Juridiska institutionen Vårterminen 2019 Examensarbete i polisrätt 30 högskolepoäng

Polismyndighetens användning av IMSI-

catchers

en studie utifrån rätten till respekt för privatlivet och skyddet för den personliga integriteten

The use of IMSI-catchers by The Swedish Police Authority in relation to the right to respect for private life and the protection of personal integrity Författare: William Bränneson Petersson Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius

2

3

Innehållsförteckning

1 INLEDNING ............................................................................................................ 6

1.1 BAKGRUND .......................................................................................................... 6

1.2 SYFTE .................................................................................................................. 8

1.3 AVGRÄNSNINGAR................................................................................................. 8

1.4 METOD ................................................................................................................ 9

1.5 MATERIAL ........................................................................................................... 9

1.6 DISPOSITION ...................................................................................................... 10

2 IMSI-CATCHERS ................................................................................................. 12

2.1 INLEDNING ......................................................................................................... 12

2.2 FUNKTION OCH KAPACITET ................................................................................. 12

3 RÄTTEN TILL PRIVATLIV OCH PERSONLIG INTEGRITET ..................... 15

3.1 INLEDNING ......................................................................................................... 15

3.2 EUROPAKONVENTIONEN ..................................................................................... 15

3.3 REGERINGSFORMEN ........................................................................................... 21

3.4 IMSI-CATCHERS I LJUSET AV DE AKTUELLA RÄTTIGHETERNA .............................. 24

3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 ......................................................... 24

3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6 .......................................................................... 27

4 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR RÄTTIGHETSINSKRÄNKNINGAR ................. 28

4.1 INLEDNING ......................................................................................................... 28

4.2 EKMR ARTIKEL 8.2 ........................................................................................... 28

4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig ................................................................... 28

4.2.2 De allmänna och enskilda intressena .......................................................... 30

4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle ................................................... 31

5 JURIDISKT STÖD FÖR IMSI-CATCHERS ...................................................... 33

5.1 INLEDNING ......................................................................................................... 33

5.2 MAKTUTÖVNING OCH LEGALITETSPRINCIPEN ...................................................... 33

5.3 TJÄNSTEFÖRESKRIFT OM VISSA TEKNISKA SPANINGSMETODER............................. 35

5.3.1 Tjänsteföreskriftens innehåll ....................................................................... 35

5.3.2 Tjänsteföreskriften i ljuset av EKMR och legalitetsprincipen ...................... 37

4

5.4 ANVÄNDNING AV IMSI-CATCHERS MED STÖD AV POLISLAGEN ............................ 39

5.4.1 Polislagen 1–2 §§ ....................................................................................... 39

5.4.2 Polislagen 8 §............................................................................................. 40

5.5 PRINCIPEN OM ATT ETERN ÄR FRI ........................................................................ 42

6 AVSLUTANDE KAPITEL ................................................................................... 46

6.1 INLEDNING ......................................................................................................... 46

6.2 SAMMANFATTNING ............................................................................................ 46

6.2.1 Teknisk effekt .............................................................................................. 46

6.2.2 Rättighetens omfattning .............................................................................. 46

6.2.3 Rättighetens begränsning ........................................................................... 47

6.2.4 Juridiskt stöd för IMSI-catchers ................................................................. 48

6.3 AVSLUTANDE REFLEKTIONER ............................................................................. 49

6.4 SLUTSATSER ...................................................................................................... 50

7 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ................................................... 52

8 BILAGA: TJÄNSTEFÖRESKRIFT 2011:5 409 .................................................. 56

5

6

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Människor i världen är mer uppkopplade än någonsin. Fjolårets statistik från

Internationella teleunionen (ITU) visar att mer än hälften av jordens befolkning är

uppkopplade till internet och det finns fler mobilabonnemang än det finns människor.

ITU rapporterar vidare att 96% av alla människor bor i ett område som täcks av ett

mobilnät.1 Sedan millennieskiftet har antalet mobilabonnemang och

internetuppkopplingar ökat kraftigt, medan antalet fasta teleabonnemang minskat

stadigt.2

För svensk del publicerade Post- och Telestyrelsen (PTS) statistik från 2017 som visar att

Sveriges mobilnät täcker 87,7% av landets yta.3 PTS konstaterar även att svenskarna

använder fast telefoni i stadigt minskad utsträckning sedan 2002 samtidigt som

användningen av mobiltelefoni ökar. Det statistiska underlaget visar att de som brukar

mobiltelefon i Sverige främst använder sin mobiltelefon till att ringa och koppla upp sig

mot internet. PTS uppskattar att 98% av svenskarna använde mobiltelefon år 2017.4

Såväl global som nationell statistik tyder dels på ett ökat elektroniskt informationsutbyte

mellan människor överlag, dels på att vi i allt högre grad intresserar oss för ett liv där vi

kan använda kommunikationsutrustning utan att vara låsta till en specifik plats. Vidare är

uppkopplingsmöjligheterna stora och mobilnätet täcker en överväldigande majoritet av

de platser vi befinner oss på.

Flera juridiska frågor uppstår i takt med att den tekniska utvecklingen går framåt och

antalet mobila kommunikationsmedel ökar. Sådana utmaningar rör ofta hur personlig data

hanteras i ljuset av mänskliga fri- och rättigheter.5 Inte sällan har teknologisk utveckling

gett upphov till juridiska problem som kan kopplas till var och ens intresse av att hålla

information om tankar, känslor, beteende och kommunikation privat. Även data om var

1 ITU:s pressmeddelande från 7 december 2018. 2 Statistik från ITU:s hemsida från år 2001 till 2018. 3 PTS-ER-2018:7 s. 48. 4 PTS individundersökning om svenskarnas användning av telefoni och internet 2017. 5 Warnling-Nerep s. 15 f.

7

vi befinner oss, vilka vi associerar oss med och hur vi lever våra liv i allmänhet utgör

skyddsvärd information som riskerar att äventyras som en konsekvens av det

expanderande informationssamhället.6

Privat information är av stort intresse i de brottsutredande myndigheternas verksamhet.

Detta intresse manifesteras exempelvis i Polismetodutredningens slutbetänkande om

särskilda spaningsmetoder som överlämnades till regeringen i december 2010.7

Utredningen syftade till att undersöka möjligheterna att bedriva vissa hemliga

spaningsmetoder i ljuset av skyddet för hemmet, privatlivet och korrespondensen i den

europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de personliga

friheterna (EKMR) artikel 8 samt integritetsskyddet i regeringsformen

(RF) 2:6 andra stycket.8

En av de hemliga spaningsmetoder som Polismetodutredningen granskar är användning

av teknisk utrustning i syfte att identifiera mobil elektronisk kommunikationsutrustning.

Utrustningen kallas ”IMSI-catcher” och har enligt utredningen blivit ett allt viktigare

hjälpmedel för att exempelvis lokalisera vilken mobil utrustning som befinner sig på en

viss plats. Utredningen konstaterar vidare att användningen av IMSI-catchers inte är

reglerad i dagsläget, men att sådan reglering vore önskvärd.9 Spaningsmetodens betydelse

för verksamheten nämns som anledning till att metoden bör regleras i lagstiftning för att

säkerställa fortsatt användning.10 Förslaget resulterade aldrig i någon lagstiftning i denna

del.

