τις υποχρεώσεις τους, οι οποίες προσδιορίζονται µε γνώµονα το εταιρικό συµφέρον. Η σκοπιµότητα ωστόσο των αποφάσεων του διοικητικού συµβουλίου ελέγχεται µε βάση τα αποτελέσµατα συγκεκριµένων πράξεων ή παραλείψεων, τις περισσότερες δε φορές εκ των υστέρων. Εάν κριθεί ότι οι συγκεκριµένες αποφάσεις λήφθηκαν ή υλοποιήθηκαν µε βάση κριτήρια άλλα από αυτά της χρηστής ή της συνετής διοίκησης ή της διαφύλαξης του εταιρικού συµφέροντος, ιδίως εάν η απόφαση λήφθηκε χωρίς επαρκή µελέτη ή ιδιοτελώς, η ευθύνη του διοικητικού συµβουλίου είναι αναµφισβήτητη. Ωστόσο τα κριτήρια, µε βάση τα οποία συνάγεται το συµπέρασµα για τη συµφωνία της συγκεκριµένης πράξης ή παράλειψης του συµβουλίου µε τη χρηστή ή τη συνετή διοίκηση ή µε το εταιρικό συµφέρον δεν είναι απόλυτα. Εποµένως τα όρια ασφαλούς κρίσης είναι δυσδιάκριτα και δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν παρά µόνο κατά περίπτωση, ανάλογα µε τις περιστάσεις. Κάτω από αυτές τις συνθήκες το πεδίο ευθύνης των µελών του διοικητικού συµβουλίου δεν είναι δυνατόν να οριοθετηθεί επακριβώς. Η ανασφάλεια δικαίου που προκαλείται είναι σηµαντική και αντικατοπτρίζεται στην ίδια τη συµπεριφορά των µελών του διοικητικού συµβουλίου, τα οποία ευρίσκονται διαρκώς εκτεθειµένα στην αµφισβήτηση της συµφωνίας συγκεκριµένης ενέργειας ή παράλειψης τους µε γενικές και αόριστες έννοιες, όπως αυτή της "χρηστής" ή της "συνετής" διοίκησης ή της ένταξης αυτής της ενέργειας στο

[34]

πλαίσιο που διαγράφει το "εταιρικό συµφέρον", έννοια ελαστική, το περιεχόµενο της οποίας διαµορφώνεται κατά περίπτωση. Αντίστροφα αυτή η ανασφάλεια δικαίου επιτρέπει στο διοικητικό συµβούλιο να επιδιώξει την κατοχύρωση των θέσεων του στις ίδιες αόριστες, γενικές και ελαστικές έννοιες, κατά τρόπο ώστε να υποστηρίξει την "ορθότητα" της αποφάσεως του έννοια επίσης ελαστική και αόριστη στο µέτρο, που το κριτήριο του χαρακτηρισµού µιας πράξης ή παράλειψης ως "ορθής" εξετάζονται κατά περίπτωση και µε βάση τις ισχύουσες τη συγκεκριµένη στιγµή συνθήκες. Τέλος τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου υπέχουν απέναντι στην εταιρία υποχρέωση πίστης. Η υποχρέωση αυτή η οποία είναι απόρροια του χαρακτήρα της σχέσης, που συνδέει το µέλος του διοικητικού συµβουλίου µε την εταιρία, ως σχέσης εµπιστοσύνης ξεπερνά τα όρια της γενικής αρχής της καλής πίστης (αρ. 288 και 281 ΑΚ), καθώς παρουσιάζει άλλη ποιοτική διάσταση και ένταση. Το θετικό περιεχόµενο της υποχρεώσεως πίστης, επιβάλλει στα µέλη του διοικητικού συµβουλίου να αφιερώνουν όλες τις δυνάµεις τους για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού, ακόµη και αν η απαιτούµενη συµπεριφορά ξεπερνά τις υποχρεώσεις, που θα απέρρεαν από µια σύµβαση εργασίας, ενώ κατά το αρνητικό περιεχόµενο της υποχρεώσεως αυτής απαγορεύει στα µέλη του διοικητικού συµβουλίου κατά την άσκηση των καθηκόντων τους να δίνουν το προβάδισµα στην εξυπηρέτηση των προσωπικών τους συµφερόντων ή συµφερόντων τρίτων σε βάρος του εταιρικού συµφέροντος (βλ. για τα ανωτέρω ΕφΑθ 4860/2006 ΕΕµπ∆ 2007 590, ΧρΙ∆ 2008 55 µε παρατηρήσεις Μαρίνου και ΠολΠρΑθ 419/2005 ΕΕµπ∆ 2005 308 µε παρατηρήσεις Σωτηρόπουλου). - Κατά το άρθρο 22β του Ν. 2190/1920 "Περί ανωνύµων εταιριών": 1. Οι αξιώσεις της εταιρίας κατά των µελών του διοικητικού συµβουλίου εκ της διοικήσεως των εταιρικών υποθέσεων ασκούνται υποχρεωτικά, εάν αποφασίσει τούτο η γενική συνέλευση µε απόλυτη πλειοψηφία ή ζητήσουν από το διοικητικό συµβούλιο µέτοχοι εκπροσωπούντες το ένα τρίτο (1/3) του καταβεβληµένου εταιρικού κεφαλαίου. Η αίτηση της µειοψηφίας λαµβάνεται υπόψη µόνον εάν βεβαιωθεί ότι οι αιτούντες έγιναν µέτοχοι τρεις (3) τουλάχιστον µήνες προ της αιτήσεως. Οι παραπάνω προϋποθέσεις δεν απαιτούνται στην περίπτωση που η ζηµία οφείλεται σε δόλο των µελών του διοικητικού συµβουλίου". 2. Η αγωγή δέον να εγερθή εντός εξ µηνών από της ηµέρας της γενικής συνελεύσεως ή της υποβολής της αιτήσεως. 3. Προς διεξαγωγήν της δίκης η γενική συνέλευσις δύναται να διορίση ειδικούς εκπροσώπους. Εάν η ενάσκησις της αξιώσεως ζητήται από την µειψηφίαν ή εν περιπτώσει καθ' ην η υπό της προηγουµένης παραγράφου καθοριζοµένη προθεσµία ήθελε παρέλθει άπρακτος, δύναται ο Πρόεδρος των Πρωτοδικών της περιφερείας εις την οποίαν εδρεύει η Εταιρεία, αιτήσει της µειοψηφίας, υποβαλλοµένη εντός µηνός από της λήξεως της εν τη προηγουµένη παραγράφω προθεσµίας, κατά την διαδικασίαν του άρθρου 634 της Πολ. ∆ικονοµίας, να διορίση ειδικούς εκπροσώπους της εταιρείας προς διεξαγωγήν του δικαστικού αγώνος". Εκ της ανωτέρω διατάξεως και για την περίπτωση που κάποιος σύµβουλος ζηµίωσε την εταιρεία εξαιτίας ζηµιογόνου ενέργειας που οφείλεται σε αµέλεια εγείρεται το ζήτηµα εάν το διοικητικό συµβούλιο ασκεί την εταιρική αγωγή µόνο κατόπιν : α) απόφασης της γενικής συνέλευσης µε απόλυτη πλειοψηφία, β) εφόσον το ζητήσουν από το διοικητικό συµβούλιο µέτοχοι εκπροσωπούντες το ένα τρίτο (1/3) του καταβεβληµένου εταιρικού κεφαλαίου ή αντιθέτως το διοικητικό συµβούλιο µπορεί σε κάθε περίπτωση να ασκήσει την εταιρική αγωγή εφόσον το κρίνει σκόπιµο. Η ορθότερη θέση στο ερµηνευτικό αυτό ζήτηµα είναι ότι το διοικητικό συµβούλιο µπορεί σε κάθε περίπτωση και εφόσον το κρίνει σκόπιµο να ασκήσει την εταιρική αγωγή. Απλώς ο νοµοθέτης θέλησε να θεσπίσει και περιπτώσεις κατά τις οποίες η άσκηση της αγωγής αυτής είναι υποχρεωτική για το διοικητικό συµβούλιο. Τούτο προκύπτει τόσο από τη γραµµατική

[35]

ερµηνεία (διαφορετικά η λέξη «υποχρεωτικά» δεν θα είχε νόηµα) όσο και από το σκοπό της διάταξης που δεν είναι να περιορίσει την εξουσία του διοικητικού συµβουλίου να ασκήσει ως υπεύθυνο όργανο διοίκησης της εταιρείας τις αξιώσεις της τελευταίας σε βάρος όσων την έβλαψαν αλλά να εξασφαλίσει ότι λόγοι αλληλεγγύης προς µέλη του διοικητικού συµβουλίου δεν θα αποτρέψουν την άσκηση της αγωγής, η οποία κατά τον τρόπο αυτό διαπλάθεται ακόµη και ως δικαίωµα µειοψηφίας, καθώς ενίοτε οι σύµβουλοι ζηµιώνουν την εταιρεία ακολουθώντας εντολές και υποδείξεις της πλειοψηφίας (υπέρ της ορθότερης αυτής ερµηνείας βλ. ιδίως Ρόκα Ν. Εµπορικές Εταιρείες 1996 σελ. 225, τον ίδιο σχόλιο στην αντίθετη ΠολΠρΑθ 4831/1992 ΕΕµπ∆ 1993 σελ. 595, προς την ίδια κατεύθυνση και Αλεξανδρίδου ∆ίκαιο Κεφαλαιουχικών Εταιρειών 2000 σελ. 91). Στις περιπτώσεις, συνεπώς, που η γενική συνέλευση των µετόχων µε απόλυτη πλειοψηφία αποφασίσει την άσκηση της αγωγής ή όταν ζητήσουν τούτο µέτοχοι εκπροσωπούντες το 1/3 του καταβεβληµένου εταιρικού κεφαλαίου, το διοικητικό συµβούλιο ασκεί την αγωγή χωρίς να έχει το δικαίωµα να εξετάσει τη βασιµότητα της αγωγής, ή εάν υφίσταται πράγµατι αξίωση της εταιρίας κατά των µελών του διοικητικού συµβουλίου, ή εάν µια τέτοια ενέργεια ενδείκνυται, για το συµφέρον της εταιρίας (ΕφΑθ 44/2008, Αρµ 2008.1544, ΕφΑθ 6145/2004 ∆ΕΕ 2005,177, ΕφΑθ 8138/1995 ΕΕµπ∆ 1996,315). Ακολούθως σύµφωνα µε το άρθρο 35 του Ν. 2190/1920 «Μετά την ψήφισιν του ισολογισµού η γενική συνέλευσις αποφαίνεται δι' ειδικής ψηφοφορίας, ενεργουµένης δι' ονοµαστικής κλήσεως, περί απαλλαγής του ∆ιοικητικού Συµβουλίου και των ελεγκτών από πάσης ευθύνης αποζηµιώσεως. Η απαλλαγή αύτη καθίσταται ανίσχυρος εις τας περιπτώσεις του άρθρου 22α». Το δε άρθρο 22α παρ. 4 ορίζει ότι «4. Η Εταιρεία δύναται να παραιτηθή των προς αποζηµίωσιν αξιώσεών της ή να συµβιβασθή µετά πάροδον διετίας απο της γενέσεως της αξιώσεως και µόνον εφ' όσον συγκατατίθεται η Γενική Συνέλευσις και δεν αντιτίθεται µειοψηφία εκπροσωπούσα το 1/4 του εν τη συνελεύσει εκπροσωπουµένου εταιρικού κεφαλαίου». Αναφορικά µε τη σχέση των δύο διατάξεων από τις οποίες η δεύτερη είναι νεότερη (εισήχθη µε το νόµο 4237/1962) γίνεται ορθώς δεκτό ότι η απαλλαγή του µέλους του διοικητικού συµβουλίου από την ευθύνη για τη ζηµία που προκάλεσε στην εταιρεία µπορεί να γίνει µόνο υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 22α παρ. 4 του Ν. 2190/1920 ενώ ότι απαλλαγή κατά το άρθρο 35 παρ. 1 χωρίς τη συνδροµή των προϋποθέσεων του άρθρου 22α παρ. 4 έχει απλώς την έννοια έγκρισης της διαχείρισης, διότι µόνο έτσι εκπληρώνεται ο σκοπός της δεύτερης διάταξης που είναι η προστασία των συµφερόντων της µειοψηφίας (βλ. Ρόκα ο.π. σελ. 224 και Αλεξανδρίδου ο.π. σελ. 91, Μούζουλα σε ∆ίκαιο της Ανώνυµης Εταιρείας επιµέλεια Περάκη άρθρο 22α σελ. 152). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 281, 288, 297, 298, 346, 926, Νόµοι: 2190/1920, 18, 22, 22α, 22β, 35, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 98 * ΝοΒ 2011, σελίδα 358 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 389 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - ∆ιοικητικό Συµβούλιο Ανώνυµης εταιρείας. ∆ηµοσιότητα της πράξης περί διορισµού των µελών του ∆.Σ. Εκπροσώπηση. Θητεία µελών. Προσδιορισµός αντικειµένου της δίκης από τους διαδίκους. Απαράδεκτο µεταβολής της βάσης της αγωγής.

[36]

- Από τις διατάξεις των άρθρων 7α περ. γ, 7β παρ. 15 και 7ε του Ν. 2190/1920 "Περί ανωνύµων εταιρειών" προκύπτει, ότι η δηµοσιότητα στην οποία υποβάλλεται η πράξη διορισµού µελών ∆Σ ανώνυµης εταιρείας, µε την καταχώρησή της στο µητρώο ανωνύµων εταιριών της οικείας Νοµαρχίας, δεν έχει συστατικό, αλλά βεβαιωτικό ή δηλωτικό χαρακτήρα. Συνεπώς, αν η απόφαση δεν έχει υποβληθεί στη δηµοσιότητα αυτή, δεν µπορεί να την επικαλεσθεί η ανώνυµη εταιρεία έναντι των τρίτων, εκτός αν αποδείξει ότι οι τρίτοι τη γνώριζαν. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 2, 18 παρ. 1 και 2 και 34 παρ. 1 στοιχ.β' και 2 στοιχ. β` του ίδιου Ν. 2190/1920, η ανώνυµη εταιρεία, αν δεν ορίζεται διαφορετικά στο καταστατικό της εκπροσωπείται δικαστικά και εξώδικα από το ∆ιοικητικό της Συµβούλιο, το οποίο εκλέγεται από τη γενική συνέλευση, εκτός από το πρώτο διοικητικό συµβούλιο, τα µέλη του οποίου ορίζονται κατά την ίδρυσή της µε το καταστατικό και ασκούν τα καθήκοντά τους µέχρι την πρώτη από την ίδρυση τακτική γενική συνέλευση των µετόχων. - Κατά δε τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 19 του πιο πάνω νόµου, όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 2339/1955, "Η θητεία των µελών του ∆ιοικητικού Συµβουλίου ουδέποτε δύναται να υπερβαίνει τα έξι έτη. Οι σύµβουλοι, µέτοχοι ή µη, είναι πάντοτε επανεκλέξιµοι και ελεύθερα ανακλητοί". Από τις διατάξεις αυτές, συνδυαζόµενες και µε τη διάταξη του άρθρου 2 του N. 2190/1920, που ορίζει τι πρέπει να περιέχει το καταστατικό της ανώνυµης εταιρίας, συνάγεται ότι: α) η θητεία των µελών του ∆ιοικητικού Συµβουλίου προσδιορίζεται είτε µόνον από διάταξη του καταστατικού είτε από την περί εκλογής του απόφαση της γενικής συνέλευσης των µετόχων και ο χρόνος αυτής δεν µπορεί να είναι µεγαλύτερος ούτε των έξι (6) ετών και στις δύο ως άνω περιπτώσεις, ούτε του τυχόν οριζόµενου στο καταστατικό µικρότερου της εξαετίας χρόνου στη δεύτερη περίπτωση. β) Στο καταστατικό ή στην απόφαση της γενικής συνέλευσης µπορεί να ορίζεται ότι η θητεία των µελών του διοικητικού συµβουλίου που έληξε, παρατείνεται µέχρι την εκλογή νέου διοικητικού συµβουλίου και πάντως όχι πέραν της εξαετίας από την εκλογή του. Στη δεύτερη δε περίπτωση όχι πέραν του οριζόµενου στο καταστατικό χρόνου και γ) εφόσον δεν υπάρχει τέτοια πρόβλεψη παρατάσεως µέχρι την εκλογή νέου διοικητικού συµβουλίου, τα καθήκοντα των µελών παύουν αυτοδικαίως µόλις παρέλθει ο χρόνος της θητείας τους που ορίζεται στο Καταστατικό ή στην απόφαση της Γενικής Συνέλευσης. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 106 του ΚΠολ∆, το δικαστήριο ενεργεί µόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει µε βάση τους πραγµατικούς ισχυρισµούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόµος ορίζει διαφορετικά. - Κατά το άρθρο 224 ΚΠολ∆, όπως ισχύει µετά την αντικατάστασή του µε το άρθρο 4 του N. 2915/2001, "είναι απαράδεκτο να µεταβληθεί η βάση της αγωγής. Με τις προτάσεις που κατατίθενται κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 237 ενώπιον του πρωτοβάθµιου ∆ικαστηρίου, µπορεί ο ενάγων να συµπληρώσει, να διευκρινίσει ή να διορθώσει τους ισχυρισµούς του, αρκεί να µη µεταβάλλεται η βάση της αγωγής". Κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης ανεπίτρεπτη µεταβολή της βάσης της αγωγής επέρχεται όταν στις προτάσεις που κατατίθενται ενώπιον του πρωτοβάθµιου δικαστηρίου γίνεται προσθήκη νέων περιστατικών, παλαιότερων ή οψιγενών, µε τα οποία τροποποιείται ή αντικαθίσταται η ιστορική βάση της αγωγής µε άλλη ή προστίθεται στην αγωγή και νέα ιστορική βάση. Σύµφωνα δε µε την παρ.2 του πιο πάνω άρθρου 224 ΚΠολ∆ επιτρέπεται στον ενάγοντα να συµπληρώσει, να διευκρινίσει ή να διορθώσει µε τις προτάσεις του της πρώτης πρωτοβάθµιας συζήτησης όσα ουσιώδη γεγονότα αποτυπώθηκαν ανεπαρκώς ή ασαφώς στην αγωγή του, αρκεί να µη µεταβάλλεται η βάση της αγωγής. ∆ιατάξεις:

[37]

