Nuevas Tendencias Criminológicas y Victimológicas en la Sociedad de la Información. A modo de Prólogo:

Antes de comenzar con el desarrollo especializado del presente trabajo, es menester hacer algunas consideraciones previas y aceptar las condiciones actuales de la tecnología y las ciencias penales en general, para poder situarnos en el contexto de labor necesario.

El primer reconocimiento que ha de ser hecho, en honor a la verdad científica, es que por regla general los abogados o investigadores de ciencias jurídicas somos bastante poco afectos a la tecnología, y que bajo el imperturbable escudo de la seguridad jurídica solemos esconder una fuerte resistencia al cambio en las instituciones tradicionales.

El problema de esta actitud radica principalmente en el hecho de que la sociedad rara vez espera los cambios legislativos para modificar sus conductas, más bien ésta y su realidad concreta suelen estar varios pasos delante de legisladores y juristas.

Si a esta situación habitual, sumamos el hecho de que la informática interactúa con la sociedad a velocidades exponenciales en lugar de las lineales de las ciencias jurídicas, nos encontraremos ante la cruda verdad de que, de no hacerse algo de manera inmediata, nos hallaremos cada día más lejos de la verdad de las conductas que pudieran resultar incriminables en defensa de los valores reconocidos como protegibles por la sociedad que ampara al orden jurídico o que éste debe intentar salvaguardar.

Por comienzo, sabemos por amarga experiencia, que los medios informáticos alteran - al menos en parte - los esquemas tradicionales de interacción social y ofrecen nuevas formas de relación interpersonal.

De aquí se desprende, como consecuencia necesaria e indispensable, el hecho de que además sirven como medios de comisión de delitos ya tipificados en la mayoría de los códigos penales, además de que pueden generar violaciones de bienes jurídicos protegidos, cuya vulneración, hasta la fecha no se considera delito, pero que en el consciente popular violan al menos las reglas de normal convivencia pacífica en sociedad, pilar del carácter tuitivo de las ciencias penales.

Es obvio que no necesariamente todas las conductas posibles deriven directamente en conductas criminalizadas, pero, lo que nadie puede negar, es que al menos algunas de estas nuevas conductas posibles deberían ser incluidas en los Códigos vigentes tal como lo han hecho a la fecha algunos ordenamientos a nivel nacional e internacional.

También podemos dar por cierto el hecho de que, al menos en parte, el objeto de la sociología jurídico penal está constituido por las conexiones entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura económico social que lo ampara.

De igual manera, podemos hablar entonces de que, a la actual Sociedad de la Información le corresponderá una estructura propia de instituciones que proporcionen, al menos, la seguridad necesaria para el normal desarrollo de la misma.

Por último, y no por ello menos importante, tenemos que la Criminología nos ayuda a estudiar el delito, sin que esto signifique que éste sea de objeto exclusivo de análisis de la misma, ya que en realidad trataría de explicar a la conducta delictual en sus orígenes y desarrollo dentro de la sociedad donde se produce.

Esto nos lleva a la necesidad de introducirnos de lleno en el estudio de la Sociedad de la Información, si es que podemos considerar que ella existe.

De aquí que, el primer nudo temático de este trabajo sea sobre la existencia o no de la Sociedad de la Información y su incidencia en la vida habitual de las personas que pudieren resultar inmersas en esta nueva estructura.

¿Estamos ante la existencia de una nueva Sociedad?

Para poder realizar este análisis es necesario retrotraerse en la historia para

determinar, al menos, algunos de los hitos que han generado los grandes cambios en los órdenes jurídicos imperantes.

In brevitatis causae, me permito elegir dos de ellos de entre los más significativos: 1) La Revolución Francesa: Es quizás el hito de nuestra era jurídica, ya que en ella,

junto con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, nacen en forma casi contemporánea, casi todas las democracias y regímenes constitucionales que subsisten en la actualidad.

Es un claro ejemplo de que al modificarse la base de la estructura social, las prioridades y principios que rigen un determinado sistema y la necesidad de proteger determinados bienes jurídicos que para el orden social adquieren prioridad máxima, se produce necesariamente el derrocamiento del orden jurídico y su reemplazo por uno nuevo.

Hans Kelsen diría: “...cuando la norma jurídica fundamental (en este caso en particular la que basaba el poder del soberano) deja de ser eficaz porque para la sociedad resulta inapta o apartada de los valores que se busca proteger, el ordenamiento jurídico entero deviene ineficaz y es reemplazado por uno nuevo con base en otra norma jurídica fundamental.”

Y en El Contrato Social de Rousseau encontramos: “...Pero el orden social es un derecho sagrado y sirve de base a todos los demás. Sin embargo, este derecho no viene de la Naturaleza; por consiguiente, está, pues, fundado sobre convenciones. Se trata de saber cuáles son estas convenciones.”

Pues bien. ¿Cuáles fueron las convenciones que dieron origen a la Revolución Francesa.?

Creo que nadie duda al responder: La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es decir la necesidad del pueblo de recuperar la Soberanía que originalmente le correspondía y que los tiranos habían usurpado hacía años.

2) La Segunda Guerra Mundial: Es, obviamente el punto que marca el nacimiento

de dos grandes movimientos sociales internacionales, a) Las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y b) La gran auditora mundial del orden establecido: la ONU.

Si bien es cierto que según se habla en doctrina, los derechos humanos nacen con el hombre mismo, no es menos cierto que para que estos principios tuvieran recepción legislativa universal fueron necesarios los horrores cometidos por ambos bandos (por un lado la persecución racial infundada y por el otro las bombas atómicas) para que los hombres del mundo tomaran conciencia de la necesidad de proclamar estos derechos básicos.

Como afirmaba Luis de la Barreda Solórzano 1 “no existe hoy ni ha existido {y creo que nunca existirá} una sociedad que sea el paraíso de Dios sobre la Tierra. Los derechos humanos no surgen de las luces que iluminan el modelo perfecto de sociedad. Surgen de las sombras, de la profunda injusticia de los regímenes autocráticos en la Francia del siglo XVIII, de los horrores de las guerras mundiales en este siglo, del holocausto, de la denigrante realidad de los seres humanos gobernados por las dictaduras; de los millones de hambrientos y privados de lo más elemental para poder aspirar a una vida digna; de los discriminados por el color de su piel, por ser extranjeros, por vivir la sexualidad de manera distinta de la considerada “normal”” . (Entre llaves, me pertenece)

Estos dos grandes cismos históricos, nos demuestran a las claras que son los cambios sociales profundos y generalizados por la necesidad de defender los derechos colectivos, los que dan génesis a un nuevo orden jurídico, ya sea éste nacional o internacional.

Cierto es, que además de los grandes cambios, todas las sociedades experimentan a lo largo de su devenir histórico otros menores que van reformando algunos aspectos internos de su funcionamiento y que, necesariamente, se reflejan en el derecho, pero no podemos decir que los cambios de criterio social, respecto de temas puntuales, impliquen una modificación tan radical que deje sin efecto las bases generales y que por ello nos encontremos en una nueva era social.

Claros ejemplos de estos reacomodamientos estructurales internos son los que se produjeron por la Ley de Voto Femenino o la de Divorcio Vincular, en países que hce pocos años lo han incorporado a su legislación.

Podemos decir, sin temor a equivocación, que estos cambios surgen desde la lucha de alguna minoría que siente conculcado un derecho específico y que, en un determinado tiempo histórico obtiene, por circunstancias intersociales y extrasociales, el reconocimiento por el que propugnó durante años2.

Otro claro ejemplo hoy en día es el caso de las minorías por orientación sexual, que hace años vienen luchando por leyes como las de matrimonio homosexual y otras antidiscriminatorias con distinta suerte según el país del que se hable.

El punto en análisis es, precisamente, que el reconocimiento de los derechos de las minorías nos acerca a una sociedad más justa, pero sin salir de los cánones del núcleo social en el que aún nos hallamos.

Pero seguimos en nuestro análisis propuesto: Es posible afirmar que exista – en función a las consideraciones sociológicas antes vertidas – la creación de “una sociedad de sociedades”?

LA NOMINADA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN:

Desde ya hace unos años se viene escuchando la frase “Nos encontramos inmersos

en la Sociedad de la Información”, de autor eminentemente anónimo, pero que ha prendido notoriamente en todos los ámbitos informativos y aún académicos.

1 - Diario “El Nacional de México” – publicación del 19/11/98 – Extraído del sitio web: www.elnacional.com.mx 2 - Un claro ejemplo de ello lo constituyen las luchas de la comunidad afro americana de los EEUU

Ahora bien. ¿Qué es la Sociedad de la Información?. Creo no equivocarme al decir que nadie la define con exactitud, pero los conceptos más aproximados se basan en otra frase utilizada comúnmente como muletilla. “La Información es poder”.

Analicemos esto con un poco más de profundidad y detalle. En una sociedad democrática, como todos sabemos, el poder reside en el pueblo que

es soberano, por lo cual podríamos decir que “El pueblo es el poder.....” En una misma tesitura de pensamientos, se puede deducir que, si en una sociedad el

poder reside en la información y no en el pueblo, se pueden afirmar dos cosas: a) No es la misma sociedad que tiene el poder en el pueblo y b) Por lo primero y por analogía podemos decir que se habla de una sociedad

informocrática (recordemos que el sufijo “cracia” denota poder). Como el término sociedad informocrática resulta muy complejo de pronunciar, se ha

producido entonces la deformación natural hacia Sociedad de la Información. Volvamos ahora un poco sobre nuestros pasos para reorganizar los conceptos

planteados y las conclusiones a las que se arriban de esas propuestas. ¿Son todos los conceptos vertidos verdades absolutas? No lo creo. Comencemos por la premisa principal: La información es poder. Mediante esa premisa podríamos construir lógicamente la siguiente proposición: a) La información es poder b) Las bibliotecas son acumulaciones de información c) Por lo tanto las bibliotecas son grandes acumulaciones de poder. d) Por ende, las Bibliotecas son poder. Cualquiera nota a simple vista que si bien las proposiciones son lógicamente

correctas – siguiendo al clásico silogismo aristotélico - en la práctica nos llevan a un resultado absurdo, ya que es obvio que las bibliotecas NO SON GRANDES ACUMULACIONES DE PODER, NI EL PODER MISMO.

¿Donde está entonces el error si sabemos que la segunda premisa si es verdadera? Pues es muy claro, que el error se encuentra en el hecho de que la primer premisa es

FALSA. Este pequeño descubrimiento nos lleva a pensar que se quiso decir exactamente al

afirmar que la Información es Poder....... Pues bien, a poco que se piense se puede descubrir que la posesión de información OTORGA PODER, que le conocimiento de la información es el que otorga poder.