I juni 2017 publicerade Integritetskommittén sitt slutbetänkande som konstaterade att den

tekniska utvecklingen medför en stegvis försämring av var och ens personliga integritet.11

Kommittén uttalade sig specifikt om de brottsutredande myndigheternas användning av

vissa integritetskränkande spaningsmetoder som har svag eller obefintlig reglering i

dagsläget. En av dessa metoder är användningen av IMSI-catchers. Kommittén

konstaterar vidare att metoden tidigare kritiserats på grund av risker ur

integritetssynpunkt, men att detta inte medfört att de brottsutredande myndigheterna

6 Perry & Roda s. 66 f. 7 SOU 2010:103. 8 SOU 2010:103 s. 19 f. 9 SOU 2010:103 s. 24. 10 SOU 2010:103 s. 301 f. 11 SOU 2017:52 s. 19.

8

avråtts från fortsatt användning av spaningsmetoderna.12 Integritetskommittén

konstaterar slutligen att spaningsmetoder med svag eller obefintlig reglering är i behov

av ytterligare utredning för att undersöka de integritetskänsliga aspekterna till fullo.13 I

betänkandet avråds inte Polismyndigheten från att använda IMSI-catchers trots brist på

lagstöd.

Med anledning av informationssamhällets framfart och de juridiska problem som

teknikutvecklingen medför finns större anledning än någonsin att oroa sig över hur det

står till med skyddet för den personliga integriteten. Redan i denna del kan det konstateras

att flera utredningar har belyst behovet av lagstiftning för användningen av vissa tekniska

spaningsmetoder som riskerar att medföra integritetsförsämringar för individen.

Intressant nog har användningen av IMSI-catchers hos de brottsutredande myndigheterna

inte upphört trots avsaknad av lagstöd. Detta väcker frågor om hur effektivt skyddet för

den personliga integriteten och rätten till respekt för privatlivet kan upprätthållas i en

tekniskt föränderlig värld. Ovanstående scenario väcker dessutom misstankar om en

förändrad syn på legalitetsprincipen i detta hänseende.

1.2 Syfte

Syftet med föreliggande uppsats är att utreda potentiella juridiska problem som

Polismyndighetens användning av IMSI-catchers utgör i ljuset av rätten till respekt för

privatlivet och skyddet för den personliga integriteten.

1.3 Avgränsningar

För att uppfylla syftet är uppsatsen avgränsad till att avse bedömningar inom ramen för

EKMR och svensk rätt. Annan internationell reglering än EKMR och rättegångsbalkens

regler om hemliga tvångsmedel är inte föremål för granskning i detta arbete.

12 SOU 2017:52 s. 176 f. 13 SOU 2017:52 s. 177 f.

9

1.4 Metod

Uppsatsen använder rättsdogmatisk metod för att uppnå sitt syfte. Begreppet

rättsdogmatik har varierad innebörd i doktrin. Enligt Kleineman innebär den

rättsdogmatiska metoden tolkning och tillämpning av de traditionella rättskällorna i syfte

att återskapa en rättsregel eller lösa ett rättsligt problem. De rättskällor som används inom

rättsdogmatisk metod är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.14

Peczenik ger en något nyanserad bild av begreppet och anser istället att metoden även

inkluderar värderade ståndpunkter med utgångspunkt i de traditionella rättskällorna.

Värderingar är, enligt Peczenik, en nödvändig beståndsdel i rättsdogmatiken.15

Till skillnad från Peczenik anser Sandgren att rättsdogmatisk metod bör vara fri från

personliga värderingar, men att visst utrymme finns för att inhämta värderingar från

exempelvis rättsprinciper. Sandgren föreslår en rättsanalytisk metod för att addera

personliga värderingar och därigenom gå utanför de traditionella rättskällorna för att lösa

ett rättsligt problem.16

Denna uppsats använder en rättsdogmatisk metod som utgår från de traditionella

rättskällorna där värderingarna i huvudsak härstammar från det material som ligger till

grund för arbetet. Vissa personliga ståndpunkter förekommer i arbetet. Således används

en rättsdogmatisk metod som främst ligger i linje med Kleineman och Peczeniks

uppfattning av begreppet.

1.5 Material

Uppsatsens vanligast förekommande rättskälla är rättspraxis från Europadomstolen.

Anledningen till detta är den fundamentala betydelse rättspraxis har för att etablera hur

Europakonventionens artiklar ska appliceras på det enskilda fallet. Hans Danelius urval

av rättspraxis har varit av central betydelse för uppsatsen. I syfte att inkludera rättsfall

som publicerats efter Danelius senaste praxissammanställning utgivits i tryck innehåller

uppsatsen flera rättsfall som hämtats genom manuella sökningar i HUDOC. Sökningarna

14 Klineman s. 21. 15 Peczenik s. 250. 16 Sandgren s. 45 f.

10

begränsades till att avse EKMR artikel 8 och rättsfallen sorterades i fallande ordning efter

publiceringsdatum.

Varken Europadomstolen eller Sveriges domstolar har i skrivande stund prövat en

situation där en individ blivit föremål för övervakning med hjälp av en IMSI-catcher.

Med anledning av detta innehåller uppsatsen i huvudsak rättsfall som avser andra metoder

som väcker frågor om rätten till respekt för privatlivet. Sådan rättspraxis berör främst

Europadomstolens resonemang avseende hemlig avlyssning, hemlig övervakning och

åtgärder som inneburit kartläggning av den enskildes rörelsemönster.

Förutom Europadomstolens praxis används förarbeten och doktrin för att precisera

gällande rätt. Förarbeten har varit en viktig rättskälla för att undersöka hur

bestämmelserna i RF, polislagen (PL) och lagen (2003:389) om elektronisk

kommunikation (LEK) bör förstås. Uppsatsen innehåller även flertalet referenser till

Polismetodutredningen från 2010 eftersom betänkandet innehåller åtskilliga uttalanden

om polisens användning av IMSI-catchers. Danelius kommentar till Europakonventionen

är central doktrin på området och flera hänvisningar förekommer. Vidare har flera

vetenskapliga artiklar, några av juridisk och några av icke-juridisk karaktär, kommit till

användning under arbetets gång. Artiklarna har använts för att exempelvis etablera den

tekniska potential som en IMSI-catcher har och för att inhämta åsikter om utrustningens

rättsenlighet.

Uppsatsen innehåller en viktig bilaga vid namn ”tjänsteföreskrift om vissa tekniska

spaningsmetoder” från 2011. Föreskriften begärdes ut från Polismyndigheten av

författaren och har bifogats i uppsatsens åttonde kapitel.17

1.6 Disposition

I uppsatsens andra kapitel undersöks hur en IMSI-catcher fungerar och vilka

konsekvenser sådan utrustning kan generera för den som utsätts för användningen.

Genom att utvärdera funktion och kapacitet undersöks utrustningen ur ett tekniskt

perspektiv för att klargöra vilka konsekvenser användningen leder till.

17 Tack till universitetslektor Markus Naarttijärvi vid Umeå universitet som under en föreläsning på fördjupningskursen i polisrätt vid Uppsala universitet tipsade om tjänsteföreskriftens existens.

11

Uppsatsens tredje kapitel undersöker först hur långt rätten till respekt för privatliv och

personlig integritet sträcker sig för att sedan avgöra huruvida användningen av en IMSI-

catcher, som den presenterats i andra kapitlet, riskerar att inskränka någon av dessa

rättigheter.

Efter att tredje kapitlet konstaterat att användningen av en IMSI-catcher är problematisk

utifrån rätten till respekt för privatlivet undersöker fjärde kapitlet de förutsättningar som

måste uppfyllas för att en sådan rättighetsinskränkning ska anses berättigad.