ΚΠολ∆: 104, 224, Νόµοι: 2190/1920, αρθ. 7α, 7β, 7ε, Νόµοι: 2339/1955, αρθ. 19, Νόµοι: 2915/2001, αρθ. 4, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2010, σελίδα 918 * ΝοΒ 2011, σελίδα 337 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 876 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ανώνυµη Εταιρεία. Επικύρωση άκυρης απόφασης γενικής συνέλευσης. - Από τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 2, 26 παρ. 2 του Ν. 2190/1920, 174, 180 και 183 του ΑΚ συνάγεται ότι επικύρωση άκυρης κατά τις εν λόγω διατάξεις απόφασης της γενικής συνέλευσης ανώνυµης εταιρίας, µε νέα µη ελαττωµατική, δεν χωρεί. Η γενική συνέλευση δικαιούται βεβαίως να επαναλάβει την απόφαση χωρίς τα ελαττώµατά της, η επικύρωση όµως άκυρης απόφασης δεν έχει αναδροµική δύναµη αλλά ισχύει για το µέλλον (ex nunc). Στην πραγµατικότητα δεν υπάρχει επικύρωση αλλά υπάρχει µια νέα απόφαση, η οποία για να είναι έγκυρη πρέπει να τηρηθούν όλοι οι απαιτούµενοι από το νόµο ή το καταστατικό όροι. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 174, 180, 183, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 24, 26, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 93, σχολιασµός Γιώργος Ψαρουδάκης Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 544 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - ∆ιευθύνων Σύµβουλος. Σχέση εντολής. Εξαρτηµένη εργασία. Παράβαση κανόνα δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Λήψη υπόψη µη προταθέντων πραγµάτων. Αποδοχή πραγµάτων ως αληθινών χωρίς απόδειξη. Παράβαση ορισµών του νόµου. Εσφαλµένη εφαρµογή του νόµου. Μεταβιβαστικό αποτέλεσµα έφεσης. - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 23α παρ. 2 και 24 παρ. 3 του κωδικοποιηµένου νόµου 2190/1920, "περί ανωνύµων εταιρειών", 31 του ΕµπΝ, 713, 648, 652 ΑΚ, προκύπτει ότι ο διευθύνων σύµβουλος ανώνυµης εταιρείας συνδέεται µε σχέση εντολής µε την εταιρεία. Αν για τις υπηρεσίες που προσφέρει, λαµβάνει αµοιβή, η σχέση χαρακτηρίζεται, ως µίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού, λόγω της ως άνω ιδιότητος του, ασκεί εξουσία διοικητική και διαχειριστική, µε δική του ευθύνη και πρωτοβουλία, είναι όργανο της εταιρείας και υποβάλλεται στο καθεστώς που διέπει το διοικητικό συµβούλιο. Και στις δύο αυτές περιπτώσεις, η σχετική σύµβαση µπορεί να λυθεί οποτεδήποτε, µε καταγγελία και δεν έχουν επ' αυτής εφαρµογή οι ειδικές διατάξεις της εργατικής νοµοθεσίας. Όµως δεν αποκλείεται το εν λόγω πρόσωπο να συνδέεται µε την εταιρεία και µε σχέση εξαρτηµένης εργασίας, όπως στην περίπτωση που, µετά από έγκριση της γενικής συνέλευσης, απασχολείται για τις υποθέσεις της εταιρείας, πέρα από τα συνηθισµένα και από το νόµο ή το καταστατικό καθορισµένα καθήκοντα του διευθύνοντος συµβούλου και η εργασία του παρέχεται σύµφωνα µε τις οδηγίες και κάτω από τον έλεγχο της διοικήσεως της

[38]

εταιρείας, χωρίς βέβαια να αποκλείεται η εξάρτηση από την πρωτοβουλία που αναπτύσσει στην εκτέλεση των εργασιακών καθηκόντων του. - Από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652 ΑΚ και 6 του Ν. 765/1943, που κυρώθηκε µε την Π.Υ.Σ. 324/1946 και διατηρήθηκε σε ισχύ µε το άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι, για τον χαρακτηρισµό της εργασίας, ως εξαρτηµένης, ο οποίος γίνεται από το δικαστήριο, µετά από εκτίµηση όλων των συγκεκριµένων περιστάσεων, ανεξάρτητα από τον νοµικό χαρακτήρα, που έδωσαν τα συµβαλλόµενα µέρη, απαιτείται όπως, αυτός που την παρέχει, τελεί κατά την εκτέλεση της, κάτω από τις οδηγίες και τον έλεγχο του εργοδότη, ο οποίος καθορίζει τον τόπο, τον χρόνο και την έκταση της παροχής, µέσα στα συµβατικά ή νόµιµα όρια, κατά τρόπο δεσµευτικό για τον µισθωτό, ο οποίος είναι υποχρεωµένος να υπακούει και ακολουθεί τις οδηγίες του εργοδότη. Εάν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές και ειδικότερα αν αυτός που παρέχει την εργασία δεν υποβάλλεται σε νοµική εξάρτηση από τον εργοδότη, κατά την παραπάνω έννοια, τότε πρόκειται για σύµβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών. - Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολ∆, παραβίαση του ουσιαστικού κανόνα δικαίου υπάρχει, όταν ο δικαστής α) προσέδωσε στον εφαρµοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από αυτή που έχει, β) εφάρµοσε µη εφαρµοστέο κανόνα, για τον οποίο δεν υπήρχαν οι προς τούτο πραγµατικές προϋποθέσεις και γ) παρέλειψε να εφαρµόσει εφαρµοστέο κανόνα, µολονότι συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις, για την εφαρµογή του. - Κατά την έννοια του αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολ∆, εξάλλου, η απόφαση στερείται νόµιµης βάσης, όταν στο αιτιολογικό αυτής, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισµού δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγµατικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του, επί ζητήµατος µε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν µπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριµένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν εφαρµόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου, που εφαρµόσθηκε. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 περ. α' ΚΠολ∆., ιδρύεται λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόµο, έλαβε υπόψη του πράγµατα, που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγµατα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγµατικοί ισχυρισµοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και, εποµένως, θεµελιώνουν το αίτηµα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, καθώς και οι λόγοι έφεσης. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 του ΚΠολ∆, µε την οποία ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο, παρά το νόµο δέχθηκε πράγµατα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινά, χωρίς απόδειξη, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται, όταν το δικαστήριο δέχεται πράγµατα, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισµούς, οι οποίοι τείνουν σε θεµελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώµατος, που ασκείται µε την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγµατα αυτά, ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά στοιχεία άντλησε την απόδειξη γι' αυτά. - Κατά το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολ∆, επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο παρεβίασε τους ορισµούς του νόµου, σχετικά µε τη δύναµη των αποδεικτικών µέσων. Ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται, όταν το δικαστήριο προσέδωσε σε αποδεικτικό µέσο αποδεικτική δύναµη, που δεν την είχε κατά νόµο ή δεν του προσέδωσε τέτοια δύναµη, µολονότι την είχε κατά νόµο και όχι όταν έκρινε περισσότερο ή λιγότερο αξιόπιστο ένα από τα πολλά αποδεικτικά µέσα. ∆εν ιδρύεται, επίσης, ο λόγος αυτός στις υποθέσεις, που εκδικάζονται κατά τις ειδικές διαδικασίες, όπως και οι εργατικές διαφορές, στις οποίες το δικαστήριο, εκτιµώντας ελεύθερα τα αποδεικτικά µέσα,

[39]

όπως έχει δικαίωµα από το νόµο (άρθρο 340 ΚΠολ∆) αποδίδει σε ορισµένα από αυτά, τα οποία κατά νόµο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναµη µε άλλα, µεγαλύτερη βαρύτητα ή αξιοπιστία από τα τελευταία, οπότε η εκτίµηση του, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολ∆, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. - Ο εκ του αριθ. 13 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ λόγος, σύµφωνα µε τον οποίο η απόφαση είναι αναιρετέα, αν το δικαστήριο εσφαλµένα εφήρµοσε τους ορισµούς του νόµου, ως προς το βάρος της αποδείξεως, ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας επέβαλε το βάρος της απόδειξης στον αναιρεσείοντα, µολονότι, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολ∆, αυτό έφερε ο αντίδικος του, µε συνέπεια να απορριφθεί ο σχετικός ισχυρισµός για έλλειψη αποδείξεων. Ο αναιρετικός έλεγχος εστιάζεται, µετά τον περιορισµό του πεδίου εφαρµογής του υποκειµενικού βάρους απόδειξης απόδειξης, ήτοι εκείνου που προσδιορίζει τον διάδικο, στον οποίο το δικαστήριο πρέπει να επιβάλει µε απόφαση του την ευθύνη προσκοµιδής του αποδεικτικού υλικού, προς βεβαίωση των θεµελιωτικών της αξίωσης του πραγµατικών γεγονότων, µε την κατάργηση της προδικαστικής απόφασης και την εφαρµογή της διαδικασίας του άρθρου 270 ΚΠολ∆ σε όλες τις υποθέσεις, όταν παραβιάζεται το αντικειµενικό βάρος απόδειξης, το οποίο καθορίζει τον διάδικο, που επωµίζεται την ευθύνη της αµφιβολίας του δικαστηρίου, ως προς την αλήθεια ή την αναλήθεια των κρισίµων πραγµατικών γεγονότων και το οποίο καθορίζεται από το εφαρµοστέο ουσιαστικό δίκαιο. Για το ορισµένο του λόγου αυτού, θα πρέπει να προσδιορίζεται ο συγκεκριµένος ισχυρισµός, ως προς τον οποίο εφαρµόσθηκαν εσφαλµένα οι ορισµοί του νόµου περί του αντικειµενικού βάρους απόδειξης, καθώς επίσης και το σφάλµα του δικαστηρίου. - Από τις διατάξεις των άρθρων 520, 522 και 534 ΚΠολ∆ συνάγεται ότι η κακή εκτίµηση των αποδείξεων, ως λόγος έφεσης, προσδιορίζεται επαρκώς µε τη µνεία ότι το δικαστήριο οδηγήθηκε σε εσφαλµένο διατακτικό, χωρίς να χρειάζεται για το ορισµένο του λόγου αυτού, να εξειδικεύονται τα σχετικά µε την εκτίµηση πράγµατα, διότι το Εφετείο, λόγω του µεταβιβαστικού αποτελέσµατος της έφεσης, επανεκτιµά εξαρχής την ουσία της υπόθεσης και κρίνει την ορθότητα του διατακτικού. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 648, 652, 713, ΕισΝΑΚ: 38, ΚΠολ∆: 520, 522, 534, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 10, 559 αριθ. 12, 559 ριθ. 13, 559 αριθ. 19, ΕµπΝ: 31 ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ∆ΕΕ 2010, σελίδα 1090 * ΕΕµπ∆ 2010, σελίδα 615 * ∆ΕΕ 2011, σελίδα 345 Εταιρείες - Άρση της αυτοτέλειας του νοµικού προσώπου ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 905 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Αρση της αυτοτέλειας του νοµικού προσώπου και ευθύνη εταίρων. Παραπέµπει στην Ολοµέλεια του ΑΠ. - Συνήθης µορφή ναυτιλιακής επιχειρηµατικής δραστηριότητας είναι εκείνη που ο επιχειρηµατίας, µη θέλοντας να διακινδυνεύσει απεριόριστα κεφάλαια, συνιστά σπουδαίως και όχι εικονικώς µία ή περισσότερες εταιρίες στην ηµεδαπή ή αλλοδαπή, οι οποίες αγοράζουν ένα (µονοβάπορες) ή περισσότερα πλοία και τα εκµεταλλεύονται για δικό τους λογαριασµό, είτε άµεσα είτε µε την ανάθεση της διαχειρίσεώς τους σε

[40]

άλλη εταιρία που προϋπάρχει ή ιδρύεται για τον λόγο αυτό και ενεργεί για λογαριασµό της. Τον έλεγχο της πλοιοκτήτριας, αλλά κατά κανόνα και της διαχειρίστριας εταιρίας, διατηρεί το ίδιο φυσικό ή νοµικό πρόσωπο που συµµετέχει συνήθως στη διοίκησή τους και το οποίο έτσι κερδοσκοπεί έµµεσα, ως αποκλειστικός (ή κύριος) µέτοχος, µε την απόληψη κερδών και την οικονοµική ανάπτυξη της πλοιοκτήτριας εταιρίας. Η επιχειρηµατική αυτή δραστηριότητα δεν προσδίδει µόνη της την ιδιότητα και τις έννοµες συνέπειες του εφοπλιστή στο φυσικό ή νοµικό πρόσωπο, επιχειρηµατία, που, όντας συνάµα και, αποκλειστικός µέτοχος ελέγχει ή διοικεί την πλοιοκτήτρια ή και τη διαχειρίστρια. Στην περίπτωση αυτή, ό,τι ακριβώς δεν θέλει να έχει και δεν έχει ο εν λόγω επιχειρηµατίας είναι η βούληση εκµετάλλευσης του πλοίου (άµεσα) για λογαριασµό του. Συνεπώς, το γεγονός ότι ένας επιχειρηµατίας αφενός µεν διοχετεύει την επιχειρηµατική του δραστηριότητα σε µια ναυτική εταιρία (άρθρ. 41 παρ. 2 του Ν. 959/1979), η οποία προσφέρει σ' αυτόν το πλεονέκτηµα του περιορισµού του επιχειρηµατικού κινδύνου µόνο στα κεφάλαια της εταιρίας, πλεονέκτηµα το οποίο δόθηκε σκόπιµα ώστε ελληνικά πλοία να προσέλθουν στην ελληνική σηµαία, αφετέρου δε χρησιµοποιεί τη νοµική προσωπικότητα της εταιρίας ως "µηχανισµό απορρόφησης" των δυσµενών συνεπειών της επιχειρηµατικής του δραστηριότητας, δεν δικαιολογεί την ταύτιση του επιχειρηµατία αυτού µε την εταιρία και τη µεταφορά στον ίδιο της ευθύνης που βαρύνει το νοµικό πρόσωπο της εταιρίας. Ειδικότερα, το δίκαιο προσέφερε στον επιχειρηµατία αυτόν τους κατάλληλους εταιρικούς τύπους για να µπορεί ακριβώς να απολαµβάνει τα πλεονεκτήµατά τους. Και όταν ο επιχειρηµατίας αξιοποιεί τους εταιρικούς αυτούς τύπους, δεν ενεργεί αθέµιτα για να υποστεί ως κύρωση τη µεταφορά στον ίδιο της ευθύνης που βαρύνει το νοµικό πρόσωπο της εταιρίας (ΟλΑΠ 5/1996). ∆ιαφορετικά έχει το ζήτηµα αν αποδειχθεί ότι οι εταιρίες αυτές είναι εικονικές ή δεν έχουν αναπτύξει καθόλου συναλλακτική οργάνωση και δράση ή επιχειρηµατική δραστηριότητα και ότι στην πραγµατικότητα τη νοµή του πλοίου και τη ναυτιλιακή επιχείρηση ασκεί ο ως άνω επιχειρηµατίας για λογαριασµό του, πράγµα το οποίο συµβαίνει, ιδίως, όταν συµβάλλεται στο δικό του όνοµα και αναλαµβάνει προσωπικά και απεριόριστα τον επιχειρηµατικό κίνδυνο και όταν ο ίδιος και η συνιστώµενη από αυτόν εταιρική επιχείρηση δεν έχουν ταµιακή και λογιστική και γενικότερα οικονοµική αυτοτέλεια. Περαιτέρω, στην εταιρία το δίκαιο εξασφαλίζει αυθύπαρκτη οντότητα και διακρίνει απολύτως αυτήν από τα πρόσωπα που την αποτελούν. Η βασική έννοµη συνέπεια της νοµικής προσωπικότητας της εταιρίας είναι η ικανότητα δικαίου, δηλαδή η ικανότητα να είναι υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων. Η οικονοµική αυτοτέλεια και ευθύνη της εταιρίας έχει ως συνέπεια ότι υπέγγυος στους εταιρικούς δανειστές είναι µόνο η περιουσία του νοµικού προσώπου και όχι η περιουσία των µελών του. Η χρησιµοποίηση όµως της εταιρίας για την εξυπηρέτηση διαφορετικών σκοπών και µάλιστα αποδοκιµαζοµένων από την έννοµη τάξη συνιστά απαγορευµένη από το νόµο κατάχρηση του θεσµού της εταιρίας, που πρέπει να υπαχθεί στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και οι συνέπειες της να αντιµετωπισθούν σε αναλογία µε τις συνέπειες της καταχρήσεως δικαιώµατος. Με την έννοια αυτή, δεν συνιστά καταχρηστική συµπεριφορά η συγκέντρωση του συνόλου ή των περισσοτέρων µετοχών στο πρόσωπο ενός µετόχου ή η συµµετοχή τούτου στα όργανα της εταιρίας και η εντεύθεν καθοριστική συµβολή του στη λήψη των εταιρικών αποφάσεων, ούτε η ταύτιση των συµφερόντων της εταιρίας προς τα συµφέροντα του κυρίου µετόχου ή η συστηµατική παροχή εγγυήσεων του προσώπου αυτού για λογαριασµό της εταιρίας ή το γεγονός ότι από τη συµµετοχή του στην εταιρία εξαρτάται η ύπαρξη ή η εξακολούθηση αυτής ή, τέλος, η εµφάνιση του φυσικού αυτού προσώπου ως ουσιαστικού φορέως της επιχείρησης. Επίσης δεν συνιστά καταχρηστική συµπεριφορά η επιλογή µιας κεφαλαιουχικής εταιρίας για την

[41]

άσκηση µέσω αυτής επιχειρηµατικής δραστηριότητας από ένα ή περισσότερους επιχειρηµατίες, µε σκοπό η εταιρία να λειτουργήσει ως µηχανισµός απορρόφησης των τυχόν δυσµενών συνεπειών της επιχειρηµατικής δραστηριότητας του, αφού τον σκοπό ακριβώς αυτό εξυπηρετεί η κεφαλαιουχική εταιρία. Συνεπώς, δεν λειτουργούν αθέµιτα οι επιχειρηµατίες, που επιλέγουν κάποιο από τους προσφεροµένους τύπους της κεφαλαιουχικής εταιρίας για να θωρακίσουν µε τα πλεονεκτήµατα, που αυτός προσφέρει, την επιχειρηµατική δραστηριότητα τους, γι αυτό και δεν δικαιολογείται η ταύτισή τους µε την εταιρία και η µεταφορά έτσι στους ίδιους της ευθύνης που βαρύνει το νοµικό πρόσωπο της εταιρίας. Για να υποστούν τις συνέπειες αυτές πρέπει να συντρέχουν συγκεκριµένα περιστατικά τα οποία να µαρτυρούν ότι εγένετο κακή χρήση των εταιρικών τύπων, ακριβέστερα ότι εγένετο κατάχρηση της νοµικής προσωπικότητάς τους. 'Ετσι, η αρχή αυτή δηλαδή της οικονοµικής αυτοτέλειας και ευθύνης του νοµικού προσώπου της εταιρίας έναντι των µετόχων ή εταίρων, υποχωρεί όταν η επίκληση της διαφορετικής προσωπικότητας χρησιµεύει για να νοµιµοποιηθεί αποτέλεσµα αντίθετο προς τους κανόνες της καλής πίστεως, όταν δηλαδή γίνεται κατάχρηση της νοµικής προσωπικότητας της εταιρίας, µε την έννοια ότι οι φερόµενες ως πράξεις της εταιρίας αποτελούν στην πραγµατικότητα πράξεις του κυρίαρχου µετόχου ή εταίρου της που σκόπιµα παραλλάσσονται και, αντιστρόφως, οι πράξεις του φυσικού προσώπου συνέχονται µε την εταιρία από την οποία αθέµιτα επιχειρείται να αποκοπούν. Η µορφή αυτή καταχρήσεως του θεσµού της εταιρίας εκδηλώνεται κυρίως στις περιπτώσεις που ο κυρίαρχος µέτοχος ή εταίρος χρησιµοποιεί τη νοµική προσωπικότητα της εταιρίας για να καταστρατηγήσει τον νόµο ή για να προκαλέσει δολίως ζηµία σε τρίτον ή για να αποφύγει την έναντι τρίτων εκπλήρωση των κατ' ουσίαν ατοµικών του υποχρεώσεων. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις ως κύρωση επιβαλλόµενη προς αποφυγή της καταχρήσεως, προσήκει ή άρση ή η κάµψη της αυτοτέλειας της νοµικής προσωπικότητας της εταιρίας. - ∆ηµιουργείται το ζήτηµα αν η έννοµη συνέπεια της καταχρήσεως της νοµικής προσωπικότητας της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων και εντεύθεν της άρσεως της περιουσιακής αυτοτέλειας της ίδιας είναι ότι η υποχρέωση εξοφλήσεως του ανωτέρω χρέους προς την αναιρεσείουσα βαρύνει µόνο τον πρώτο των αναιρεσιβλήτων ή αµφοτέρους τους αναιρεσιβλήτους, εις ολόκληρον ή διαιρετώς τον καθένα. Το ζήτηµα αυτό έχει γενικότερο ενδιαφέρον, διότι αφορά σε όλα τα νοµικά πρόσωπα, όταν συντρέχει περίπτωση άρσεως της αυτοτέλειάς τους. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 281, 288, ΚΠολ∆: 559 αριθ. 1, Νόµοι: 959/1979, άρθ. 41, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010* ∆ΕΕ 2010, σελίδα 1056 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 86 Καταναλωτές - Ρύθµιση οφειλών υπερχρεωµένων νοικοκυριών ∆ικαστήριο: Ειρηνοδικείο Καρδίτσας Αριθµός απόφασης: 1 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Ρύθµιση οφειλών υπερχρεωµένων νοικοκυριών. - Σύµφωνα µε το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010 «για τη ρύθµιση των οφειλών υπερχρεωµένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις», φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε µόνιµη αδυναµία πληρωµής ληξιπρόθεσµων χρηµατικών οφειλών τους δικαιούνται να υποβάλουν στο αρµόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ίδιου