Creo que esta es una mejor aproximación a la frase, realicemos ahora nuevamente la construcción lógica anterior.

a) La posesión de información otorga poder. b) Las bibliotecas son grandes acumulaciones de información. c) Por lo tanto la posesión de una biblioteca otorga gran poder. Convengamos que tampoco resulta muy feliz la conclusión a la que arribamos,

nuevamente deberemos replantear la primer premisa ya que la segunda no ha cambiado.

Si recorremos un poco los textos de sociología observaremos que en algunos de ellos se habla de algunas “Herramientas de Control Social”, entre las cuales llama notoriamente la atención el Derecho.

A poco de reflexionarlo advertiremos que el poder político es obviamente quien detenta esta herramienta y que en contrapartida, los medios de comunicación masiva ostentan otra tan poderosa como esa, el manejo y la utilización de la información para cambiar la opinión pública que es quien, en definitiva, mantiene o retira al poder político.

Podríamos a estas alturas advertir que en realidad es la utilización de la información la que otorga poder, pero que en definitiva esa utilización no es otra cosa que una herramienta de control social.

Podemos encontrar ejemplos de ello, seguro, y sin ahondar demasiado se me plantea claramente uno reciente. El día 30/10/01 el Sr. Michael Jordan regresó a la NBA. Es evidente que semejante noticia no iba a pasar inadvertida, pero algunos medios informaron de manera no tan notoria que este Sr. regresaba al juego profesional luego de una llamada que recibió del Sr. George W. Bush (Presidente de los EEUU).

¿Qué interés puede tener el presidente de los EEUU en que determinado jugador profesional regrese a los campos de juego?

Es muy simple. Hace ya desde el 11 de Septiembre que los periódicos y medios informativos de los EEUU no hacían otra cosa que hablar del terrible atentado que sufrió ese país, y una noticia como el regreso de Jordan al juego tiene entidad suficiente como para desplazar a la guerra o a los ataques con ántrax de los titulares de los principales diarios por varios días3.

Creo que este es un claro ejemplo de lo que es manipulación, control o utilización de la información, la parte útil a mis fines la hago conocer – el regreso de Jordan – y la parte que no considero que la opinión pública deba conocer la mantengo en reserva.

Traslademos ahora la construcción al campo de la lógica. a) La utilización de la información otorga poder. b) Las bibliotecas son grandes acumulaciones de información c) Por lo tanto la utilización de las bibliotecas en mi beneficio otorga gran

poder. Ahora sí hemos llegado a una conclusión lógica, lo cual nos indica que ambas

proposiciones son reales. Para actualizar estas proposiciones un poco se puede reemplazar las bibliotecas por las

conocidas Bases de Datos personales (por lo general informatizadas para obtener de ellas un mayor rendimiento).

a) La utilización de la información otorga poder. b) Las Bases de Datos personales son grandes acumulaciones de

información. c) Por lo tanto la utilización de las Bases de Datos en mi beneficio otorga

gran poder. Podríamos sentar que este es un principio que si resiste el análisis y que además se

encuentra debidamente fundado en una construcción lógica que surge de dos premisas verdaderas según se ha demostrado. 3 - Sin ir más lejos, recordemos el film estadounidense titulado “Mentiras que matan”, protagonizado por Dustin Hoffman y Robert de Niro

Luego de esto creo que al menos corresponde redefinir el concepto original de Sociedad de la Información al menos por el de Sociedad en la cual la posesión y utilización de la información es utilizada como herramienta de control social.

Veamos ahora el origen histórico de esta herramienta, ¿Es reciente o en cambio existe desde que se organizó nuestra actual estructura social.?.

Así como dijimos que la utilización de la información es una herramienta de control social que se encuentra en general en poder de los medios de comunicación, debemos reconocer que la frase: “La prensa es el cuarto poder” (en clara alusión a los tres definidos por Montesquieu) tiene su origen en la génesis misma de la sociedad como hoy la conocemos.

Lo que sí pudiere resultar novedoso es la creación por medio de herramientas informáticas de grandes bases de datos o sus acumulaciones conjuncionales que son los bancos de datos con información personal que permiten que el manejo y la utilización de la información se desplace de su poseedor original hacia otras manos que pueden ser privadas o públicas.

¿Modifica este cambio de manos de una herramienta los conceptos básicos que dieron origen a la sociedad democrática como hoy la conocemos.? . Pues no es claro que el sólo cambio de manos de una herramienta genere un sismo suficiente como para hacer tambalear el andamiaje jurídico que sustenta nuestra Sociedad basada en el Estado de Derecho.

Por si este argumento pudiere resultar insuficiente, o poco claro vayamos ahora al tema de la masividad del cambio.

¿La posibilidad de obtener la información en forma que ello genere poder al utilizarla es realmente masiva.?

Pues lo dudo mucho, ya que todos los días escuchamos hablar de la conocida “brecha digital” que separa a los países y que otorga a los ciudadanos de unos mayores posibilidades que a los de otros.

Es evidente que países como Nigeria u otros más pobres tienen problemas mucho más urgentes y serios que resolver con la falta de alimentos y de atención sanitaria que con la brecha digital, la informática, los bancos de datos u otras cosas similares.

Por otra parte y tomando una experiencia personal, en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, en la cual he vivido muchos años, que cuenta con aproximadamente 150.000 habitantes y una plaza de 400 abogados matriculados en ejercicio, tan sólo yo he ahondado en el estudio de los temas relacionados al derecho informático, lo cual hace un porcentaje de apenas el 0,25% que obviamente no resulta para nada significativo y que en el resto de la Argentina no se eleva mucho más allá del 1% de profesionales que se especialicen en este tipo de temas.

Es evidente que al menos en las sociedades latinoamericanas (en las cuales los porcentajes de analistas del tema no es muy diferente a los porcentajes argentinos) no hablamos de un cambio masivo.

Llegando ahora al análisis de cuales son los bienes jurídicos que se intenta proteger mediante la legislación de la materia, es notoria la coincidencia de los juristas, la intimidad, la información y la propiedad – casi siempre hasta en ese orden -.

Debido a los bajos índices de variabilidad que se presentan en esta materia, válidamente se puede afirmar que los principales bienes jurídicos a proteger son los mencionados.

El tema es fundamentalmente que estos bienes jurídicos no resultan en nada novedosos y tienen protección en la mayoría de los casos de tipo constitucional con mayor o menor intensidad en los diversos países, protección ésta establecida desde la génesis de nuestras instituciones jurídicas.

Hagamos un racconto de las conclusiones a las que hemos arribado hasta ahora: a) Nos encontramos no en una Sociedad de la Información sino en verdad

nos hallamos en un momento social en que la Información, debido al auge de las nuevas técnicas informáticas ha adquirido una gran importancia como herramienta de control social.

b) La utilización de la información como herramienta de control social es tan antigua como la Sociedad misma en la cual nos hallamos actualmente inmersos.

c) Los valores jurídicos que resultan primordiales y caros a los integrantes de la Sociedad no se han modificado.

d) No existe una verdadera masificación del fenómeno que nos permita afirmar que toda la Sociedad en su conjunto se encuentra inmersa en un proceso de cambio de actitudes hacia determinados valores, ya que la baja conectividad, la escasa relación de equipos informáticos por habitante (Salvo en EEU que es un caso particular, pero igual comparte el resto de las características) y la permanencia de otras prioridades en la cabeza de la lista, nos permiten afirmar que: en la mayoría de los casos los temas de alta tecnología son sólo para una elite o minoría selecta que tiene acceso a la misma y a los beneficios que ella brinda.

Todos estos puntos nos llevan a la conclusión de que no nos encontramos inmersos en una nueva sociedad sino que es la misma y antigua sociedad democrática que nació, por regla general en 1.789 en los países occidentales de la mano del Estado de Derecho. Si bien es cierto que existe a la fecha la necesidad de modificaciones legislativas que impidan el abuso o la corrupción de aquellos que poseen los medios técnicos necesarios para controlar la información, no es menos cierto que esto no representa un cambio social de valores sino una necesidad para evitar los excesos de una minoría por sobre los derechos establecidos como fundamentales desde el origen de nuestro sistema social.

Por todo lo desarrollado he arribado a:

a) Resulta inexacto hablar de Sociedad de la Información y debiera nombrarse el actual fenómeno como momento en el cual debido a las capacidades de los nuevos sistemas informáticos la misma se ha vuelto la principal herramienta de control social, proponiendo en todo caso el reemplazo del vocablo por el de Sociedad Informatizada o el más genérico de Sociedad Tecnificada.

b) El hecho del punto 1) de ninguna manera implica que hayamos dejado de lado los principios de la Sociedad Democrática o del Estado de Derecho.

c) Como consecuencia, si bien se hacen necesarios algunos ajustes legislativos para cubrir algunas situaciones no previstas que pueden aparejar injustos jurídicos, bajo ninguna circunstancia podemos afirmar que es necesario un replanteo de valores sociales o menos aún que resulte necesario un nuevo orden jurídico.

d) Los cambios tecnológicos ocurridos no tienen entidad suficiente como para modificar los valores sociales imperantes y por ello las leyes y constituciones vigentes resultan plenamente aplicables a los ámbitos reales o virtuales sin distinción.

e) Debe revalorizarse el valor del factor humano y social como punto de análisis básico para establecer los valores a los cuales el derecho debe subordinarse y antes de hablar de reformas en derecho de fondo deben establecerse los parámetros sociales que sustenten esos cambios para evitar crear normas o sistemas enteros que resulten inaplicables por su falta de adaptación al sistema social al que deben responder.

f) Si bien deben tenerse en cuenta los cambios tecnológicos imperantes para realizar la nueva legislación protectiva de los derechos, debe tenerse siempre como primer prioridad los valores humanos y sociales que se intentan defender para no sobreponer a la tecnología por encima del hombre que es a quien en definitiva el derecho debe proteger. Si bien es cierto que podemos, tal como he desarrollado no encontrarnos

exactamente dentro de una nueva sociedad, ello no implica que no existan razones suficientes para fundar un amplio estudio sobre la materia, ya que en mayor o menor medida, los cambios tecnológicos de esta subcultura, entendida a la luz se las definiciones aportadas por Cohen 4 sobre los grupos Juveniles, y sin pretender incriminar a toda aquella persona que haga uso de los medios tecnológicos disponibles a la fecha, si podemos hablar de un grupo de personas que de una manera u otra pertenecen a la Sociedad Informatizada actual y que en ella desarrollan sus intereses y ambiciones personales, sean éstas lícitas o no.

Existen muchas características que definen a este nuevo grupo social, pero considero necesario el desarrollar en forma teórica al menos dos de ellas de índole sociológico que permiten demostrar claramente el por que se sostiene la posición doctrinaria de la necesidad del replanteo de algunas normas penales en virtud de las características especiales de estos nuevos grupos sociales.

