O interesse pelo estudo tanto do afeto como da afetividade ... · tu e os teus bens pertencem...

O AFETO E A AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FILIARES NAS NOVAS FAMÍLIAS

THE AFFECTION AND AFFECTION IN RELATIONSHIPS BRANCHES IN NEW FAMILIES

Claudio José Amaral BahiaTeófilo Marcelo de Arêa Leão Júnior

RESUMOEste trabalho resulta de pesquisa e reflexão sobre o drama vivencial de seres humanos, o qual continua aexistir, embora haja acentuadas mudanças da família, conferindo destaque às perspectivas de sua atualíssimadiversidade social, inerentes nelas aspectos sentimentais e éticos, resultando novas conformações jurídicas.Constataram, no plano da realidade prática, que nem sempre há preservação efetiva dos vínculos familiares,eis que, muitas vezes, alteram-se por minimização ou ausência de amor; noutras, por transferência de laçosafetivos para pessoas que originariamente não pertencentes ao tronco familiar sanguíneo, ou mesmo em facede semeadura fecunda de novos laços. Diante desses alicerces pragmáticos e empíricos, embora sevislumbre - e não se possa neutralizar – o mais violento repúdio de parte da opinião pública, atradicionalista, consideram os autores constituir seu dever ético-científico apreciar os efeitos práticos dasnovas famílias que estão a se configurar nas bases firmes do afeto e da afetividade, a merecerem o respeitogeral e reconhecimento pelo Direito, uma vez que seu substractum é sobretudo ético e de modo a preservaro essencial: a dignidade da pessoa humana.PALAVRAS-CHAVES: Família, afeto, vínculos, ético, dignidade, humano, pessoa.

ABSTRACTThis work results from research and reflection on the experiential drama of human which still exists,although there are marked changes in the family, giving emphasis to the prospects for its updated socialdiversity, inherent on them sentimental and ethical aspects, resulting in new legal conformations. It wasfound, in terms of practical reality, there is not always effective preservation of the family ties, because,many times is changed by minimization or absence of love, in others, by wire transfer of affective ties topeople who, originally, do not belong to the branch of the family blood, or even because of the sowingfertile of new ties. Given these pragmatic and empirical foundations, although it is possible to glimpse areemerging - and it can not neutralize - the violent rejection of public opinion, the traditionalist, the authorsconsider it is their ethical and scientific obligation to value the practical effects of the new families that arebeing constituted on the firm foundations of affection, they deserve respect and recognition by the law, sinceits substratum is especially ethical and in the way of preserving: the dignity of the human.KEYWORDS: Family, affection, ties, ethical, dignity, human, person.

Introdução O interesse pelo estudo tanto do afeto como da afetividade, com as implicações daí decorrentes,

encontra-se hoje com papel relevante nas ciências humanas e sociais, em especial no Direito das Famílias.Necessário algum aprofundamento nos aspectos sociais, comunitários e familiares para identificar suaextensão, alcance e alterações no conceito de família, inclusive o surgimento e reconhecimento de outrosgrupos diferenciados.

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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 8114

Não objetiva o trabalho esgotar o assunto como em um tratado, tampouco traçar com precisão

conceitos, pois se tem de visualizar o afeto e a afetividade no campo dos conceitos vagos. Pretende-seapenas fornecer elementos básicos na busca incessante para localizá-los dentro do contexto e ambientesocial atual, que é o de recomposição das várias maneiras de se expressarem as diversas famílias no estadodemocrático de idéias plurais e de direito, cujos conceitos estão em plena ebulição.

A problemática envolve a reflexão de a família ainda dever ser ou não mais ser vista como uma

relação de poder, ou de dominação, ou se evoluiu para uma relação afetiva. Se assim for, se o vínculo deafeto e proteção há de estar circunscrito às necessidades derivadas da debilidade dos filhos na primeirainfância, ou com a extensão além de etapas posteriores e tão abrangentes por dever alcançar não só osfamiliares biológicos como também aqueles que não se formaram com a mesma origem genética ousanguínea, já que os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue.

Pensamos que, no trabalho, impõe-se enfocar o afeto, ainda que rapidamente, na origem da

sociedade antiga, sobretudo se merecia o reconhecimento pelo direito, e se ao depois como se teria dadoesse albergamento, e se para tal desiderato qual o papel da dignidade humana e se chegou a se configurar aafetividade como um princípio.

1. Afeto e afetividade fora do direito (perspectiva histórica)

Qualquer leigo ou pessoa estranha à área jurídica tem em seu vocabulário o significado das

expressões “afeto” e “afetividade”, na linguagem comum, ligando-o ao amor, carinho, apreço, ternura,compaixão, apego, bem-querer etc. Mas além do conteúdo semântico desses signos linguísticos, importagarimpar o porquê, no passado, a nobreza e dignidade que encerram seus significados não despertaraminteresse à aquisição ou perda de direitos, com o corolário de acesso à justiça, para serem reconhecidos etutelados, bem como o motivo, no presente, para sair-se do estado de torpor ou de inércia, em franca reaquisição de força moral de interesse à efetivação de direitos nas relações familiares, com realreconhecimento jurídico como resgate tardio e imperfeito do arrogante desdém histórico.

No regime social dos antigos, no direito grego e no direito romano, a senhora absoluta na vida

particular e na vida pública era a religião, segundo Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga. A legislaçãode então não emprestava importância alguma ao AFETO, que poderia até existir no fundo dos corações, masem nada representava em direito. Para ser um direito precisava ao menos poder ser imposto como deverjurídico. Ou será que à afetividade é que se destina a desempenhar esse traço jurídico do dever, o de serimperativamente imposta?

A família era patriarcal, todos os membros reuniam-se em função do pater, o único com

personalidade, ou seja, que era pessoa, sacerdote e magistrado, a quem pertencia o patrimônio familiar, masapenas para dele zelar em benefício da família e em memória dos antepassados. Os outros componentes se



submetiam ao pater potestas.[1] Todavia, a liberdade do pater em dispor dos bens era restritíssima.Embora pudesse amar a filha, não podia legar-lhe os bens.[2]

Platão, em seu Tratado das Leis, mostra a “mens legis” das normas atenienses. Relata que um

moribundo prestes a morrer reivindica em súplica candente o suposto direito de fazer testamento, com bradoindignado: “Ó deuses! não é crueldade que eu não possa dispor de meus bens como entenda e em favor dequem me agrade, deixando mais a este, menos àquele, segundo o afeto que me têm demonstrado?” - Porémo legislador responde a este homem: “Tu, que não podes contar como mais de um dia; tu que apenas passaspela terra, acaso te compete decidir tais negócios? Tu não és o senhor nem de teus bens, nem de ti próprio;tu e os teus bens pertencem inteiramente à tua família, isto é, aos teus antepassados e à tua posteridade.”[3]

Tal como no direito antigo, sobretudo quanto à sucessão patrimonial e à família, no direitobrasileiro até há pouco tempo, a organização jurídica sobre a família não teve o afeto (ou a afetividade)como direito ou como gerador de direitos. Foi prezado como atributo nobre e moral, porém,paradoxalmente, muitas vezes de modo anódino, por desconsiderá-lo se e quando em tensão com direitosaceitos, pouco importando a índole destes, com extremada tolerância a sentimentos hipócritas, egoístas,meramente patrimoniais.