[42]

νόµου για τη ρύθµιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή. Πρώτη προϋπόθεση για την ενώπιον του αρµοδίου δικαστηρίου υποβολή αίτησης του οφειλέτη για ρύθµιση οφειλών και απαλλαγή αποτελεί η εκ µέρους του καταβολή προσπάθειας επίτευξης εξωδικαστικού συµβιβασµού µε όλους τους πιστωτές του και η αποτυχία αυτής, κατά το τελευταίο πριν την υποβολή της αίτησης εξάµηνο (άρθρο 2 παρ. 1 Ν. 3869/2010). Αρµόδιο δικαστήριο, κατά τη διάταξη του άρθρου 3 του ίδιου ως άνω νόµου, για την εκδίκαση της αίτησης, που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4, ορίζεται το Ειρηνοδικείο στην περιφέρεια του οποίου ο οφειλέτης έχει την κατοικία του, άλλως τη συνήθη διαµονή του, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Σύµφωνα µε τα οριζόµενα στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ίδιου ως άνω νόµου, για την έναρξη της διαδικασίας, ο οφειλέτης καταθέτει αίτηση στο γραµµατέα του αρµοδίου δικαστηρίου (Ειρηνοδικείου), η οποία περιέχει α) κατάσταση της περιουσίας του οφειλέτη και των κάθε (ρύσεως εισοδηµάτων του ιδίου και του συζύγου του, β) κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεων τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα και γ) σχέδιο διευθέτησης οφειλών, που να λαµβάνει υπόψη µε εύλογο τρόπο και συσχέτιση τόσο τα συµφέροντα των πιστωτών, όσο και την περιουσία, τα εισοδήµατα και την οικογενειακή κατάσταση του οφειλέτη. Ωστόσο, η υποβολή της αίτησης της παρ. 1 του άρθρου 4 δεν επιφέρει αναστολή των µέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του οφειλέτη. Μετά την υποβολή της αίτησης ο οφειλέτης ή κάθε άλλος που έχει έννοµο συµφέρον µπορεί να ζητήσει από το αρµόδιο δικαστήριο κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων την αναστολή της εκτελεστικής διαδικασίας κατά του οφειλέτη. - Η αναστολή χορηγείται έως την έκδοση της οριστικής απόφασης επί του σχεδίου διευθέτησης, εάν πιθανολογείται ότι από την εκτέλεση, θα προκληθεί ουσιώδης βλάβη στα συµφέροντα του αιτούντος και ότι θα ευδοκιµήσει η αίτηση, ενώ η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (άρθρο 6 παρ. 1 Ν. 3869/2010). Αρµόδιο καθ΄ ύλην δικαστήριο για την εκδίκαση της ανωτέρω κατ΄ άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 3869/2010 αίτησης αναστολής είναι το Ειρηνοδικείο, αφού αρµόδιο για την κύρια υπόθεση δικαστήριο, µε βάση το άρθρο 3 του νόµου αυτού, είναι το Ειρηνοδικείο, στην περιφέρεια του οποίου ο οφειλέτης έχει την κατοικία του και, σύµφωνα µε το άρθρο 683 παρ. 2 ΚΠολ∆, αν η κύρια υπόθεση υπάγεται στην καθ΄ ύλην αρµοδιότητα του Ειρηνοδικείου, (τότε) τα ασφαλιστικά µέτρα διατάσσονται από αυτό (βλ. Κρητικό, Ρύθµιση των οφειλών υπερχρεωµένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, έκδ. 2010, σελ. 93, ΕιρΕλευσίνας 6/2011 ∆ηµοσίευση σε Τ.Ν.Π. ∆.Σ.Α). ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 683, ΑΝ: 3869/2010, άρθ. 1, 4, ∆ηµοσίευση: INLAW 2011 Μετοχές - Μεταβίβαση µετοχών ∆ικαστήριο: Εφετείο Ιωαννίνων Αριθµός απόφασης: 40 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Μεταβίβαση µετοχών ανωνύµων εταιρειών µη εισηγµένων στο ΧΑ. Οι σχετικές διατυπώσεις καθιερώνουν δηλωτικό και όχι συστατικό τύπο µεταβίβασης, αφού θεσπίστηκαν για λόγους φορολογικών συµφερόντων του ∆ηµοσίου και όχι για να καθιερώσουν συστατικό τύπο κατά την έννοια του άρθρου 159 ΑΚ.

[43]

- Σύµφωνα µε τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 79 του Ν. 2238/1994, η οποία προστέθηκε µε την παρ. 3 του άρθρου 15 παρ. 1 του Ν. 2459/1997, η µεταβίβαση εν ζωή ή λόγω θανάτου ονοµαστικών ή ανωνύµων µετοχών µη εισηγµένων στο χρηµατιστήριο Αθηνών πραγµατοποιείται αποκλειστικώς µε συµβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο θεωρηµένο από τον προϊστάµενο της οικείας δηµόσιας οικονοµικής υπηρεσίας, η απόκτηση δε τέτοιων µετοχών κατά παράβαση της διάταξης του προηγουµένου εδαφίου θεωρείται άκυρη και δεν παράγει κανένα έννοµο δικαίωµα υπέρ αυτού που τις αποκτά... Τα παραπάνω εφαρµόζονται ανάλογα και όταν αυτός που µεταβιβάζει τις εν λόγω µετοχές δεν είναι φυσικό πρόσωπο. Με αποφάσεις του Υπουργού Οικονοµικών που δηµοσιεύονται στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως καθορίζονται οι λεπτοµέρειες που είναι αναγκαίες για την εφαρµογή αυτής της παραγράφου καθώς και οι περιπτώσεις που η πιο πάνω µεταβίβαση µπορεί να γίνει και µε άλλον τρόπο. Στην παρ. 4 του άρθρου 15 του Ν. 2459/1997 ορίζεται ότι κάθε άλλη διάταξη γενική ή ειδική που αντίκειται στις -διατάξεις της προηγουµένης παραγράφου καταργείται. Τέλος, σύµφωνα µε την παρ. 6 του ανωτέρω άρθρου, µε προεδρικό διάταγµα που εκδίδεται µετά από πρόταση των Υπουργών Εθνικής Οικονοµίας, Οικονοµικών, Ανάπτυξης και Εµπορικής Ναυτιλίας καθορίζεται ο τρόπος προσδιορισµού της ωφέλειας που προέρχεται από τη µεταβίβαση µετοχών µη εισηγµένων στο Χρηµατιστήριο για την εφαρµογή της διατάξεως της υποπερ. ββ΄ της περ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 14 του Ν. 2238/1994, λαµβάνοντας ενδεικτικά υπόψη τον τιµάριθµο και το χρόνο κτήσης των µετοχών. Με την 1056431/10479/Β 0012/Πολ. 1169/23.5,1997 υπουργική απόφαση καθορίστηκαν οι λεπτοµέρειες της µεταβιβάσεως των ονοµαστικών και ανώνυµων µετοχών των µη εισηγµένων στο Χρηµατιστήριο ανωνύµων εταιρειών. Με την ως άνω διάταξη καθιερώθηκε ο έγγραφος τύπος για τη µεταβίβαση των ονοµαστικών και ανωνύµων εταιρειών που δεν ήταν εισηγµένες στο Χρηµατιστήριο, κατά παρέκκλιση των διατάξεων του άρθρου 8β΄ παρ. 1 του ΚΝ 2190/1920, προκειµένου για ονοµαστικές µετοχές και του ατόπου της µεταβιβάσεως των ανωνύµων µετοχών στα πλαίσια του άρθρου 1034 του ΑΚ. Ο τύπος αυτός της µεταβίβασης προσκρούει στον αξιογραφικό χαρακτήρα της µετοχής ως συµµετοχικού αξιόγραφου και στους κανόνες για τη µεταβίβαση των µετοχών και εποµένως ανέκυψε ζήτηµα ερµηνείας αυτής της ρυθµίσεως. Με βάση τελολογικά κριτήρια και για να µην επέλθει ανατροπή των όσων νοµοθετικώς είχαν καθιερωθεί ως προς τα ζητήµατα κύρους µεταβιβάσεως των µετοχών από άποψη εµπορικού δικαίου µε την επιβολή τύπου στη µεταβίβαση ονοµαστικών και ανωνύµων µετοχών, προκειµένου να επιτυγχάνεται φορολόγηση ως αυτοτελούς εισοδήµατος της υπεραξίας των µετοχών αυτών, πρέπει να ερµηνευθεί ότι οι µε τις ως άνω διατάξεις διατυπώσεις για τη µεταβίβαση των µετοχών εταιρειών µη εισηγµένων στο Χρηµατιστήριο καθιερώνουν δηλωτικό και όχι συστατικό τύπο µεταβίβασης, αφού θεσπίστηκαν για λόγους φορολογικών συµφερόντων του ∆ηµοσίου και όχι για να καθιερώσουν συστατικό τύπο κατά την έννοια του άρθρου 159 ΑΚ. Η άποψη αυτή ενισχύεται, εξάλλου και από το ότι η προαναφερθείσα διάταξη εντάχθηκε στις φορολογικές διατάξεις και όχι στη διάταξη του άρθρου 8β του Ν. 2190/1920, µε την ορίζεται ο τρόπος µεταβίβασης των µετοχών της ανώνυµης εταιρείας, η οποία εξακολουθεί να ισχύει και ήδη συµπληρώθηκε µε το άρθρο 12 του Ν. 3604/2007 (βλ. Περάκη, ∆ίκαιο Ανωνύµων Εταιριών, εκδ. 2003, τοµ. Β, άρθρο 8β΄ αριθµ. 48, ΕφΑθ 2807/2005 ∆ΕΕ 2005.969, ΕφΑθ 5153/2000 ∆ΕΕ 2001.388, πρβλ ΟλΑΠ 62/1981 ΝοΒ 29.1256, ΑΠ 1261/2003 ΕΕµπ∆ 2004.68, ΕφΘεσ 188/2009 ∆ΕΕ 2009.697). - Στην προκειµένη περίπτωση ο εκκαλών παραπονείται µε το µοναδικό λόγο της έφεσης του ότι, κατ΄ εσφαλµένη ερµηνεία και εφαρµογήν του νόµου, η εκκαλούµενη απόφαση απέρριψε την αγωγή του ως προς τους εφεσίβλητους (τρίτο, τέταρτη, πέµπτο και έκτη των εναγοµένων), ισχυριζόµενος ότι αυτοί κατέχουν µεν τις στο

[44]

αγωγικό δικόγραφο µετοχές, δεν έχουν όµως καταστεί κύριοι αυτών. Και τούτο διότι ο δικαιοπάροχος τους (δεύτερος εναγόµενος) πώλησε και παρέδωσε µεν σ΄ αυτούς τις µετοχές αυτές, χωρίς όµως ο ίδιος να έχει καταστεί κύριος, δεδοµένου ότι το από 16-9-2002 ιδιωτικό συµφωνητικό περί πωλήσεως και µεταβιβάσεως των µετοχών, που καταρτίστηκε µεταξύ τούτου και του εκκαλούντος δεν θεωρήθηκε από τον προϊστάµενο της αρµόδιας ∆ΟΥ, µε συνέπεια την ακυρότητα της δικαιοπραξίας, ενώ περαιτέρω, το από 16-5-2006 ιδιωτικό συµφωνητικό πώλησης των µετοχών αυτών, που καταρτίστηκε µεταξύ του δευτέρου εναγοµένου και των εφεσίβλητων, θεωρήθηκε από προϊστάµενο αναρµόδιας ∆ΟΥ. Πλην όµως, κατά τα στην ανωτέρω µείζονα σκέψη εκτιθέµενα, η µη τήρηση στη συγκεκριµένη περίπτωση του προβλεπόµενου από τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 4 του Ν. 2238/1994 τύπου για τη µεταβίβαση των µετοχών της πρώτης εναγοµένης, εταιρείας, ανεξάρτητα αν συνεπάγεται ακυρότητα έναντι της φορολογικής αρχής, δεν προκαλεί ως αυτόθροη συνέπεια και την ακυρότητα της γενοµένης µεταβίβασης των µετοχών, καθόσον αυτή επήλθε, κατ΄ άρθρο 1034 του ΑΚ, µε τη συµφωνία των συµβληθέντων µερών για τη µετάθεση της κυριότητας και την παράδοση των µετοχών, ως κινητών πραγµάτων από τον εκκαλούντα, αρχικό κύριο αυτών, στο δεύτερο εναγόµενο, ο οποίος, στη συνέχεια, συµφώνησε τη µεταβίβαση, λόγω πωλήσεως, των µετοχών στους εφεσίβλητους, στους οποίους και τις παρέδωσε. Η εκκαλούµενη απόφαση, η οποία δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε την αγωγή ως προς τους τρίτο, τέταρτη, πέµπτο και έκτη των εναγοµένων (εφεσίβλητους) ως µη νόµιµη, ορθώς ερµήνευσε και εφάρµοσε το νόµο και εποµένως, ο µοναδικός λόγος της έφεσης τυγχάνει νόµω αβάσιµος. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 159, 1034, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 8β, Νόµοι: 2238/1994, άρθ. 14, 79, Νόµοι: 2459/1997, άρθ. 15, ∆ηµοσίευση: ∆ΕΕ 2010, σελίδα 495, σχολιασµός Μαρία Βραχάτη * Αρµ 2010, σελίδα 1003, σχολιασµός Α.∆.Μ. * ∆ηµοσίευση: ΕΤρΑξΧρ∆ 2010, σελίδα 947 Οµόρρυθµη εταιρεία - Λύση ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 841 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Εταιρεία αόριστης διάρκειας. Λύση εταιρείας. Καταγγελία. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. Αδικοπραξία. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση για έλλειψη νόµιµης βάσης. - Από τη διάταξη του άρθρου 767 ΑΚ, που αποτελεί εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης, επιβαλλόµενης από τις διατάξεις των άρθρων 288 και 281 ΑΚ, προκύπτει ότι η εταιρία που έχει αόριστη διάρκεια λύεται οποτεδήποτε µε καταγγελία (τακτική) οποιουδήποτε εταίρου, η οποία αποτελεί δικαίωµα αυτού και ανεξάρτητα από τη συνδροµή ή όχι σπουδαίου προς τούτο λόγου, επιφέρει τη λύση της εταιρίας. Αν όµως η καταγγελία έγινε άκαιρα και δεν συντρέχει σπουδαίος λόγος που να τη δικαιολογεί, ο εταίρος που κατήγγειλε ενέχεται σε αποζηµίωση των λοιπών εταίρων, εκτός αν επικαλεσθεί και αποδείξει την ύπαρξη σπουδαίου λόγου. Από τα παραπάνω, σε συνδυασµό µε τη δηµόσιας τάξης διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία αποσκοπεί στην πάταξη της ανεντιµότητας και κακοπιστίας στις συναλλαγές και απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος, συνάγεται περαιτέρω ότι καταγγελία της αορίστου διαρκείας εταιρίας, που αποτελεί δικαίωµα του εταίρου, αν ασκήθηκε καταχρηστικώς, έγινε δηλαδή κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλονται

[45]

από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονοµικό σκοπό του δικαιώµατος, επιφέρει µεν τη λύση της εταιρίας, πλην όµως συνιστά αδικοπραξία, κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ, από την οποία γεννιέται ευθύνη προς αποζηµίωση η και χρηµατική ικανοποίηση των λοιπών εταίρων, σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 932 ΑΚ. Το δικαίωµα ασκείται καταχρηστκά, όταν η συµπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγµατική κατάσταση που διαµορφώθηκε κατά το χρονικό διάστηµα που µεσολάβησε ή οι περιστάσεις που µεσολάβησαν, χωρίς κατά νόµο να εµποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώµατος, καθιστούν µη ανεκτή τη µεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή καταστάσεως που δηµιουργήθηκε υπό ορισµένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο µε το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο. Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώµατος, να έχει δηµιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συµπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση µε εκείνη του υπόχρεου, και µάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωµα του. Απαιτείται ακόµη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ' αυτού δηµιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση µε την προηγούµενη συµπεριφορά του δικαιούχου. Το ζήτηµα δε, αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώµατος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο, πρέπει ν' αντιµετωπίζεται και σε συνάρτηση µε τις αντίστοιχες συνέπειες που µπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποιήσεως του δικαιώµατος του. Ειδικότερα, το δικαίωµα του εταίρου, να προβεί σε λύση µε καταγγελία της αορίστου διάρκειας εταιρίας, δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών, όταν η καταγγελία αυτή εντάσσεται στις αντικειµενικά προβλέψιµες από τους λοιπούς εταίρους δυνατότητες του καταγγέλοντος και δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούµενο συµφέρον της επιχείρησης, ούτε αναγνωρίζεται από το νόµο το δικαίωµα αυτό στον καταγγέλοντα εταίρο, ως κύρωση έναντι της τυχόν αντισυµβατικής συµπεριφοράς των άλλων εταίρων. - Με βάση τα πραγµατικά το Εφετείο περιστατικά απέρριψε την επικουρική, εξ αδικοπραξίας λόγω καταχρηστικής άσκησης του δικαιώµατος, βάση της αγωγής, µετ' εξαφάνιση της εκκαλουµένης. Έτσι που έκρινε, το Εφετείο στέρησε την απόφασή του από νόµιµη βάση λόγω έλλειψης επαρκών αιτιολογιών, µε συνέπεια να καθίσταται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς τη µη συνδροµή των νοµίµων όρων και προϋποθέσεων εφαρµογής των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 914 και 281 ΑΚ. Και τούτο διότι α) δεν δέχεται ότι ο ενάγων, που αρνείτο να συµµετάσχει στις δαπάνες ανακαίνισης του εταιρικού καταστήµατος, υποχρεούτο, κατά την εταιρική σύµβαση, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 745 ΑΚ, να αυξήσει ή συµπληρώσει την εισφορά του στην εταιρία, µε την καταβολή του αναλογούντος στην εταιρική του µερίδα ποσοστού επί των απαιτουµένων για την ανακαίνιση του καταστήµατος δαπανών και β) δεν αναφέρεται στην προσβαλλόµενη απόφαση ποιο ποσό απαιτείτο για την ανακαίνιση του καταστήµατος, ώστε να είναι δυνατό να κριθεί αν ο ενάγων, ο οποίος, όπως δέχεται το Εφετείο, ήταν ηλικίας 58 ετών και ανέµενε τη συνταξιοδότησή του µετά διετία (2005), θα ανέµενε κατά τη διετία αυτή την απόσβεση των δαπανών στις οποίες θα προέβαινε για την ανακαίνιση του καταστήµατος, δεδοµένου ότι, όπως επίσης δέχεται το Εφετείο, τα κέρδη από την εταιρική επιχείρηση επαρκούσαν για την αξιοπρεπή συντήρηση των οικογενειών τους. Εποµένως, ο δεύτερος λόγος από τον αριθµό 19 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ είναι βάσιµος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόµενη απόφαση. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 281, 288, 297, 298, 767, 914, 932,