Desde antiguo se sostiene que el derecho penal es el reflejo de las normas morales y éticas que hacen posible la vida en sociedad, razón por la cual podemos afirmar que el derecho penal es el reflejo normativo instituido para la protección de aquellos bienes jurídicos que esa sociedad o grupo considera valiosos.

Es por ello que si nos encontramos frente a una nueva subcultura (despojando a ese término de sentido criminoso estricto), nos hallaremos frente a un nuevo grupo humano que intenta proteger sus propios bienes jurídicos, y de ello veremos el nacimiento de un nuevo derecho penal.

4 Baratta, Alessandro “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, Ed. Siglo XXI (Febrero 2003, Buenos Aires, Argentina), citando a A.K Cohen (1955), pág. 66

En el presente trataremos de acercarnos a las razones que permitirían creer en la existencia de una cybersociedad que aboga por la creación de un cyberderecho penal en defensa de sus bienes jurídicos.

Como se dijo, a cada sociedad corresponde un derecho penal en específico, y el nacimiento de una sociedad del Cyberespacio (entendida esta como una subcultura trasnacional de la Sociedad basada en el Estado de Derecho) se podría corresponder al del Cyberderecho penal.

Por regla general, salvo en el caso del cyberterrorismo, los sujetos pasivos damnificados por estos nuevos delitos corresponden siempre a un grupo particular que puede resultar afectado, aquél que se encuentra en contacto directo con la tecnología y más específicamente con las redes e internet.

Ese es pues el grupo que presenta un interés en concreto en la creación de una legislación penal que proteja sus derechos, ya que es obvio que aquél que no posee una computadora conectada a internet difícilmente pueda sufrir un ataque de hackers o ser invadido por el spam.

Existen al menos dos razones sociológicamente importantes para considerar pues que este grupo puede configurar a efectos penales una nueva subcultura cuyo ámbito espacial no se corresponde con el de ningún estado en particular, ya que no debemos olvidar que ya cuando se definía el concepto de Nación, en el mismo no incluye el territorio, y a la zaga, siempre se habló de la Nación de Israel, la cual no se encontraba en forma física en territorio alguno pero por sus caracteres podía asumirse como Nación sin territorio.

De igual manera, podemos por analogía presuponer que no sea este el único caso de la historia de la humanidad y nos encontremos hoy frente a una nueva Nación sin territorio, la cual propugna por la creación de sus propias leyes penales.

La cuestión será pues el demostrar el hecho de que si se ha gestado una nueva sociedad con visos de Nación que podemos dar en llamar CyberNación, lo cual no implica, tal como se ha demostrado que ello afecte al total de la población ni que por estas consideraciones exista la Sociedad de la Información como concepto general aplicable a toda persona del mundo.

Es claro que esta CyberNación no posee un ámbito físico en especial y por su propia constitución no posee un régimen de gobierno específico, ya que más bien se parece a la definición de anarquía.

De cualquier forma esta no es absoluta, ya que si bien es cierto que no existe para la cybernación un gobierno en específico, no es menos cierto que por las propias necesidades de orden de esta sociedad se han generado una serie de organizaciones que tienden a la regulación y resolución de conflictos entre sus integrantes.

Entre otras podemos nombrar el ICANN, la OMPI, y tantos otros, que si bien no se corresponden con el concepto clásico de gobierno, cumplen algunas de sus funciones más elementales, como la identificación de sus integrantes y otras tantas.

De esta forma, podemos advertir o al menos intuir la aparición de la cybernación aunque en realidad no podemos hacer con ello un dictamen definitorio.

Sociedad despersonalizada: Luego de la primera aproximación desde el ámbito del gobierno, ahora sí, yendo un

poco más en profundidad, trataremos de demostrar el primer carácter de este nuevo grupo social el cual es la despersonalización de sus integrantes.

Lo cierto es que como toda sociedad, ésta se encuentra integrada por individuos, pero la diferencia fundamental radica en el hecho de que no necesariamente en esta nueva cybernación, los individuos responden a sus características físicas, históricas y aún genéticas como en el campo natural.

De hecho, en el ciberespacio es lo mismo una persona física que una moral, ya que en todos los casos, ambas son incorpóreas a fin de unir los espacios físicos en la red.

Este hecho ya marca una notable diferencia con el mundo real, la cual se ve monumentalmente agrandada si se toma en cuenta que por ejemplo en la red no existe el sexo, ya que al menos detrás de un monitor bien puedo ser hombre bien puedo ser mujer que quien esté del otro lado difícilmente notará la diferencia.

Por otro lado tampoco existe pues la posibilidad de discriminar por sexo u orientación sexual, ya que nadie sabe realmente si el que está a la otra punta de la red es pues heterosexual u homosexual, hombre o mujer, o aún adulto o niño.

Eso hace de la cybernación quizás el lugar menos discriminatorio de la historia de la humanidad aunque a veces en la práctica nos encontremos con Estados como Korea que impiden el acceso a la red de aquellos que se oponen al régimen de gobierno imperante.

De cualquier forma y aunque algunos lamentables casos como éste sucedan, podemos afirmar que la despersonalización de la red hace posible que no se discrimine, ya que en este ciberespacio somos realmente todos iguales, ya que en verdad es imposible que notemos las diferencias que nos puedan separar de nuestros congéneres al otro lado de la red, y por otra parte, aún en Korea o fuera de ella, los mismos koreanos una vez dentro del ámbito de la red tienen iguales derechos y obligaciones que los demás, ya que en ella el control que pudiere ejercer el gobierno de Hanoi resulta claramente ineficaz.

Como vemos, a lo sumo un Estado puede impedir el acceso de sus connacionales a la cybernación, pero no implica que pueda ejercer el control sobre sus integrantes.

Todo esto se debe, claramente al hecho de que si bien los individuos existen en ella como entidades autónomas, singulares e irrepetibles, la despersonalización física que permite la red hace casi imposible el ejercer sobre ellos cohersión física o aún en algunos casos hasta jurídica a la vista de que los derechos nacionales no poseen la jurisdicción y competencia necesarias.

Esta situación es pues la primer razón de orden sociológico que aconseja el estudio criminológico especializado tomando en cuenta las particulares características de los posibles sujetos pasivos a los cuales deberá atender la victimología actual.

De hecho, podemos asumir que entre tantas ficciones jurídicas existentes, no nos vendría mal una más que sería que al entrar a la red de redes, lo que se hace es cruzar una frontera dentro de la cual la legislación es específica para ese espacio que sin estar en ninguna parte está a la vez en todos lados.

Podemos decir en consecuencia que al ingresar por las fronteras del cyberespacio, asumimos una nueva entidad totalmente incorpórea que nos despersonaliza en el aspecto material pero a la vez nos crea una nueva personalidad, más bien la cyberpersonalidad de

nosotros mismos, al cruzar esta frontera, me transformo en mi yo virtual y desde allí me veré sujeto a una nueva ley, tal y como al cruzar la frontera de un país a otro dejo de ser nacional y me transformo automáticamente en extranjero, aunque a decir verdad, dudo que la figura del extranjero llegue alguna vez a existir en el ciberespacio, ya que la nacionalidad de quienes lo integran poco influye en su creación o aún en su comportamiento.

La Sociedad Multiétnica y Multijurídica: Ya hace unos años atrás el Dr. Giovanni Sartori definió la sociedad multiétnica

como aquella que por las corrientes migratorias se integraba dentro del territorio de un Estado, pero lo que no pudo prever es la creación de una Sociedad multijurídica como esta ante la cual hoy nos encontramos.

Digo de esta manera por el hecho de que tal como están las cosas hoy en día, resultan aplicables a la red toda la gama de sistemas jurídicos existentes y vigentes en la faz de la tierra, lo cual complica las cosas a grados inimaginables.

Por lo pronto, la situación planteada parece un poco compleja, pero a pesar de su multietnicidad y multijuridicidad, la sociedad de la cybernación, si bien posee caracteres de todas las sociedades que integran el mundo y en ella se integran los idiomas existentes cual una torre de Babel, existen en realidad en ella muchas características que le son propias y además han nacido con ella.

De hecho, existe un lenguaje común integrado por palabras que fuera de su entorno carecen de significado alguno, de las cuales sólo a modo de ejemplo podemos citar hacking, cracking, spam, y cybersquatting entre muchas otras posibles.

Estas son en definitiva las características básicas que nos permiten inferir el hecho de que nos encontramos frente a una nueva sociedad o cybernación que requiere de su propia regulación.

Por otra parte, esta sociedad si carece de un elemento que es el que hoy reclama, seguridad jurídica, la cual sólo puede obtenerse por medio de una regulación unificada, basada en un estudio científico de los aspectos criminológicos y victimológicos que la pudieren trastornar, ya que la multijuricidad de esta sociedad impide que las reglas del juego sean parejas para todos los que la integran, y a modo de ejemplo me permito citar algunos de los casos de creación y distribución de virus en los cuales, por tratarse de un ciudadano residente en Malasia, estado que no cuenta con una regulación para el ciberespacio quedó impune.

Como se puede ver si bien no estamos frente a una nueva sociedad en términos científicos estrictos, si existe una subcultura informatizada lo suficientemente importante como para que la criminología y la victimología actuales realicen un estudio científico de las causas y efectos del delito en este espacio virtual que a la fecha es literalmente tierra de nadie y propicia la violación de varios derechos fundamentales de los seres humanos que por gusto o por necesidad se ven inmersos en el universo de las nuevas tecnologías.

De hecho las tendencias gubernamentales son a una mayor infromatización de los procesos de Gobierno, (elecciones electrónicas, presentación de declaraciones de impuestos en red y muchos otros) lo cual implica la seria necesidad de contar con normas protectivas de los derechos instituidos para mantener la seguridad jurídica que es pilar del Estado de Derecho.

Por otra parte, además las tendencias comerciales y de intercambio cultural general se mueven también en mayor o menor medida hacia la conectividad, lo cual implica también la necesidad de adaptación de la normativa y los estudios científicos hacia esta subcultura global desterritorializada.