Femte kapitlet granskar huruvida det juridiska underlag som ligger till grund för

Polismyndighetens användning av IMSI-catchers uppfyller de krav som undersöktes i

kapitel fyra. Vidare undersöker kapitel fem Polismyndighetens maktutövning i ljuset av

legalitetsprincipen.

Avslutningsvis sammanfattar uppsatsens sjätte kapitel de problem som polisiär

användning av IMSI-catchers medför ur ett rättighetsperspektiv. Kapitlet innehåller även

vissa avslutande reflektioner och slutsatser.

12

2 IMSI-catchers

2.1 Inledning

För att klargöra på vilket sätt och i vilken utsträckning en IMSI-catcher kan användas

krävs svar på grundläggande frågor om hur utrustningen verkar. Eftersom ingående

tekniska förklaringar av hur en IMSI-catcher fungerar inte är nödvändiga för att uppfylla

uppsatsens syfte, är tanken med detta kapitel att presentera en lekmannamässig bild av en

IMSI-catchers arbetssätt och effekt. Syftet med följande kapitel är således att, genom en

översiktlig presentation av tekniska egenskaper, utröna vad en IMSI-catcher egentligen

kan göra och vilka konsekvenser apparaten kan medföra för den som utsätts för

användningen. För att förstå hur en IMSI-catcher kan användas som spaningsutrustning

inom Polismyndigheten krävs en redogörelse av utrustningens tekniska funktion och

kapacitet.

2.2 Funktion och kapacitet

Varje mobiltelefons SIM-kort innehåller ett unikt identifikationsnummer som kallas för

IMSI-nummer (International Mobile Subscriber Identifier). När en mobiltelefon ansluter

sig till en vanlig telemast uppger telefonen sitt IMSI-nummer för att operatören bland

annat ska kunna identifiera var mobiltelefonen ungefärligen befinner sig. Operatören är i

behov av mobiltelefonens position är för att kunna garantera att en anslutning upprättas

till den telemast som befinner sig närmast telefonen. Mobiltelefoner söker aktivt efter

närmaste telemast för att upprätta en anslutning. Syftet är bland annat att uppnå bästa

möjliga täckning för användaren.18

När en IMSI-catcher befinner sig närmare mobiltelefonen än en vanlig telemast kopplar

mobiltelefonen istället upp sig till denna. Anledningen är att signalen som erbjuds av

IMSI-catchern är starkare än den som erbjuds av de ordinarie telemasterna.19 Eftersom

mobiltelefonen felaktigt tror att IMSI-catchern är en vanlig telemast uppger den sitt IMSI-

nummer för att identifiera sig. Om utrustningen i sin tur är kopplad till det ordinarie

telenätet upplever i regel varken användaren eller operatören någon skillnad i jämförelse

18 van den Broek m.fl. s. 340. 19 Chapman s. 846.

13

med om telefonen hade varit uppkopplad direkt mot operatörens telemast. Samtal, SMS

och datatrafik når fortfarande fram till mottagaren som vanligt. Skillnaden är att all

kommunikation passerar en IMSI-catcher innan den skickas vidare.20 En IMSI-catcher

fungerar således som en falsk telemast genom att lura närliggande mobiltelefoner att

koppla upp sig till denna istället för det ordinarie telenätet.

En IMSI-catcher kan antingen användas aktivt eller passivt. En passiv IMSI-catcher

observerar enbart den trafik mobiltelefonen försöker sända till telemasten medan en aktiv

IMSI-catcher kan användas för att påverka trafiken eller mobiltelefonen på något sätt.

Passivt läge är användbart för att ta reda på vilka mobiltelefoner (eller rättare sagt vilka

IMSI-nummer) som befinner sig inom ett visst område eller för att undersöka huruvida

ett specifikt IMSI-nummer försöker koppla upp sig till en telemast inom området.21 Detta

skiljer sig från aktivt läge då mobiltelefonerna istället kan tvingas uppge sina IMSI-

nummer löpande, vilket resulterar i att mobiltelefonens position kan kartläggas mer

frekvent än vad som är fallet då passivt läge används.22

När en IMSI-catcher fångar ett IMSI-nummer tar den således del av information om var

mobiltelefonen ungefärligen befinner sig i förhållande till spaningsutrustningen.

Eftersom sådan information enbart ger en fingervisning om avstånd och riktning kan

triangulering användas för att öka uppgifternas precision. Triangulering sker antingen

genom att tre IMSI-catchers placeras i en triangelformation kring den ungefärliga plats

där mobiltelefonen befinner sig eller genom att en och samma IMSI-catcher förflyttas

runt spaningsobjektet samtidigt som den söker efter den aktuella mobiltelefonen.23

Aktivt läge ger spaningsutrustningen åtkomst till mer information och fler funktioner än

vad som är fallet då passivt läge används. Exempelvis skapar aktivt läge möjligheten att

ta del av innehållet i kommunikationen genom att avlyssna samtal, avläsa SMS eller

bevaka datatrafiken.24 Kontrasten är således stor till passivt läge eftersom

spaningsutrustningen då enbart ges tillgång till uppgifter som hör till identifiering av

mobiltelefonen.25 Informationsinhämtningen i aktivt läge är dessutom inte begränsad till

20 Lilly s. 5. 21 Dabrowski m.fl. I s. 283 f. 22 Chapman s. 847 f. 23 Winner s. 256. 24 Lilly s. 6. 25 Dabrowski m.fl. II s. 247.

14

stunder då mobiltelefonen används. Istället kan mobiltelefonen tvingas dela med sig av

information till spaningsutrustningen även då den befinner sig i viloläge.26 En aktiv IMSI-

catcher kan dessutom samla in information om vilket telefonnummer som är knutet till

SIM-kortet samt nedgradera telefonens kommunikationsteknik från exempelvis 4G till

2G. En sådan nedgradering försämrar telefonens krypteringsmetod, vilket i sin tur

förenklar ytterligare angrepp.27 Tidigare var en sådan nedgradering nödvändig för att

påverka viss trafik från mobiltelefonen. Nyare tester visar dock att det är enklare än man

tidigare trott att, med hjälp av en IMSI-catcher i aktivt läge, genomföra en attack mot en

telefon som är uppkopplad via 4G.28 Eftersom behovet av nedgradering tycks vara på väg

att försvinna kan det konstateras att en nyare kommunikationsteknik, såsom exempelvis

4G, inte nödvändigtvis innebär ett starkare skydd mot IMSI-catchers.

För att bilda sig en uppfattning om spaningsutrustningens kapacitet finns anledning att

beakta en IMSI-catchers räckvidd och precision. Trots att uppgifter om precision varierar

mellan olika källor kan det konstateras att en IMSI-catcher har möjlighet att etablera var

en mobiltelefon befinner sig med en felmarginal på ungefär två till sju meter beroende på

modell.29 Även om spaningsutrustningens exakta räckvidd är oklar har USA:s

justitiedepartement meddelat att deras IMSI-catchers typiskt sett placeras ut ungefär 300

meter från den plats där spaningsobjektet antas befinna sig.30 I sammanhanget är det

rimligt att påpeka att en IMSI-catchers kapacitet med största sannolikhet varierar

beroende på faktorer som tillverkningsår, modell och prisklass.

26 Pell & Soghoian s. 9–12 och Hosein & Palow s. 1081. 27 van Do m.fl. s. 133. 28 Mjølsnes & Olimid s. 245. 29 Chapman s. 849 f. 30 Winner s. 255.