[46]

∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * Ελλ∆νη 2010, σελίδα 1001 * ∆ΕΕ 2010, σελίδα 1049 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 91 * Οµόρρυθµη εταιρεία - Λύση ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1122 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Σύµβαση εντολής. Στοιχεία αγωγής απόδοσης εκείνου που ο εντολοδόχος απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής. Απόσβεση ενοχής µε καταβολή. Λύση και εκκαθάριση οµόρρυθµης εταιρείας. Κοινός λογαριασµός. - Aπό τις συνδυασµένες διατάξεις των άρθρων 713 και 719 του ΑΚ συνάγεται ότι µε τη σύµβαση της εντολής ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αµοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας και να αποδώσει σ' αυτόν κάθε τι που απέκτησε από την εκτέλεσή της. Η σύµβαση της εντολής, ακόµη και αν αφορά ακίνητο, δεν υπόκειται σε τύπο και µάλιστα συµβολαιογραφικό αλλά µπορεί να συναφθεί είτε εγγράφως µε δηµόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, είτε προφορικώς, ρητώς ή σιωπηρώς (ΟλΑΠ 104/1975). Εξ άλλου, όταν, κατά τις ειρηµένες διατάξεις, ο εντολέας ζητεί από τον εντολοδόχο να του αποδώσει εκείνο που ο τελευταίος απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, πρέπει, σύµφωνα µε τα άρθρα 106, 111, 118 παρ. 4, 216 παρ. 1 και 335 του ΚΠολ∆, για τη διαδικαστική πληρότητα της ιστορικής βάσεως της αγωγής να προσδιορίζονται σ' αυτή, ευσυνόπτως και σαφώς, η σύµβαση της εντολής, το περιεχόµενό της και δη το είδος της υποθέσεως που ανατέθηκε στον εντολοδόχο, καθώς και εκείνο που ο τελευταίος απέκτησε από την εκτέλεσή της. Άλλα στοιχεία, όπως λ.χ. ο χρόνος και ο τόπος καταρτίσεως της συµβάσεως, οι δαπάνες κτήσεως του αποκτηθέντος, η εκ των προτέρων καταβολή αυτών υπό του εντολέως κ.λ.π., εφ' όσον δεν συνδέονται µε άλλο νοµικό γεγονός, δεν είναι απαραίτητο να εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και η παράλειψη αναφοράς τους δεν επηρεάζει το παραδεκτό αυτής. - Κατ' άρθρο 416 ΑΚ η ενοχή αποσβήνεται µε καταβολή. Κατά δε το άρθρο 417 ΑΚ η καταβολή απαιτείται να γίνει στο δανειστή ή σε όποιον ο δανειστής ή το δικαστήριο ή ο νόµος έχει επιτρέψει να δέχεται την καταβολή. Η καταβολή που έγινε σε άλλον ισχύει αν ο δανειστής τη εγκρίνει ή εφ' όσον ωφελείται από αυτή. Κατά δε το άρθρο 1 Ν. 5638/1992 χρηµατική κατάθεση σε Τράπεζα σε ανοικτό λογαριασµό, επ' ονόµατι δύο ή περισσοτέρων από κοινού, είναι η περιέχουσα τον όρον ότι του εξ αυτής λογαριασµού µπορεί να κάνει χρήση, εν όλω ή εν µέρει, χωρίς σύµπραξη των λοιπών, είτε ένας, είτε τινές ή και πάντες κατ' ιδίαν οι δικαιούχοι. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 713, 719, ΚΠολ∆: 106, 111, 118, 216, 335, 559 αριθ. 19, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Πνευµατική Ιδιοκτησία - Προστασία πνευµατικών δικαιωµάτων ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 883 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - ∆ιδακτορική διατριβή. Ηθικό δικαίωµα. Κλοπή πνευµατικής ιδιοκτησίας. Αδικοπραξία. Προϋποθέσεις αίτησης αναψηλάφησης. - Πραγµατικά περιστατικά προσβολής ηθικού δικαιώµατος σε τµήµατα διδακτορικής διατριβής.

[47]

- Κατά το άρθρο 544 αρ. 7 ΚΠολ∆, αναψηλάφηση επιτρέπεται αν ο διάδικος που ζητεί την αναψηλάφηση βρήκε ή πήρε στην κατοχή του µετά την έκδοση της προσβαλλόµενης αποφάσεως νέα κρίσιµα έγγραφα, τα οποία δεν µπορούσε να προσκοµίσει εγκαίρως από ανώτερη βία ή γιατί τα κατακράτησε ο αντίδικός του ή τρίτος που είχε συνεννοηθεί µε τον αντίδικό του και των οποίων την ύπαρξη αγνοούσε, όπως αγνοούσε και την κατοχή τους από τον αντίδικο ή τον τρίτο κατά την διάρκεια της δίκης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το νέο έγγραφο, που βρήκε ή έλαβε στην κατοχή του ο αιτών την αναψηλάφηση, για να µπορεί να στηρίζει την αίτηση, απαιτείται σωρευτικώς (α) να υπήρχε κατά τον χρόνο της εκδόσεως της προσβαλλόµενης, εκτός αν παραπέµπει σε περιεχόµενο άλλου κρίσιµου εγγράφου, το οποίο είχε εκδοθεί πριν τη τελεσιδικία (β) να είναι κρίσιµο, µε την έννοια ότι το έγγραφο αυτό προκύπτει απόδειξη ή ανταπόδειξη ουσιώδους πραγµατικού ισχυρισµού, που είχε προβληθεί στη διεξαχθείσα δίκη, ώστε να καθίσταται εµφανές ότι η προσβαλλόµενη απόφαση είναι εσφαλµένη και θα µπορούσε να εκδοθεί διαφορετική απόφαση υπέρ του αιτούντος την αναψηλάφηση, αν το έγγραφο αυτό είχε τεθεί υπόψη του δικαστηρίου και (γ) η µη έγκαιρη προσκοµιδή του να οφείλεται σε ανώτερη βία ή σε παρακράτησή του από τον αντίδικο του αιτούντος ή τρίτο σε συνεννόηση µε τον τελευταίο. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 57, 59, 60, 914, 919, 920, 932, ΚΠολ∆: 544, ΠΚ: 361, 362, 363, Νόµοι: 2121/1993, άρθ. 65, 66, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010, σελίδα 8, σχολιασµός * ΝοΒ 2010, σελίδα 2288 Τραπεζικό ∆ίκαιο - Αλληλόχρεος λογαριασµός ∆ικαστήριο: Πολυµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Αριθµός απόφασης: 12968 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Αλληλόχρεος λογαριασµός. Ανακοπή. - Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 630 στοιχ. γ΄ και δ΄ ΚΠολ∆, κατά την οποία η διαταγή πληρωµής πρέπει να περιέχει, πλην άλλων στοιχείων, την αιτία της πληρωµής και το ποσό των χρηµάτων που πρέπει να καταβληθεί, η διαταγή πληρωµής, που δεν είναι δικαστική απόφαση, αλλά µόνο τίτλος εκτελεστός, δεν απαιτείται να περιλαµβάνει πλήρεις και εµπεριστατωµένες αιτιολογίες, αλλά αρκεί ο συνοπτικός προσδιορισµός σε αυτήν του γενεσιουργού λόγου της απαιτήσεως, κατά τρόπο ώστε να µη δηµιουργείται αµφιβολία για την ταυτότητα αυτού (γενεσιουργού λόγου) και δεν απαιτείται περιγραφή όλων των περιστατικών που τον συνθέτουν, ήτοι αρκεί η εξατοµίκευση της εγγράφως αποδεικνυόµενης απαίτησης (ΑΠ 1094/2006). Περαιτέρω, στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωµής για το ποσό του κλεισίµατος ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασµού µεταξύ της αιτούσας πιστώτριας Τράπεζας και της καθ΄ ης η αίτηση πιστούχου, αρκεί να αναφέρεται, ότι ανάµεσα στους διαδίκους συµφωνήθηκε, ότι το ποσό αυτό θα αποδεικνύεται από το απόσπασµα των εµπορικών βιβλίων της αιτούσας, ότι ο λογαριασµός αυτός έκλεισε µε ορισµένο υπόλοιπο υπέρ αυτής, το οποίο αποδεικνύεται από το πλήρες απόσπασµα των εµπορικών της βιβλίων και ότι το απόσπασµα αυτό στο οποίο εµφαίνεται όλη η κίνηση του αλληλόχρεου (ανοικτού) λογαριασµού, από την υπογραφή µέχρι το κλείσιµο της συµβάσεως (και το οποίο αποτελεί έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολ∆) επισυνάπτεται στη σύµβαση, οπότε και δεν είναι απαραίτητο να αναφέρονται σε αυτήν και τα επιµέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, αφού τα

[48]

κονδύλια αυτά περιλαµβάνονται στο επισυναπτόµενο απόσπασµα, από το οποίο, κατά τη συµφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται η απαίτηση της Τράπεζας (ΑΠ 1432/1998 Ελ∆νη 1999.92, ΑΠ 1094/2006 ό.π.). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 47 παρ. 2 του Ν∆/τος 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών», που εφαρµόζεται επί δανείου πιστώσεως) επί ανοικτώ λογαριασµώ, σύµφωνα µε το άρθρο 65 παρ. 2 του ίδιου Ν∆/τος, το λογαριασµό αυτόν «κλείει η πιστώτρια όταν θελήσει». Εξάλλου, κατά το άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ, «Ο αλληλόχρεος λογαριασµός κλείνει περιοδικά κάθε εξάµηνο, εκτός αν συµφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όµως και σε διαστήµατα µικρότερα από ένα τρίµηνο. Κάθε ένα από τα µέρη µπορεί οποτεδήποτε µε καταγγελία του να θεωρήσει ότι ο λογαριασµός έκλεισε οριστικά, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου έχει δικαίωµα να το απαιτήσει αµέσως». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, επί πιστώσεως που χορηγείται από ανώνυµη τραπεζική εταιρία µε ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασµό, µπορεί να συµφωνηθεί µεταξύ πιστώτριας και πιστούχου ότι η πιστώτρια µπορεί να κλείνει το λογαριασµό οποτεδήποτε και να αξιώνει την πληρωµή του καταλοίπου, µάλιστα δε, ο νόµος παρέχει στην πιστώτρια ανώνυµη εταιρία την ευχέρεια να κλείνει το λογαριασµό οποτεδήποτε θελήσει, ακόµη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει σχετική συµφωνία µε τον πιστούχο (ΑΠ 263/1998 ∆ΕΕ 1998.614, ΑΠ 1260/1993 Ελ∆νη 1995.135, ΑΠ 1524/1991 ΕπΕµπ∆ 1993.378, ΕφΑθ 7385/1999 ∆ΕΕ 2000.739, ΕφΑθ 316/2000 ∆ΕΕ 2000.740, ΕφΘεσ 1656/2003 Αρµ. 2004.1703, ΕφΘεσ 2479/1999 Αρµ. 2000.506, ΕφΘεσ 2068/1999 ∆ΕΕ 2000.70, ΠΠΘ 18171/1997 ΕπΕµπ∆ 1997.1007 µε παρατ. Κ. Παµπούκη - Χ. Απαλαγάκη), οπότε η συµπεριφορά της αυτή ελέγχεται πλέον µέσω της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, διότι η άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονοµικός σκοπός του δικαιώµατος. Προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλει η καλή πίστη και ο οικονοµικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώµατος, κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, υπάρχει και στην περίπτωση κατά την οποία η πιστοδότρια τράπεζα, ασκεί το συµβατικό της δικαίωµα να κλείσει οποτεδήποτε τον ανοιγέντα αλληλόχρεο λογαριασµό, κατά την κρίση της, όταν χωρίς ίδιον αυτής συµφέρον επιχειρεί τούτο, ενώ, η συνεπεία του κλεισίµατος του λογαριασµού επερχόµενη ζηµία στον πιστούχο είναι ιδιαιτέρως σηµαντική (ΑΠ 644/1997 ΕΕΝ 1998.693, ΕφΑθ 6217/2005, ΧρΙ∆ 2006.545). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν.2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών», όπως ο νόµος αυτός ισχύει, οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθµό µελλοντικών συµβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσµα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωµάτων και υποχρεώσεων των συµβαλλοµένων µερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε την παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, καταχρηστικοί, ενδεικτικά, είναι οι ΓΟΣ, που, µεταξύ άλλων,. ..ε) επιφυλάσσουν στον προµηθευτή το δικαίωµα µονοµερούς λύσης ή τροποποίησης της σύµβασης χωρίς ορισµένο ειδικό και σπουδαίο λόγο. Οι παραπάνω, αναφερόµενες ενδεικτικά, περιπτώσεις γενικών όρων θεωρούνται, άνευ ετέρου, από το νόµο, ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδροµή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ.6 του άρθρου 2 του Ν 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των ΓΟΣ αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ µε τα αναφερόµενα σ' αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας ή µη ως καταχρηστικών των όρων αυτών λαµβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συµφέρον του καταναλωτή µε συνεκτίµηση όµως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύµβαση καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωµάτων και υποχρεώσεων των

[49]

συµβαλλόµενων µερών. Ως µέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιµεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριµένη σύµβαση. Τα συµφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή µπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σηµαντική σύµφωνα µε τις αρχές της καλής πίστης (ΟλΑΠ 6/2006 ∆ΕΕ 2006.665, ΑΠ 430/2005 ∆ΕΕ 2005.460). ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 623, 630, 632, ΕισΝΑΚ: 112, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Τραπεζικό ∆ίκαιο - Αλληλόχρεος λογαριασµός ∆ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Αριθµός απόφασης: 14538 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - ∆ιαταγή πληρωµής από αλληλόχρεο λογαριασµό. Κλείσιµο λογαριασµού από την Τράπεζα. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. Πώς πρέπει να προβάλλεται ο σχετικός λόγος ανακοπής. Προστασία καταναλωτών. Ανακοπή κατά της εκτέλεσης. Περιεχόµενο επιταγής προς εκτέλεση. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 47 παρ. 2 του Ν∆/τος 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών», που εφαρµόζεται επί δανείου πιστώσεως) επί ανοικτώ λογαριασµώ, σύµφωνα µε το άρθρο 65 παρ. 2 του ίδιου Ν∆/τος, το λογαριασµό αυτόν «κλείει η πιστώτρια όταν θελήσει». Εξάλλου, κατά το άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ, «Ο αλληλόχρεος λογαριασµός κλείνει περιοδικά κάθε εξάµηνο, εκτός αν συµφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όµως και σε διαστήµατα µικρότερα από ένα τρίµηνο. Κάθε ένα από τα µέρη µπορεί οποτεδήποτε µε καταγγελία του να θεωρήσει ότι ο λογαριασµός έκλεισε οριστικά, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου έχει δικαίωµα να το απαιτήσει αµέσως». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, επί πιστώσεως που χορηγείται από ανώνυµη τραπεζική εταιρία µε ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασµό, µπορεί να συµφωνηθεί µεταξύ πιστώτριας και πιστούχου ότι η πιστώτρια µπορεί να κλείνει το λογαριασµό οποτεδήποτε και να αξιώνει την πληρωµή του καταλοίπου, µάλιστα δε, ο νόµος παρέχει στην πιστώτρια ανώνυµη εταιρία την ευχέρεια να κλείνει το λογαριασµό οποτεδήποτε θελήσει, ακόµη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει σχετική συµφωνία µε τον πιστούχο (ΑΠ 263/1998 ∆ΕΕ 1998.614, ΑΠ 1260/1993 Ελ∆νη 1995.135, ΑΠ 1524/1991 ΕπΕµπ∆ 1993.378, ΕφΑθ 7385/1999 ∆ΕΕ 2000.739, ΕφΑθ 316/2000 ∆ΕΕ 2000.740, ΕφΘεσ 1656/2003 Αρµ. 2004.1703, ΕφΘεσ 2479/1999 Αρµ. 2000.506, ΕφΘεσ 2068/1999 ∆ΕΕ 2000.70, ΠΠΘεσ 18171/1997 ΕπΕµπ∆ 1997.1007 µε παρατ. Κ. Παµπούκη - Χ. Απαλαγάκη), οπότε η συµπεριφορά της αυτή ελέγχεται πλέον µέσω της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, διότι η άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονοµικός σκοπός του δικαιώµατος. Προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλει η καλή πίστη και ο οικονοµικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώµατος, κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, υπάρχει και στην περίπτωση κατά την οποία η πιστοδότρια τράπεζα, ασκεί το συµβατικό της δικαίωµα να κλείσει οποτεδήποτε τον ανοιγέντα αλληλόχρεο λογαριασµό, κατά την κρίση της, όταν χωρίς ίδιον αυτής συµφέρον επιχειρεί τούτο, ενώ, η συνεπεία του κλεισίµατος του λογαριασµού επερχόµενη ζηµία στον πιστούχο είναι ιδιαιτέρως σηµαντική (ΑΠ 644/1997 ΕΕΝ 1998.693, ΕφΑθ 6217/2005, ΧρΙ∆ 2006.545). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 «περί προστασίας των

[50]