Primeras Conclusiones: A fin de trazar los parámetros mínimos, hasta el presente punto de estudio, podemos

afirmar como corolario parcial que: a) No existe realmente la Sociedad de la Información en sentido estricto, tal

como dice Dominique Wolton 5 “Desde siempre, las sociedades son sociedades de información y de comunicación: desde que dos seres humanos están juntos, intercambian bienes. Bienes reales y también bienes simbólicos, como la información.”, pero si una subcultura altamente tecnificada Esta elite (cybernación) posee elementos propios que la pueden convertir en una nueva sub-sociedad con aportes de todas las que la integran,

b) Esta elite está conformada por regla general por los estamentos de poder económico y político.

c) Por sus implicancias gubernamentales y aún sociales, y la forma transversal en que la informática aplica a casi todas las actividades humanas, existe la inmediata necesidad de estudio de las conductas criminógenas para evitar que los daños posibles se multipliquen.

d) Si bien es cierto que en forma directa sólo algunos sujetos de un país pueden ser sujetos pasivos directos de los delitos posibles por estos medios, no es menos cierto que si el sujeto pasivo es el Estado Nacional, los afectados en forma indirecta seremos todos los integrantes de la Sociedad.

e) Por otra parte la base de sujetos pasivos crece a diario con mayores facilidades de acceso a la red y los medios globales, lo cual implica un menor grado de conocimientos por los usuarios lo que acarrea la expresa necesidad de realizar en forma urgente estudios victimológicos para menguar el efecto de las acciones ilegítimas de los cybercriminales

f) Por regla, si las bases que conforman la actual sociedad siguen siendo las mismas, ya que como dije no nos encontramos en una nueva, los estudios de las conductas de víctimas y criminales pueden ser los mismos hasta ahora desarrollados con las ligeras adaptaciones que se requieran para la época o las circunstancias particulares de cada caso.

5 Wolton, Dominique – Sobrevivir a Internet – Gedisa Editorial – pág. 70

Algunas consideraciones especiales de los nuevos delitos, los nuevos medios comisivos y los nuevos delincuentes.

En esta parte del presente trabajo, debemos definir cuales son las características

especiales que se presentan en la criminología y la victimología debido a las nuevas tecnologías informáticas y a partir de ellas fundar el estudio teórico que se las debe aplicar.

Es por todos conocida la alta interacción que tiene hoy en día esta subcultura tecnologizada sobre los procesos políticos y sociales, razón por la cual no creo necesario ahondar más en esos temas en particular.

En primera medida debemos aceptar que, como todo nuevo grupo social, éste presenta una estructura propia, aunque no siempre las reglas de conducta sean del todo claras tal como se ha explicado anteriormente, al menos para aquellos que no integran este subgrupo.

Por otra parte, tampoco comparto la idea de que exista la autorregulación, ya que como explica Wolton 6, “La autorregulación me parece una ingenuidad histórica increíble: los actores de un campo de actividad se regulan siempre en función de sus intereses y no en función del bien público...”, lo cual me lleva a la idea de que en realidad las normas deben existir y ser dictadas por el órgano que vele por el bien público, a más de ser conocidas por todos los que integran la sociedad y no sólo por algunos “iniciados”.

A pesar de este convencimiento, debo reconocer el hecho de que en la mayoría de los casos la regulación no existe y esto hace de las comunicaciones globales una especie de “Ley del más fuerte” muy difícil de moldear a los derechos individuales y colectivos actuales.

Ahora bien, si nos acercamos al nacimiento de este nuevo grupo advertiremos sin gran esfuerzo el hecho de que éste se ha gestado a la luz de los modelos políticos y económicos del capitalismo y bajo la estricta “necesidad” de que cada individuo que integra el modelo debe acumular tantas riquezas como le sea posible.

Por naturaleza, el ser humano es social, tal como ya se ha definido desde la antigua Grecia, pero el individuo de esta elite es además de esto, altamente competitivo por las reglas del mercado, dónde sólo triunfa y cumple las máximas objetivadas aquel que demuestra ser el mejor.

Pues bien, entonces aquél que cuente con los medios correctos dentro del sistema institucional posee dentro de esta elite la mayor posibilidad de acceder a los puestos de poder político y económico que marcan el horizonte de lo deseado por cualquier individuo.

Ya Richard A. Cloward y L.E. Ohlin7 hablaban hace varios años atrás de que las subculturas criminales nacen como consecuencia de las chances que tienen los individuos de servirse de medio legítimos para la obtención de fines culturales.

El problema es que dentro del ámbito de este estudio las chances no se miden en otra cosa que dinero y relaciones específicas, así, aún si yo poseo una gran creatividad o un ingenio fuero de lo normal para los equipos informáticos, difícilmente pueda cumplir mis objetivos sociales si no cuento con poder económico o social-relacional suficiente para desplazar a los actuales actores del mercado. 6 ob. cit, pág 111. 7 R. A Cloward – L.E. Ohlin (1958-1960)

Imagínese a alguien intentando competir con el imperio Microsoft o con Bill Gates, sería poco menos que suicida.

A efectos de clarificar esta exposición, me permito citar a Cloward 8 para definir de mejor manera lo expresado: “Entre los diversos criterios que determinan el acceso a los medios ilegítimos, las diferencias de nivel social son ciertamente las más importantes [...] Aún en el caso de que los miembros de los estratos intermedios y superiores estuviesen interesados en emprender las carreras criminales del estrato social inferior, encontrarían dificultades para realizar esta ambición a causa de su preparación insuficiente, mientras los miembros de la clase inferior pueden más fácilmente adquirir la aptitud y destreza necesarias. La mayor parte de quienes pertenecen a las clases media y superior no son capaces de abandonar fácilmente su cultura de clase para adaptarse a una nueva cultura.”

Pues bien, si no pertenezco entonces a esa clase privilegiada que cuenta con todos los medios legítimos a su alcance, no tengo mayores opciones que intentar por caminos alternativos por más que estos no sean siempre del todo lícitos, con mayor razón si a la fecha hay muchas conductas que por más que resulten moralmente reprochables, no son delitos en el término formal de la palabra.

Es aquí donde empiezan a entrar en escena además los factores de justificación o técnicas de neutralización que claramente describen Sykes y Matza 9 bajo los siguientes grupos:

a) Exclusión de la propia responsabilidad: en la cual el delincuente se autointerpreta como arrastrado por las circunstancias sociales imperantes en el momento.

b) Negación de la ilicitud: en la cual el delincuente interpreta sus acciones como prohibidas, pero no como inmorales o dañosas y para ello las redefine, por ejemplo un caso de hacking se transforma en un simple acceso a un sistema de otra persona.

c) Negación de la víctima: donde esta es idealizada como un ser que merece el tratamiento que se le aplica y el acto injusto se transforma así en un castigo social por manos del delincuente (de hecho esta es la que más aparece en los casos que nos ocupan)

d) Condena a los que condenan: muy concatenada con la anterior surge del hecho de que en esta visión, los que condenan son hipócritas o corruptos y por ello carecen de autoridad moral para desaprobar las acciones realizadas.

e) Remisión instancias superiores: es que el acto realizado ha sido en realidad en defensa de la sociedad y en contra de los órganos instituidos aunque los medios utilizados no sean enteramente correctos. Esta es otra técnica altamente utilizada en los medios informáticos, bajo la excusa por ejemplo de combatir los monopolios informáticos que mantienen cautivos a los pobres usuarios que no pueden defenderse de ellos sino por medio de la intervención de los “Robin Hood” Hackers que pueden hacer tambalear tremendos imperios económicos a través de dañar sus sistemas.

8 R.A Cloward (1959) pág. 173 9 Gresham M. Sykes – David Matza. (1957) pág. 667

A la fecha podemos advertir claramente que las utilizadas por estos nuevos grupos criminales es una unión de los grupos 3 y 5 con algunos elementos del 4 recién descriptos, bajo pretextos como: “Lo que pasa es que yo hice el virus tal porque los señores de Microsoft son un monopolio que obliga a los usuarios y que abusa de ellos cobrando lo que les da la gana y en realidad mis actos iban dirigidos a liberar a la comunidad informática de semejante opresión, es como si hubiese atacado a un tirano”.

Un interesante ejemplo de lo expuesto nos lo brinda la famosísima película Matrix, en la cual el héroe, Neo, es dentro de su “Sociedad” un conocido hacker que lucha por dar más justicia al sistema imperante y termina además siendo el defensor de toda la humanidad de las máquinas que la mantienen sojuzgada bajo el engaño de una vida virtual.

Por suerte para nosotros el ejemplo de la situación vivencial que plantea la película es ficticio, o al menos eso espero, pero las técnicas de neutralización planteadas por el personaje, les puedo asegurar que pertenecen no sólo a la vida real sino también a la actualidad.

Digamos pues que esta es la nueva versión del síndrome de Robin Hood (casualmente otro personaje de dudosa existencia real) aplicado a la era tecnológica, donde en lugar de flechas se utilizan creckeadores numéricos.

El problema siempre radica en lo mismo, como no hay reglas claras, todos aquellos que pueden hacerlo tratan de jugar con los límites a fin de cumplir los fines que supuestamente la sociedad les impone para ser exitosos.

Dos ejemplos disímiles de cómo llegar al triunfo dentro de los grupos altamente

tecnificados

CASO MICROSOFT: El primer modelo nos refiere a la historia de Microsoft y su fundador: Bill Gates. La historia de este nuevo imperio económico, icono del éxito comercial y

profesional no siempre ha transitado por caminos muy apegados a la Ley, lo cual permite a las nuevas genraciones la desviación de los valores fundamentales generales y la utilización de toda clase de argumentos de neutralización de sus acciones.

Para aquellos que lo desconocen, me permito un pequeño relato: Era por los inicios de los ´80 cuando un joven llamado William Gates III, decide en

la cochera de su casa crear una nueva empresa de software desprendida de su entonces socio Steve Jobs (creador de Apple computers).

Er altamente emprendedor aunque no el mejor creador de soft, pero si muy hábil en los negocios.

Por esas épocas recién aparecían en el mercado los primeros PC, y como todo equipo nuevo necesitaba de un sistema operativo.

Por esos tiempos, el Sr. Gates conoce a un programador de otra empresa que tenía una excelente plataforma de sistema operativo y luego de conseguir una cita con los por entonces maestros del mercado (IBM), decide venderle a esta empresa, el sistema operativo de este tercero.

Esa operación se sella por un porcentaje del valor de los equipos vendidos por IBM a favor de la recién creada Microsoft por el uso del sistema operativo.

El único problema de esta operación (que haría multimillonario a Gates) es que había vendido algo que no era de su propiedad y aún sin autorización alguna de su real propietario.

Pues bien, la suerte lo ayudó un poco y logró adquirir del propietario los derechos de lo que había vendido apenas una semana antes de su compromiso de entrega a IBM por la pequeña suma de 50.000 dólares.

Lo que había vendido se dio en llamar DOS (Disk Operative System por sus siglas en inglés) y resultó uno de los más grandes negocios informáticos de la historia.

Pues bien, si analizamos en detalle advertiremos rápidamente que el Sr. Gates había cometido el delito de estellionato definido en muchísimos Códigos penales, pero por acción comercial logró evitar que esa venta de cosa ajena terminara en los estrados penales mediante denuncia del propietario o de IBM por fraude.

Obviamente que el Sr. Gates no usó para la creación de su nueva empresa los caminos institucionales que le hubiesen obligado, al menos a comprar primero aquello que luego ofrecería a IBM.