É que a nossa sociedade conservadora estruturou de modo rígido a família legítima, com base no

matrimônio legal, para preservar o patrimônio da família e tudo o que se lhe opunha caía na vala dailegitimidade. Daí os filhos vindos de fora do matrimônio, procedentes de genitores não casados entre si,serem hipócrita e cruelmente discriminados. O estigma infamante era feito por meio de designações. Aclassificação fazia com que os filhos fossem postos entre os legítimos, os ilegítimos e os legitimados.Separavam-se os filhos ilegítimos em naturais e espúrios. Os filhos espúrios eram indelevelmente marcadoscom as designações de incestuosos e adulterinos, que lhes tiravam qualquer direito de serem reconhecidos.[4]

Numa sociedade como essa seria impossível dar ao afeto ou à afetividade a categoria de direito e

sequer a aptidão para gerá-lo. Bem ao contrário, ainda que a conduta adulterina fosse atribuída ao genitorpela quebra do dever de fidelidade, era ele o beneficiário, uma vez que se livrava dos ônus do poderfamiliar, e o filho inocente purgava com o selo da indignidade em ser considerado adulterino, negando-se aele a possibilidade de reconhecimento e, consequentemente, com cabal e injusta exclusão de direitos.

2. Afeto e afetividade como direito (perspectiva jurídica)

Um genitor do tipo hostil, contrário, ou indiferente a seu filho adulterino ou incestuoso merecia

mesmo a designação de pai? Não tinha esse mérito, evidentemente, mas o era, segundo as leis e até umadecantada presunção legal: pater is est quem nuptia demonstrant, mater semper certa est. Ou para obtê-ladeveria ao menos obedecer ao requisito mínimo, porém necessário, de compreender e conduzir-se segundo o



verdadeiro sentido de uma paternidade responsável? Devia ao menos possuir uma paternidade de carinho,ternura, amor e afeto? Não, é a resposta, para ambas as indagações, uma vez que tais proposições, emboraéticas, não se configuravam requisitos para exigirem condutas debaixo do direito.

A renovação que se faz presente atualmente exterioriza dois pontos cruciais, ao firmar tanto a

existência da filiação biológica como a da filiação não biológica, ambas certamente diversas, mas nemsempre antagônicas, porquanto a uma por si mesma não é dado o condão de ser prioritária ao ponto desuplantar ou aniquilar a outra. Muitas dúvidas resultam espancadas em laboratório, outras tantas poucoserve ou de nada serve esse resultado da tecnologia, sobretudo quando o estado de filiação depende docomponente afeto ou afetividade. Diz com mestria Paulo Luiz Netto Lobo:: “Pai, com todas as dimensõessociais, afetivas e jurídicas que o envolvem, não se confunde com genitor biológico: é mais que este”.[5]

Por evidente se induz existirem situações em que estão juntas, bem amalgamadas, as filiações

biológica e socioafetiva, sobretudo nas famílias constituídas. Na hipótese, nada há a explorar por meio deinvestigação de filiação. Entrementes, forçoso é concluir por claro o imperativo de uma investigação daorigem biológica da filiação quando ela não se encontra manifesta ou, ao ocultar-se, é dada como queinexistente, sempre que ela não for incompatível com paternidade ou maternidade jurídicas ou socioafetivasconsolidadas. A realidade de atraso do povo brasileiro, com evidente afrouxamento dos costumes, fornecefácil exemplo ao apontar registros civis de nascimento nos quais se inscreveu tão-somente o nome dagenitora, sem o reconhecimento voluntário da paternidade.

Já se travou o choque fatal da família patriarcal contra as multiformes novas famílias. Os novos

rumos correspondem exatamente à morte inexorável da família patriarcal, que se viu execrada por fatoresdiversos, entre os quais a progressiva urbanização, a efetivação do princípio da inclusão, a emancipaçãofeminina, o reconhecimento e a praticidade do princípio da dignidade humana. Ela, ao deixar de existirmesmo, não mais teve como se fazer presente nas relações sociais brasileiras. Resta sepultada no museu dasantiguidades e enclausurados estão todos os males de seus múltiplos tentáculos hipócritas.

Diante dessa constatação, interessante que se lance os olhos para a relativização da filiação

biológica, nas pegadas da construção genial de diversos, dentre os quais os Professores Paulo Luiz NettoLobo e Maria Berenice Dias. Deixar-se-á para outra oportunidade a análise das presunções derivadas daprevalência hegemônica vinda dos postulados da extinta família patriarcal e matrimonial, tais como pater isest quem nuptia demonstrant, mater semper certa est, com cerebrinos artificialismos destinados a inibir amanifestação útil e cheia de justiça contra muitos de quem foram extorquidos prováveis direitos.

O tema suscita acentuada hesitação, que a legislação ainda não resolve. Quais as presunções

atualmente razoáveis? “... o dador anônimo de sêmen é pai?; a mãe hospedeira é mãe?; quando háconcepção ou início de existência do nascituro, se a inseminação for realizada in vitro?; e se a inseminaçãoartificial for totalmente heteróloga?”[6]



Veja-se, a sociedade como um todo é que se fez hipócrita, não necessariamente os genitoresbeneficiados em tal estado de coisas. Podia um ou outro desses genitores, não obstante a ilegitimidadeimposta por lei, agir com afetividade com relação aos filhos. Para abolir a discriminação e evoluir,necessário se fazia então a mudança das leis. E a alteração de maior relevo veio com a Constituição Federalde 1988, que, no § 6º do art. 227, dispõe: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou poradoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativasà filiação”. E o antigo Direito de Família, não apenas influenciado e sim inexoravelmente dominado peloDireito Constitucional, submeteu-se ao desígnio de se transformar em profundidade e até na denominação,passando a ser chamado “Direito das Famílias”, o que conduz ao estudo de uma nova configuração nessecampo jurídico, em especial, uma ligeira análise de que o reconhecimento ou a aceitação como entidadefamiliar àquelas não fundadas no casamento e a força contida em princípio ético-jurídico para se abolir devez toda e qualquer discriminação, levam a situações humanas tão ricas e sensíveis para a realização do serhumano, no afã de ser factível a busca da felicidade dos envolvidos.[7]

Essa constitucionalização das relações familiares proporcionada pela Constituição de 1988 não é

fenômeno isolado, de vez que muitos outros ramos do Direito receberam impactos do mesmo modorelevantes, e tão desafiadores que em outra ocasião nos debruçaremos em analisá-los de conformidade comas suas especificidades.

2.1. Princípio da dignidade humana

Hodiernamente, veio a lume uma nova terminologia, qual seja “direitos humanos fundamentais”,

em que se incluem direitos humanos como valores e reivindicações essenciais positivados nasconstituições. O seu caráter é duplo: são direitos humanos e também fundamentais.

A realização da dignidade humana é um dos fundamentos da República Federativa, a qual somente

se faz possível com a efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição, segundo a qual sóacontece uma vida digna num ambiente sadio em que se respeita o ser humano.

