OUTSOURCING Y CESIÓN ILEGAL RECOMENDACIONES

La e x t e r n a l i za c i ó n o s u b c o n t r a t a c i ó n d e c i e r t o s s e r v i c i o s d e n t r o d e u n m i s m o c i c l o p r o d u c t i vo

(outsourcing), s e h a c o n ve r t i d o e n u n a p r á c t i c a h a b i t u a l e n t r e l as c o m p a ñ í a s p a r a r e d u c i r s u s

c o s t e s d e p r o d u c c i ó n , a t r a vé s d e la t r a n s f o r m a c i ó n d e c o s t e s f i j o s e n va r i a b l e s . S e g ú n r e c i e n t e s

e s t u d i o s , l a c o n t r a t a c i ó n d e p r o ve e d o r e s e x t e r n o s d e s e r v i c i o s p a r a l a e x t e r n a l i za c i ó n d e u n a

c o n c r e t a á r e a d e a c t i v i d a d d e l a e m p r e s a , s e h a e x t e n d i d o d e f o r m a i n t e n s a d e s d e el a ñ o 2 0 0 8 ,

v i é n d o s e i n c r e m e n t a d a d u r a n t e e s t e p e r í o d o e n u n 4 1 . 3 6 % .

in entrar a valorar las posibles ventajas de la descentrali-zación productiva, la presente nota se centrará en los riesgos y las con-secuencias derivados de una mala praxis, o de la deficiente articula-ción de la relación entre el provee-dor y el cliente, desde la perspectiva del Derecho Laboral.

La licitud de contratas y subcon-tratas, como una manifestación más de la creciente tendencia a la frag-mentación del ciclo productivo, se fundamenta en el principio constitu-cional de la libertad de empresa, siendo esta opción expresamente le-

Vicente Fernández Victoria,

Abogado de Sagardoy Abogados

gitimada y regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohi-be la cesión ilegal de trabajado-res, entendiendo que se produce tal cesión ilegal cuando concurra algu-na de las siguientes circunstancias: "que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limi-te a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionario, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organiza-ción propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Las consecuencias para la empre-sa principal, en el supuesto de que se declare la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, serán las de responder solidariamente con la em-pleadora ante las obligaciones con-traídas con los trabajadores, o de Seguridad Social, en toda su ampli-tud. Ello incluye el derecho de los trabajadores cedidos por la contratis-ta a adquirir la condición de fijos en la empresa principal, lo que conlleva necesariamente que ésta deberá asu-mir el pago de una eventual indem-nización en caso de despido del tra-bajador, computando su antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal. Este hecho es constitutivo además de infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 8.2 de

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la Ley Infracciones y Sanciones del Orden Social y sancionable con mul-ta de hasta 187.515 euros (en fun-ción de la graduación de la falta).

Nos encontramos por tanto ante un problema de deslinde entre el campo de aplicación de dos normas. Esta imprecisión legal de los límites entre la descentralización productiva a través de las contratas (actividad lícita, aunque sujeta a responsabili-dades, artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) y la cesión ilegal de mano de obra (forma de actuación ilícita y sujeta a otras especiales res-ponsabilidades previstas en el artícu-lo 43 del Estatuto de los Trabajado-res) hace que la diferenciación entre ambas actividades se haya articulado en torno a la Jurisprudencia, que ha venido configurando un amplio elenco de "indicios" de la supuesta actuación fraudulenta, ante la inexis-tencia de un criterio legal preciso del concepto de cesión ilegal.

Aunque la declaración de la exis-tencia de una cesión ilegal obedezca a un análisis extraordinariamente casuístico, podemos realizar un bre-ve estudio de los principales "indi-cios" que con carácter general, son tenidos en consideración para su re-conocimiento por los Tribunales, apuntando algunas recomendaciones para evitar o mitigar, en la medida de lo posible, su concurrencia: a) Organización y estructura pro-pias de la Empresa contratista: A este respecto, la Jurisprudencia vie-ne entendiendo la existencia de ce-sión ilegal en aquellos supuestos en que la Empresa contratista sea una "empresa ficticia' o bien no dispon-ga de los medios materiales y perso-nales necesarios para el desarrollo de su actividad.

Por ello siempre resultará aconseja-ble que la contrata se formalice con empresas de reconocido prestigio en el sector servicios, o con empresas espe-cializadas dentro de su área concreta de actividad. Con carácter previo al inicio de la contrata, la empresa princi-pal deberá exigir acreditación docu-mental al objeto de confirmar la con-currencia de la contratista en el tráfico mercantil y su capacidad para asumir

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La em p r esa p r i nc i pa l d eb erá

d esi gnar un i n t er l ocut or , q ue

ú n i c a m en t e m a n t en d r á

rel ac i ón con su h o m ó l o go

d es i gnad o por la con t ra t i st a

(n u n c a con los t rab a j ad o res) . Ent re a m b a s

f i guras se d i seña rá la

co o rd i n a c i ó n

la correcta ejecución del servicio por sus propios medios: alta Impuesto de Actividades Económicas, alta patronal en la Seguridad Social, apertura de centro de trabajo, vida laboral de la Empresa, organigra-ma de la Empresa y es-tructura de personal empleados, técnicos, di-rectivos-, maquinaria, oficinas, etc... resultará de gran relevancia el ob-jeto social de la contra-tista, debiendo ser coin-cidente con la actividad objeto de externaliza-ción, así como la aporta-ción de elementos patri-moniales (instrumentos y maquinaria) adscritos a dicha actividad, b) Asumir un riesgo empresarial: La Ju-risprudencia viene en-tendiendo que aun en el caso de Empresas reales con actividad y estructura propias, puede producirse el fenómeno de la cesión ilegal cuan-do la organización empresarial de la contratista no haya sido puesta en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza necesaria

para el desarrollo del servicio (pres-tamismo laboral).