El punto es que como ahora este sujeto ha cumplido todos los fines sociales (ya que como sabemos es rico y poderoso), la historia de la creación de su megaempresa se vuelve meramente anecdotaria, al punto que a la fecha existen varios libros al respecto y hasta una película conocida como “Los piratas de Silicon Valley”.

CASO LINUX: Un nuevo camino lo emprendieron hace mas o menos una década los creadores del

LINUX, sistema operativo de código abierto disponible a cualquier usuario en forma gratuita en miles de sitios en la red y hasta aún en muchísimos sitios físicos de distribución de software.

A la inversa del caso anterior, los creadores de este nuevo sistema operativo decidieron hacerlo de dominio público para combatir el monopolio de Microsoft en cuanto a los sistemas operativos de PC que se halla firmemente consolidado desde la aparición del WINDOWS a finales de los ´80.

Ahora bien, ¿cual es el objetivo de regalar su creación intelectual cuando esta podría adquirir un altísimo valor comercial.?

Pues uno sólo, desestabilizar económicamente a Microsoft por medio de la absorción de una parte de su mercado cautivo y con ello crearle fuertes pérdidas económicas.

El problema es que esta actitud constituye, a poco que se analice un claro ejemplo de Competencia Desleal, penado en casi todos los Códigos Penales modificados desde los ´70 en adelante, la excusa obviamente es que ellos no obtienen ningún beneficio y por ello su actitud no se corresponde con la actividad comercial lo que los deja fuera del ámbito de aplicación de esta normativa penal.

Cabe decir que en parte han logrado su objetivo, ya muchos gobiernos nacionales han mudado su plataforma informática a LINUX debido a que este es gratuito y no presenta problemas de licencias de uso en caso de que los empleados del Gobierno decidan realizar copias del mismo.

Claro que obviamente el negocio está luego en el mantenimiento de los equipos y la programación de aplicaciones que puedan correr bajo este sistema operativo, pero como todo,.... esto ya es harina de otro costal.

Es más que obvio que el camino utilizado para el ingreso al mercado de LINUX y sus aplicaciones no ha sido tampoco institucionalmente correcto, pero al igual que en el caso anterior se han cumplido los objetivos y bajo la máscara de combatir al “malvado” Microsoft se han cometido delitos comerciales que en cualquier otro caso hubieren resultado en al prisión de los que los perpetran.

Los ejemplos a seguir: Es evidente que en este nuevo grupo social, si se quiere alcanzar el éxito que la

sociedad general liberal nos impone como fines, los ejemplos a seguir son los de aquellos que han ascendido a la cima, el problema es que como ya relaté, no siempre lo han hecho por los caminos correctos ante la conciencia general.

Digamos que en este nuevo grupo, las reglas son tan flexibles que hasta desafían a las instituciones creadas por el derecho desde antiguo para defender a la sociedad misma.

Si es válido el casi estafar, si es válida la competencia desleal, ¿por qué razón no han de ser válidas otras conductas si me conducen al éxito profesional y comercial?

He aquí donde empieza el trabajo de la sociología jurídica y más en concreto de la sociología jurídico penal.

¿Para qué existe el sistema si nadie lo ha de respetar?. Ya Kelsen decía que la norma no es eficaz si no es respetada por los integrantes de la sociedad.

Este no es justamente un problema menor, ya que pone en crisis hasta el sistema de valores del Estado de Derecho bajo un simple argumento: ¿Si Bill Gates lo hizo, por qué, fundado en la igualdad ante la Ley no lo puedo hacer yo?.

La respuesta es casi imposible, aunque si se analiza en detalle surge de las mismas bases del Esrado de Derecho promulgadas en su nacimiento: Nadie está por encima de la Ley.

De esta manera, si Gates lo hizo debió corresponderle una pena según el sistema vigente y si cualquier otro lo hace después le corresponderá igual pena.

La segunda pregunta es inmediata: ¿Pero por qué me han de penar a mí si a él no lo penaron?

La respuesta es casi igual a la anterior, el hecho de que no lo hayan penado en el momento porque no se produjo la intervención del poder punitivo del Estado por falta de noticias del hecho, no implica que si hoy alguien hace algo similar y las autoridades correspondientes toman conocimiento del hecho no deban actuar.

La verdad es que éste que acabo de describir no es otra cosa que el accionar bajo la mal utilizada parábola de Maquiavelo: “El fin justifica los medios” , aunque lamentablemente es el pensamiento más común entre los grupos o individuos que pugnan por hacerse un lugar entre los triunfadores.

La sola descripción de la situación nos retrotrae a la Teoría de las Elites hace muchos años enunciada como base del Derecho Político, con el pequeño agregado de que

aquí las que luchan por ascender de clase utilizarán todos los medios a su alcance, sean estos lícitos o no.

Si a esto sumamos el hecho de que además en la mayoría de los países no existe una legislación clara respecto a la informática , como así tampoco una buena adaptación de las reglas vigentes a algunos fenómenos nuevos desprendidos de ella, la situación es poco menos que un caos.

Aplicando las reglas sociales conocidas: A este estado de cosas me permito citar a Durkheim para dar un contexto

sociológico a la situación y esbozar algunos posibles caminos de cambio de la situación actual en cuanto a las causas de la criminalidad que surge de estas nuevas tecnologías.

Al referirse a la aparición de las desviaciones criminales, el maestro nos enseña que: a) “Las causas de la desviación no deben buscarse ni en factores

bioantropológicos y naturales (clima, raza), ni en una situación patológica de la estructrura social.

b) La desviación es un fenómeno normal de toda estructura social. c) Sólo cuando se hayan sobrepasado ciertos límites, el fenómeno de la

desviación es negativo para la existencia y el desarrollo de la estructura social, si se acompaña de un estado de desorganización, en el cual todo sistema de reglas de conducta pierde valor, mientras no se haya afirmado aún un nuevo sistema.”10

Parece que Durkheim ya hubiese visto en su propia época el nacimiento de este nuevo grupo social sin reglas, en completa anomia y lo hubiese descrito.

La verdad es que si no evitamos justamente ese estado de caos, la situación puede empeorar sobre todo en la materia penal que e definitiva debe propugnar por un sistema preventivo de las violaciones de los bienes jurídicos individuales o colectivos que el Estado de Derecho pretende defender.

La criminología ante el reto de este nuevo grupo: En la sociedad siempre se busca el estudio del crimen y los criminales y esto le

concierne a la criminología. En la antigüedad se pensaba que el delito nacía de los defectos físicos y mentales y

que era el producto de los rasgos hereditarios. Pero no hay de que preocuparse puesto que tales afirmaciones hoy en día no son

tomadas como positivas sino mas bien son rechazadas. Se ha llegado hoy a la conclusión porque el delito se aprende y no se hereda.

Las explicaciones sociológicas como las que venimos sosteniendo a lo largo de este trabajo son las que se oponen a la creencia del delito hereditario.

La criminología es una ciencia muy nueva y de la cual podemos ver que se basa en dos áreas de búsquedas, que son distintas pero están relacionadas entre si, la primera esta el estudio de la naturaleza del delito dentro de la sociedad y la segunda es el estudio de los delincuentes desde un punto de vista psicológico. 10 E. Durkheim, 1968, pág 65.

De acuerdo con las creencias y sus necesidades, hablando de la sociedad, podríamos decir que es legal o ilegal.

Dependiendo de los diferentes comportamientos, así serán los diferentes causas del delito.

Esta es por regla general la actividad criminológica fundamental, que me permito recordar a fin de ver si ésta estructura teórica puede o no adaptarse al estudio de este especial nuevo grupo social que hoy nos toca analizar.

De hecho la primera parte del trabajo ya la he desarrollado, las reglas sociales de la mal nominada Sociedad de la Información no han cambiado, sólo existe una subcultura con valores propios que puede presentar rasgos criminógenos si es que no se dictan reglas claras.

De cualquier forma debemos reconocer que la sola existencia de un régimen penal adecuado a este subgrupo no garantiza en modo alguno la no comisión de delitos.

El verdadero desafío, dicho todo lo anterior, consiste en aplicar las reglas vigentes en la criminología actual a las conductas desarrolladas por los individuos que podríamos considerar desviados dentro de esta subcultura informatizada sobre todo si estos comportamientos pueden trasuntar en disvalores para la sociedad general marco.

De la Sociedad al Individuo: Habiendo descrito cuales son los caracteres especiales que presenta este nuevo

grupo social, y habiendo demostrado que las reglas que dan sustento a la criminología actual resultan perfectamente válidas, trataré en lo que sigue de aplicar los conceptos generales de la ciencia criminológica a los individuos bajo el marco de las condiciones sociales del grupo.

Debemos pues saltar del análisis sociológico al psicológico de los individuos en general para llegar luego a las conductas que pudieren resultar desviadas.

Como ya dije, la subcultura que integra a estos individuos no mantiene reglas claras en todos los casos, y ejemplos como los casos Microsoft y LINUX descritos nos demuestran que no siempre se siguen los caminos institucionales.

¿Cuáles son entonces los caracteres que describen a los integrantes de este grupo?. Como primera medida, podemos decir que son del estrato social de clase media en

adelante, ya que los equipos necesarios para acceder a la conectividad necesaria no están al alcance de las clases más bajas o marginadas económicamente a pesar de que el acceso a Internet por ejemplo se ha abaratado mucho desde la aparición de los conocidos como café internet u otros términos similares.

Por otro lado, los conocimientos necesarios para el acceso, si bien día a día se reducen, implican al menos el saber leer y escribir, con más algunos conocimientos mínimos de computación al menos para poder operar los programas de navegación web, correo electrónico y FTP (File Transfer Protocol por sus siglas en inglés, o protocolos de transferencia de archivos en español.)

Esto reduce notablemente los sujetos posibles como podemos ver.

Los conocimientos técnicos necesarios se integran asimismo por un sublenguaje que debe ser conocido para la pertenencia al grupo.

Éstas son al menos las características generales de los individuos que integran la subcultura tecnologizada.

De aquí debemos pues partir a otras consideraciones más internas. Por regla general de la sociedad neoliberal en la que se hallan inmersos, todos los

integrantes tienen un alto sentido competitivo a fin de intentar cumplir los fines que la sociedad les marca como deseables.

Este rasgo se desarrolla con mayor amplitud en el plano intelectual, donde las competencias se desarrollan en el plano de la creatividad artística de los creadores de páginas web y los diseñadores gráficos y en el plano intelectual puro por la competencia desatada desde un inicio entre los programadores para ver quien crea la mejor aplicación para determinada función.

Obviamente, para nuestro estudio, la competencia artística no presenta mayor interés, razón por la cual la podemos dejar por ahora de lado y centrar el esfuerzo en la competencia intelectual de programación.