Muito embora já o seja bastante, não se estancou nisso o rompimento constitucional com um

pretérito de submissão ao sistema engessado do matrimônio legítimo, pois para evidenciar não o haverrecepcionado reconhece o § 3º do art. 226 “a união estável entre o homem e a mulher como entidadefamiliar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O § 4º que se seguiu àquele dispositivo, namesma linha de desvinculação com o passado define a entidade familiar como “a comunidade formada porqualquer dos pais e seus descendentes”, isto é, a família monoparental. E o § 5º do mesmo dispositivoproclama o fim da supremacia absoluta do homem em face do outro cônjuge: “Os direitos e deveresreferentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

No Estado Democrático Social de Direito, decisiva opção do nosso país, sobreleva-se a força

impulsiva do princípio do acesso à justiça, adotado no inc. XXXV do art. 5º da CF: “a lei não excluirá da



apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o qual constitui a principal garantia dos direitos,inclusive os fundamentais, e deve ser efetivado em todas as suas fórmulas. Mauro Capelletti instigara: "Oacesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitoshumanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar osdireitos de todos." [8]

Eis os grandes saltos! Chega o corretivo enérgico para tantas iniquidades existentes em desfavor de

ingênuos. É o imperativo de um novo direito cheio de fibra moral e ética que renasce na proteçãoamplíssima dada pela Constituição. Mostra-se translúcido logo no preâmbulo, ao se instituir em 1988 umEstado Democrático Social de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, aliberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos deuma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. Nos diferentes matizesque escalonam os direitos fundamentais, eleva-se ao píncaro, irradia e penetra em todo o tecido doordenamento jurídico nacional o fundamento de tutela da dignidade da pessoa humana, previsto no inc. IIIdo art. 1º da Carta Magna.

Para se chegar à significação do valor maior contido no princípio da dignidade humana, tem-se que

superar alguma indeterminação do termo, preenchendo-a com o esplendor ético brotado em profundo, puroe extenso sentimento humanístico destinado ao próprio ser humano.

O imperativo categórico enunciado por Kant internaliza no homem a verdade de ele possuir um

valor absoluto, sem a mutabilidade ou relatividade como a de um preço, mas intrínseco, isto é, a dignidade: "[...] quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer

outra equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, nãopermite equivalente, então tem ela dignidade".[9]

Em decorrência dessa opção, para José Afonso da Silva,[10] a dignidade humana se eleva ao deixarà margem o conteúdo econômico de seu conceito, por constituir o “atributo intrínseco, da essência, dapessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admitesubstituição equivalente”.

Vidal Serrano Nunes Jr, ao tratar do tema, não só demonstra o quanto continua válido e eficaz o

clímax da lição de Kant, como recomenda que se invoque a força de sua noção básica toda vez que seprecise preservar a dignidade das pessoas, por exemplo, quando se determinam ações afirmativas ou seassegura o tratamento à saúde de um enfermo.

Dele provêm precisas palavras em que prefixa a linha diretriz que há de ser seguida:

“Enxergar o ser humano como um fim, e não como um meio, aponta

necessariamente um outro ângulo de abordagem do tema, o de que todos devem ter



lugar na vida comunitária, donde resulta a idéia de inclusão, com todos osnecessários consectários, também se inclui na noção de dignidade.”[11]

Canotilho consagra a dignidade humana, “dignitas hominis”, como o princípio do indivíduo

conformador de si próprio e da sua vida segundo seu próprio projeto espiritual.[12]

Nessa linha de raciocínio, outros doutrinadores exaltam como o primeiro dos aspectos inerente ànoção de dignidade humana a chamada autodeterminação.

Sim, autodeterminação, mas há outros aspectos da dignidade humana, como visto e fornece guia

seguro Vidal Serrano Nunes Jr, ao deixar claro que como valor absoluto, sem possibilidade de ser mitigadoou relativizado frente a outros interesses, a noção de dignidade há de integrar qualquer direito predisposto àproteção do ser humano. Daí porque sustenta que a dignidade deve ser preservada também por açãopositiva, quer frente ao Estado, quer frente a particulares. Ademais, completa o nobre professor: “adignidade constitui aquele mínimo irremissível inerente a qualquer direito fundamental, inclusive os sociais,neste ponto, consubstanciados no chamado mínimo vital”.[13]

Tem-se, portanto, que só se chegará a uma visão unitária de reconhecimento de direitos, em se

adotando, definitivamente, o imperativo de preservar-se a dignidade humana na possibilidade de cada qualser devidamente respeitado pela escolha livre da incumbência dos pais, avós, tios, irmãos, enfim parentes,ou não parentes, na busca da felicidade de cada um. Ademais, é a mesma dignidade humana, mas numadimensão negativa, que se insurge contra aqueles que, por falta de afeto ou indiferença, deixam de assumiros deveres de uma paternidade ou maternidade responsável.

Para fechar, a engenharia genética passa a fornecer perspectiva de domínio da garantia de certeza

da paternidade biológica, pela via dos exames do DNA. Grandiosa a evolução cientifica! No entanto,paradoxalmente, dela prescinde o mais novo elemento a ser considerado às relações no seio das múltiplas ediferentes famílias modernas: quer para o elo da filiação, quer para o da fraternidade entre irmãos, querainda para a vinculação de outros mais em alguns tipos de união amorosa. Trata-se do afeto, vinculativomaior e mais estreito das pessoas naturais.[14]

O afeto é enobrecimento, amor ao próximo, respeito, carinho, compaixão, apego, bem-querer. Dele

emanam ondas de sentimentos essenciais que gravitam no santuário sagrado do coração humano. É a maiselevada expressão da natureza humana por outrem. Por isso mesmo, com sua luz solar, reaviva valoresjurídicos e sociais autênticos, substituindo, por meio da afetividade, com vantagem incomensurável opatrimonialismo familiar de antanho, o autoritarismo massacrante do genitor antigo, o engessadomatrimônio legítimo, todos esses com eivas de imperfeições humanas.

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário



Se a família tradicional estruturava-se na legitimidade do matrimônio, na chefia e direção por umpatriarca, a quem pertencia os bens materiais e não materiais considerados como patrimônio cujo valor servede referência para diversos fins, indaga-se: como se estruturam as famílias modernas?

É curial que ao longo dos anos do século XX houve um conjunto de grandes embates

socioeconômicos que desfiguraram a família tradicional. Abrandou-se a quantidade despótica nas relaçõesjurídicas familiares, com a adequada inclusão dos filhos biológicos extramatrimoniais.[15]

As novas entidades familiares foram combinando os elementos humanos disponíveis, com

heterogênea história de vida e em consequência dos mais diversos amálgamas, passaram a ter novasconfigurações. Não se estruturaram, pois, com um perfil único.

A afetividade tem um componente qualificativo ligado a quem é ou se mostra afetivo, o indivíduo

afetuoso. Mas não só. Também faz parte dela um aspecto relativo a fenômenos, e neste viés revela-se nospróprios fenômenos que envolvem emoções e sentimentos.

Destarte, ser pai afetuoso ou afetivo é o genitor que busca, sente ou demonstra afeto, carinho,

afeição. Ser obediente à afetividade é quem cumpre o dever jurídico imposto pela ordem legal constituída.Ademais, a afetividade, como dever, pode ser presumida quando o afeto faltar na realidade das relações.Nessa linha, sustenta, e bem, Paulo Luiz Netto Lobo:

“[...] a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destesem relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. O deverjurídico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de haver com o falecimentode um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar ou autoridade parental”.[16]

Do exposto se dá conta não haver dúvida que hodiernamente, com base no princípio da dignidadeda pessoa humana e na realidade vivida nos seios das famílias modernas, o afeto e a afetividade devem servistos como direito estabelecidos. Enforcar-se-á, em seguida, a afetividade como um princípio.

2.2. Princípio da afetividade

O princípio da afetividade diz respeito à demonstração de que a constituição de toda e qualquerentidade familiar tem como razão única e precípua a afeição havida entre os indivíduos, de forma que ainexistência de tal sentimento sempre habilita e conduz ao encerramento da união, pois, evidentemente, semcomunhão de vida representada por respeito e carinho mútuos não há família.