15

3 Rätten till privatliv och personlig integritet

3.1 Inledning

Syftet med detta kapitel är att undersöka hur långt rätten till respekt för privatlivet och

skyddet för den personliga integriteten sträcker sig. Rättigheterna, som förekommer i

EKMR och RF, kopplas sedan till polisens användning av IMSI-catchers i den

brottsutredande verksamheten. Ambitionen med detta kapitel är således att undersöka

huruvida användningen av en IMSI-catcher riskerar att inskränka människors rätt till

respekt för sitt privatliv och/eller skyddet för den personliga integriteten.

3.2 Europakonventionen

Från och med 1 januari 1995 är EKMR fullt inkorporerad i svensk rätt. Anledningen till

detta är lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de

mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som fastslog att de fri- och

rättigheter som följer av konventionen är gällande svensk lag. I RF 2:19 framgår

fortsättningsvis att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges

åtaganden på grund av konventionen. Resultatet är att lag eller annan föreskrift som

meddelas från och med år 1995 inte får strida mot konventionen.

Åttonde artikeln i EKMR behandlar skyddet för privatlivet. Rättighetens omfång är brett

och dess gränser är svårdefinierade. För att klargöra rättighetens tillämpningsområde

krävs närmare studier av Europadomstolens rättspraxis. Eftersom flera artiklar i EKMR

berör fri- och rättigheter som kan kopplas till privatlivet är åttonde artikeln utformad för

att samla upp de situationer som inte omfattas av övriga artiklar i konventionen.

Allvarligare kränkningar av privatlivet kan exempelvis omfattas av artikel 3 som skyddar

mot tortyr och förnedrande behandling istället för artikel 8. På samma vis finns rättigheter

som har en stark koppling till privatlivet utan att omfattas av artikel 8. Exempel på sådana

rättigheter är rätten att slippa bli frihetsberövad (artikel 5), att få utöva sin religion (artikel

9) och skyddet för yttrandefriheten (artikel 10). Den artikel som har tydligast koppling

16

till den aktuella situationen ska användas och artikel 8 samlar upp övriga fall som kan

hänföras till privatlivet.31

I ett antal rättsfall har Europadomstolen behandlat omfånget av artikel 8.1 genom att

klargöra vad som innefattas i begreppet privatliv. När det gäller information som

härstammar från platser som är tillgängliga för allmänheten har domstolen, i Peck mot

Förenade kungariket, uttalat att skyddet för privatlivet är svagare på allmän plats än i

hemmet. I rättsfallet ansåg domstolen att kamerabevakning som sker på allmän plats, utan

att materialet spelas in och sparas, inte utgör en inskränkning av privatlivet. Således

ansågs övervakningsbilder som samlas in i realtid inte utgöra ett problem i ljuset av

EKMR artikel 8.1 eftersom personer som vistas på allmän plats måste räkna med att bli

observerade. Däremot ansågs dessa personer inte behöva tåla att samma material sparas

för framtida bruk. I rättsfallet hade de insamlade bilderna spridits i media och

informationen resulterade i att den klagande kunde identifieras av exempelvis familj och

vänner. Rätten till skydd för privatlivet omfattar således även, till viss del, situationer som

inte är rent privata i språklig mening.

På liknande sätt behandlades frågan huruvida privatlivet riskerar att kränkas på en allmän

plats i rättsfallet Friedl mot Österrike. I fallet konstaterades att polisens fotografering av

demonstranter inte kunde anses utgöra en kränkning av EKMR artikel 8 dels eftersom

bilderna inte syftade till att identifiera någon av demonstranterna och dels eftersom

bilderna inte var ämnade att vidarebehandlas på något sätt. Därigenom ansågs det

föreligga en grundläggande skillnad mellan att fotografera och att lagra de tagna

fotografierna. Denna skillnad ansågs mycket betydelsefull i relation till huruvida artikel

8.1 kränkts eller ej.

I rättsfallet Von Hannover mot Tyskland diskuterade domstolen tillämpningsområdet av

EKMR artikel 8.1 ytterligare. Fallet gällde ett antal paparazzifotografier som publicerats

i tysk media utan att publiceringen förbjudits av staten. Bilderna föreställde prinsessan

Caroline Von Hannover i diverse privata sammanhang då hon exempelvis befann sig på

skidsemester. Några av bilderna uppfattade domstolen som tillräckligt privata för att

anses inkluderade i tillämpningsområdet för EKMR artikel 8.1. Domstolen ifrågasatte

allmänhetens intresse av att dessa bilder publicerats och konstaterade att prinsessan haft

31 Danelius s. 364.

17

rimlig anledning att förvänta sig att hennes privatliv respekteras då hon exempelvis

befinner sig på en privat sportklubb. Domstolen konstaterade att det föreligger en positiv

förpliktelse för konventionsstaterna att bibehålla rätten till respekt för privatlivet.

I Perry mot Förenade kungariket ansåg Europadomstolen att en inskränkning av skyddet

för privatlivet i EKMR artikel 8.1 förelåg. I fallet hade Polismyndigheten filmat den

klagande då denne befann sig i förvar. Videomaterialet bearbetades till ett fotomontage

som skulle spridas till andra personer i syfte att identifiera den klagande och därigenom

stärka brottsmisstankarna mot honom. Materialet inhämtades utan att den klagande var

medveten om det. Eftersom bilderna inhämtats utan samtycke och med anledning av att

den klagande inte haft anledning att misstänka att han blivit filmad för att senare bli del

av ett fotomontage som skulle visas för andra människor i identifieringssyfte ansåg

domstolen att inspelningen och användningen av materialet utgjorde en inskränkning av

EKMR artikel 8.1.

I fallet Murray mot Förenade kungariket misstänktes klaganden för inblandning i

terrorism och transporterades därför motvilligt från sitt hem för att sedan fotograferas

utan sin vetskap. När hon befann sig i förvar valde armén att fotografera henne i smyg

trots att hon vägrat fotografering. Domstolen konstaterade att insamlingen av personlig

information i form av fotografering utgjorde en inskränkning av rätten till privatliv i

EKMR artikel 8.1.

I rättsfallet Niemietz mot Tyskland etablerade domstolen att tillämpligheten av EKMR

artikel 8.1 inte begränsar sig till hemmet utan att även arbetsplatsen kan omfattas av

bestämmelsen. Dessutom konstateras att begreppet privatliv även kan inkludera

aktiviteter som typiskt sett hänförs till arbetslivet. Eftersom artikeln skyddar rätten att

etablera kontakter med andra människor inkluderas även de situationer då sådana

kontakter knyts genom aktiviteter som egentligen är av professionell natur. Domstolen

vidgade därigenom tillämpningsområdet för artikeln och förstärkte skyddet.

I Uzun mot Tyskland bedömde Europadomstolen återigen tillämpligheten av EKMR

artikel 8.1. Rättsfallet gällde kartläggning av en terrormisstänkt persons rörelsemönster

som skett genom att en GPS-sändare placerats på en bil som den misstänkte regelbundet

använde sig av. Genom att bevaka var bilen befann sig kunde polisen dra slutsatser om

18

var den misstänkte befann sig vid ett visst tillfälle för att sedan inhämta information om

vad som skedde på de platser dit denne färdats. Operationen pågick i ungefär tre månader

och informationen som inhämtats sparades och systematiserades i syfte att bevaka hur

den misstänkte rörde sig utanför hemmet. Materialet som samlats in lagrades för

användning under den inhemska rättegången som senare följde.