καταναλωτών», όπως ο νόµος αυτός ισχύει, οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθµό µελλοντικών συµβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσµα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωµάτων και υποχρεώσεων των συµβαλλοµένων µερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε την παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, καταχρηστικοί, ενδεικτικά, είναι οι ΓΟΣ, που, µεταξύ άλλων,. ..ε) επιφυλάσσουν στον προµηθευτή το δικαίωµα µονοµερούς λύσης ή τροποποίησης της σύµβασης χωρίς ορισµένο ειδικό και σπουδαίο λόγο. Οι παραπάνω, αναφερόµενες ενδεικτικά, περιπτώσεις γενικών όρων θεωρούνται, άνευ ετέρου, από το νόµο, ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδροµή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ.6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των ΓΟΣ αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ µε τα αναφερόµενα σ' αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας ή µη ως καταχρηστικών των όρων αυτών λαµβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συµφέρον του καταναλωτή µε συνεκτίµηση όµως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύµβαση καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωµάτων και υποχρεώσεων των συµβαλλόµενων µερών. Ως µέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιµεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριµένη σύµβαση. Τα συµφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή µπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σηµαντική σύµφωνα µε τις αρχές της καλής πίστης (ΟλΑΠ 6/2006 ∆ΕΕ 2006.665, ΑΠ 430/2005 ∆ΕΕ 2005.460). - Ο λόγος της ανακοπής, µε τον οποίο κατά το πρώτο σκέλος του οι ανακόπτοντες βάλουν κατά του δικαιώµατος της καθ' ής να κλείνει µονοµερώς το λογαριασµό και να καταγγέλλει και λύνει τη σύµβαση, δικαίωµα που αυτοί θεωρούν, κατ' εκτίµηση του δικογράφου, καταχρηστικό, θεωρώντας έτσι ότι εφόσον δεν καταγγέλθηκε νοµότυπα η σύµβαση, δεν υφίσταται έγκυρη απαίτηση της καθ' ης εναντίον τους, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας του, διότι οι ανακόπτοντες, εν προκειµένω περιορίζονται στην αναφορά ότι η καταγγελία εκ µέρους της καθ' ης έγινε παράνοµα και καταχρηστικά, χωρίς όµως να αναφέρουν περαιτέρω ότι ο σχετικός όρος της σύµβασης που της δίνει το δικαίωµα να κλείνει οποτεδήποτε το λογαριασµό, ενέπιπτε πράγµατι στην έννοια των γενικών όρων συναλλαγών, ήτοι ότι η συνοµολόγησή του δεν αποτέλεσε αντικείµενο διαπραγµάτευσης, αλλά επιβλήθηκε µονοµερώς από την τράπεζα, ώστε να ελεγχθεί ο όρος βάσει του προαναφεροµένου νόµου περί προστασίας των καταναλωτών. Σε κάθε δε περίπτωση, δεδοµένου ότι η κατ' αρχήν ακυρότητα του όρου αυτού, δεν οδηγεί βέβαια σε ακυρότητα ολόκληρης της συµβάσεως (άρθρο 181 ΑΚ), ούτε επάγεται για τη τράπεζα συλλήβδην απαγόρευση να καταγγείλει την σύµβαση, όταν υφίσταται λόγος να το πράξει αυτό, στα πλαίσια της καλής πίστης, που διέπει κάθε συναλλακτική δράση, προκειµένου να γίνει δεκτή ακυρότητα της καταγγελίας, που θα οδηγούσε σε ακύρωση της διαταγής πληρωµής, κατά τα προαναφερθέντα, θα έπρεπε επιπλέον οι ανακόπτοντες να επικαλούνται ότι η καθ' ής πράγµατι ενεργοποίησε τον κατ' αρχήν άκυρο όρο στην επίδικη σύµβαση, επιδεικνύοντας ως εκ τούτου καταχρηστική συµπεριφορά έναντι των αντισυµβαλλοµένων της, ότι δηλαδή προέβη στην καταγγελία της, χωρίς πράγµατι να υφίσταται σπουδαίος λόγος, να το πράξει αυτό, γεγονότα, ωστόσο, που δεν επικαλούνται καθόλου οι ανακόπτοντες, για τη θεµελίωση του ισχυρισµού τους, αντιθέτως κατά τα εκτιθέµενα στην ανακοπή και οι ίδιοι οµολογούν την ύπαρξη οφειλής τους προς την καθ' ής, ως προς την οποία είχαν καταστεί υπερήµεροι. Μόνο δε το επικαλούµενο γεγονός ότι η καθ' ής δεν τους έταξε επαρκή προθεσµία ώστε να καταβάλουν την καθυστερούµενη δόση και ότι το κλείσιµο του λογαριασµού

[51]

επιδείνωσε την οικονοµική κρίση που περνά ο κλάδος της επιχείρησης της πιστούχου, δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση του δικαιώµατος της καθ' ής να καταγγείλει την προαναφερθείσα σύµβαση πίστωσης, σύµφωνα και µε τα όσα στην ανωτέρω µείζονα σκέψη αναφέρθηκαν, καθόσον δεν επικαλούνται οι ανακόπτοντες ότι η εν λόγω καταγγελία έρχεται σε αντίθεση µε προηγούµενη συµπεριφορά της καθ' ής προς την πιστούχο, που είχε δηµιουργήσει στην τελευταία την εύλογη πεποίθηση ότι η καθ' ής δεν θα προβεί σε καταγγελία της σύµβασης, κατά τρόπο ώστε να κριθεί ότι η καταγγελία ήταν καταχρηστική, αφού µπορεί να έλαβαν χώρα διαπραγµατεύσεις για ρύθµιση του χρέους, ωστόσο δεν επικαλούνται ότι επιτεύχθηκε και οποιαδήποτε συµφωνία ρύθµισης. Όπως δε αναφέρθηκε στη µείζονα σκέψη της παρούσας, ο νόµος παρέχει στην πιστώτρια τράπεζα την ευχέρεια να κλείνει το λογαριασµό οποτεδήποτε θελήσει, ενώ η άσκηση του δικαιώµατος δεν µπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική από το γεγονός και µόνον ότι επιφέρει επιβλαβή αποτελέσµατα για τον υπόχρεο (AΠ 385/1983 NοB31.1585, ΕφΘεσ 1089/1994 Aρµ.48.1368, ΕφΑθ 90/1993 Eλ∆νη 1996.393, EφΘεσ 1150/1992 Aρµ.46.484). - Από τις διατάξεις των άρθρων 924, 904, 916, 918 και 919 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι η επιταγή, µε την οποία αρχίζει η αναγκαστική εκτέλεση, πρέπει να περιέχει σύντοµη αναφορά του ποσού, που οφείλεται, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται το ιστορικό, κάθε κονδυλίου. Ειδικότερα αρκεί να προκύπτει από την επιταγή εκτελέσεως η αιτία της απαιτήσεως, η οποία άλλωστε θα προκύπτει από το αντίγραφο του τίτλου, κάτω από το οποίο γίνεται η επιταγή, καθώς και η οφειλή κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα. Εφόσον έχει γίνει ο διαχωρισµός αυτός η επιταγή παρουσιάζει πληρότητα και απόκειται στον οφειλέτη να ισχυρισθεί και να αποδείξει την απόσβεση της απαιτήσεως ή της ανακρίβειας των κονδυλίων ή τον εσφαλµένο υπολογισµό ή το παράνοµο των τόκων. Εξάλλου ούτε το ποσό του τόκου χρειάζεται να προσδιορίζεται στην επιταγή, αφού το µεν ποσοστό του τόκου ορίζεται από το νόµο, το δε ποσόν των τόκων, που θα καταβληθεί, µπορεί να βρεθεί µε απλό µαθηµατικό υπολογισµό, µε βάση το ποσοστό αυτού και το χρονικό διάστηµα που θα έχει παρέλθει µέχρι την ηµεροµηνία εξοφλήσεως της επιταγής (ΑΠ 194/1995 Ελ∆νη 1996.102, ΕφΠατρ 1108/2004 Νόµος). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 181, 281, ΕισΝΑΚ: 112, ΚΠολ∆: 584, 904, 916, 918, 919, 924, 933, 934, Νόµοι: 2251/1994, άρθ. 2, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 Τραπεζικό ∆ίκαιο - Αµοιβαία κεφάλαια ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 331 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Αµοιβαία κεφάλαια. Αδικοπραξία. Πρόστηση. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 922 του ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε µία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζηµία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνοµα κατά την υπηρεσία τους. Η εφαρµογή της ως άνω διάταξης προϋποθέτει: 1) σχέση πρόστησης, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας, που µπορεί να είναι και αντιπροσωπευόµενος σε υλικές ενέργειες, διατηρεί το δικαίωµα να δίδει οδηγίες και εντολές στον προστηθέντα αντιπρόσωπό του κατά την διενέργεια υλικών κυρίως ενεργειών σε σχέση µε τον τρόπο εκπλήρωσης της υπηρεσίας του, ή ο

[52]

τελευταίος υπόκειται σε συγκεκριµένες υποχρεώσεις, 2) ενέργεια του προστηθέντος παράνοµη και υπαίτια πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 του ΑΚ και 3) η ενέργεια αυτή του προστηθέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί ακόµη και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του αυτής, η οποία υφίσταται όταν η ζηµιογόνος πράξη τελέσθηκε εντός των ορίων των καθηκόντων που ανατέθηκαν στον προστηθέντα, ή επ' ευκαιρία ή εξ αφορµής της υπηρεσίας, αλλά κατά παράβαση των εντολών και των οδηγιών, που δόθηκαν σ' αυτόν ή καθ' υπέρβαση των καθηκόντων του, που διέπουν τη µεταξύ τους σχέση, εφόσον µεταξύ της ζηµιογόνου ενέργειας του προστηθέντος και της υπηρεσίας που ανατέθηκε σ' αυτόν υπάρχει εσωτερική συνάφεια, υπό την έννοια ότι η αδικοπραξία δεν θα ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς την ιδιαίτερη σχέση ή ότι η τελευταία υπήρξε το αναγκαίο µέσον για την τέλεση της αδικοπραξίας (ΑΠ 1224/2008, ΑΠ 425/2007, ΑΠ 1507/2005, ΑΠ 306/2005, ΑΠ 957/2003), που κατέστη (τέλεση) δυνατή, εξαιτίας ακριβώς της θέσης, των µέσων και των ευκαιριών που ανέθεσε ο αντιπρόσωπος στο πλαίσιο της ειδικής σχέσης προς τον αντιπροσωπευόµενο, και µε την χρησιµοποίησή τους για άλλον σκοπό από εκείνον για τον οποίο του ανατέθηκαν. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 17 και 18 του Ν. 1969/1991, όπως ίσχυαν µετά το Π∆ 433/1993, και το Ν. 2533/1997 (άρθρα 111-115 αυτού) και πριν την κατάργησή του µε τον Ν. 3263/2004 και 3371/2005, προκύπτει ότι µεταξύ των κινητών αξιών, οι οποίες µπορούν να αποτελέσουν αντικείµενο διαχείρισης χαρτοφυλακίου από σχετικές προς τούτο συνιστώµενες εταιρείες επενδύσεων, είναι και οι τίτλοι µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων. Το συνιστώµενο δε αµοιβαίο κεφάλαιο δεν αποτελεί νοµικό πρόσωπο, αλλά οµάδα περιουσίας, η οποία αποτελείται από κινητές αξίες και µετρητά, που ανήκουν εξ αδιαιρέτου σε περισσότερα πρόσωπα και καθίσταται, ύστερα από απόφαση της επιτροπής κεφαλαιαγοράς, αντικείµενο διαχείρισης από ανώνυµη εταιρεία που συνιστάται για τον σκοπό αυτό. Από δε τις διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ. 1 και 5 του ιδίου νόµου (1969/1991), προκύπτει ότι η περιουσία του αµοιβαίου κεφαλαίου διαιρείται σε ισάξια µερίδια ή κλάσµατα µεριδίου, η δε συµµετοχή αποδεικνύεται µε ονοµαστικό τίτλο που εκδίδεται από τη διαχειρίστρια ΑΕ και προσυπογράφεται από τον θεµατοφύλακα, που στην περίπτωση αυτή είναι η τράπεζα. Για την πώληση και την εντεύθεν απόκτηση µεριδίων αµοιβαίου κεφαλαίου απαιτείται: 1) γραπτή αίτηση προς τη διαχειρίστρια ΑΕ, 2) αποδοχή του κανονισµού του αµοιβαίου κεφαλαίου και 3) ολοσχερής καταβολή στο θεµατοφύλακα (τράπεζα) της τιµής διάθεσης των µεριδίων. Τέλος, κατά την παρ. 4 του αρθ. 20 του ίδιου Νόµου 1969/1991, όπως είχε τροποποιηθεί µε την παρ. 3 του αρθρ. 3 του Π∆ 433/1993 και την παρ. 5 του άρθρου 113 του Ν. 2533/1997, η Α.Ε. ∆ιαχείρισης του αµοιβαίου κεφαλαίου µπορούσε να διαθέτει τα µερίδιά του (αµοιβαίου κεφαλαίου) και µέσω αντιπροσώπου της, που µπορούσε να είναι και ασφαλιστική εταιρεία. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, Ανώνυµες Εταιρείες ∆ιαχειρίσεως Αµοιβαίων Κεφαλαίων, συσταθείσες ως θυγατρικές Ασφαλιστικών Ανωνύµων Εταιρειών, µε την ίδια µάλιστα βασική επωνυµία (πλην της προσθήκης του διακριτικού γνωρίσµατος Α.Ε.∆.Α.Κ.), µπορούσαν να χρησιµοποιούν ως αντιπρόσωπό τους ανά την ελληνική επικράτεια τη µητρική τους ασφαλιστική εταιρεία, η οποία χρησιµοποιούσε τα µετοχικά της κεφάλαια για τη σύσταση οµώνυµου αµοιβαίου κεφαλαίου, η αντιπρόσωπος δε αυτή για την εκπλήρωση του έργου της αντιπροσώπευσης κατά την διάθεση των µεριδίων του ίδιου αµοιβαίου κεφαλαίου µπορούσε να χρησιµοποιεί στο πλαίσιο ιδιαίτερης συµβατικής σχέσης, επιτρεπτής µεταπληρεξουσιότητας, το σύνολο ανά την επικράτεια του εµπορικού δικτύου της, περιλαµβανοµένων και των ασφαλιστικών συµβούλων και πρακτόρων, παράλληλα και εκτός του νοµοθετικού πλαισίου των διατάξεων του άρθρου 36 παρ. 24 του Ν. 2496/1997, µε την οποία αντικαταστάθηκε η

[53]

παράγραφος 1 του άρθρου 16 του νόµου 2170/1993, και του νόµου 1569/1985, σε συνδυασµό και µε τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 και 8 παρ. 1 και 2 του Π∆ 298/1986 "περί των ασφαλιστικών συµβούλων και συντονιστών και παραγωγών ασφαλίσεων", οι οποίες στο σύνολό τους δεν απέκλειαν τη λειτουργία της παράλληλης αυτής σχέσης ασφαλιστικού συµβούλου συνδεοµένου µε σύµβαση έργου µε τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις και παραγωγικής συνεργασίας στην εκµετάλλευση του ενδιαφέροντος των επενδυτών για την αγορά µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων (ΑΠ 1224/2008, 1425/2007, 1507/2005). Περιεχόµενο της ανατεθείσας στον αντιπρόσωπο του αντιπροσώπου υπηρεσίας στο πλαίσιο της πιο πάνω σχέσης επιτρεπτής µεταπληρεξουσιότητας, δεν µπορούσε να είναι η σύναψη συµβάσεων µεταβίβασης µεριδίων του αµοιβαίου κεφαλαίου στους επενδυτές, καθόσον τέτοια δυνατότητα δεν παρεχόταν από το νόµο (άρθρο 20 παρ. 4 Ν. 1969/1991), ούτε στον ίδιο τον αντιπρόσωπο της ανώνυµης εταιρείας διαχείρισης, το δε αντικείµενο της µεταξύ τους συναπτόµενης σύµβασης περιοριζόταν στη διαµεσολάβηση του αντιπροσώπου στη διάθεση των µεριδίων, δηλαδή στην ενηµέρωση του επενδυτή, την παροχή σ' αυτόν επενδυτικών συµβουλών και την διαβίβαση της εντολής του στην εταιρεία διαχείρισης προς εκτέλεσή της και κατάρτιση της αντίστοιχης σύµβασης από αυτήν, αφού κατά το άρθρο 21 Ν. 1969/1991, η αποδοχή αιτήσεων συµµετοχής στο αµοιβαίο κεφάλαιο αποφασιζόταν από την ΑΕ διαχειρίσεως, σύµφωνα µε τους όρους του κανονισµού του αµοιβαίου κεφαλαίου. Πάντως, σε περίπτωση που ο ασφαλιστικός σύµβουλος µε την ιδιότητα εκείνη του αντιπροσώπου της θυγατρικής της εταιρείας διαχειρίσεως αµοιβαίων κεφαλαίων ζηµιώσει υπαίτια και παράνοµα τον επενδυτή παραβαίνοντας τις υποχρεώσεις του κατά τη λήψη και διαβίβαση της εντολής του για αγορά µεριδίου αµοιβαίου κεφαλαίου, παράγεται αδικοπρακτική ευθύνη του, η οποία βαρύνει κατ' άρθρο 922 ΑΚ και τους δύο αντιπροσωπευοµένους, ακόµη και αν η ζηµιογόνος ενέργεια του πρώτου συνίσταται στην από αυτόν παράνοµη ιδιοποίηση του τιµήµατος αγοράς µεριδίων αµοιβαίου κεφαλαίου που κατέβαλε σ' αυτόν ο επενδυτής, αντί στον θεµατοφύλακα του άρθρου 30 παρ. 1 Ν. 1969/1991, αφού στην περίπτωση αυτήν ο αντιπρόσωπος καταχράται την υπηρεσία του υπερβαίνοντας τα καθήκοντά του, µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται η ρητή απαγόρευση εκ του νόµου της είσπραξης τιµήµατος διαθέσεως µεριδίων για λογαριασµό της εταιρείας διαχείρισης, η κατάχρηση δε αυτή δεν θα ήταν δυνατόν να υπάρξει χωρίς τη συµβατική ανάθεση σ' αυτόν της ευθύνης διάθεσης των µεριδίων των αµοιβαίων κεφαλαίων. - Με τις παραδοχές της προσβαλλόµενης απόφασης, µε τις οποίες απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, µε την οποία επίσης είχε απορριφθεί η αγωγή της, µε την βασική αιτιολογία ότι στη µεταξύ των αναιρεσιβλήτων και της Ε1 έγγραφη σύµβαση η σχέση που τις συνέδεε κατά τη διάθεση των µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων χαρακτηριζόταν ως σύµβαση ανεξαρτήτως υπηρεσιών, το Εφετείο παραβίασε ευθέως µε εσφαλµένη εφαρµογή τις διατάξεις των άρθρων 914, 922 του ΑΚ, ως προς την έννοια της πρόστησης, προσδίδοντας σ' αυτήν έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγµατι έχει, αλλά και εκ πλαγίου γιατί η ίδια απόφαση στο αποδεικτικό της πόρισµα δεν έχει την αναγκαία νοµική βάση, αφού τα εκτιθέµενα πιο πάνω πραγµατικά περιστατικά δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού των εφαρµοστέων κανόνων δικαίου των άρθρων 914 και 922 του ΑΚ για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε δηλαδή για την απόρριψη της έφεσης και της αγωγής της αναιρεσείουσας για έλλειψη των στοιχείων της πρόστησης. ∆ιατάξεις: ΑΚ: 914, 922, Νόµοι: 1969/1991, άρθ. 17, 18, 19, 21, 30,

[54]

Νόµοι: 2533/1997, Νόµοι: 3263/2004, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΤρΑξΧρ∆ 2010, σελίδα 951 Τραπεζικό ∆ίκαιο - ∆ανειακές Συµβάσεις ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 21 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Τραπεζικά ∆άνεια. Μη νόµιµος ανατοκισµός. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως µη νόµιµη και ειδικότερα ως προς µεν τη βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισµό µε βάση τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 2 εδάφ. β' του N. 2789/2000 που αποκλείει την αναζήτηση των καταβληθέντων για οποιαδήποτε αιτία, ως προς δε τη βάση από την αδικοπραξία διότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση του παρανόµου καθόσον η άρνηση της εναγοµένης τράπεζας να επιστρέψει το καταβληθεν, για παράνοµους τόκους από ανατοκισµό, ποσό, είναι σύννοµη στηριζόµενη στην ανωτέρω διάταξη του νόµου. Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την αγωγή ως µη νόµιµη κατ' εφαρµογή του άρθρου 30 παρ. 2 εδ. β' παραβίασε ευθέως τη διάταξη αυτή, καθόσον την εφάρµοσε αν και δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρµογής της ενόψει του ότι κατά τα εκτιθέµενα στην αγωγή το αναζητούµενο ως αχρεωστήτως καταβληθέν ποσό είχε καταβληθεί στην αναιρεσίβλητη τράπεζα από τη δανειολήπτρια αναιρεσείουσα λόγω µη νοµίµου ανατοκισµού και εποµένως καθ'υπέρβαση των αρχήθεν οφειλοµένων και ανεξαρτήτως της εφαρµογής του άρθρου 30 του N. 2789/2000, ήτοι επρόκειτο για ποσό, το αδικαιολόγητο της καταβολής του οποίου δεν φέρεται ως προκύψαν από το περιορισµό της απαιτήσεως της τράπεζας, σύµφωνα µε τις ευνοϊκές για τη καταβαλούσα ρυθµίσεις του ανωτέρω άρθρου. ∆ιατάξεις: Νόµοι: 2789/2000, άρθ. 30 ∆ηµοσίευση: INLAW 2011 Τραπεζικό ∆ίκαιο - Κοινός λογαριασµός ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1257 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Κατάθεση σε κοινό λογαριασµό. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση (άρθ. 559 αριθ. 19) - Από την κατάθεση των χρηµάτων σε κοινό λογαριασµό, καθένας από τους αναφερόµενους σ' αυτόν αποκτά δικαίωµα έναντι της τράπεζας για την απόδοση και ολόκληρης της ποσότητας των χρηµάτων, χωρίς τη σύµπραξη των άλλων, δεν έχει όµως το δικαίωµα µόνος, να εγγράψει στον κοινό λογαριασµό τρίτο πρόσωπο ως συνδικαιούχο, χωρίς τη συναίνεση των λοιπών συνδικαιούχων, διότι άλλως καταστρατηγούνται τα δικαιώµατά τους, δεδοµένου ότι ο συνδικαιούχος κοινού λογαριασµού έχει ίδιο και αυτοτελές δικαίωµα στο χρηµατικό ποσό της καταθέσεως που µόνο µε τη θέλησή του µπορεί να χάσει, µε την είσοδο δε εν αγνοία του και άλλου συνδικαιούχου µειώνεται χωρίς την συναίνεση του το ποσοστό της συµµετοχής του στο χρηµατικό ποσό του κοινού λογαριασµού µε βάση την εσωτερική σχέση.