Em suma, a affectio é a ratio única de todas as entidades familiares e também das relações defiliação.



De acordo com Silvana Maria Carbonera:

[...] a partir do momento em que o sujeito passou a ocupar uma posição central, eraesperado que novos elementos ingressassem na esfera jurídica. E foi o que seobservou em relação ao afeto. A vontade de estar e permanecer junto a outra pessoarevelou-se um elemento de grande importância tanto na constituição de uma família,assim como em sua dissolução. As pessoas passaram a se preocupar mais com o quesentiam do que com adequação de seus atos ao modelo jurídico.[17]

Chegou-se à conclusão, de maneira inexorável, de que a união entre pessoas, com o escopo de

formar uma entidade familiar (qualquer que seja sua denominação) e de conquistar objetivos em comum,está intrinsecamente ligada à questão do sentimento de afeição, de amor que liga tais agentes, merecendo eleser, então, jurisdicizado.

Aliás, é através do importante papel do afeto que se chegou à conclusão de que o casamento, adexemplum, não poderia manter-se indissolúvel e inquebrantável, haja vista que, do ponto de vista daaplicação da razoabilidade jurídica, não mais se verificava espaço para a existência de uma imposição deíndole constitucional que estava a exigir a manutenção de uma sociedade familiar cujo amor e afeto ruíramhá tempos, impingindo eternamente àqueles agentes a pecha do fracasso e a impossibilidade de lhes permitirum novo recomeço, oxalá mais feliz que o anterior.[18]

Não se pode perder de vista, como bem lembra Diogo Leite de Campos, que “[...] a lei quer que oscônjuges estejam sempre em condições de pôr termo a uma relação conjugal inviável”.[19]

Nesse sentido, a precisa lição de Luiz Edson Fachin:

[...] uma história construída a quatro mãos tende ao sentido da permanência. Todaviaa liberdade de casar convive com o espelho invertido da mesma liberdade, a de nãopermanecer casado. Chega-se, assim, por diversas vias, ao fim da sociedadeconjugal. Dissolve-se o casamento. A sentença executa os efeitos da dissolução.Término do projeto parental. Um puso, não raro, marcado pelos solavancos daturbulência.[20]

Embora inafastável seja a altercação no sentido de que a lei não tenha, por óbvio, força suficiente

para criar um sentimento, pode elegê-lo como amálgama, como alicerce para determinado instituto, aindamais dentro do Direito de Família, no qual as relações são extremamente permeadas por feixes emocionais,afetivos e amorosos, enfim, passionais, normatizando, então, seus fundamentos.[21]

Nessa esteira de pensamento, Sérgio Gischkow Pereira pondera, com a perspicácia de sempre, quenão será:

[...] logo no direito de família que deixará o valor jurídico do amor de merecer



especial apreço. O significado, o sentido, a razão de ser, o valor de uma união entreduas ou mais pessoas é posto e subsiste em função da afeição que as vincula.Corolários desta asserção consistem em repelir o despotismo masculino; emvislumbrar na família um grupo fundado na mútua afeição, mais do que pelaautoridade marital ou de quem quer que seja; em reduzir os fatores organizacionais ehierárquicos na estrutura familiar; em fomentar a liberdade e a igualdade nasinterações familiares.[22]

Os fundamentos da afetividade estão assegurados em vários dispositivos do texto constitucional,

podendo-se citar, a título exemplificativo, os Arts. 226, § 4º (a comunidade formada por qualquer dos pais eseus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmenteprotegida), 227, caput (o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridadeabsoluta da criança e do adolescente), § 5º (a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao planoda igualdade de direitos), § 6º (todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem), dentre outros.

José Sebastião de Oliveira sintetiza a questão, aduzindo:

[...] a afetividade não foi esquecida pelo constituinte. Ao mesmo tempo em queestabeleceu como princípio constitucional do direito de família a obrigação de ospais assistirem, criarem e educarem os filhos menores, determinou, com a mesmaintensidade e obrigação de os filhos maiores ajudarem e ampararem os pais navelhice, carência ou enfermidade (Art. 229, CF). Foi mais longe: demonstrando osvalores humanitários de nossos dias, estabeleceu como dever de todas as espécies defamília o amparo aos idosos (não só aos parentes, mas a qualquer idoso),assegurando sua integração na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar egarantindo-lhes o direito a uma vida sadia (Art. 230, caput, CF).[23]

Assim, e respeitando os caracteres subjetivos que são ínsitos a família, houve por bem o legislador,

acertadamente, em transformá-los em diretrizes legislativas para sua melhor proteção.

3. Da nova família monoparental Dentre as novas famílias, surge um tipo formado pela genitora, que se vê só e desamparada em

decorrência de situações diversas, tais como o abandono pelo varão por indiferença, fragilidade, vícioalcoólico etc., permanecendo a prole com a mulher. É a família monoparental, acrescentada como entidadefamiliar na Constituição Federal, art. 226, § 4º: a comunidade formada por qualquer dos pais e seusdescendentes. Tem-se aí o caráter familiar devido à união de afeto que caracteriza entidades familiares comapenas uma parentalidade.[24] E o genitor omisso, não obstante com vínculo biológico, apresentacomportamento que negativa o vinculo afetivo familiar.

A origem da família monoparental não se dá somente por abandono de um dos integrantes da

família bipolar originária. Pode decorrer da morte de um dos genitores, situação em que os filhos ficam



com o parceiro sobrevivente, e decorre também da separação ou do divórcio. A adoção também pode criar afamília monoparental, ante a possibilidade de poder ser efetivada por adotante solteiro, viúvo, separado oudivorciado. O vínculo monoparental constitui-se também para a mulher solteira, viúva, separada oudivorciada que recorre à inseminação artificial de terceiro cedente de sêmen, cujo presumível afeto ao filhoproduzido é daquela que quis assim ser engravidada e a ele o pai biológico não se vincula por laço afetivo.

O fato de a criança nascer sem pai por inseminação em mulher sozinha tem sido refutado por

pessoas preconceituosas, sob o fundamento de a geratriz agir por motivo egoísta. Crítica desprovida derazão, como o demonstra a Des. Maria Berenice Dias ao ingressar na polêmica. Invoca o direito dessamulher por três motivos: reconhecimento isonômico, lhe ser constitucionalmente assegurado o planejamentofamiliar (art. 226, § 7º da CF) e que não comporta limitações, e não acarreta prejuízo ao desenvolvimento dofilho.[25]

A nova família monoparental e o direito baseado na afetividade suscitam uma revisão dos valores

jurídicos e sociais ante o expressivo progresso das técnicas de inseminação artificial, nas quais se prescindedo acasalamento sexual para a reprodução. A força atrativa do amor e afeto idealizados conduz o cônjugeinfértil a permitir que a parceira seja fecundada com o esperma de outro indivíduo, geralmente estranho aopar. Trata-se da inseminação heteróloga, na qual o cônjuge infértil, só pelo fato de assentir expressamentecom a utilização da inseminação artificial, é pai presumido da criança produzida por meio dessa técnica(CC, art. 1.597, V). Por outro ângulo, o mero dador anônimo de sêmen, com tarefa exclusiva que o supõedestituído de qualquer fragmento de afeto, não tendo o porquê se envolver emocionalmente, não deve serconsiderado pai. Na inseminação homóloga, os parceiros, ainda que férteis, são incapazes de chegar àfecundação por meio do congresso sexual. Engravidada a mulher por inseminação artificial homóloga,supõe-se que o marido cedeu o espermatozóide, atribuindo-se a ele, por presunção, a paternidade. (CC, art.1.597). Nessa situação, o doador do esperma apenas cumpriu essa tarefa objetiva, não é pai de modo algume sequer deve aspirar à afetividade subjetiva de um filho nascido em tais circunstâncias. Também o filhopor essa modalidade técnica nascido não faz jus ao reconhecimento e consequentemente, se vier a concorrercom outros, não terá direito a ser aquinhoado a receber eventual fortuna, ainda que possa valer-se de umrastreamento com o único propósito de conhecer sua origem histórica, sem que com isso sejam geradosdireitos que possa colher.[26]