Först konstaterade Europadomstolen att användningen av GPS-sändaren syftade till att

kartlägga den misstänktes rörelsemönster trots att sändaren monterats på bilen snarare än

den misstänkte personligen. Domstolen lade därmed större vikt vid syftet och resultatet

av operationen snarare än hur operationen hade utförts rent praktiskt. Fortsättningsvis

ansåg domstolen att övervakning som sker med hjälp av GPS-sändare, som huvudregel,

måste särskiljas från övervakning som förlitar sig på visuell eller akustisk teknik. Genom

att se eller lyssna riskerar skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1 att äventyras i större

utsträckning än vad som är fallet med övervakning med GPS. Domstolen förklarar vidare

att anledningen till detta är att GPS-positionering inte erbjuder information om en persons

beteende, åsikter eller känslor. Trots detta ansågs kartläggningen av den misstänktes

rörelsemönster genom GPS-positioneringen, och lagringen av informationen, utgöra en

kränkning av skyddet för privatlivet i det aktuella fallet.

Riskerna med GPS-pejlning i ljuset av EKMR artikel 8 utreddes dessutom i Ben Faiza

mot Frankrike. Klaganden var misstänkt för smuggling av narkotika och under

förundersökningen installerades en GPS-sändare i hans bil i syfte att kartlägga den

misstänktes rörelsemönster i realtid. Utöver GPS-sändaren installerades dessutom teknik

som gjorde det möjlighet att spela in och sända de samtal som pågick mellan personerna

som färdades i fordonet. Domstolen konstaterade att användningen av den teknik som

installerats i bilen utgjorde en synnerligen strikt övervakning av klaganden och att detta

utgjorde en kränkning av dennes rätt till skydd för privatlivet som förekommer i EKMR

artikel 8.1.

Den teknik som installerats i fordonet utgjorde dock inte det enda som Europadomstolen

hade att bedöma i enlighet med EKMR artikel 8. Den inhemska domstolen hade nämligen

beordrat en telefonoperatör att lämna ut information som hänförde sig till telefonens

användning och placering. Informationen togs emot av de brottsutredande myndigheterna

och avslöjade vilka inkommande och utgående samtal som förekommit under viss tid

19

samt vilken telemast mobiltelefonen varit uppkopplad till. Tre olika mobiltelefoner

bevakades och informationen som inhämtades bidrog i stor utsträckning till att den

klagande kunde övervakas effektivt. Domstolen konstaterade i denna del att

informationen om samtalen och vilken mast mobiltelefonen var uppkopplad till utgjorde

sådan information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1.

I sammanhanget är det även relevant att behandla rättsfallet Malone mot Förenade

kungariket där det konstaterades att utlämning av information om vilka telefonnummer

som slagits utgör en kränkning av EKMR artikel 8.1 om informationen lämnats ut utan

samtycke. Även information om samtalslängd och när telefonsamtalet inträffat ansågs

utgöra känslig information i ljuset av den aktuella artikeln.

I Copland mot Förenade kungariket behandlades frågan huruvida bevakning av

telefonsamtal, e-post och internetanvändning utgjorde en kränkning av EKMR artikel 8.

Den klagande var anställd på ett universitet i England och blev utsatt för hemlig

bevakning på order av en överordnad som arbetade på universitetet. De aktuella

kommunikationsmedlen användes av klaganden inom ramen för hennes anställning och

bevakningen avsåg hennes jobbtelefon och arbetsdator. Övervakningen resulterade i att

universitetet fick information om vilka telefonnummer den klagande slagit, vilken tid

telefonsamtalen skett, vilken längd telefonsamtalen haft och vilka personer som ringt till

klagandens telefon. Hennes e-postmeddelanden bevakades på liknande vis genom att

inhämta tidpunkt då de skickats eller mottagits samt vilken mottagare som varit aktuell

för varje utgående meddelande. Internetanvändningen kartlades genom att universitetet

undersökte vilka hemsidor den klagande besökt, vid vilken tidpunkt detta skett och hur

länge varje besök varat. Käranden hävdade även att universitetet tagit del av innehållet i

kommunikationen men detta bestreds av universitetet.

Europadomstolen konstaterade inledningsvis att oavsett om kommunikationens innehåll

avslöjats för universitetet eller ej riskerar bevakningen att bryta mot EKMR artikel 8.

Fortsättningsvis konstaterade domstolen att kommunikation via e-post likställs med

telekommunikation och förklarade att båda kommunikationsmedlen kan utgöra en del av

privatlivet trots att användningen sker från arbetsplatsen och inom ramen för

anställningen. Informationen om internettrafiken bedömdes på samma vis. Eftersom

klaganden inte informerats om bevakningens förekomst hade hon ingen rimlig anledning

20

att anta att hon bevakades. Sammantaget innebar detta att domstolen betraktade

bevakningen som en kränkning av EKMR artikel 8.1.

I Benedik mot Slovenien behandlade Europadomstolen tillämpligheten av EKMR artikel

8.1. I rättsfallet hade Polismyndigheten i Slovenien fått information av schweizisk polis

om att flera dynamiska IP-adresser misstänkts dela barnpornografiska bilder sinsemellan.

Fildelningen hade skett genom ett öppet ”p2p”-nätverk (peer-to-peer) där varje ansluten

användare haft möjlighet att ladda ner det illegala materialet till sin dator. Bland de IP-

adresser som den slovenska polisen mottog förekom en IP-adress som senare kopplades

till klaganden. Polismyndigheten kontaktade en privat internetoperatör och krävde

information om vem som hade använt IP-adressen trots att slovensk lag kräver ett

godkännande från den inhemska domstolen innan sådan information får inhämtas.

Operatören lämnade ut namn- och adressuppgifter som ledde polisen till att den plats där

IP-adressen brukats. Polisen utförde därefter husrannsakan och beslag på aktuell adress

och den misstänkte greps. Klaganden hävdade inför Europadomstolen att hans rätt enligt

EKMR artikel 8 åsidosatts genom Polismyndighetens agerande då de mottagit

internetoperatörens information som avslöjat hans identitet utan att först inhämta tillåtelse

från den inhemska domstolen. Slovenien hävdade bland annat att den misstänkte inte på

något rimligt vis kunnat förvänta sig skydd för sitt privatliv eftersom han underlåtit att

dölja sin IP-adress under fildelningen.

Europadomstolen konstaterade att termen privatliv har en vid innebörd och att

information relaterad till identitet är i hög grad skyddsvärd i ljuset av den aktuella

artikeln. Fortsättningsvis ansåg domstolen att den information som operatören lämnat ut,

och som var specifikt knuten till den aktuella IP-adressen, utgjorde lagrad data som inte

fanns tillgänglig för allmänheten. Användningen av sådan information ger upphov till

frågor relaterade till EKMR artikel 8. Vidare förklarade domstolen att polisens intresse

av informationen avseende namn och adress hade ett starkt samband med intresset av att

knyta den misstänkte till dennes aktiviteter på internet. Således ansåg domstolen att

namn- och adressuppgifterna utgjorde extra känslig data i det aktuella fallet eftersom

informationen, i förlängningen, avslöjade den misstänktes intressen, åsikter och intima

uppgifter om dennes livsstil.