Como dije, desde el principio de la informática, han triunfado sólo los mejores en el ramo, tal como ocurre en el resto de las actividades de la sociedad neoliberal.

Esta necesidad de ser el mejor lleva a una especialización de proporciones inimaginables.

Por ejemplo existen programadores especializados en la creación de planillas de cálculo (Excel) o procesadores de texto (Word, por nombrara alguno).

Dentro de estos grupos, existen algunos que se han dedicado a las redes de conexión de computadoras y dentro de éstas a los aspectos de seguridad de los datos almacenados en las mismas.

Por supuesto que por la implicancia económica de estos bancos de información, los mismos pertenecen a las grandes corporaciones para las cuales trabajan estos expertos.

Tomemos ahora una pequeña parábola: “Durante la época del salvaje oeste en la colonización de los Estados Unidos de

Norteamérica, los hombres portaban armas y se batían a duelo. De hecho, todos querían demostrar su hombría (porque la sociedad en la que se

hallaban inmersos así lo exigía para ser un hombre de éxito), y la mejor manera de hacer esto era batirse con aquél que tuviere reputación de ser el mejor en el manejo de las armas o que hubiere ganado más duelos.”

Pues bien, la ideología no ha cambiado mucho desde esa época, sólo los parámetros de valoración.

Hoy no se juega por la vida, sino por ser aquél que vence a los grupos de expertos de seguridad de mayor prestigio.

Digamos que la manera de satisfacer el ego de aquellos que por su edad o condición social se hallan fuera de los caminos institucionales es violando los sistemas de defensa de las mejores redes o equipos.

La batalla se trasladó del ámbito físico directo al intelectual, pero sigue siendo la misma de la época de las famosas Colt 45.

¿Las armas de hoy en día? Las bombas de números y los programas de cracking

La única diferencia notoria entre aquellos tiempos y hoy es la edad de los contrincantes en este “duelo informático”.

A estas fechas, la mayoría de los Hackers son menores de edad que intentan abrirse paso y ganarse una reputación por medio del ingreso a tal o cual sistema protegido.

El problema radica justamente en el hecho de su minoridad, ya que la mayoría de los sistemas penales se encuentran impedidos de aplicar pena alguna.

Por otra parte no puedo ignorar otra ventaja que existe hoy, la despersonalización que caracteriza a este grupo, lo cual otorga en gran medida la posibilidad de evadir la acción de la justicia por la (a veces) imposibilidad de determinar el autor material del acto criminógeno.

Esta ventaja del entorno otorga un cierto grado de sensación de impunidad debido al anonimato, lo cual anima aún más a las conductas desviadas.

Como ya dije, las conductas desviadas son parte mismo del sistema y de hecho debemos reconocer que sin hackers profesionalizados no tendríamos hoy los sistemas de seguridad informática que intentan protegernos, de manera que algún grado de desviación siempre hace progresar al sistema, tal como ya he citado describía Durkheim.

Además de esto debemos tener en cuenta también a los inconformes del sistema que existen en cualquier clase de organización, tal como lo fueron en su momento los hippies, los punk y otros tantos movimientos juveniles de protesta contra los regímenes instituidos

Dentro de este contexto se manejan las posibles desviaciones, que la criminología actual tiene el reto de intentar resolver en beneficio de la sociedad para evitar que la anarquía del subgrupo se generalice y provoque daños mayores.

Para de alguna manera resumir los dos análisis hasta ahora realizados (sociológico y psicológico) podemos decir que:

a) La subcultura informatizada no posee un sistema de valores que se corresponda exactamente con el de la sociedad basada en el Estado de Derecho.

b) Aquellos que han triunfado no siempre lo han hecho por los caminos institucionales y en gran parte de los casos no han sido sancionados por el sistema.(recordar Microsoft y LINUX).

c) La sociedad neoliberal impone un modelo de éxito que no siempre es posible alcanzar si no se cuenta con los medios y relaciones adecuadas lo que en algunos casos genera la necesidad de crear caminos alternativos a los instituidos.

d) Existe una fuerte tendencia general de los individuos del grupo a aceptar como leyes universales algunas de las técnicas de neutralización.

e) La despersonalización de las víctimas (entre otras cosas por que el que realiza el acto jamás entra en contacto directo con las mismas) disminuye notablemente los posibles sentimientos de culpabilidad.

f) El anonimato que permiten los equipos informáticos en la comisión de los delitos que nos ocupan otorga una gran sensación de seguridad al sujeto activo.

g) Se plantea una batalla intelectual en la cual el ego impone la necesidad de vencer a los más afamados y las conductas de agresión a los sistemas de seguridad se vuelve un hecho normal y además una escalera al éxito.

h) La inconformidad con el sistema se manifiesta al igual que en otras épocas por medio de ataques a distancia a los equipos informáticos a fin de generar en la víctima un daño económico.

i) La mayoría de las conductas desviadas se produce en etapas que los sujetos activos son menores de edad.

Dentro de estos lineamientos corresponde, como reto específico a la criminología y

al derecho penal de los próximos años diseñar un sistema que desaliente las conductas desviadas a grados aceptables (visto que, como dije un cierto grado de desviación es parte integrante de todo sistema) y de esta manera disminuya el impacto negativo sobre los demás integrantes de la sociedad.

El ingreso de la victimología como parte de la solución del problema:

Históricamente, los primeros análisis y estudios de carácter victimológico se centraron en el análisis de la víctima en relación con la comisión del delito, a partir del binomio Mendelshoniano de la pareja penal: delincuente-víctima.

Esta última, para algunos autores juega un papel, a veces involuntariamente activo, en la comisión del delito o, por decirlo de otra forma, la víctima es parte integrante y no siempre "inocente", en sentido moral, del fenómeno criminal.

Asimismo, parece descubrirse desde un primer momento una serie de personas "propensas" a ser víctimas y, lo que es más importante, parece que empieza a vislumbrarse que, incluso con mayor importancia que con respecto al delincuente, son el propio orden social, la propia sociedad o el subgrupo a que ésta pertenece los que en muchas ocasiones determinan la condición de víctima.

En estos primeros estudios tal vez por influencia de la criminología, con cuyos inicios en esta primera etapa se puede ver un cierto paralelismo, se observa un intento de clasificar las víctimas según su participación en el delito, desde la perspectiva de la interacción víctima-delincuente.

A partir de los años 60, años de grandes convulsiones y cambios sociales, los entonces recientes estudios teóricos victimológicos sufren un enorme impulso y se percibe un creciente y progresivo interés por las víctimas, que va acompañado, según Sangrador11, por tres circunstancias:

1.- La Psicología Social que crea los marcos teóricos adecuados para el desarrollo de la ciencia Victimológica.

2.- El interés por la víctima que se despierta en EEUU a partir del asesinato de Kitty Genovese, atacada en la puerta de su casa por un individuo, que tardó treinta minutos en consumar el asesinato, sin que ningún vecino la ayudara o llamara a la policía.

3.- Se inician, así mismo, las denominadas "Encuestas nacionales de Victimización" (la primera se realiza en EEUU en 1967).

11 SANGRADOR, "La Victimología y el sistema jurídico penal", pág. 68

¿Por qué surge la Victimología?

La Victimología es una ciencia sorprendentemente reciente, que surge a partir de los años 40 de este siglo con la obra de Mendelshon y Von Hentig que se dedica al estudio científico de las víctimas y se encuentra muy vinculada a la Criminología y a la Sociología criminal.

Como subraya García-Pablos , el derecho penal tradicional no se ocupa de las víctimas, hasta el punto de que se ha dicho, no sin cierta crudeza, que en un supuesto de homicidio, la opinión pública exige la reacción jurídico penal, pero la víctima no plantea problema alguno, basta con enterrarla.

De ser un personaje importante, un factor importante en la respuesta penal al delito en las sociedades más primitivas, la víctima pasa a desarrollar un rol accesorio limitado o a ser testigo del Fiscal, figura que progresivamente asume la función de la víctima, o a su eventual negativa a cooperar con el sistema.

Esta neutralización de la víctima es algo connatural a la propia existencia del derecho penal, del ius puniendi, en base al cual los miembros de una sociedad renuncian a la venganza privada y ceden en manos del estado la protección de la sociedad frente a la delincuencia.

Con anterioridad al siglo XVIII, el castigo de los actos criminales se llevaba a cabo mediante la venganza privada, pero a partir de la formulación de la Ley del Talión se inicia un proceso llamado a restringir y poner coto a la crueldad que podría suponer el resarcimiento de la víctima o sus familiares y que culmina con la actual situación de exclusión absoluta de la víctima de la respuesta social al delito, por medio de la imposición de la pena y, como consecuencia indirecta, de todo el sistema penal.

A partir del momento en que el Estado monopoliza la reacción penal, es decir, desde que se prohíbe a la víctima castigar las lesiones de sus intereses, el papel de las mismas se va difuminado hasta desaparecer. Incluso instituciones tan obvias como la legítima defensa aparecen hoy minuciosamente regladas: la víctima de un ataque antijurídico puede defenderse -en ocasiones con grave daño de su agresor- pero la ley impone el respeto de estrictos límites.12

No se puede olvidar, sin embargo, lo que parece que de momento es la última fase de este proceso histórico donde, como destaca la doctrina, en las últimas décadas esta focalización hacia la figura del delincuente se está desdibujando y las víctimas de los delitos, están empezando ser objeto de atención por el legislador en la configuración de la respuesta penal.

Cabe distinguir entre lo que podríamos denominar "victimización derivada del delito", es decir, aquel proceso por el que a una persona se le convierte en víctima de una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico como delito, de las que se podrían denominar "victimización no derivada del delito y victimización social".

A este respecto me permito la siguiente clasificación de acuerdo a las doctrinas más generalizadas:

12 LANDROVE DIAZ, Victimología, págs. 23 y 24

a) Victimización primaria: que es aquella que se centra en la experiencia individual de la víctima y en las consecuencias que el acto antijurídico le producen, sean estas físicas, psicológicas, económicas o sociales

b) Victimización Secundaria: que es aquella que nace de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. En muchos casos esta experiencia resulta más negativa que la primera al incrementar el daño inicial con otras dimensiones psicológicas o patrimoniales.

Al presentarse ante los órganos judiciales correspondientes, la mayoría de las

víctimas (sobre todo en los delitos informáticos) sienten que pierden el tiempo y la verdad es que en la mayoría de los casos debido a la novedad de los delitos, a la falta de correcta legislación y a los escasos conocimientos de la materia de los encargados del ius puniendi, la verdad es que en la realidad casi siempre las víctimas pierden el tiempo puesto que rara vez se llaga a condena alguna, por que o no se puede hacer la subsunción penal correcta o no existen pruebas.