Consigne-se a situação da mulher que recebe em seu organismo um embrião ou óvulo previamentefecundado, a qual serve apenas de hospedeira. Há casos em que uma mulher infértil, para o embriãofecundado in vitro com o esperma do marido ou de um estranho, consegue a aquiescência e a colaboração deoutra para que sirva de hospedeira (às vezes a própria genitora, a avó ou tia). Indague-se: a merahospedeira é mãe? Não, não o é na medida em que seu compromisso impunha o dever de não se vincularafetivamente. Será mãe aquela que desde o início, além de ser genitora biológica, construiu o elo daafetividade com quem vier ao mundo com esse histórico positivo.



4. Da união homoafetiva Outra situação, agudamente polêmica, é a da união homoafetiva, ignorada até agora pela legislação

ordinária. Enquanto pessoas existem que se ajustam perfeitamente no sexo em que têm desde o nascimento,outras há que, por determinação biológica, como um fenômeno natural ou patológico, ou opção da vontade– a ciência ainda não definiu de modo inquestionável -, se enquadram no sexo oposto ao daquele a quevieram ao mundo; são os homossexuais, com diversas variações. Dentro da comunidade homossexual, eespecialmente entre os gays e lésbicas, relacionamentos homossexuais amorosos têm se tornado umapreocupação importante. Estarão certos os que, aferrados numa cultura de prístinos tempos, sob um regimepatriarcal e machista, condenam esses vínculos afetivos, pelo fato de serem diferentes e parcela delesmostrarem-se descaracterizados em sua fraqueza, com aspectos agressivos ou até ridículos? O jurista, quedeve ter boa dose do perfil de filósofo, enquanto crítico da razão ou na função de desbanalizar o banal,segundo Paulo Guiraldelli Jr,[27] tem que se angustiar com tal problemática humana e se posicionar com oentusiasmo que lhe fornecem os princípios da inclusão, da dignidade da pessoa humana, da igualdade(inclusive a de gêneros), da solidariedade, enfim, todos com base ética comum, a da afetividade de sereshumanos. E jamais desconsiderar quem se banaliza ou nulifica diante dos fortes, poderosos epreconceituosos.

O legislador brasileiro está se posicionando. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº2.285/2007, denominado “Estatuto das Famílias”, do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, composto noâmbito do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, que aspira à revogação cabal do Livro IV -Do Direito de Família, do Código Civil, e também assim alguns dispositivos do Código de Processo Civil, aatual Lei de Alimentos (lei 5.478/68), a Lei de Divórcio (lei 6.515/77) e a Lei de Investigação dePaternidade de filhos havidos fora do casamento (Lei 8.560/92), e ainda os artigos 70 a 76 da Lei deRegistros Públicos.

Na parte que ora se cuida, o Projeto de Lei previa a possibilidade da união entre duas pessoas do

mesmo sexo, aplicando-se as mesmas regras da união estável, com todos os reflexos delas no que dizrespeito a regime de bens e qualificação. O artigo quinto do Projeto consagra os princípios da dignidade dapessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, aconvivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.

A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara aprovou, no dia 26/08/2009, a proposta que

institui o Estatuto das Famílias, em substituição a todas as normas sobre Direito de Família contidas noCódigo Civil, atingindo o Código de Processo Civil e outras cinco leis, como exposto. Com 274 artigos, aproposta pretende regular todos os direitos e deveres da vida familiar (casamento, união estável, filiação,herança, tutela, adoção, alimentos etc.) e os processos relativos a esses direitos.

Entrementes, a Comissão acolheu substitutivo do deputado cearense José Linhares, descartando

todos os dispositivos que, na visão dele, opõem-se aos “valores judaico-cristãos da sociedade brasileira”.



Linhares removeu do projeto a previsão para a união civil de pessoas do mesmo sexo, desautorizou-aexpressamente, e do mesmo modo vedou categoricamente a adoção por homossexuais. Ainda que inexistaprevisão legal para esse tipo de adoção, juízes têm concedido a adoção a um dos parceiros, como se fossesolteiro. Linhares também fez com que se substitua, em todo o Projeto de Lei nº 2.285/2007, a expressão“parceiro” por "companheiro" e eliminou um artigo que considerava dever da sociedade e do Estadopromover o respeito à diversidade de orientação sexual. A Comissão de Constituição e Justiça e deCidadania também votará a proposta, em caráter conclusivo, a qual, após, seguirá para o Senado.[28]

Linhares não apenas retirou do projeto a permissão para a união civil de pessoas do mesmo sexo

como proibiu expressamente esse tipo de casamento, assim como proibiu expressamente a adoção por casalhomossexual. Hoje não existe previsão legal para esse tipo de adoção, mas os juízes concedem a adoção aum dos parceiros, como se solteiro fosse.

Linhares também substituiu todas as expressões "parceiro" contidas no projeto por "companheiro"

e eliminou um artigo que considerava dever da sociedade e do Estado promover o respeito à diversidade deorientação sexual.

A proposta ainda será votada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em caráter

conclusivo. Depois, seguirá para o Senado. Em se confirmando a tendência de o legislativo refutar de modo categórico a união civil e o

casamento de pessoas do mesmo sexo, bem assim a adoção por casal homossexual, por certo esvaziará o“Estatuto das Famílias” de um capitulo importantíssimo para a solidificação ampla da afetividade comonovo paradigma das novas famílias. Após, caberá profunda reflexão, a fim de se tentar lobrigar a tendência aque tomará esse importante ponto no Direito das Famílias e somente então o estudioso do tema estará emcondições de fornecer respostas a uma enorme quantidade de indagações, entre as quais as seguintes: O fatode o Legislativo haver refutado proposta de adoção por homossexuais passou a constituir reserva absolutada lei? Nesse contexto, os juízes estarão autorizados a conceder a adoção a um dos parceiros, como se fossesolteiro, ou essa concessão poderá ser vista como uma invasão da atividade legislativa? O que exatamentepoderá configurar um ativismo judicial? A substituição do legislador pelo juiz não se mostrariapoliticamente legítima porque o legislador foi eleito, através do sufrágio universal? A indevida substituiçãoà tendência natural seria um desgaste do Judiciário em que teria de suportar as críticas decorrentes a ficarimune a uma revisão por parte dos demais Poderes? Se assim for visto, abrir-se-á precedente muito sério,consistente na possibilidade de interferência direta nas funções judiciais, através de leis aprovadas peloCongresso que disponham sobre casos julgados? Poder-se-á ter por violada a Constituição federal de 1988pelo Legislativo, na medida em que o artigo 5º consagra os princípios da dignidade da pessoa humana, asolidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, omelhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade?