21

Fortsättningsvis tog sig domstolen an uppgiften att avgöra huruvida klaganden haft rimlig

anledning att förvänta sig att hans aktiviteter på internet varit anonyma. I denna del lade

domstolen vikt vid att användaren, ur ett subjektivt perspektiv, förväntat sig att

fildelningen skett privat och att hans identitet inte skulle röjas för andra. Domstolen

konstaterade även att den misstänktes underlåtenhet att dölja sin IP-adress för andra

användare inte skulle tillmätas avgörande betydelse för huruvida anonymiteten hållits

intakt eller ej. Domstolen klargjorde att den klagandes förväntning av att hålla sin

personliga identitet anonym är central i bedömningen, inte frågan huruvida den klagande

kunde förväntat sig att hålla sin IP-adress anonym. Fortsättningsvis noterade domstolen

att den klagande inte använt sig av något personligt konto under fildelningen eller uppgett

några kontaktuppgifter till ägarna av de webbplatser han besökt. Domstolen slog därför

fast att klagandens användning av internet präglades av anonymitet i hög grad och att

förväntningen att vara anonym varit rimlig. Domstolen ansåg att detta bekräftades av att

IP-adressen inte hade kunnat knytas till klagandens dator om det inte hade varit för de

uppgifter polisen mottagit från internetoperatören.

Av dessa anledningar ansågs EKMR artikel 8.1 tillämplig eftersom internetanvändningen

i det aktuella fallet omfattades av begreppet privatliv.

3.3 Regeringsformen

Målsättningsstadgandet i RF 1:2 klargör att den offentliga makten ska värna om den

enskildes privatliv. I förarbetena framgår att stadgandet inte är rättsligt bindande utan

istället tänkt att fungera som anvisning till det allmänna att följa vissa värderingar.32

Således är lagrummet inte direkt tillämpbart av domstol utan istället avsett för att styra

lagstiftaren.33

I ett försök att precisera detta generella stadgande om statsskickets grunder meddelar

RF 2:6 att den enskilde har rätt att slippa utsättas för vissa åtgärder av

integritetskränkande art. Bestämmelsen tar sikte på åtgärder som riskerar att kränka både

fysisk och personlig integritet. Paragrafens första stycke skyddar mot påtvingade

kroppsliga ingrepp och vissa typiska tvångsmedel som används bland annat i den

32 Prop. 1975/76:209 s. 128 f och s. 136 f. 33 Bremdal s. 58 f.

22

brottsutredande verksamheten. Andra stycket i samma paragraf preciserar att var och en

är skyddad från betydande ingrepp i den personliga integriteten förutsatt att ingreppet har

skett utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes

personliga förhållanden. Därigenom garanteras varje person en grundlagsskyddad rätt till

skydd för sitt privatliv.

I motiven till regleringen konstaterades att rättighetens omfång är svårpreciserat och ett

behov av en klar och allmängiltig definition av begreppet personlig integritet ansågs inte

föreligga. Däremot hävdade regeringen, i linje med Integritetsskyddskommittén och

Grundlagsutredningen, att det förelåg ett stort behov av ett utökat skydd för den

personliga integriteten. Behovet för ett utökat skydd ansågs främst motiverat utifrån den

enskildes intresse av att själv bestämma över information som rör hans eller hennes

personliga förhållanden. Genom den nya bestämmelsen ansågs skyddet för personlig

information öka och därmed även skyddet för den personliga integriteten.34

Lagrummet avser att skydda uppgifter av många olika slag så länge de kan hänföras till

den enskildes person. I bestämmelsens proposition betonas att det vanliga språkbruket

ska ligga till grund för tolkningen och att uppgifter om identitet, adress,

familjeförhållanden, hälsa och livsstil skyddas av bestämmelsen. Fortsättningsvis

skyddas även uppgifter som inte är direkt knutna till den enskildes privata sfär. Sådan

information kan exempelvis hänföra sig till den enskildes anställning.35

Regeringen har dessutom konstaterat att den personliga integriteten är något som är

föränderligt med tiden och att sådan utvecklig bör ske.36 Eftersom rätten till en privat sfär

inte är absolut ansåg Grundlagsutredningen att dess föränderliga karaktär är kopplad till

en rad olika omständigheter som varierar över tid.37

Andra stycket i RF 2:6 begränsar skyddet för den enskildes privatliv till att omfatta

ingrepp av betydande innebörd. En liknande begränsning i rättighetens omfång återfinns

inte i EKMR artikel 8.1. I propositionen till grundlagsbestämmelsen anser regeringen att

begränsningen är nödvändig eftersom syftet begränsar sig till att skydda mot kvalificerade

34 Prop. 2009/10:80 s. 175 f. 35 Prop. 2009/10:80 s. 177. 36 Prop. 2016/17:222 s. 18. 37 SOU 2016:41 s. 39.

23

intrång i den personliga integriteten. Regeringen ansåg att såväl kvantitativa som

kvalitativa aspekter måste beaktas för att avgöra om skyddet för den personliga

integriteten inskränkts i det enskilda fallet. På så vis menade regeringen att en situation

med ett mindre antal åtgärder av större integritetsmässig betydelse likväl som en situation

med flera åtgärder av mindre integritetsmässig betydelse kan utgöra ett betydande

intrång. Vid bedömningen av allvarligheten i intrånget nämndes uppgifternas karaktär,

ändamålet med uppgiftshanteringen och mängden uppgifter som viktiga faktorer.38 Trots

att propositionen till lagrummet inte nämner tid som en relevant faktor framstår det som

ett rimligt tillägg enligt mig. Det måste ses som en självklar utgångspunkt att ett intrång

som sträcker sig över en längre period är mer betydande för en enskilde än ett intrång

som pågår under kortare tid.

Ingreppet i den personliga integriteten ska dessutom, enligt lagtexten, utgöra kartläggning

eller övervakning av den enskilde för att omfattas av rättighetens tillämpningsområde.

Propositionen betonar att normalt språkbruk ska ligga till grund för att avgöra vad som

innefattas i begreppet ”kartläggning och övervakning”. Vidare nämner propositionen

myndigheternas uppgiftssamlingar avseende personlig data som exempel på vad som kan

utgöra en kartläggning. Övervakning beskrivs som inhämtande av information med eller

utan tekniska hjälpmedel. Enligt propositionen är det effekten av åtgärden som har störst

betydelse vid bedömningen av huruvida en åtgärd utgör kartläggning eller övervakning

av den enskilde. Åtgärdens syfte är däremot av underordnad betydelse.39

Avslutningsvis meddelar propositionen att den snabbt framåtskridande tekniska

utvecklingen medför att ny teknik kommer möjliggöra nya arbetsmetoder för

kartläggning och övervakning inom exempelvis den brottsförebyggande verksamheten.

Behovet av att pröva sådan teknik mot grundlagsskyddet för den personliga integriteten

betonas. Regeringen konstaterar även att kartläggning och övervakning riskerar att

innebära ingrepp i rätten till respekt för privatliv i den mening som avses i

EKMR artikel 8.40

38 Prop. 2009/10:80 s. 182 ff. 39 Prop. 2009/10:80 s. 180 f. 40 Prop. 2009/10:80 s. 184.

24

3.4 IMSI-catchers i ljuset av de aktuella rättigheterna

3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1

För att användningen av en IMSI-catcher ska anses utgöra en rättighetsinskränkning i

ljuset av EKMR artikel 8.1 krävs att rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem eller

korrespondens kränks.

En IMSI-catcher har potential att samla in information av det slag som Europadomstolen

i sina tidigare avgöranden hanterat i ljuset av EKMR artikel 8. I exempelvis Peck, Friedl

och Von Hannover hanterade domstolen information som inhämtats med hjälp av foto-

och kamerautrustning. Den främsta anledningen till att bilderna ansågs tätt knutna till

privatlivet i rättsfallen var att informationen identifierade vem som befann sig på bilderna.