[55]

- Αποδείχθηκε ότι τα χρήµατα στον άνω λογαριασµό προέρχονταν από τις ως άνω επιχειρήσεις του ΧΧΧ, τις οποίες συνέχισαν να λειτουργούν οι διάδικοι µετά το θάνατο του, ο ίδιος δε ο αποβιώσας όσο ζούσε είχε εκφράσει την βούληση όπως όλη η περιουσία του να ανήκει και να διανεµηθεί µετά το θάνατο του σε όλες τις διαδίκους κατά ίσα µέρη και για το λόγο αυτό κατά τη διάρκεια της ζωής του τοποθετούσε τα χρήµατα του σε κοινούς λογαριασµούς, στους οποίους όριζε συνδικαιούχους τα µέλη της οικογένειας του. Εποµένως, µε την είσοδό της στον άνω κοινό λογαριασµό, η ενάγουσα κατέστη συνδικαιούχος σ' αυτόν κατ' ισοµοιρία µεταξύ των διαδίκων, αφού κάτι διαφορετικό δεν αποδείχθηκε, και ως εκ τούτου δικαιούται το 1/4 από το ποσό των 229.720.000 δρχ. Ακολούθως το Εφετείο, και αφού απέρριψε ως αβάσιµους τους λόγους έφεσης των εναγοµένων (αναιρεσειουσών), µε τους οποίους αυτές ισχυρίζοντο ότι η είσοδος της ενάγουσας στον άνω κοινό λογαριασµό έγινε εν αγνοία της συνδικαιούχου 3ης εναγοµένης µητέρας τους και χωρίς την έγγραφη συναίνεσή της, έκανε εν µέρει δεκτή την αγωγή ως ουσία βάσιµη. Με την κρίση του αυτή, το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή µη της εφαρµογής των αναφερόµενων πιο πάνω διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου. Ειδικότερα, σε σχέση µε τη "συναίνεση" της τρίτης των αναιρεσειουσών για τον ορισµό της αναιρεσίβλητης ως συνδικαιούχου του επίµαχου κοινού λογαριασµού, δεν προσδιορίζει τον τρόπο εκδηλώσεως αυτής (συναινέσεως), δηλαδή αν παρασχέθηκε µε δήλώση προς τις δύο πρώτες των αναιρεσειουσών ή προς την Τράπεζα Εργασίας (ήδη EFG EUROBANK ERGASIAS A.E.) ή, αν ενόψει της ρυθµίσεως του άρθρου 3 παρ. 1 του Ν. 5638/1932, η Τράπεζα δέχθηκε την αναιρεσίβλητη ως συνδικαιούχο του κοινού λογαριασµού, καθώς και αν η σχετική δήλωση της τρίτης των αναιρεσειουσών έγινε ρητώς ή σιωπηρώς, προφορικώς ή, όπως ορίζει ο εσωτερικός κανονισµός λειτουργίας της Τράπεζας, εγγράφως. Εποµένως, οι προσάπτοντες την ανωτέρω πληµµέλεια στο Εφετείο δεύτερος (κατ' εκτίµηση) και τέταρτος λόγοι του αναιρετηρίου είναι βάσιµοι. ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 559 αριθ. 1, Νόµοι: 5638/1932, άρθ. 1, 2, 3, Ν∆: 851/1981, άρθ. 12, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ∆ηµοσίευση: ΝοΒ 2011, σελίδα 330 Χρηµατιστηριακό ∆ίκαιο - Ετήσια παραγραφή ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 369 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Ετήσια παραγραφή από τη σύµβαση παραγγελίας χρηµατιστηριακής αγοραπωλησίας. ∆ιακοπή παραγραφή. Παραίτηση από αγωγή και επανάσκησή της εντός εξαµήνου από την παραίτηση. Έννοµο συµφέρον για την άσκηση αίτηση αναίρεσης. - Κατ' άρθρο 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928 (που δεν καταργήθηκε µε το άρθρο 17 ΕισΝΑΚ) "πάσα αξίωση πηγάζουσα εκ χρηµατιστηριακής συναλλαγής, παραγράφεται µετά πάροδον έτους από της λήξεως του έτους καθ' ο συνήφθη η συναλλαγή". Κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου (15 Ν. 3632/1928) "χρηµατιστηριακαί συναλλαγαί εν τη εννοία του παρόντος νόµου είναι αι δικαιοπραξίαι αι χρηµατιστηριακώς συναπτόµενοι και έχουσαι αντικείµενον χρηµατιστηριακά πράγµατα". Κατ' άρθρο 20 παρ. 1 N. 1806/1988 "Χρηµατιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόµου αυτού είναι µόνο α) η

[56]

πώληση τοις µετρητοίς, η οποία καταρτίζεται σύµφωνα µε τα οριζόµενα από την κείµενη νοµοθεσία για χρηµατιστήρια αξιών, β) η πώληση µε ειδικές συµφωνίες, όπως ενδεικτικά..., γ) κάθε δικαιοπραξία συναφής µε τη διενέργεια και εκτέλεση των παραπάνω συµβάσεων". Και κατ' άρθρο 1 παρ. 26 Ν. 2533/1997 "ως χρηµατιστηριακές συναλλαγές νοούνται οι συµβάσεις επί χρηµατιστηριακών πραγµάτων που καταρτίζονται στο Χ.Α.Α. σύµφωνα µε τους εκάστοτε ισχύοντες νόµους και κανονιστικές διατάξεις". Περαιτέρω, µε τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 1 εδ. δ' Ν. 1806/1988, µε την οποία ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του νόµου αυτού καταργούνται"..., δ) οι διατάξεις της νοµοθεσίας των χρηµατιστηρίων, οι οποίες αντίκεινται στο νόµο αυτόν, ή που αφορούν θέµατα τα οποία ρυθµίζονται απ' αυτόν", δεν καταργήθηκε µεν η παραπάνω διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928, η οποία δεν έρχεται σε αντίθεση µε το νέο νόµο, καταργήθηκε, όµως, η διάταξη του άρθρου 16 Ν. 3632/1928, η οποία περιελάµβανε τις χρηµατιστηριακές συναλλαγές και ε) πάσα εν γένει παρεπόµενη δικαιοπραξία σχετιζόµενη προς την ενέργεια και την εκτέλεση των αναφεροµένων περιοριστικά στη διάταξη αυτή κυρίων χρηµατιστηριακών συναλλαγών, µεταξύ των οποίων και η αγορά και πώληση τοις µετρητοίς. Αλλ' η διάταξη αυτή του άρθρου 16 εδ. ε' του Ν. 3632/1928 επαναλαµβάνεται, µε διαφορετική διατύπωση, στην ισχύουσα διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 στοιχ. γ' Ν. 1806/1988, κατά την οποία χρηµατιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόµου αυτού είναι και κάθε δικαιοπραξία συναφής µε τη διενέργεια και την εκτέλεση των παραπάνω συµβάσεων, στις οποίες περιλαµβάνεται, όπως, προεκτέθηκε, υπό στοιχ. (α) η πώληση τοις µετρητοίς, η οποία καταρτίζεται σύµφωνα µε τα οριζόµενα στην κείµενη νοµοθεσία για χρηµατιστήρια αξιών. Από τις διατάξεις αυτές και ιδιαίτερα το γεγονός ότι ο νοµοθέτης, τόσο του Ν. 3632/1928, µε την καταργηθείσα διάταξη του άρθρου 16 αυτού, όσο και του Ν. 1806/1988, µε το άρθρο 20 παρ. 1 στοιχ. γ' αυτού, ρητά υπήγαγε στις χρηµατιστηριακές συναλλαγές και "πάσα εν γένει παρεπόµενη δικαιοπραξία σχετιζόµενη", ο πρώτος και "κάθε δικαιοπραξία συναφή" ο δεύτερος, µε τη διενέργεια των κυρίων χρηµατιστηριακών συναλλαγών, συνάγεται ότι η διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928 δεν αναφέρεται µόνο στις κύριες χρηµατιστηριακές συναλλαγές, αλλά και στις συναφείς ή παρεπόµενες των κυρίων χρηµατιστηριακών συναλλαγών, όπως είναι και η σύµβαση παραγγελίας χρηµατιστηριακής αγοραπωλησίας. Από την ειδικότητα δε των παραπάνω διατάξεων του χρηµατιστηριακού δικαίου, σε σχέση µε τις διατάξεις περί εντολής και ιδιαίτερα από την ειδικότητα της προαναφεροµένης διατάξεως του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928, που είναι και η µοναδική διάταξη που ρυθµίζει το ζήτηµα της παραγραφής των αξιώσεων που πηγάζουν από χρηµατιστηριακές συναλλαγές, σε σχέση µε τις διατάξεις των άρθρων 249 ΑΚ περί εικοσαετούς παραγραφής και 250 αριθ. 1 και 5 ΑΚ περί βραχυπρόθεσµης πενταετούς παραγραφής, προκύπτει ότι οι πηγάζουσες από τη σύµβαση παραγγελίας χρηµατιστηριακής αγοραπωλησίας αξιώσεις των συµβαλλοµένων µερών, υπόκεινται στην ειδική ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 Ν. 3632/1928 και όχι στη βραχυπρόθεσµη πενταετή ή τη γενική εικοσαετή παραγραφή του ΑΚ. Ενώ εξ άλλου και από το αντικείµενο της συµβάσεως χρηµατιστηριακής παραγγελίας, που είναι αφενός η ανάληψη από το χρηµατιστή της υποχρεώσεως να εκτελέσει, µε την κατάρτιση της κυρίας χρηµατιστηριακής συµβάσεως, την παραγγελία (εντολή) του πελάτη για αγορά ή πώληση χρηµατιστηριακών πραγµάτων και αφ' ετέρου η ανάληψη από τον πελάτη της υποχρεώσεως να καταβάλει στο χρηµατιστή τη συµφωνηθείσα αµοιβή (προµήθεια) για την εκτέλεση της χρηµατιστηριακής συναλλαγής, καθώς και το τίµηµα των χρεωγράφων που απετέλεσαν το αντικείµενο της συναλλαγής, δεν νοείται αυτοτέλεια και ανεξαρτησία αυτής (συµβάσεως παραγγελίας χρηµατιστηριακής συναλλαγής) από την κύρια χρηµατιστηριακή

[57]

συναλλαγή, εξ αιτίας και µε αφορµή την οποία συνάπτεται και της οποίας αποτελεί αναπόσπαστο παρακολούθηµα. Θα αποτελούσε δε ανεπίτρεπτη διάσπαση του χρηµατιστηριακού δικαίου, η εφαρµογή, για µεν τις απορρέουσες από τη σύµβαση παραγγελίας χρηµατιστηριακής αγοραπωλησίας αξιώσεις, της εικοσαετούς ή της πενταετούς παραγραφής των άρθρων 249 και 250 αριθ. 1 και 5 ΑΚ, για δε τις απορρέουσες από τις κύριες χρηµατιστηριακές συναλλαγές αξιώσεις, η ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 Ν. 3632/1928. Αντίθετη άποψη δεν συνάγεται από το γεγονός ότι η σύµβαση παραγγελίας χρηµατιστηριακής αγοραπωλησίας, δεν συνάπτεται απ' ευθείας µεταξύ των µελών του χρηµατιστηρίου, δεν τελεί υπό καθεστώς δηµοσιότητας και δεν τοποθετείται εντός του "κύκλου" ή "νοερού χώρου" του χρηµατιστηρίου, αφού ακριβώς αυτός ήταν ο λόγος για τον οποίο ο νοµοθέτης, τόσο στο άρθρο 16 εδάφ. ε' Ν. 3632/1928, όσο και στο άρθρο 20 Ν. 1806/1988, περιέλαβε στην έννοια των χρηµατιστηριακών συναλλαγών, τις συναφείς ή παρεπόµενες της κύριας σύµβασης δικαιοπραξίες. Επίσης, δεν συνάγεται διαφορετική κρίση, από την έλλειψη παραποµπής των προαναφεροµένων νεοτέρων νοµοθετηµάτων, στη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 6 Ν. 3632/1928, αφού, πέραν του ότι ο νόµος ισχύει µέχρι να καταργηθεί ρητά ή σιωπηρά από νεότερο νόµο, συνηθίζεται ο νεότερος νόµος να ορίζει ρητά τις καταργούµενες διατάξεις από την έναρξη της ισχύος του, είτε να περιέχει διάταξη που να ορίζει γενικά ότι καταργείται όποια διάταξη είναι αντίθετη στο νεότερο νόµο. Από το ότι δε ο ν. 1806/1988 περιλαµβάνει µεταβατικές διατάξεις, µε τις οποίες καταργούνται συγκεκριµένες διατάξεις του Ν. 3632/1928, συνάγεται εξ αντιδιαστολής επιχείρηµα υπέρ της διατηρήσεως σε ισχύ του άρθρου 15 παρ. 6 Ν. 3632/1928. Ενώ η αναφορά του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928 στις χρηµατιστηριακώς συναπτόµενες συναλλαγές, δεν έχει µόνο την έννοια της καταρτίσεως αυτών εντός του "κύκλου" του χρηµατιστηρίου, αλλά και της συµµετοχής µέλους του χρηµατιστηρίου στην κατάρτιση τούτων και της εφαρµογής των διατάξεων που διέπουν τις χρηµατιστηριακές συναλλαγές. Τέλος, ενισχύεται περαιτέρω η παραπάνω άποψη και από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3632/1928, κατά την οποία "οι δίκες µεταξύ χρηµατιστών και πελατών από χρηµατιστηριακές συναλλαγές, πρέπει, λόγω της φύσεως αυτών, να τερµατίζονται το ταχύτερο, γιατί χρόνιζαν ένεκα της βραδείας διαδικασίας των τακτικών δικαστηρίων και οι χρηµατιστηριακές συναλλαγές, ως εκ της φύσεως αυτών, επιβάλλουν εξαιρετική ταχύτητα, όχι µόνο ως προς τη σύναψή τους, αλλά και ως προς τη ρύθµιση των εκ τούτων διαφορών" (ΟλΑΠ 28/2007, Β' ΟλΑΠ 16/2008). Και στη περίπτωση κατά την οποία η αθέτηση των συµβατικών υποχρεώσεων από τη χρηµατιστηριακή παραγγελία από µέρους της εντολοδόχου χρηµατιστηριακής εταιρείας συνιστά και αδικοπραξία σε βάρος του παραγγελέως (εντολέως) κατά τις ΑΚ 914 και 919 εφαρµόζεται µόνο η διάταξη του άρθρου 15 § 6 του Ν. 3632/1928, κατ' αποκλεισµό εκείνης από το άρθρο 937 ΑΚ, έναντι της οποίας υπερισχύει ενόψει του επιδιωκοµένου δι'αυτής σκοπού της ασφαλείας των Χρηµατιστηριακών συναλλαγών, µε ταχύτερη εκκαθάριση των εξ αυτών συναλλαγών. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 261 ΑΚ, η παραγραφή διακόπτεται µε την έγερση της αγωγής για την αξίωση, η δε παραγραφή που διακόπηκε µ'αυτόν τον τρόπο αρχίζει εκ νέου από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου. Τέτοια πράξη θεωρείται κάθε διαδικαστική ενέργεια που κατά το νόµο είναι αναγκαία για τη συνέχιση της δίκης, αποβλέπει δε και κατευθύνεται στην επιτυχία του σκοπού της. Ενδεικτικά αναφέρονται οι κατ' ιδίαν κλήσεις προς συζήτηση της υποθέσεως, ο ορισµός δικασίµου, η έκδοση αποφάσεως. Κάθε µία από τις εν λόγω διαδικαστικές πράξεις επιφέρει αυτοτελώς την διακοπή της παραγραφής, χωρίς να απαιτείται περαιτέρω και η κοινοποίησή της. Σε περίπτωση διακοπής της παραγραφής, η ίδια ακριβώς παραγραφή, δηλαδή όµοια µε εκείνη που έχει διακοπεί,

[58]