Ademais, há os que continuarão na luta, que poderá durar anos para que venha a positivar-se essa



grande aspiração de uma minoria atuante, como o fez com vigor e paciência o Senador Nelson Carneiro,advogado especializado em Direito de Família que, com sentimento ético e solidário às tragédias pessoaisde suas clientes, dedicou sua vida a reverter esse quadro, no que resultou na Lei n° 6515/77, queregulamentou o Divórcio, a qual foi aprovada no Congresso Nacional após 26 anos de batalha contrainteresses diversos.[29]

5. Da relação pai-filho na família reconstituída Analisemos, agora, dentre tantas, algumas apenas das diversas situações - e não de modo completo

-, nesse tão fascinante universo em que se operou a dissolução do casamento em que há filhos e tanto o paiquanto a mãe formam novas famílias nas quais passam a haver novos filhos biológicos de ambos e tambémassim adotivos. Quais os que remanescem como pais, os que perdem essa categoria?

Nesses novos arranjos prefigurados, por óbvio, tanto os pais biológicos quanto os adotantes que

continuarem respeitando seus descentes filhos, mantendo os laços de afeto com exteriorizações palpáveis,não os abandonando, relacionando efetivamente com eles, continuado presentes positivamente em suasvidas, fornecendo-lhes o que podem tanto no âmbito do amor como no das necessidades humanas materiais,sempre quando se fizerem imprescindíveis, continuarão sendo reconhecidos como pais.

Poderão perder, todavia, essa categorização todos os que pautarem sua vida com comportamento

antagônico à afetividade como dever jurídico, tais os que passarem a desamparar os filhos, deixando-ossozinhos ou sem condições de sobreviver, de prosseguir nos estudos ou tomarem quaisquer atitudesrelevantes contra o dever inerente à condição afetiva de pais verazes.

Pensemos na família reconstituída, tal seja aquela cuja estrutura familiar origina-se de um novo

casamento ou de uma nova união, após a ruptura familiar, “quando um dos integrantes do novo casal, ouambos, tem filho ou filhos de uma relação precedente”.[30] As novas relações biológicas determinarão, aprincípio, quem são entre si pais e filhos. No entanto, o componente afetividade deverá pautar acontinuidade ou não dessas presumíveis relações. Se um filho natural não mais continuar com o vínculo deamor quanto a seu pai (ou mãe) biológico(a) e passa a tê-lo em toda sua plenitude com o padrasto (oumadrasta), e de modo recíproco quanto à afetividade, é curial que esse vínculo sadio deverá se sobrepor aodeteriorado e sem força para sobreviver. Idêntico raciocínio lógico, que põe em destaque o vínculo afetivodos mutuamente cativados ou não, aplica-se ao filho adotivo de um união desfeita quanto ao arranjo que seseguiu na família reconstituída.

O laço de fraternidade entre irmãos procedentes de lares desfeitos deverá obedecer à mesma

relação de afeto-amor. Por outras palavras, a proeminência não será mais o liame sanguíneo natural deoutrora e sim, com toda sua força, o laço do coração. As leis é que devem se adaptar aos fatos nascidos dosreais sentimentos éticos e morais dos envolvidos nas relações parentais e não estas às leis abstratamente



consideradas, ainda que nelas é que virá, com o futuro “Estatuto das Famílias”, do Deputado BarradasCarneiro, gestado no Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, a força obrigatória geral daafetividade como dever e com viés de conceito vago ou indeterminado, cujo alcance será encontrado peloaplicador.

6. Da posse de estado de filho Os nossos Códigos Civis cuidaram da noção de “posse de estado de filho” apenas na seara

probatória, para que prevaleça o elemento construído da filiação em casos em que sua relação se apresenteconflituosa. Hodiernamente, a noção desse estado, vindo da teoria da aparência, desenvolve-se e aplicadaem muitos países, e dá o sentido verdadeiro da paternidade, fundada nos laços de afeto, e sobretudo quandoas presunções e os laços biológicos não convencem e não são suficientes “para demonstrar a verdadeirarelação entre pais e filhos”, (NOGUEIRA, 113, 2001), cuja responsabilidade de inquestionável força atrativade há muito sintetizou Saint-Exupéry: “Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas”.[31] (SIMÃO, 209, 2007)

Esse novo enfoque na estrutura do Direito das Famílias haverá de repercutir (e muito) no Direito

das Sucessões. Aliás, já tem influído. Apenas de passagem, rememore-se uma das importantes decisões nosentido de que, embora não se tenha ainda expressamente adotado por lei o estado de filiação, os fatos quese verificam na vida é que dão o devido colorido para se tornar alguém sucessor do pai biológico.

Com efeito, em caso concreto analisado por José Fernando Simão[32], ainda que o magistrado,

com base no exame negativo de DNA, haja julgado procedente a demanda negatória de paternidade, com aexoneração do pai do dever de prestar alimentos, o tribunal reformou a sentença. É que, ainda queinexistisse o vínculo biológico entre o autor e o companheiro da mãe biológica, o vínculo afetivo semostrava suficiente para o reconhecimento da paternidade do pai registral que a impugnou. Fundamentou-seassim no acórdão:

“Se em relação ao filho biológico a afetividade surge como circunstância natural eresultante de sua própria condição, torna-se evidente que no tocante ao filho que nãotenha essa mesma característica, acabe ele por emergir, como fruto da ligação quepassa a existir entre ele e os pais. Pouco importa tenha o legislador do Código Civilbrasileiro, ao contrário do português, desconsiderado o estado de filiação.”[33]

7. Da Nova dimensão para acesso à justiça (legitimidade)

É a própria Constituição Federal quem determina e concebe a família como sendo um direitofundamental[34] inerente e afeto a todo e qualquer ser humano, haja vista ter consagrado, expressamente,ser ela a base da sociedade, galgando especial proteção do Estado, não se perdendo de vista que o vocábulo



família aparece inúmeras vezes durante o bojo do texto constitucional, mais especificamente em 24 (vinte equatro) oportunidades.

A fundamentalidade do direito de ser ter uma família ganha espaço nas três dimensões mais

consagradas e utilizadas em estudos que tais.[35] Isso porque, no que diz respeito aos direitos fundamentais de primeira dimensão, tem-se sua

caracterização pela não intervenção estatal em determinados aspectos do indivíduo e da sociedade que elecompõe, ficando caracterizado pela palavra liberdade.

No que se refere aos direitos fundamentais de segunda dimensão, caracterizados estes pela palavra

igualdade, em seu sentido substancial, tem-se que a concessão de direitos sociais interligados,umbilicalmente, à família, são: saúde, educação, moradia, etc.

A terceira dimensão está lastreada na tutela de interesses coletivos[36] (supraindividuais,

transindividuais ou metaindividuais),[37] cuja atuação se desdobra em três espécies, a saber: (i) interessesdifusos; (ii) interesses coletivos strictu sensu; e, (iii) interesses individuais homogêneos.

A propósito de tão importante ligação com os direitos humanos de terceira dimensão, tem-se a

firme proposta defendida por Rui Carvalho Piva, em tese de doutoramento, no sentido de que a entidadefamiliar possui, pela relevância e característica que lhe são peculiares, legitimidade para propor ação civilpública, defendendo-se, assim, de atos, comissivos ou omissivos, que entenda contrários aos seus direitos einteresses difusos.[38]

A evidência mostra ser a família quem oferece o melhor quadro emocional e moral para uma

criança ou jovem adquirir um padrão de referência, uma forma de agir e interpretar os acontecimentos quelhes cercam, tomando, assim, decisões corretas e pertinentes com o seu normal desenvolvimento e com oatingimento de uma qualidade de vida digna.[39]

Na defesa de uma qualidade de vida digna, onde e quando se verificarem interesses homogêneos,

interesses difusos, interesses coletivos, interesses individuais homogêneos, interesses individuais, haverá,em tese, a possibilidade de ser ajuizar demanda para fazerem valer.