På så vis kunde en person knytas till vissa platser och händelser vilket i förlängningen

avslöjade information om personens intressen, åsikter och livsstil. Perry och Murray är

fortsättningsvis exempel på rättsfall där bilder och video använts i identifieringssyfte och

där liknande resonemang återfinns. Även i Benedik konstaterar domstolen att betydelsen

av identitetsröjande information är stor i ljuset av åttonde i artikeln i konventionen.

Sammantaget får det konstateras att information som avslöjar en persons identitet, eller

som i förlängningen leder till att en persons identitet avslöjas, i hög grad är sådan

information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1. Att samma

information riskerar att avslöja ytterligare information av personligt slag stärker detta

resonemang.

När en mobiltelefon lokaliseras med hjälp av en IMSI-catcher kan mobiltelefonens

användare positioneras. Med hjälp av lokaliseringsinformation kan personens

rörelsemönster undersökas och eftersom IMSI-numret är ett unikt identifieringsnummer

kan i förlängningen mobiltelefonen knytas till en specifik person. Precis som i ovan

nämnda rättsfall används således informationen som inhämtas genom IMSI-catchern i

identifieringssyfte. Om en persons rörelsemönster kan etableras innebär det att ytterligare

personlig information riskerar att avslöjas. Regelbunden användning av en IMSI-catcher

kan exempelvis avslöja information om var personen helst befinner sig under sin fritid

eller vilka intressen personen har.

25

När det gäller kartläggning av rörelsemönster är Uzun av stort intresse. I fallet försökte

nämligen svaranden argumentera för att kartläggningen avsåg den misstänktes fordon och

inte den misstänkte personligen. Domstolen konstaterade att det är resultatet av

operationen som är av störst vikt snarare än hur operationen rent praktiskt har utförts.

Eftersom en majoritet av mobiltelefonanvändarna i västvärlden bär med sig sin

mobiltelefon dagligen så kan det anses som rimligt att använda ett liknande resonemang

gällande användningen av en IMSI-catcher. Som huvudregel får det antas att i praktiken

bevakas en persons rörelsemönster trots att det rent tekniskt är en mobiltelefons

rörelsemönster som betraktas. Därigenom är alltså informationen identitetsröjande för

mobiltelefonens användare trots att den i strikt mening endast identifierar mobiltelefonen.

I Ben Faiza, Malone och Copland uppkom flera resonemang som kan appliceras på

polisens användning av en IMSI-catcher. I Ben Faiza ansåg domstolen att information

om vilka inkommande och utgående samtal en mobiltelefon haft under en viss tid var att

anse som känslig information som omfattas av skyddet i EKMR artikel 8. Vidare förklarar

domstolen i Malone och Copland att information om vilka telefonnummer som slagits,

under hur lång tid telefonsamtalen skett och när telefonsamtalen inträffat utgör

information som kan knytas till privatlivet. I Copland förklarades även att liknande

information om e-post och internetanvändning är problematisk i ljuset av åttonde artikeln

i konventionen. En IMSI-catcher har möjlighet att samla in samma sorts information.

En IMSI-catcher har potential att samla in data som typiskt sett har nära koppling till

begreppet privatliv i konventionens åttonde artikel. Det finns dock anledning att

undersöka huruvida personen som informationen avser haft en rimlig anledning att

förvänta sig att informationen hemlighållits. I praxis har domstolen ofta bedömt huruvida

klaganden haft en ”reasonable expectation of privacy” när informationen inhämtats.

Bedömningen har ansetts vara betydelsefull men inte nödvändigtvis avgörande för

huruvida artikel 8.1 är tillämpbar eller ej. Sådan bedömning återfinns exempelvis i Peck

där domstolen ansåg att rätten till skydd för privatlivet minskar då man befinner sig på

allmän plats eftersom man inte längre kan förvänta sig samma nivå av anonymitet som

om man befunnit sig i sitt hem. I Perry konstaterade domstolen att det inte var

betydelsefullt huruvida den klagande uppfattat att videokamerorna varit påslagna då han

befann sig i förvar. Det ansågs fortfarande som legitimt att den klagande inte förväntat

sig att bli filmad mot sin vilja. I Benedik lägger domstolen viss vikt vid huruvida

26

klaganden rent subjektivt uppfattat sin anonymitet som intakt eller ej. Därutöver

undersöks även mer objektiva faktum för att avgöra huruvida klaganden på ett rimligt vis

kunnat förvänta sig att dennes identitet röjts eller inte. Om den klagande aktivt vidtar

åtgärder för att minska risken att få sin identitet avslöjad tycks detta bidra till en mer

befogad förväntan på att hålla sitt privatliv intakt.

I linje med resonemanget i Peck är det av mindre betydelse att teknisk utrustning används

för att samla in information som redan kan observeras utan samma teknik. Att göra en

jämförelse mellan rättsfallet och användningen av en IMSI-catcher är dock mindre

givande eftersom den data som samlas in med en IMSI-catcher riskerar att vara betydligt

mycket mer privat än vad som är fallet då kameraövervakning används. En IMSI-catcher

som används på offentlig plats har möjlighet att samla in information som inte varit möjlig

att fånga in utan den aktuella tekniken. Av denna anledning kan analogier från rättsfallet

endast vara av mindre betydelse i denna del.

Det är rimligt att anta att en överväldigande majoritet av de som använder sin

mobiltelefon för samtal, SMS och datatrafik inte förväntar sig att kommunikationen

samtidigt fångas in av en IMSI-catcher. Ännu färre personer får antas räkna med att

informationen systematiseras i syfte att kartlägga någons liv. Att kräva aktiva åtgärder för

att försöka dölja sitt IMSI-nummer då man använder sin mobiltelefon kan inte anses som

rimligt för att upprätthålla det skydd för privatlivet som EKMR artikel 8.1 syftar till att

upprätthålla. Domstolens resonemang om aktiva åtgärder och ökad anonymitet i Benedik

kan, i min mening, inte appliceras på användningen av IMSI-catchers. Det kan åtminstone

inte anses rimligt att kräva av en mobilanvändare som befinner sig på offentlig plats att

denne aktivt döljer sitt IMSI-nummer för att bibehålla en ”reasonable expectation of

privacy”.

Med hänvisning till Niemietz och Copland kan det även tilläggas att en IMSI-catcher som

används för att spåra en mobiltelefon som befinner sig på en arbetsplats eller som har

anknytning till en anställning kan utgöra ett problem i ljuset av EKMR artikel 8.1. En

tjänstetelefon kan användas för att etablera sådana kontakter med andra människor som

omfattas av konventionens skydd för privatlivet.

27

Slutligen är det även relevant att konstatera att inhämtningen av information med hjälp

av en IMSI-catcher sker utan att samtycke inhämtas. Att insamlingen av data sker i

hemlighet är naturligt i sammanhanget. Om någon samtycker till att dela med sig av den

information som en IMSI-catcher fångar in försvinner behovet av att utrustningen

används. Fortsättningsvis är faktumet att samtycke inte inhämtas ett tecken på att den

information som eftersträvas är av sådan privat natur som åttonde artikeln i konventionen

tar sikte på. Bristen på samtycke förstärker dessutom presumtionen av att det föreligger

en ”reasonable expectation of privacy” i den mening Europadomstolen betonat.

Av ovanstående anledningar är det rimligt att konstatera att användningen av en IMSI-

catcher riskerar att inskränka skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1. Det föreligger

hög risk att användningen av spaningsutrustningen utgör en inskränkning av

rättighetsskyddet i konventionen.