αρχίζει κατ' αρχάς, ανεξάρτητα από το είδος της ως βραχυπρόθεσµης ή συνήθους, ευθύς αµέσως µετά την πραγµατοποίηση της διακοπτικής της παραγραφής διαδικαστικής ενέργειας. Ειδικότερα όµως, σε περίπτωση κατά την οποία το αφετήριο χρονικό σηµείο ενάρξεως της παραγραφής τοποθετείται από την προβλέπουσα αυτή διάταξη στη λήξη του έτους κατά το οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη της αξιώσεως, όπως στην ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928, η νέα παραγραφή, µετά την διακοπή της, αρχίζει από το τέλος του έτους κατά την οποία πραγµατοποιήθηκε η διαδικαστική ενέργεια, µε την οποία διακόπηκε, µε συµπληρωµατική κατά τούτο εφαρµογή της διατάξεως του άρθρου 270 παρ. 2 ΑΚ. (ΟλΑΠ 15/1992, αντιθ. ΑΠ 358, 359/2008). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 295 παρ. 1 εδ. 1 και 299 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι η νοµότυπη παραίτηση από την αγωγή και τις λοιπές διαδικαστικές πράξεις µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται και η κλήση προς συζήτηση (η παραίτηση από της οποίας είναι επιτρεπτή και ισχυρή) ανατρέπει αναδροµικά τις δεκτικές παραιτήσεως δικονοµικές και ουσιαστικές έννοµες συνέπειες, που επάγεται η άσκησή τους. Ειδικότερα, όµως, από απόψεως ουσιαστικού δικαίου η παραγραφή που διακόπηκε από την επίδοση της αγωγής θεωρείται σαν να µη διακόπηκε, εφόσον ο ενάγων επανασκήσει την αγωγή εντός έξι (6) µηνών, οπότε η παραγραφή θεωρείται ότι διακόπηκε από την επίδοση της πρώτης αγωγής (ΑΚ 263). Η εξαιρετική αυτή διάταξη περιοριστικά αναφέρεται στην αγωγή, µε την οποία οριοθετείται κατά τρόπο οριστικό και επίσηµο το αντικείµενο της δίκης και επέρχονται από την κατάθεσή της οι δικονοµικές και από την επίδοσή της οι κατά τους ορισµούς του ουσιαστικού δικαίου συνέπειές της (ΚΠολ∆ 221 παρ. 1), και µε την έννοια αυτή αποκλείεται η αναλογική αυτής εφαρµογή και επί των λοιπών, πλην εκείνης, διαδικαστικών πράξεων. Η παραγραφή, που διακόπηκε µε την άσκηση της αγωγής, µπορεί να συµπληρωθεί και µε την πάροδο του ισχύοντος γι' αυτήν χρόνου, χωρίς να µεσολαβήσει κάποια άλλη διαδικαστική πράξη ή άλλος λόγος διακοπής της παραγραφής, αν η αξίωση βρίσκεται ήδη σε επιδικία, πριν να περατωθεί η δίκη τελεσιδίκως. - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 68, 73, 556 παρ. 1, 2 ΚΠολ∆ προκύπτει ότι προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως αναιρέσεως είναι και η ύπαρξη έννοµου συµφέροντος, η έλλειψη του οποίου ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο. Το έννοµο συµφέρον πρέπει να προκύπτει από την προσβαλλόµενη απόφαση και να είναι ατοµικό και άµεσο του διαδίκου, ο οποίος υπέστη βλάβη από την απόφαση. Ο νικήσας διάδικος µπορεί να έχει έννοµο συµφέρον και στην περίπτωση κατά την οποία βλάπτεται από τις αιτιολογίες της αποφάσεως, από τις οποίες δηµιουργείται δεδικασµένο σε βάρος του για άλλη δίκη, όταν δηλαδή η αιτιολογία της αποφάσεως αναφέρεται σε στοιχείο του δικαιώµατος που κρίθηκε στη δίκη και στηρίζει το διατακτικό της, οπότε αυτός δικαιούται να ζητήσει την αναίρεση αυτής κατά τη µη ορθή µόνο αιτιολογία της. Τέτοια όµως περίπτωση δεν υπάρχει αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις κατά τα άρθρα 321, 322, 324, 325, 331 ΚΠολ∆ για τη δηµιουργία δεδικασµένου σε βάρος του διαδίκου, που νίκησε από τη µη ορθή αιτιολογία. ∆εδικασµένο παράγεται από την τελεσίδικη απόφαση και όταν το αντικείµενο της νέας δίκης, που διεξάγεται µεταξύ των ίδιων προσώπων είναι διαφορετικό από εκείνο της δίκης που προηγήθηκε, έχει όµως ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώµατος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη, τούτο δε συµβαίνει ότι στη νέα δίκη πρόκειται να κριθεί η ίδια δικαιολογητική σχέση και το ίδιο νοµικό ζήτηµα που µε αυτό κρίθηκε. ∆εν δηµιουργείται δεδικασµένο, κατά την προδιαληφθείσα του όρου έννοια, από την διατύπωση νοµικών παραδοχών, και µάλιστα πλεοναστικώς, κατά την ερµηνεία κανόνων ουσιαστικού ή δικονοµικού δικαίου. Όπως προαναφέρθηκε η θεµελιούµενη στο άρθρο 15 παρ. 6 του Ν.

[59]

3632/1928 περί παραγραφής ένσταση της ήδη αναιρεσείουσας απορρίφθηκε µε την πρωτοβάθµια απόφαση ως µη νόµιµη κατά τη µε στοιχ. (α) κύρια βάση και έγινε δεκτή κατά τη µε στοιχ. (β) επικουρική της βάση. Αντίθετα µε την προσβαλλόµενη απόφαση αξιολογήθηκε, µετά τη µε στοιχ. (ii) έφεση της ήδη αναιρεσείουσας, ως νόµιµη κατά τη µε στοιχ. (α) κύρια βάση της, µε απόρριψη, κατ' αποδοχή της και κατ' ουσίαν, της κατ' αυτής απευθυνοµένης αγωγής του ήδη αναιρεσίβλητου, χωρίς έρευνα, και ορθά, της επικουρικής της βάσεως. Η κρίση αυτή δεν διαφοροποιείται από το γεγονός ότι κατά την διατύπωση της µείζονος νοµικής της προτάσεως αναφέρθηκε πλεοναστικώς στο άρθρο 270 παρ. 2 ΑΚ, µε το οποίο συνδέεται η µε στοιχ. (β) επικουρική βάση, δεχόµενη ανάλογη εφαρµογή του και επί της ερειδοµένης στο άρθρο 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928 ετήσιας παραγραφής, χωρίς βέβαια να δηµιουργείται εκ τούτου δεδικασµένο κατά την προδιαληφθείσα του όρου έννοια, δικαιολογούσα την ύπαρξη εννόµου συµφέροντος στο πρόσωπο της ήδη αναιρεσείουσας, που νίκησε. Εποµένως η ερευνώµενη αίτηση αναιρέσεως µε την οποία προβάλλεται ο αναιρετικός λόγος της ευθείας παραβιάσεως των άρθρων 270 § 2, 261 εδ. 2 ΑΚ (ΚΠολ∆ 559 αρ. 1), αξιολογείται προεχόντως ως απαράδεκτη, για έλλειψη της επιτρεπτώς αυτεπαγγέλτως ερευνωµένης διαδικαστικής προϋποθέσεως της υπάρξεως εννόµου προς τούτο συµφέροντος στο πρόσωπο της αναιρεσείουσας, τόσο κατά την ευθεία άσκησή της όσο και για εκείνη την επικουρική, υπό τον όρο ευδοκιµήσεως της µε στοιχ. Α αιτήσεως αναιρέσεως του αναιρεσίβλητου αναφορικά µε τη µε στοιχ. (α) κύρια βάση της περί παραγραφής ενστάσεως, προεχόντως για τον λόγο ότι από την πληττόµενη αιτιολογία αυτή του Εφετείου δεν δηµιουργείται δεδικασµένο σε βάρος της αναιρεσείουσας και υπέρ του αναιρεσιβλήτου σε άλλη µελλοντική µεταξύ τους δίκη. Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθούν οι ένδικες αιτήσεις αναιρέσεως, µε παράλληλη κατανοµή των δικαστικών εξόδων των διαδίκων κατά τον λόγο της κατ' ίσο µέρος εν µέρει νίκης και ήττας εκάστου τούτων και ολικό εντεύθεν συµψηφισµό τους (ΚΠολ∆ 183, 178 παρ. 1). ∆ιατάξεις: ΑΚ: 249, 250, 261, 361, 713, 714, 719, 914 επ., 919, 937, ΚΠολ∆: 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 19, ΕισΝΑΚ: 17, ΚΠολ∆: 295, 299, Νόµοι: 3632/1928, άρθ. 15, 16, Νόµοι: 1806/1988, Νόµοι: 2533/1997, άρθ. 1, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΤρΑξΧρ∆ 2010, σελίδα 958 Χρηµατιστηριακό ∆ίκαιο - Συνεγγυητικό κεφάλαιο ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 993 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Καλυπτόµενη επενδυτική υπηρεσία. Επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου. Συνεγγυητικό Κεφάλαιο. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Το πρωτοβάθµιο δικαστήριο που απέρριψε την ένδικη αγωγή των εκκαλούντων-εναγόντων ως ουσιαστικά αβάσιµη δεχόµενο ότι η κατάθεση των χρηµάτων αυτών δεν αποτελεί καλυπτόµενη επενδυτική υπηρεσία, και παραλείποντας να ερµηνεύσει τις διατάξεις του Ν. 2533/1997 και του Ν. 2396/1996, υπό το φως του κειµένου και του σκοπού της οδηγίας 97/9 ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσµα που αυτή επιδιώκει, συµµορφούµενο έτσι προς το άρθρο 249 εδ. γ της Συνθήκης, έσφαλε ως προς την

[60]

εκτίµηση των αποδείξεων και την ορθή ερµηνεία και εφαρµογή του νόµου ...". Από τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου προκύπτει ότι αυτό, µετά την υπαγωγή των πραγµατικών περιστατικών, που δέχθηκε ανελέγκτως ως αποδειχθέντα, στον Ν. 2533/1997, τις διατάξεις του οποίου ερµήνευσε υπό το φως της Οδηγίας 97/9/ΕΚ, δέχθηκε ότι µεταξύ των αναιρεσιβλήτων και της επενδυτικής επιχείρησης "ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ" συνήφθη η επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, µε περιεχόµενο κατά τους ειδικούς όρους αυτής της διαχείριση κεφαλαίων και ότι αποτελεί καλυπτόµενη επενδυτική υπηρεσία η εκ µέρους των αναιρεσιβλήτων κατάθεση σε τραπεζικό λογαριασµό της ανωτέρω επενδυτικής επιχείρησης κεφαλαίων, µε εντολή διαχείρισης υπό την διακριτική ευχέρεια αυτής για ορισµένο χρονικό διάστηµα και αντί προµηθείας υπολογιζόµενης επί του εκάστοτε κατατιθεµένου προς διαχείριση κεφαλαίου και της υπεραποδόσεώς του. Έτσι κρίνοντας, το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή µη της εφαρµογής της διατάξεως ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 2 παρ. 1 γ'. α(I), 6γ και 18 του ν. 2076/1992. Η ανεπάρκεια αυτή συνίσταται στο ότι, ενώ δέχεται πως καταρτίσθηκε µεταξύ των αναιρεσιβλήτων και της ΕΠΕΥ η επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, δεν αναφέρει αν στο χαρτοφυλάκιο αυτών υπήρχε ένας τουλάχιστον τίτλος εκ των αναφεροµένων στο Τµήµα D του παραρτήµατος της οδηγίας 93/22/ΕΚ ούτε αν τα κεφάλαια των αναιρεσιβλήτων κατατέθηκαν στο πλαίσιο της διενέργειας χρηµατιστηριακών συναλλαγών και ποιών. Συνακόλουθα, ο δεύτερος από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολ∆ λόγος του αναιρετηρίου, µε τον οποίο καταλογίζεται στο Εφετείο η ανωτέρω πληµµέλεια, είναι βάσιµος. ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 569, Οδηγίες: 22/93/ΕΚ, 97/9/ΕΚ, Νόµοι: 2396/1996, άρθ. 2, Νόµοι: 2533/1997, άρθ. 1, ∆ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΝοΒ 2010, σελίδα 2319, * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 153, σχολιασµός Χρ. Ταρνανίδου Χρηµατιστηριακό ∆ίκαιο - Χρηµατιστηριακή παραγγελία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Ολοµέλεια Αριθµός απόφασης: 7 Έτος: 2010 Σύντοµη Περίληψη: - Παραγγελία στον χρηµατιστή. Χρηµατιστηριακή συναλλαγή. Απόδειξη συναλλαγής µε µάρτυρες. Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών. - Σύµφωνα µε το άρθρο 12 παρ. 5 του Ν. 3632/1928, όπως ίσχυε πριν καταργηθεί µε το άρθρο 18 παρ. 1 Ν. 3152/2003, η παραγγελία προς το χρηµατιστή (εντολή) για να ενεργήσει νόµιµη χρηµατιστηριακή συναλλαγή για λογαριασµό του µπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σηµείωµα που φέρει την υπογραφή του τελευταίου. - Tο άρθρο 27 παρ. 1 και 2 Ν. 1806/1988 προέβλεπε ότι α) όλες οι εντολές προς µέλος του χρηµατιστηρίου και όλες οι χρηµατιστηριακές συµβάσεις, καταγράφονται µε πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρµόδια όργανα να µπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων, β) για το σκοπό αυτό µπορούν µε απόφαση του Υπουργού και ύστερα από γνώµη του ∆.Σ. του ΧΑΑ και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να τροποποιούνται οι διατάξεις της ισχύουσας νοµοθεσίας για τα βιβλία και τα στοιχεία των χρηµατιστών και γ) το µέλος του ΧΑΑ δεν µπορεί να επικαλεστεί χρηµατιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα παραπάνω νοµίµως τηρούµενα βιβλία και τα εκδιδόµενα και παραδιδόµενα όπου ο νόµος ορίζει στοιχεία. Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε µε το άρθρο 59 παρ. 1 του Ν. 2533/1997, σύµφωνα µε

[61]

το οποίο οι εντολές προς κάθε Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ), που διενεργεί συναλλαγές στο ΧΑΑ, καθώς και όλες οι χρηµατιστηριακές συµβάσεις, τις οποίες η ΕΠΕΥ που συµµετέχει στο ΧΑΑ συνάπτει για δικό της λογαριασµό, καταγράφονται µε πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρµόδια για την εποπτεία όργανα να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων. Για το σκοπό αυτό τηρούνται τα βιβλία και στοιχεία που προσδιορίζονται από το παραπάνω άρθρο. Στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, όπως αυτό τροποποιήθηκε, επαναλαµβάνεται ουσιαστικά και πάλι η προγενέστερη ρύθµιση, σύµφωνα µε την οποία µέλος του ΧΑΑ ή άλλη ΕΠΕΥ που συµµετέχει στο ΧΑΑ δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηµατιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα νοµίµως τηρούµενα βιβλία και εκδιδόµενα και νοµίµως παραδιδόµενα στοιχεία. Σε εκτέλεση δε νοµοθετικής εξουσιοδοτήσεως που χορηγήθηκε µε το άρθρο 27 παρ. 1 του Ν. 1806/1988, είχε εκδοθεί η υπό αριθ. 6280/β508/17-5-1989 Απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονοµίας, µε την οποία υποχρεούνταν οι χρηµατιστές να τηρούν τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών (πινακίδια συναλλαγών) και να αναγράφουν σε αυτό τις προς αυτούς διδόµενες από τους πελάτες τους εντολές. Σύµφωνα µε την παραπάνω Υπουργική Απόφαση το πρώτο αντίγραφο υπογράφεται από το χρηµατιστή και παραδίδεται στον εντολέα, ενώ ο τελευταίος υπογράφει µόνο αν το ζητήσει ο χρηµατιστής, το δεύτερο αντίγραφο συµπληρώνεται µε τα στοιχεία της συναλλαγής, εκτός από το ονοµατεπώνυµο και την υπογραφή του εντολέα και ρίπτεται σφραγισµένο µε την ώρα της ρίψης του σε ειδική κάλπη τοποθετηµένη στο χρηµατιστήριο και το τρίτο αντίγραφο παραµένει στο στέλεχος του βιβλιαρίου. Από τα παραπάνω, συνάγεται ότι η απόδειξη της κατάρτισης της σύµβασης εντολής από το χρηµατιστή µε έγγραφο υπογεγραµµένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική, πράγµα που δεν θα συνέβαινε αν ο σκοπός του νοµοθέτη ήταν η καθιέρωση του εγγράφου αποδεικτικού τύπου αµφιµερώς και γενικώς. Ήτοι ο νοµοθέτης απέκλεισε την απόδειξη χρηµατιστηριακών συναλλαγών µη καταχωρηµένων στα καθοριζόµενα βιβλία και στοιχεία, ειδικά και µόνο για την περίπτωση της επίκλησης τους από τον χρηµατιστή ή της ΑΧΕ και ΕΠΕΥ προς διασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου αυτών από τα αρµόδια για την εποπτεία τους όργανα προς την τήρηση της χρηµατιστηριακής νοµοθεσίας. Ας σηµειωθεί ότι µε το Ν. 2396/1996 καθιερώθηκε ο θεσµός των Εταιρειών Λήψης και ∆ιαβίβασης Εντολών (ΕΛ∆Ε). Ο παραπάνω νόµος καθορίζει τη λειτουργία των ΕΛ∆Ε και τα πλαίσια συνεργασίας τους µε τις ΑΧΕ, σε κανένα όµως σηµείο του δεν ρυθµίζει τη διαδικασία καταγραφής των εντολών, ήτοι δεν προβλέπει το γραπτό τύπο για τη χορήγηση των εντολών από τους επενδυτές προς τις ΕΛ∆Ε ή από τις ΕΛ∆Ε προς ΑΧΕ. Τέλος ούτε οι διατάξεις των άρθρων 40 και 25 του Ν.3606/2007 επιβάλλουν τον έγγραφο τύπο για την χορήγηση των ανωτέρω χρηµατιστηριακών εντολών. Εποµένως, ως προς την κατάρτιση σύµβασης χρηµατιστηριακής παραγγελίας µεταξύ των διαδίκων µε αντικείµενο νόµιµη χρηµατιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη µπορεί να γίνει µε κάθε νόµιµο αποδεικτικό µέσο. Η ως άνω τελολογική ερµηνεία ανταποκρίνεται και στη συστηµατική ένταξη των διατάξεων του άρθρου 27 παρ. 1 και 2 του Ν. 1806/1988 στο κεφάλαιο Ζ1 του εν λόγω νόµου, το οποίο αφορά τη διαφάνεια των συναλλαγών "ώστε τα αρµόδια για την εποπτεία των χρηµατιστηρίων όργανα να µπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων". ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 559 αριθ. 11, Νόµοι: 3632/1928, άρθ. 12, Νόµοι: 1806/1988, αρθ. 27, Νόµοι: 2533/1997, αρθ. 15, 59, Νόµοι: 3152/2003, αρθ. 18,

[62]