A qualquer integrante da entidade familiar, até os limites em que for juridicamente reconhecida sua

ampliação, possibilitar-se-á essa defesa, expressa no artigo 17 do Projeto de Lei nº 2.285/2007, com oseguinte teor: “qualquer pessoa integrante da entidade familiar tem legitimidade para defendê-la em juízo oufora dele”.

Para que se proponha ação judicial adequada, imprescindível que o interesse processual se

materialize no binômio “necessidade-utilidade” do provimento jurisdicional almejado.[40]



Vislumbra-se que, se e quando o Projeto de Lei nº 2.285/2007 for aprovado e entrar em vigor,

aquele que tiver interesse processual, poderá ingressar em Juízo, na defesa da própria entidade familiar. Observe-se que será considerada “entidade familiar” “toda comunhão de vida instituída com a finalidadede convivência familiar, em qualquer de suas modalidades” (art. 3º do PL).

8. Do enfoque da Bioética

As grandes mutações jurídicas antevistas nas notas de eticidade que palpita na Bioética não

envolveram o novo CC brasileiro, que veio sem a esperada renovação quanto à participação de irmãos, tiose avós em famílias sem qualquer um dos pais. Também nesses meios se espraia, com frequência, uma altavibração dos sentimentos mais puros de amor, carinho, ternura, enfim, de apego afetivo. Irmãos somente emcálida fraternidade hão de ser reconhecidos como a constituir a denominada família anaparental, em virtudedo nivelamento deles em grau, isto é, não há diferenciação em graus de parentesco. Um tio ou um dos avósque passe a zelar pelos sobrinhos ou netos, com eles formam o que também se configura em famíliamonoparental, devido à união de afeto que caracteriza entidades familiares com apenas uma parentalidade,não obstante o conceito restrito do art. 226, § 4º, da Constituição Federal.

Para que não nos alonguemos, cabe a lembrança em apertada síntese da indagação pertinente aotema: quando há concepção ou início de existência do nascituro, se a inseminação for realizada in vitro?; ese a inseminação artificial for totalmente heteróloga?”[41]

Quantas respostas diversificadas ter-se-ão para essas questões? Todavia, nesse “admirável mundo

novo” do afeto e da afetividade como direito, com esse renovadíssimo vínculo ético, não tem mais lugar aafirmação de que a família deva ser determinada por variáveis biológicas.

As vontades e ações, para esse novo Direito, hão de ser livres, espontâneos, racionais, estribadas,

quer nos mais puros sentimentos, quer em sentimentos negativos, uns ou outros que deverão determinaraproximações ou afastamentos, aderências responsáveis ou rupturas da irresponsabilidade moral e jurídica,reconhecíveis para a existência ou não do vínculo parental.

Nesse contexto, não mais prevalece a filiação biológica, “que era indispensável à família

patriarcal”, desaparecida “nas relações sociais brasileiras”, “após o advento da Constituição de 1988”.[42] A situação pretérita mais evidente do determinismo biológico é o determinismo genético, o qual

afirma que uma filiação deva ser completamente determinada pelos gens dos pais. Não mais se está preso,porém, com exclusividade, nesse modelo hipócrita. Nega-o, hodiernamente, a influência dos sentimentos eda vontade livre na determinação de filiação e de tantos outros vínculos parentais.

Contra o determinismo é defendida a tese do libertacionismo ético: O ser humano é livre para

determinar suas ações. É a tendência ditada pelo senso comum.



CONSIDERAÇÕES GERAIS

O tema cuidado neste artigo é instigante e atual. Suscitará, com certeza, resistências

preconceituosas de pessoas mais tradicionais. Não se pode negar, entretanto, que nele se aborda fenômenosocial que tem repercutido na sociedade, a exigir do jurista profunda e desinteressada reflexão, bem comoopine para que venha regulamentação legal com sóbria eticidade, sem paixões, em face de sua relevânciajurídica. O novo CC brasileiro, nesse particular, não enfrentou as problemáticas derivadas das mutaçõessociais no seio das famílias. À guisa de exemplo, citem-se o envolvimento e a participação de irmãos, tiose avós em famílias destituídas de ambos os genitores. Também nesses meios se irradiam, amiúde, comintensa oscilação, atitudes caracterizadas por estados afetivos diversos, dentre os quais sentimentosgenuinamente límpidos de amor, carinho, ternura, enfim, de apego afetivo. Irmãos ardentementeentusiasmados com o liame familiares que se os enlaçam devem ser reconhecidos como tais, não obstantesem parentesco biológicos por constituírem a denominada família anaparental. Também com enorme razão,um tio ou um dos avós, em decorrência do falecimento dos pais, fazendo-se presente, defendendo ouvelando pelos sobrinhos ou netos, com eles estão a construir uma família, ainda que monoparental, emvirtude do vínculo de afeto que distingue entidades familiares com apenas uma parentalidade, sem embargodo art. 226, § 4º, da Constituição Federal, circunscrever a entidade familiar na comunidade formada por umdos pais e seus descendentes.

Não obstante terem sido afastados do Projeto de Lei nº 2.285/2007 a previsão para a união civil de

pessoas do mesmo sexo e a adoção por homossexuais, ainda que também de lege ferenda, mais adianteisso poderá ser revisto, pois a luta dos inconformados com certeza persistirá, e atualmente até se constata-semagistrados de vanguarda deferindo a adoção a um dos parceiros, como se fosse solteiro.

O que mais de relevante há, no estágio atual, é a consagração do afeto e da afetividade pelo Direito,

com base no princípio da dignidade humana e ainda se está bem próximo de ser aceito o princípio daafetividade, e todos esses induzidos da realidade social, nos seus múltiplos aspectos, ainda que haja ligeiradivergência dos juristas no tocante à sua formulação.

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[1] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Vol. 5, Direito de Família. Rio: Ed. Forense, 2006, p. 12.[2] COULANGES, Numa Denis Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca da ediçãofrancesa de 1864: La Cité Antique. Étude sur Le culte, Le droit, lês institutions de La Grece et de Rome. São Paulo: Ed.Hemus, 1975, p. 33: “O princípio da família não o encontramos tampouco no afeto natural. O direito grego e o direito romanonão levavam em consideração esse sentimento. Podia este realmente existir no âmago dos corações, porém para o direito nadarepresentava. O pai podia amar muito sua filha, mas não pode legar-lhe os seus bens. As leis da sucessão, isto é, aquelas leis deentre todas as demais que com maior exatidão traduzem as idéias formadas pelos homens sobre a família, essas estão emflagrante contradição tanto com a ordem de nascimento como o afeto natural entre os membros de uma família.”[3] PLATÃO, Leis, XI. In: COULANGES, Numa Denis Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução de Jonas Camargo Leite eEduardo Fonseca da edição francesa de 1864: La Cité Antique. Étude sur Le culte, Le droit, lês institutions de La Grece ET deRome. São Paulo: Ed. Hemus, 1975, p. 65.[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 318.