La cuestión es que además de esto, los actores penales incriminatorios, suelen tratar de minimizar los efectos debido a su escaso interés en introducirse en cuestiones que les resultan ajenas al derecho como lo es la tecnología, basados en la natural resistencia al cambio que ya he dicho presentan en general los juristas.

Otras veces sufren incomprensiones derivadas de la excesiva burocracia del sistema o por ignorancia, tal como dije son simplemente ignoradas.

En otros casos sufren también la incredulidad de los profesionales del derecho y casi siempre para completar el cuadro los interrogatorios de las defensas tienden a tergiversar su participación en los hechos sometidos a juicio.

A fin de evitar las consecuencias de este tipo de victimización, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó una serie de recomendaciones dirigidas al los Gobiernos de los Estados Miembros a fin de que se respeten diversas directrices que son:

a) A nivel policial

Los funcionarios de policía deberían estar formados para tratar a las víctimas de modo comprensible, constructivo y tranquilizador. La policía debería informar a la víctima sobre la posibilidad de obtener asistencia, consejos prácticos y jurídicos, reparación de su perjuicio por el delincuente e indemnización por el Estado. La víctima debería poder obtener información sobre la suerte de la investigación policial. b) En el nivel de la persecución:

La víctima debería ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución y tener derecho a pedir la revisión por la autoridad competente, de la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente.

c) En el interrogatorio de la víctima:

Se debería hacerse con respecto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad, y en determinados casos, deberían ser interrogados en presencia de cualquier persona cualificada para asistirles. d) En los juicios:

La víctima debería ser informada de la fecha y del lugar del juicio relativo a las infracciones que le han perjudicado, de las posibilidades de obtener la restitución y reparación del daño en el proceso penal, y de la posibilidad de obtener el beneficio de asesoramiento jurídico. e) En el momento de la ejecución:

Se debería priorizar la indemnización a la víctima, sobre cualquier otra sanción pecuniaria impuesta al delincuente. f) Protección de la vida privada:

Se debería tomar debidamente en cuenta la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque de su vida privada o su dignidad.

g) Protección especial de la víctima:

Cuando ello parezca necesario, y en los casos más peligrosos, la víctima y su familia deberían ser eficazmente protegidas contra las amenazas y el riesgo de venganza por parte del delincuente.” Observemos que varias de las recomendaciones vertidas por el Consejo resultan

claramente aplicables a las situaciones que a menudo se presentan en este nuevo subgrupo social con referencia a los demás integrantes de la sociedad.

Preminentemente, como en la mayoría de los casos los delitos informáticos tienen consecuencias económicas se debe tener en cuenta el punto e) ya que por regla general la mayoría de los sistemas penales actuales priorizan la ejecución de las multas por encima del resarcimiento a la víctima.

Por otro lado el trato especial y asesorado por la víctima requiere un esfuerzo de capacitación por parte de los medios encargados del ius puniendi que debe ser asumido por los gobiernos a fin de minimizar los efectos del delito en la sociedad.

En una segunda parte se recomienda también a los estados miembros: “ que examinen las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediación y

conciliación y que,

promuevan y estimulen las investigaciones sobre la eficacia de las disposiciones relativas a las víctimas.” Es bien claro el interés del Consejo Europeo en mitigar los efectos del delito sobre la víctima, y el promover los sistemas de mediación en estos delitos especiales podría remozar el sistema penal de todos aquellos países que aún no han prestado atención a estas cuestiones, sobre todo en los temas relativos a delitos informáticos o cometidos por estos medios, toda vez que con un correcto sistema educativo y preventivo de parte de las víctimas y de los agentes del estado se podría desalentar gran parte de los actos criminógenos que se cometen a diario. Los menores y los delitos informáticos, análisis criminológico y victimológico: �� �

Uno de los mayores problemas que enfrentan el legislador y el jurista en la materia

que nos ocupa es la edad de los posibles infractores de las normas penales a crearse. Si a esto se suma el hecho de la internacionalidad de la red, y la disparidad de los

sistemas jurídicos a aplicar, nos encontramos en un plano de arena movediza difícil de evitar.

La disparidad se hace más notoria si nos adentramos en la edad punible para cada sistema jurídico.

Por otro lado, además nos enfrentaremos a la desigualdad de las penas a aplicar según el delito de que se trate, ya que no debe olvidarse el hecho de que aún existen muchísimos sistemas que admiten las penas corporales y mutilaciones como sanción penal como el derecho musulmán y otros que han abolido el sistema de castigo físico y a la zaga de esta decisión han retirado de su sistema la pena de muerte.

Las primeras aproximaciones:

La actividad de los actores de la red que puede llegar a violar los derechos de terceros en la gran mayoría de los casos es desarrollada por menores de edad que promedian los 15 o 16 años, aunque puede darse el caso de que los sujetos activos sean mayores, lo cual resulta irrelevante para el presente análisis, toda vez que estos casos no implican ninguna dificultad para el juzgador o legislador, aunque a la vista del análisis criminológico, al final del presente los podremos tratar por analogía cuando esta sea posible.

Por otra parte, por cuestiones metodológicas y aún prácticas, por el tipo de delitos de que se trata, se deben excluir específicamente del campo de estudio a los demás inimputables, ya que por el grado de especialización técnica que requieren estos actos, resultaría poco menos que imposible que un demente o débil mental pudiere resultar involucrado en este tipo de actividades.

En la mayoría de los sistemas actuales, resulta que a esas edades los sujetos activos pueden resultar no punibles según el régimen penal de menores imperante.

Por otro lado, según la Convención Internacional de los Derechos del Niño, todos los menores de 18 años revisten un carácter especial ante la capacidad punitiva del Estado, expresamente protegido

Este panorama, ante la frecuencia de los actos realizados en la red que pudieren constituir delito nos acerca a la realidad del problema.

Por otra parte, algunos sistemas jurídicos impiden por ejemplo la subordinación de la Constitución Nacional a los Tratados Internacionales.

Si a esto se suma el hecho de que los posibles afectados por estas normativas resultarían en algunos casos menores que gozan de la protección especial de las leyes, nos encontramos en un entuerto casi irresoluble.

Debe tenerse pues un alto celo en la confección del sistema a utilizar. Los errores en la creación de las normas penales son los que en definitiva generan la desigualdad en las penas y en los hechos que resultan o no punibles y aún en los sujetos que se encuentran subsumidos en la norma, ya sean éstos activos o pasivos.

Generar desigualdades en el tratamiento jurídico de los menores frente a los hechos que la norma considera punibles resultaría seguramente en el colapso del sistema de Autoridad del Estado como así también en la flagrante violación de varios tratados internacionales de derechos humanos

Este colapso puede generar en términos generales la caída de cualquier sistema de punibilidad que pudiere intentar imponerse de manera conjunta o internacional.

Otro aspecto de gran importancia es la responsabilidad civil a asumir por los daños causados a terceros por efectos del delito, tal como vimos durante el tratamiento victimólogico previo y sobre quien debe recaer la misma, que es otra seria cuestión a resolver por la inimputabilidad casi absoluta de los menores involucrados.

Como siempre la solución resulta disímil según el sistema jurídico de que se trate, existiendo en algunos de ellos responsabilidad objetiva de los padres o tutores de los menores y en otros la irresponsabilidad absoluta, tanto de unos como de otros.

Para esbozar una solución a todos los interrogantes planteados, debemos tratar de restringir el alcance de las normas a dictar a aquellos puntos que pudieren resultar comunes entre los distintos sistemas jurídicos posibles, teniendo siempre en mente que estos delitos pueden involucrar más de un sistema jurídico por la posibilidad que presentan de ser cometidos aún a distancia.

Por regla general, puede suponerse que en el caso particular de los menores que realizan este tipo de actos, que, casi nunca poseen finalidad económica, aunque los daños que producen sí tienen entidad en ese aspecto en casi todos los casos, que podría resultar uno de los agravantes genéricos de los delitos, sino que en rigor de verdad en la mayoría de los casos se trata de intrusiones simples o bien de intrusiones con modificación de contenidos realizadas (según las estadísticas obrantes en los archivos del FBI especializados en delitos informáticos, - www.fbi.gov -) por el simple desafío de probar las medidas defensivas y la capacidad del sujeto para evadir los sistemas predispuestos, (tal como se ha explicado en el apartado correspondiente a la situación psicológica de los posibles sujetos desviados) sería de gran utilidad un sistema de reeducación de los jóvenes a fin de evitar ese tipo de conductas, y, aplicar los conocimientos adquiridos para la realización de esos actos en el desarrollo de sistemas de seguridad de mayor eficiencia que impidan futuras

intromisiones, respetando los criterios ya vistos de Durkheim sobre la naturalidad de las desviaciones a fin del progreso del sistema social.

De esta manera puede obtenerse un doble objetivo, la reinserción social de los sujetos activos y el incrementos exponencial de las medidas de seguridad que impiden nuevos actos de violación de derechos en la red o en los equipos personales o corporativos de los sujetos pasivos.

Es claro que esta solución puede resultar reñida con las penas habituales de algunos de los sistemas internacionalmente conocidos, pero honestamente sus beneficios a nivel personal y hasta estatal – ya que los equipos de los gobiernos son los que con mayor frecuencia reciben los ataques informáticos – hacen de las soluciones propuestas la mejor opción para evitar desigualdades e inconstitucionalidades que, al fin de cuentas podrían poner en jaque a todo el sistema, ya que no debemos olvidar que siempre en las leyes penales el principio rector es el de la “más benigna”, en cuyo caso siempre podrían resultar aplicables las normas propuestas.

Por supuesto que estas soluciones no descalifican el fin preventivo del derecho penal, sino que la educación, la información y apoyo que se pudiere brindar a los posibles sujetos pasivos siempre resultan efectivas en el grado que existan desde las políticas estatales.

Hasta la fecha no existe un sistema penal específico que contemple la situación de los menores ante los delitos informáticos, a la zaga de que, por regla general son pocas las legislaciones que cuentan con normativa específica en la materia, pero, en caso de hacerse deben tenerse claramente en cuenta los puntos previstos y la posibilidad de resociabilización a través de trabajos específicos de desarrollo de sistemas de defensas informáticas preestablecidas para entidades gubernamentales o para los mismos damnificados, lo cual podría hasta resultar útil para evitar largos y estériles pleitos de responsabilidad por los daños causados, los cuales podrían ser equiparados con las horas de trabajo impuestas como servicio social a los sujetos activos a modo de reparación del daño causado.

Por otra parte ya contamos con un amplio desarrollo teórico sobre las teorías del etiquetamiento (labelling aproach) y la estigmatización que producen las penas privativas de la libertad con referencia a los sujetos inmersos en los sistemas carcelarios, y, con mayor razón si los sujetos involucrados resultan menores.