∆ηµοσίευση: ΕΤρΑξΧρ∆ 2010, σελίδα 514 * Ελλ∆νη 2010, σελίδα 671 * ΧρΙ∆ 2010, σελίδα 780 * ΕΕµπ∆ 2011, σελίδα 160, σχολιασµός Χρ. Ταρνανίδου Χρηµατιστηριακό ∆ίκαιο - Χρηµατιστηριακή παραγγελία ∆ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1 Έτος: 2011 Σύντοµη Περίληψη: - Χρηµατιστηριακές συναλλαγές. Χρηµατιστηριακή παραγγελία. Η απόδειξη της κατάρτισης της σύµβασης εντολής από το χρηµατιστή µε έγγραφο υπογεγραµµένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική. Ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νοµίµου βάσεως. Αποδεικτική δύναµη ιδιωτικού εγγράφου. Μη λήψη υπόψη πραγµάτων. Παραβίαση των ορισµών του νόµου σχετικά µε τη δύναµη των αποδεικτικών µέσων. - Σύµφωνα µε το άρθρο 12 παρ. 5 του Ν. 3632/1928, όπως ίσχυε πριν καταργηθεί µε το άρθρο 18 παρ. 1 Ν. 3152/2003, η παραγγελία προς το χρηµατιστή (εντολή) για να ενεργήσει νόµιµη χρηµατιστηριακή συναλλαγή για λογαριασµό του, µπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σηµείωµα που φέρει την υπογραφή του τελευταίου. Η ανωτέρω σύµβαση (χρηµατιστηριακή παραγγελία) έχει ως αντικείµενο, αφενός την ανάληψη από τον χρηµατιστή της υποχρεώσεως να εκτελέσει, µε την κατάρτιση κύριας χρηµατιστηριακής συµβάσεως, την παραγγελία (εντολή) του πελάτη για αγορά ή πώληση χρεογράφων (χρηµατιστηριακών πραγµάτων) και αφετέρου την ανάληψη από τον πελάτη της υποχρεώσεως να καταβάλει στο χρηµατιστή τη συµφωνηθείσα αµοιβή (προµήθεια) για την εκτέλεση της χρηµατιστηριακής συναλλαγής, καθώς και το τίµηµα των χρεογράφων που απετέλεσαν το αντικείµενο της συναλλαγής. Εξάλλου, το άρθρο 27 παρ. παρ. 1 και 2 του Ν. 1806/1988 προέβλεπε ότι α) όλες οι εντολές προς µέλος του χρηµατιστηρίου και όλες οι χρηµατιστηριακές συµβάσεις, καταγράφονται µε πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρµόδια όργανα να µπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων, β) για το σκοπό αυτό µπορούν µε απόφαση του Υπουργού και ύστερα από γνώµη του ∆.Σ. του ΧΑΑ και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να τροποποιούνται οι διατάξεις της ισχύουσας νοµοθεσίας για τα βιβλία και τα στοιχεία των χρηµατιστών και γ) το µέλος του ΧΑΑ δεν µπορεί να επικαλεστεί χρηµατιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα παραπάνω νοµίµως τηρούµενα βιβλία και τα εκδιδόµενα και παραδιδόµενα όπου ο νόµος ορίζει στοιχεία. Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε µε το άρθρο 59 παρ. 1 του Ν. 2533/1997, σύµφωνα µε το οποίο οι εντολές προς κάθε Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ), που διενεργεί συναλλαγές στο ΧΑΑ, καθώς και όλες οι χρηµατιστηριακές συµβάσεις, τις οποίες η ΕΠΕΥ που συµµετέχει στο ΧΑΑ συνάπτει για δικό της λογαριασµό, καταγράφονται µε πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρµόδια για την εποπτεία όργανα να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων. Για το σκοπό αυτό τηρούνται τα βιβλία και στοιχεία που προσδιορίζονται από το παραπάνω άρθρο. Στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, όπως αυτό τροποποιήθηκε, επαναλαµβάνεται ουσιαστικά και πάλι η προγενέστερη ρύθµιση, σύµφωνα µε την οποία, µέλος του ΧΑΑ ή άλλη ΕΠΕΥ που συµµετέχει στο ΧΑΑ, δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηµατιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα νοµίµως τηρούµενα βιβλία και εκδιδόµενα και νοµίµως παραδιδόµενα στοιχεία. Σε εκτέλεση δε νοµοθετικής εξουσιοδοτήσεως που χορηγήθηκε µε το άρθρο 27 παρ. 1 του Ν. 1806/1988, είχε εκδοθεί η υπ' αριθ. 6280/β508/17-5-1989 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονοµίας, µε την οποία υποχρεούνταν οι χρηµατιστές να τηρούν τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών (πινακίδια συναλλαγών) και να αναγράφουν σε

[63]

αυτό τις προς αυτούς διδόµενες από τους πελάτες τους εντολές. Σύµφωνα µε την παραπάνω υπουργική απόφαση, το πρώτο αντίγραφο υπογράφεται από το χρηµατιστή και παραδίδεται στον παραγγελέα, ενώ ο τελευταίος υπογράφει µόνο αν το ζητήσει ο χρηµατιστής, το δεύτερο αντίγραφο συµπληρώνεται µε τα στοιχεία της συναλλαγής, εκτός από το ονοµατεπώνυµο και την υπογραφή του παραγγελέα και ρίπτεται σφραγισµένο µε την ώρα της ρίψης του σε ειδική κάλπη τοποθετηµένη στο χρηµατιστήριο και το τρίτο αντίγραφο παραµένει στο στέλεχος του βιβλιαρίου. Από τα παραπάνω, συνάγεται ότι η απόδειξη της κατάρτισης της σύµβασης εντολής από το χρηµατιστή µε έγγραφο υπογεγραµµένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική, πράγµα που δεν θα συνέβαινε αν ο σκοπός του νοµοθέτη ήταν η καθιέρωση του εγγράφου αποδεικτικού τύπου αµφιµερώς και γενικώς. ∆ηλαδή ο νοµοθέτης, απέκλεισε την απόδειξη χρηµατιστηριακών συναλλαγών µη καταχωρηµένων στα καθοριζόµενα βιβλία και στοιχεία, ειδικά και µόνο για την περίπτωση της επίκλησης τους από τον χρηµατιστή ή τις ΑΧΕ και ΕΠΕΥ προς διασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου αυτών από τα αρµόδια για την εποπτεία τους όργανα προς την τήρηση της χρηµατιστηριακής νοµοθεσίας. Υπό την εκδοχή ότι η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 27 επιβάλλει στα µέλη του χρηµατιστηρίου την καταχώριση των σχετικών συναλλαγών τους µε τους πελάτες τους στα υπό του άρθρου αυτού οριζόµενα ειδικά βιβλία, προκειµένου να µπορούν να επικαλεστούν αυτές έναντι των τελευταίων, δυσχεραίνεται η θέση αυτών, εφόσον τα τηρούµενα από τη χρηµατιστηριακή εταιρεία βιβλία θα αποτελούν απόδειξη υπέρ αυτής (άρθρα 444 αρ. 1, 447 ΚΠολ∆), χωρίς όµως τους περιορισµούς που θέτει η διάταξη του άρθρου 448 παρ. 1 εδ. β" ΚΠολ∆ (πλήρης απόδειξη για το µέγεθος της απαίτησης, όταν η ύπαρξη της είναι αποδεδειγµένη µε άλλο τρόπο και µόνο για ένα έτος αφότου γίνει η εγγραφή), αφού η χρηµατιστηριακή εταιρεία θα επικαλείται και θα αποδεικνύει χρηµατιστηριακές συναλλαγές αρκεί να τις έχει καταχωρίσει στα τηρούµενα από την ίδια βιβλία, δηλαδή θα αποδεικνύει όχι µόνο το µέγεθος της απαίτησης αλλά και την ύπαρξη της, ενώ ο εντολέας της επενδυτής, κυρίως φυσικό πρόσωπο, δεν θα µπορεί να πράξει το ίδιο. Έτσι, όµως, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δικονοµικών όπλων µεταξύ των διαδίκων, που αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγµατος αλλά και στις υπερνοµοθετικής ισχύος, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγµατος, διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου (ΕΣ∆Α), που κυρώθηκε µε το Ν∆ 53/1974, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωµα σε δίκαιη δίκη, στοιχείο της οποίας αποτελεί και η ισότητα των δικονοµικών όπλων (ΟλΑΠ 19/2007). Η νοµική αυτή παραδοχή επιβεβαιώνεται από το ότι µε την νεότερη 23832/Β. 451/29-5-1992 απόφαση ΥΠΕΘΟ και στη συνέχεια µε την 18/15-1-1999 απόφαση του ∆.Σ του ΧΑΑ, εισήχθη υποχρεωτικά στο ΧΑΑ, το σύστηµα αυτοµατοποιηµένων συναλλαγών µε µαγνητοφώνηση των συναλλαγών για λόγους ασφαλείας, ταχύτητας, διεκπεραιώσεως και µειώσεως του κόστους των συναλλαγών στο ΧΑΑ και µε το Ν. 2396/1996 καθιερώθηκε ο θεσµός των Εταιριών Λήψης και ∆ιαβίβασης Εντολών (ΕΛ∆Ε). Ο παραπάνω νόµος καθορίζει τη λειτουργία των ΕΛ∆Ε και το πλαίσιο συνεργασίας τους µε τις ΑΧΕ, σε κανένα όµως σηµείο του δεν ρυθµίζει την διαδικασία καταγραφής των εντολών, ήτοι δεν προβλέπει το γραπτό τύπο για την χορήγηση των εντολών από τους επενδυτές στις ΕΛ∆Ε ή από τις ΕΛ∆Ε προς τις ΑΧΕ. Η ως άνω τελολογική ερµηνεία ανταποκρίνεται και στη συστηµατική ένταξη των διατάξεων του άρθρου 27 παρ. παρ. 1 και 2 του Ν. 1806/1988 στο κεφάλαιο Ζ του εν λόγω νόµου, το οποίο αφορά τη διαφάνεια των συναλλαγών "ώστε τα αρµόδια για την εποπτεία των χρηµατιστηρίων όργανα να µπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων". Εποµένως, ως προς την κατάρτιση σύµβασης χρηµατιστηριακής παραγγελίας µεταξύ των συµβαλλοµένων, µε αντικείµενο νόµιµη χρηµατιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη

[64]

µπορεί να γίνει µε κάθε νόµιµο αποδεικτικό µέσο, εποµένως και µε έγγραφα και µάρτυρες (ΟλΑΠ 5/2009) και αν ακόµη ο χρηµατιστής δεν έχει εκπληρώσει τις απορρέουσες από τη χρηµατιστηριακή νοµοθεσία υποχρεώσεις του προς τήρηση των υπό του νόµου οριζοµένων βιβλίων και έκδοση και παράδοση των κατά τα άνω απαιτούµενων στοιχείων. Στην προκείµενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόµενη απόφαση, το Εφετείο, µετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, δέχθηκε κατά ένα µέρος την αγωγή του αναιρεσείοντος κατά της αναιρεσίβλητης ανώνυµης χρηµατιστηριακής εταιρείας, για χρηµατιστηριακές συναλλαγές που διενήργησε για λογαριασµό του άνευ εντολής του, από τΙς οποίες προέκυψε χρεωστικό υπόλοιπο υπέρ αυτού, το οποίο και του επιδίκασε. Για το σχηµατισµό του αποδεικτικού του πορίσµατος ότι διενεργήθηκαν από την αναιρεσίβλητη οι αναφερόµενες στην προσβαλλόµενη απόφαση χρηµατιστηριακές συναλλαγές κατόπιν εντολής του αναιρεσείοντος προς διενέργεια αυτών, το Εφετείο δέχθηκε, ότι η εντολή προς εκτέλεση και η εκτέλεση της εντολής των χρηµατιστηριακών αυτών συναλλαγών στις οποίες προέβη η αναιρεσίβλητη για λογαριασµό του αναιρεσείοντος, µπορούσαν να αποδειχθούν µε κάθε νόµιµο αποδεικτικό µέσο ακόµη και µε µάρτυρες και µε έγγραφα που δεν πληρούν τους όρους του νόµου και όχι αποκλειστικά εγγράφως µε την τήρηση του τριπλοτύπου βιβλιαρίου εντολών. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεν παραβίασε µε εσφαλµένη ερµηνεία και εφαρµογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 2 του Ν. 3632/1928, 27 παρ. 1 του Ν. 1806/1988 όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρο 59 παρ. 1 Ν.2533/97, 8 παρ. 2 του Ν. 2396/1996, την παρ. ΑΙ της υπ' αριθµ. 6280/Β508/89 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονοµίας, τις διατάξεις της υπ' αριθµ. 6160/1996 απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και συγκεκριµένα τις διατάξεις των παραγράφων της αποφάσεως αυτής (ΕΙ) 2 εδαφ. 2 (Ε2) 2 εδαφ.3, (Ε3) 2 εδαφ. 4, (Ε4) εδαφ.1, (Ε5) 4 εδαφ. 9 και (Ε6) εδαφ.II, ούτε ψευδώς ερµήνευσε την υπ' αριθµ. 23832/Β451/29-5-1992 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονοµίας και τις υπ' αριθµ. 18/15.1.1999 και 30/7.10.99 αποφάσεις του ∆.Σ του ΧΑΑ, και ο αντίθετος εκ του αριθµ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολ∆ πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως κατά το πρώτο µέρος του και ο πρώτος πρόσθετος λόγος του από 7-10-2007 ιδιαιτέρου δικογράφου είναι αβάσιµοι. Εξάλλου, ενόψει της ανωτέρω εκτεθείσης παραδοχής περί αποδείξεως της εντολής προς εκτέλεση και της εκτέλεσης της εντολής χρηµατιστηριακών συναλλαγών µε κάθε νόµιµο αποδεικτικό µέσο, δεν ασκεί έννοµη επιρροή στο ως άνω εξαχθέν από το εφετείο αποδεικτικό πόρισµα, η πλεοναστική αναφορά στη µείζονα σκέψη της προσβαλλόµενης απόφασης, ότι µετά την εισαγωγή του συστήµατος αυτοµατοποιηµένων συναλλαγών στο Χρηµατιστήριο Αξιών Αθηνών, δεν τηρείται πλέον στις συναλλαγές η υποχρέωση τήρησης των υπογεγραµµένων αντιτύπων από βιβλιάριο εντολών στα οποία αναγράφονται οι διδόµενες στους χρηµατιστές εντολές από πελάτες τους. Ως εκ τούτου, ο ίδιος λόγος κατά το µέρος του µε το οποίο, υπό την επίκληση της ίδιας ανωτέρω πληµµέλειας αποδίδεται στο εφετείο παραβίαση του άρθρου 26 του ισχύοντος Συντάγµατος, είναι απαράδεκτος ως αλυσιτελής. - Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολ∆ ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νοµίµου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγµατικά περιστατικά, τα οποία σύµφωνα µε το νόµο είναι αναγκαία για τη θεµελίωση του κανόνα δικαίου που εφάρµοσε στη συγκεκριµένη περίπτωση, όχι όµως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόµενες στην εκτίµηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθµιση και αιτιολόγηση του πορίσµατος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς. Ως "ζητήµατα", εξάλλου, των οποίων η µη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόµιµη βάση της, νοούνται µόνον οι ισχυρισµοί που έχουν

[65]

αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεµελίωση ή την κατάλυση του δικαιώµατος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αµυντικό µέσο, όχι όµως και πραγµατικά ή νοµικά επιχειρήµατα, που συνέχονται µε την αξιολόγηση και στάθµιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εµπεριστατωµένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως. - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 432, 433 και 435 ΚΠολ∆ προκύπτει, ότι ένα ιδιωτικό έγγραφο για να υπάρχει ως αποδεικτικό µέσο και να συγκαταλέγεται στα επώνυµα αποδεικτικά µέσα, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 339 του ίδιου Κώδικα, πρέπει να είναι αναγνώσιµο, να µην έχει υποστεί τεµαχισµό, διάτρηση ή διαγραφή, οπότε τεκµαίρεται πως έχει εκµηδενιστεί η αποδεικτική του δύναµη (άρθρο 433 ΚΠολ∆) και να είναι γνήσιο. Περαιτέρω, ένα ιδιωτικό έγγραφο για να έχει αποδεικτική δύναµη, δηλαδή για να µπορεί να συµβάλει στη διαµόρφωση δικανικής πεποίθησης, πρέπει να φέρει την υπογραφή του εκδότη (άρθρο 433 ΚΠολ∆). Τα ιδιωτικά, επίσης, έγγραφα, σε αντίθεση µε ότι συµβαίνει επί δηµοσίων εγγράφων (άρθρο 455 Κ.Πολ.∆), δεν έχουν το τεκµήριο της γνησιότητας. Η επίκληση και προσκοµιδή ιδιωτικού εγγράφου, προς απόδειξη ουσιώδους ισχυρισµού εµπεριέχει, έτσι, τον ισχυρισµό του διαδίκου περί της γνησιότητας του, ο δε αντίδικος αυτού έχει το βάρος της δήλωσης περί άρνησης της γνησιότητας, ενώ ο πρώτος της απόδειξης αυτής, εάν αµφισβητηθεί. Εφόσον το ιδιωτικό έγγραφο είναι ενυπόγραφο, αδιάφορα αν φέρει την υπογραφή εκείνου κατά του οποίου προσκοµίζεται ή τρίτου, το παραγόµενο από την µη αµφισβήτηση της γνησιότητας της υπογραφής αµάχητο τεκµήριο περί της γνησιότητας του υπερκείµενου περιεχοµένου του εγγράφου, που καλύπτεται από την υπογραφή, ανατρέπεται µόνο µε την προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, του επικαλουµένου την πλαστότητα, βαρυνόµενου µε την απόδειξη της (άρθρο 463 ΚΠολ∆). - Κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολ∆ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόµο έλαβε υπόψη πράγµατα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγµατα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασµό µε εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 ΚΠολ∆, προκύπτει ότι "πράγµατα" κατά την έννοια της πρώτης από αυτές (άρθρο 559 αριθ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή µη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει τον προβλεπόµενο από αυτή λόγο αναιρέσεως, αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισµοί των διαδίκων που θεµελιώνουν ή καταλύουν τη βάση της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως, και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι δε και οι ισχυρισµοί που συνέχονται µε την ιστορική αιτία της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης. Εποµένως, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήµατα ή συµπεράσµατα από την εκτίµηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγος εφέσεως, όπως και οι νοµικοί ισχυρισµοί ή η νοµική επιχειρηµατολογία των διαδίκων. Πράγµα αποτελούν και οι λόγοι εφέσεως, εφόσον περιέχουν αυτοτελή ισχυρισµό. ∆εν στοιχειοθετείται όµως ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν ο ισχυρισµός είναι αόριστος ή µη νόµιµος η αλυσιτελής και εποµένως δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. - Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολ∆, λόγος αναιρέσεως δεν στοιχειοθετείται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισµό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, γιατί η απόρριψη αυτή σηµαίνει ότι έχει ληφθεί υπόψη ο ισχυρισµός, ανεξάρτητα αν δεν έγινε δεκτός, όπως όταν η απόφαση περιλαµβάνει παραδοχές αντίθετες προς τον ισχυρισµό αυτό. Επίσης, ο λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται, αν ο ισχυρισµός είναι αόριστος ή µη νόµιµος ή δεν είναι ουσιώδης και ως εκ τούτου δεν ασκεί επιρροή στην έκβαση της

[66]

δίκης ή δεν προτάθηκε καθόλου ή δεν προτάθηκε παραδεκτώς στο δικαστήριο της ουσίας. -Κατά το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολ∆ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισµούς του νόµου σχετικά µε τη δύναµη των αποδεικτικών µέσων. Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την εκτίµηση των αποδείξεων, αποδίδει σε ορισµένα αποδεικτικά µέσα δύναµη αποδείξεως µικρότερη ή µεγαλύτερη από εκείνη που δεσµευτικά γι' αυτό (δικαστήριο) καθορίζει ο νόµος και δεν στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο, εκτιµώντας ελεύθερα τις αποδείξεις, όπως έχει δικαίωµα από το νόµο (άρθρο 340 ΚΠολ∆), αποδίδει σε ορισµένα αποδεικτικά µέσα, που κατά νόµο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναµη µε άλλα, µεγαλύτερη βαρύτητα ή αξιοπιστία (ΑΠ 212/2006). ∆ιατάξεις: ΚΠολ∆: 432, 433, 435, 444, 447, 448, 455, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 11α, 559 αριθ. 11γ, 559 αριθ. 12, 559 αριθ. 19, ΕΣ∆Α: 6, Νόµοι: 3632/1928, άρθ. 12, Νόµοι: 1806/1988, άρθ. 27, Νόµοι: 2533/1997, άρθ. 59, Νόµοι: 3152/2003, άρθ. 18, ∆ηµοσίευση: INLAW 2011

[67]

Διδότου 9‐11, 10680 Αθήνα, τηλ. 210 3390555, Fax: 210 3637811 e‐mail: info@inlaw.gr