[5] LOBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito da Família: a Persistente Trajetória de um DireitoFundamental. Direito das Famílias e Sucessões Nº 5 – Ago-Set/2008 – DOUTRINA – Magister Editora – IBDFAM – Instituto



de Direito de Família, 2008, p.6.

[6] LOBO, 2008, p.7.[7] GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. (Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=546>. Acesso em: 28 set. 2009.)

[8] CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 9.[9] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Porto: Porto, 1995, pp. 71-72.[10] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 37.

[11] NUNES JR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de Positivação e ExigibilidadeJudicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 112.[12] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª edição. 2ª reimpressão. Portugal, Coimbra: Almedina,1992, p. 219.[13] NUNES JR, 2009, pp. 112 e 114.

[14] LOBO, 2008, p.6.

[15] LOBO, 2008, p.6.

[16] 2008, p.9.

[17] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações familiares. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando

fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. São Paulo: LTr, 2000, p. 297.[18] OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2002, p. 239: “A afetividade é instrumento ou de manutenção da união familiar ou de seu esfacelamento diante da constatação,pelos membros da família, de que entres eles já não mais existe força suficiente para manter unidos os laços da união”.

[19] CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito de família e das sucessões. Coimbra: Almedina, 1997, p. 285.[20] FACHIN, 1999, p. 169.[21] BARROS, Sérgio Resende. A tutela constitucional do afeto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e dignidade

humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, 2005, p. 889: “Em suma: a realização da personalidadehumana segundo os padrões da dignidade já alcançados na atualidade histórica da civilização é o princípio e o fim da tutelaconstitucional do afeto”.

[22] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 26. [23] OLIVEIRA, 2002, p. 238.

[24] GARBIN, Rosana Bronglio. Famílias monoparentais: da visão singular ao modelo plural. A teoria e a prática dossaberes do cotidiano. Porto Alegre, 2005, p. 20.

[25] DIAS, 2007, 193 a 196.

[26] DIAS, 2007, 196.

[27] GUIRALDELLI JR., Paulo. O que é filosofia? “A filosofia fala sobre o banal. A filosofia é também complexa, pois falarsobre o banal leva à desbanalização do banal. Desbanalizar o banal? Sim! Eis aí a atividade da filosofia; uma atividade quetermina na produção de um discurso que tem lá suas sofisticações e seus requintes – seus vários pontos de vista. Daí aexistência de uma variedade de métodos de abordagem de tópicos filosóficos e o surgimento de muitas “escolasfilosóficas”.Mas o que é o banal? O banal é tudo que é corriqueiro. Todavia, o banal não nos remete exclusivamente asituações e coisas corriqueiras, e sim ao que não damos importância em nossa vida cotidiana. O banal é aquilo que a maioriadas pessoas está acostumada a aceitar como o que está aí, o estabelecido, aquilo sobre o qual é descabido ter curiosidade ou oque parece loucura querer mudar. Muitos dizem: o trivial.” (Disponível em: http://paulomoreira.pro.br/files/o-que-e-filosofia.doc./Acesso em: 16 mar. 2010)

[28]Disponível_em:_http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=39801/Acesso em: 23 set.2009.

[29] PIRES, Thereza. Tributo a Nelson Carneiro no Dia Internacional da Mulher. (Disponível em:http://www.lunaeamigos.com.br/cultura/8demarco.htm/Acesso em: 26 set.2009)



[30] GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias Reconstituídas. Novas Relações Depois das Separações. Parentesco eAutoridade Parental. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Coordenação: Rodrigo da Cunha Pereira. Anais do IVCongresso Brasileiro de Direito de Família. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey,2004, p. 658.

[31] SIMÃO, José Fernando. Novamente o Afeto. Seção Em Poucas Palavras - Revista IOB de Direito de Família. Nº 4 – Out-Nov/2007, p. 209.

[32] SIMÃO, 2007, p. 209..

[33] Apelação nº 464.936-4/0-00, 5ª Câmara, Seção de Direito Privado, Comarca: Barueri (6ª Vara – proc. Nº 29013/2004),Voto nº 13.384. Recorrente(s): M. T. P. (menor rep. p/mãe), Recorrido(s): W.P. Relator Desembargador Mathias Coltro,Natureza da Ação: Negatória de Paternidade e exoneração de pensão.

[34] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social. In: GROENINGA, Giselle Câmara;CUNHA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro:Imago, 2003, p. 156: “O Direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito. Em razão disso, e também pelosentido ideológico e histórico das exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade coma ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cujas bases e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção deCidadania”.

[35] Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?textID=85>. Acesso em: 12 mar. 2007: “Quando se pensa emdireitos humanos fundamentais, o que primeiro vem à mente é o direito à vida. Mas não se pode pensar a vida humana sempensar a família. Uma implica a outra, necessariamente, e por isso que o direito à vida implica o direito à família, fundando-ocomo o mais fundamental dos direitos familiais. Outros direitos humanos fundamentais também se ligam à família. Aliberdade, a igualdade, a fraternidade, a solidariedade, a segurança, o trabalho, a saúde, a educação e, enfim, a própriafelicidade humana e tantos outros valores que são objeto de direitos humanos fundamentais e operacionais, todos eles se ligamao direito à família e se realizam mais efetivamente no lar [...]. Por fim, não há esquecer que, por ser direito da humanidade, odireito à família e com ele os direitos humanos da família são verdadeiros direitos difusos, que não podem ser negados anenhum sujeito humano. Não comportam, nem suportam discriminação”.

[36] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 65:Para o autor são aqueles que “[...] depassam a esfera de atuação dos indivíduos isoladamente considerados, para surpreendê-losem sua dimensão coletiva”.

[37] Existem, atualmente, 04 propostas de codificação da tutela coletiva: uma da Professora Ada, Código Modelo para Ibero-América, Projeto da UERJ e da Estácio de Sá, e um de Antônio Gidi. Nos quatro projetos já há consagração do controlejurisdicional (embora projetos, são fontes de estudo do direito coletivo).

[38] PIVA, 2001, p. 249: “[...] a legitimidade da família para a defesa de interesses difusos representará uma nova aliançafamiliar, uma aproximação solidária capaz de identificar naquela que tomar a iniciativa, por exemplo, de propor uma ação civilpública, uma aliada que não compartilha da vergonhosa pouca efetividade de direitos difusos constitucionalmenteassegurados”.

[39] LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002, p. 144: “A qualidade devida é uma categoria suficientemente ampla para abranger todos os direitos fundamentais da terceira geração já identificados e,quiçá, muito dos que nem sequer ainda foram plenamente caracterizados”.[40] SCARPINELLA BUENO, Cássio; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, volume 1, 2007. editora Saraiva, p.358: “O interesse de agir, neste sentido, representa a necessidade de requerer, Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicionalcomo vistas à obtenção de uma posição de vantagem (a doutrina costuma se referir a esta vantagem como utilidade) que, deoutro modo não seria possível alcançar. O interesse de agir , portanto, toma como base o binômio ‘necessidade-utilidade’.Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade”.

[41] LOBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito da Família: a Persistente Trajetória de um DireitoFundamental. Direito das Famílias e Sucessões Nº 5 – Ago-Set/2008 – DOUTRINA – Magister Editora – IBDFAM – Institutode Direito de Família, 2008, p.7.

[42] LOBO, 2008, p.7.



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O interesse pelo estudo tanto do afeto como da afetividade ... · tu e os teus bens pertencem...

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