Obviamente, el desarrollo de estas actividades de castigo alternativas a la prisión deberá realizarse en un ambiente controlado por la autoridad responsable y, en definitiva servir a los fines propuestos como modelo alternativo: la reparación del daño, la reinserción social y el establecimiento de una sanción que funcione como disuasivo para cumplir con la finalidad preventiva del derecho penal.

Hago estas aclaraciones a fin de que no se tomen estas propuestas como un nuevo camino alternativo institucionalizado que pudieren utilizar los jóvenes como medio de acceso a los estamentos de poder económico a través de la comisión de delitos.

Si bien es cierto que no es útil la pena de prisión en jóvenes tan capaces y preparados estigmatizándolos con los conocidos efectos del labelling aproach, no es menos cierto que tampoco se deben subvertir los principios del derecho penal para convertirlo en una institución que fomenta las violaciones de derechos individuales o colectivos como camino al triunfo personal.

La inserción jurídica de los menores en el tipo penal:

Como se dijo, por regla general no existe legislación específica de delitos

electrónicos, razón por la cual es éste el momento preciso para prever las posibilidades delictuales en cuanto a modalidades de comisión y sujetos activos.

Corresponde un severo análisis respecto a estos elementos del tipo para evitar que luego del dictado de las leyes respectivas, las mismas resulten inaplicables tal como resultó en España con la Ley de Tarjetas Magnéticas que a su aprobación devino claramente inaplicable porque debido al avance tecnológico, las mismas ya no se utilizaban, y a esas fechas sólo existían tarjetas chip que en virtud de la exactitud de los tipos penales no resultaban alcanzadas por el cuerpo legal.

En resumen, se debe actuar con extremo celo al dictar la legislación penal en cuanto al régimen de menores, lo cual puede llegar a implicar en algunos casos un replanteo del mismo en forma general, ya que de actuarse en forma precipitada, podemos estar en la misma situación actual, pues aunque exista una ley que penalice los delitos informáticos, - a fin de evitar que la misma resulte inaplicable debido a la baja edad de los sujetos activos -, deben tomarse los recaudos necesarios ante esta evidente realidad social, toda vez que, de no ser así, en la mayoría de los casos no se podría proteger debidamente los bienes jurídicos involucrados con la consecuente victimización secundaria que ello implica.

Algunas soluciones posibles

Luego del planteo efectuado, es menester el intentar las soluciones posibles a los interrogantes que lo preceden.

Cual puede ser la solución dependerá, en muchos casos de la flexibilidad o no que posea el sistema penal de menores y, por analogía, de sujetos activos de cualquier edad de que se trate.

Lo que puede hacerse es intentar la resocialización de los menores (o no menores) que resulten sujetos activos de este tipo de actos injustos.

Sería este el sistema más protectivo para los menores de acuerdo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (el cual según la misma lo es hasta los 18 años de edad).

Por otra parte, como se sostuvo, esta opción resulta asimismo protectiva de los intereses generales de la población y de quienes por regla general resultan sujetos pasivos de este tipo de delitos, ya que el poner a trabajar a los ex-sujetos activos en mecanismos de defensa de los sistemas si bien no impide nuevas intromisiones al menos las dificulta en algún grado que permite una mayor seguridad a futuro.

Por todo esto las propuestas legislativas pueden pasar por penas que impongan (al menos en el caso de los menores y de tratarse de primer delito) trabajos de seguridad en los sistemas de los sujetos pasivos damnificados, en cada caso con cesión directa de los derechos intelectuales que ello provoque al dominio público o al dominio del damnificado según el caso, a fin de evitar de esta manera un enriquecimiento que en definitiva resultaría incausado o al menos injusto por tener su origen en un acto delictivo.

De esta manera, y a modo de resumen, las penas aplicables podrían escalarse, según el tipo de delito desde la reparación de los daños causados hasta la imposición de uno o dos años de trabajo sin derecho a salario a favor de los sujetos pasivos que resultaren damnificados por el acto ilícito.

Si en el caso concreto nos encontráremos ante más de un sujeto pasivo o de un damnificado, se debería repartir el tiempo de trabajo entre todos ellos.

Desde luego que el primer punto de trabajo deberá versar en forma directa en la recuperación de los datos perdidos por la acción realizada y luego de ello en forma directa a evitar las nueva intromisiones en forma similar por otros sujetos, lo que en términos similares podría verse como “si Ud. rompió una pared para ingresar, repare la pared y los daños que su caída produjo y luego cree la forma de evitar que esa pared sea violada nuevamente”.

Por otra parte, como se dijo, esta proposición genérica resulta muy compleja debido a la disparidad del régimen de menores en los distintos sistemas jurídicos y además por la falta de legislación específica sobre temas informáticos en la mayoría de las legislaciones, pero creo que es este el momento apropiado para plantear los temas ya que un estudio concienzudo del tema permitirá aportar las soluciones más acertadas en defensa de los intereses de los damnificados y aún de los mismos menores que pueden verse perjudicados por una legislación que no contemple su particular situación legal.

Por otro lado, la mejor solución a que puede arribarse siempre en derecho penal es aquella que proteje los intereses difusos de seguridad de la comunidad sin dañar los derechos personales de los sujetos activos, con mayor razón si los mismos son menores que en definitiva no son siempre plenamente conscientes de la criminalidad de sus actos y por una “travesura” informática pueden cargar de por vida el estigma de un sistema que no ha contemplado su particular situación.

De hecho esta postura se condice claramente con las recomendaciones vertidas por el Consejo Europeo a los Gobiernos de los Estados miembros respecto a la promoción de instancias de mediación entre los dos sujetos del delito.

Lo anterior a modo de evitar la victimización secundaria, pero la primaria tampoco debe descuidarse, por lo cual es menester el analizar la situación real de la víctima para plantear un cuadro completo.

De hecho, según las estadísticas de varios sitios de la red, los delitos más comunes son:

a) Fraudes en subastas en línea. b) Accesos no autorizados a páginas web o sistemas c) Fraudes sobre tarjetas de crédito. d) Ataques con virus.

Lo dicho como regla general y a modo informativo, pero la verdad es que de estas

estadísticas se desprende a las claras cual es la situación actual. La verdad es que las víctimas en alguna medida colaboran con las posibles

desviaciones debido a su permanente descuido sobre su información personal y sus equipos. Por ejemplo, ¿si a Ud. lo llamaran por teléfono y le ofrecieran en venta un

automóvil indicándole que tiene tales o cuales características y que si está de acuerdo con el

precio lo deposite en determinado banco que a vuelta de correo le envían los papeles del vehículo y alguien irá a su casa a llevarle el bien y dejarle las llaves, lo haría?.

La respuesta es casi unánime..... jamás haría cosa semejante!!!!! Entonces: ¿ Por qué razón tanta gente pone en subastas en línea en venta sus autos y teciben

miles de ofertas por sólo enseñar una fotografía? La respuesta es obvia, porque de alguna manera confían en el sistema de venta en

línea por esta modalidad y de hecho envían el dinero al vendedor para esperar el hacerse del bien.

El problema es que no todos los vendedores tienen la misma buena fe que los compradores.

Para ilustrar esto me permito dos ejemplos: Caso del reloj Rolex: Todos conocemos aún aproximadamente los precios de los afamados relojes Rolex. Pues bien, un día en un sistema de subastas, un señor encuentra una hermosa foto de

uno de estos relojes. Casualmente era de oro y en pocos días era el cumpleaños de su esposa. Decidió entonces pujar para adquirir el bien y regalarlo a su compañera. Luego de unos días, una vez cerrada la subasta el Sr. resultó adjudicado con su

postura de 5.000 dólares y los envió al vendedor por medio de un depósito en la cuenta bancaria del mismo.

A las 48 horas de hecho el pago, recibió un sobre con la fotografía del reloj que figuraba en la red con una carta aclaratoria del vendedor:

Aquí le envío la foto que era lo que se estaba subastando. De más está decir que esto es un claro caso de estafa, pero: ¿hasta que punto no es

responsabilidad de la ingenuidad del comprador? La respuesta es que en realidad el comprador confió demasiado en el sistema de

subastas responsable del contacto y resultó perjudicado. De más está decir que además fue el hazmerreír de los encargados del poder

punitivo del Estado. Aquí la victimización primaria es de responsabilidad compartida por la propia

víctima y la secundaria es desprendimiento de la escasa comprensión tecnológica de quienes ejercen el ius puniendi.

Caso de la placa de video: Este caso es similar, pero con la pequeña salvedad de que a vuelta de correo la

víctima recibió una caja con dos piedras y periódicos. La estafa era más notoria aún, pero las consecuencias fueron similares. De estos casos se producen cientos por día. La irresponsabilidad de las víctimas y de los sistemas que promueven este tipo de

intercambios es asombrosa.

En otras estadísticas similares a las anteriores, se reflejan otras conductas similares: a) La mayoría de los equipos que sufren accesos no autorizados no poseen

sistema de defensa alguno para evitarlos. b) La mayoría de los equipos no posee antivirus. c) Gran cantidad de personas transmiten sus números de tarjetas de crédito y

claves de seguridad por vía telefónica o por medios electrónicos no verificados.

Es evidente que son las mismas víctimas las que generan las oportunidades para las

actitudes desviadas. La verdad es que este problema no es de difícil solución, pero requiere un gran

esfuerzo educativo de parte del Estado a los usuarios para que ellos mismos sean contralores de la seguridad de los sistemas.

CONCLUSIONES: La situación actual debido a la falta de reglas morales y aún legales claras, con más

la impunidad por el difícil rastreo de los sujetos activos y el anonimato producto de la despersonalización informática hace de la red un lugar propicio para la realización de toda clase de delitos.

Esta situación se ve incrementada por la competencia intelectual de los jóvenes que para demostrar que son los mejores intentan violar cuanto sistema de seguridad esté a su alcance.

Si agregamos aquí el hecho del descuido generalizado de los usuarios, la situación se vuelve caótica.

Las soluciones: Una normativa penal adecuada y adaptada a las condiciones personales y sociales de

las subculturas informatizadas. Una acción formativa sobre los agentes del poder punitivo del Estado para disminuir

los efectos de la victimización secundaria. Aunado a esto, sistemas alternativos de solución de conflictos que cumplen la doble

finalidad de reducir la victimización secundaria y además evitar la estigmatización social del delincuente, a lo cual se pueden agregar sistemas compulsivos de reparación del daño que, como se propuso no impliquen penas privativas de la libertad.

Una fuerte acción educativa de parte de los Estados para reducir las posibles víctimas enseñándolos a conducirse en los sistemas informáticos con las mismas precauciones de seguridad que lo hacen en todas sus otras actividades.

Dr. Gabriel Andrés Cámpoli