Para delimitar este requisito la Jurisprudencia tiene muy en cuenta las dis-tintas fórmulas de pago existentes entre las em-presas contratantes. Así pues, el contrato de arrendamiento de ser-vicios deberá contem-plar una retribución unitaria por el conjunto de los servicios presta-dos o en base a módu-los distintos que refle-jen la real y efectiva aportación de organi-zación empresarial de la contratista; de nin-gún modo deberá acor-darse una facturación en función del tiempo efectivo trabajado, es-tableciendo una rela-ción euro/horas traba-jadas (o equivalente); tampoco pueden tener cabida otro tipo de uni-dades retributivas, co-

mo por ejemplo la equiparación al coste salarial de la contratista, c) Ejercicio del poder empresarial: La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es

que la relación laboral real coincida con la formal y en consecuencia, el empresario real asuma las condiciones que le corresponden. El poder de di-rección puede definirse como la facul-tad que confiere al empresario el con-trato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo. Así, es condición esencial para nuestros Tribunales, que las em-presas contratistas mantengan a sus trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección, de manera que si éste desaparece o se diluye, ello podría dar lugar a la apreciación de la existen-cia de cesión ilegal de trabajadores.

A tal efecto resultará imprescindi-ble, si bien no concluyente, la obser-vancia de algunos requisitos forma-les: deberá asumir por tanto la empre-sa contratista la identificación de su propio personal (entrega de unifor-mes, tarjetas identificativas, etc...), el abono de los salarios, la potestad disciplinaria, la concesión de permi-sos y vacaciones, el control de las bajas, la sustitución de los trabajado-res con personal propio, etc...

Además del cumplimiento de tales requisitos formales, lo verdaderamen-te consustancial será la impartición de órdenes o directrices a los trabajado-res. A tal efecto la empresa principal deberá designar un interlocutor, que únicamente mantendrá relación con su

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El p ersona l d e la em p r esa p r i nc i p a l y el d e la

con t ra t i s t a no d eb en p rest a r servi c i os en un

m i sm o l ugar m ezc l á n d o se o co n f u n d i én d o se , del

m i sm o m o d o q u e no d eb erá exi st i r una

i d en t i d ad d e f u n c i o n es en t re l as d o s c o m p a ñ í a s

homólogo designado por la contratista (nunca con los trabajadores). Entre ambas figuras deberán diseñar las lí-neas principales para la coordinación y ejecución del servicio, acordar las modificaciones o alteraciones, contro-lar la evolución de los trabajos (no de los trabajadores). Por su parte, la con-tratista deberá nombrar a los supervi-sores, cargos intermedios, o encarga-dos del servicio, que siguiendo las instrucciones impartidas por el interlo-cutor de la contratista impartirán las órdenes pertinentes a sus trabajadores para la ejecución efectiva del servicio, d) Outsourcing operativo/outsour-cing estratégico: Por outsourcing operativo (o mera subcontratación), entendemos la extemalización de acti-vidades secundarias o accesorias de la Empresa. El outsourcing estratégico supondría la extemalización de activi-dades más importantes o principales, del propio proceso productivo. Aun-

que en principio el Ordenamiento La-boral no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario re-currir a la contratación extema para integrar su actividad productiva, la Jurisprudencia ha venido configuran-do determinados límites a la descen-tralización de las principales áreas del proceso productivo.

Así se viene exigiendo la justifica-ción técnica de la contrata (resultar más ventajosa en términos económi-cos, incrementar el valor final del producto, mejorar la posición com-petitiva de la empresa principal) y la autonomía de su objeto (lo que a la postre, delimita ampliamente la ex-temalización de la actividad princi-pal de la empresa).

A este respecto, hay que advertir que el personal de la empresa principal y el de la contratista no deben prestar servicios en un mismo lugar mezclán-dose o confundiéndose, del mismo modo que no deberá existir una identi-dad de funciones laborales entre el personal de las dos compañías, e) Habitualidad o permanencia del servicio que es objeto de la contra-ta: Como criterio complementario de los anteriores, hay que advertir que otro elemento tenido en cuenta por los Tribunales al objeto de declarar la cesión ilegal de trabajadores, es la permanencia durante un largo perío-do de tiempo de un trabajador de la contratista, en régimen de exclusivi-dad para un mismo servicio y una misma empresa principal. Además del valor indiciario de esta cuestión, resulta natural que si un trabajador permanece durante un largo período de tiempo realizando un servicio para la empresa principal, el propio poder de dirección de la contratista acabará diluyéndose, pues se tiende a la im-partición de órdenes directas por par-te de la principal, que acaba asumien-do al trabajador como propio.

Resulta recomendable por tanto la rotación tanto del proveedor de los servicios, como del trabajador (o trabajadores) a quienes se enco-miende la ejecución de los trabajos, pudiendo exigirse esta rotación en el propio contrato de arrendamiento de servicios, ffi

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