3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6

För att rättighetsskyddet i RF 2:6 andra stycket ska aktualiseras krävs att användningen

av en IMSI-catcher utgör kartläggning eller övervakning av den enskildes personliga

förhållanden som sker utan att samtycke inhämtats. Dessutom måste

informationsinhämtningen utgöra ett betydande intrång i den personliga integriteten.

Europakonventionen utgör en europeisk minimistandard. Det innebär att

konventionsstaterna är förpliktigade att upprätthålla åtminstone den skyddsnivå som

konventionen innebär.41 Doktrin förklarar vidare att rätten till respekt för privatlivet i

EKMR artikel 8 är mer långtgående än det skydd som erbjuds i regeringsformen. Det

skydd som artikeln innebär är ett resultat av Europadomstolens praxis på området.42 I

propositionen till den lag som senare inkorporerade EKMR i svensk rätt konstaterar

regeringen att det skydd som är mest långtgående är det som ska användas.43

Av dessa skäl finns det ingen anledning att göra någon bedömning av huruvida

användningen av en IMSI-catcher inskränker RF 2:6 andra stycket. Orsaken till detta är

att skyddet i konventionens åttonde artikel sträcker sig längre än RF 2:6 andra stycket.

41 Danelius s. 55 f. 42 Nergelius s. 198 f. 43 Prop. 1993/94:117 s. 37.

28

Polismyndighetens användning av IMSI-catchers aktualiserar det skydd som EKMR

garanterar genom artikel 8.1 och det finns ingen anledning att beakta rättighetsrelaterad

reglering i regeringsformen. Det finns ingen anledning att gå över ån efter vatten.

4 Förutsättningar för rättighetsinskränkningar

4.1 Inledning

Eftersom föregående kapitel konstaterade att polisens användning av IMSI-catchers

riskerar att inskränka rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 är det nödvändigt att

undersöka de förutsättningar som måste uppfyllas för att en sådan inskränkning ska anses

berättigad. Det bakomliggande syftet med detta kapitel är därför att avgöra under vilka

förutsättningar, och i vilken utsträckning, rätten till respekt för privatlivet får inskränkas

i enlighet med EKMR artikel 8.2.

Bestämmelserna om förutsättningar för rättighetsbegränsningar i RF 2:20–21 är inte

intressanta i sammanhanget eftersom konventionen utgör ett minimiskydd som sträcker

sig längre än det skydd som erbjuds i RF 2:6 andra stycket.44 Eftersom EKMR artikel 8.1

med hög sannolikhet inskränks genom Polismyndighetens användning av IMSI-catchers

är nästa naturliga steg att undersöka konventionens förutsättningar för

rättighetsbegränsningar snarare än regeringsformens.

4.2 EKMR artikel 8.2

4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig

Artikel 8.2 i Europakonventionen kräver inledningsvis att ett ingrepp i den aktuella

rättigheten kräver att åtgärden har stöd i inhemsk lag. Kravet på lagenlighet inkluderar att

lagen måste värna om rättssäkerheten i tillräcklig utsträckning. Konventionen innebär att

lagen måste vara utformad med tillräcklig precision, att den skyddar mot godtycklig

tillämpning och att konsekvenserna av tillämpningen kan förutses i rimlig grad.

Därutöver krävs att lagen gjorts tillgänglig för allmänheten och att tillämpningsområdet

44 Se avsnitt 3.4.2.

29

för lagen är tydligt avgränsat.45 Begreppet ”lag” används på ett relativt extensivt vis i

konventionen och inkluderar inte enbart skriven författning som tillkommit genom ett

lagstiftningsförfarande. Istället inkluderar begreppet exempelvis rättspraxis i syfte att

göra konventionen anpassad till konventionsstater med common-law som rättssystem.46

I Sunday Times mot Förenade kungariket förklarade domstolen att kravet på laglighet

innefattar att en rättighetsinskränkande lag måste vara tillräckligt tillgänglig för

allmänheten i syfte att ge medborgarna en rimlig möjlighet att förutse hur

rättstillämpningen kommer att ske i det aktuella fallet. Enligt domstolen behöver

förutsägbarheten däremot inte vara absolut. Lagen ska snarare sträva efter att ge var och

en möjlighet att anpassa sitt beteende efter rådande rätt och med rimlig träffsäkerhet

kunna avgöra vad en specifik handling riskerar att resultera i för konsekvenser för den

enskilde. På detta vis argumenterar domstolen för att lagstiftningen blir anpassningsbar

till nya förutsättningar som kan uppkomma i framtiden.

Europadomstolen har behandlat laglighetskravet för hemlig övervakning i ett antal

domar. I Malone etablerade domstolen att polisiära spaningsmetoder som syftar till att

fånga upp kommunikation kräver stöd i en lag som är tillräckligt tydlig för att skapa en

tillräckligt klar uppfattning hos allmänheten om när myndigheter har rätt att ta del av

integritetskänslig information i hemlighet. Liknande resonemang fördes i Bykov mot

Ryssland där domstolen betonade betydelsen av tydliga gränser för spaningsåtgärden i

syfte att skydda mot godtycklig användning gentemot var och en. Fortsättningsvis betonar

domstolen vikten av säkerhetsåtgärder för att den som utsätts för spaningsåtgärden inte

ska riskera att utsättas för onödiga kränkningar av sin rätt till skydd för respekt för sitt

privatliv.

Laglighetskravet behandlades även i Roman Zakharov mot Ryssland där domstolen

framförde kritik mot de ryska bestämmelserna om kommunikationsavlyssning. I

rättsfallet sammanfattade domstolen sin tidigare rättspraxis till sex minimigarantier som

syftar till att förhindra att lagstiftning om hemlig övervakning inte resulterar i

maktmissbruk. Domstolen ansåg att inhemsk lagstiftning borde klargöra vilka förseelser

som kan ge upphov till övervakningsåtgärden och definiera vilka personer som riskerar

45 Danelius s. 369 f. 46 Derlén m.fl. s. 282.

30

att utsättas för åtgärden. Vidare ansåg domstolen att varaktigheten av åtgärden bör

begränsas och rutiner inrättas för att styra hur åtgärden går till samt hur den data som

insamlats används och lagras. Slutligen meddelade domstolen att försiktighetsmått bör

vidtas vid utlämnande av uppgifterna till andra parter och att bestämmelser om förstörelse

av de insamlade uppgifterna bör förekomma.

I Ben Faiza hade de brottsutredande myndigheterna i Frankrike grundat sitt beslut om

hemlig övervakning genom GPS-pejlning på ett lagrum som ansågs för generellt

formulerat för att uppfylla kraven på förutsägbarhet. Lagstiftningen krävde att

övervakningsåtgärden syftade till att inhämta information som ”kan vara betydelsefull för

att etablera sanningen”. Domstolen konstaterade dessutom att det inte fanns någon fransk

rättspraxis som kompletterade regeln på ett tillfredställande vis. Eftersom de kvalitativa

kriterierna inte uppnåtts underkände domstolen den lag som legat till grund för ingreppet

i klagandens rätt till privatliv.

Laglighetskravet behandlades även i Khan mot Förenade kungariket. I rättsfallet

installerade brittisk polis hemlig övervakningsutrustning utan något stöd i lag. Som grund

för den hemliga övervakningen hänvisade polisen istället till egenupprättade interna

riktlinjer. De interna riktlinjerna fanns tillgängliga i det brittiska underhusets bibliotek

och på begäran hos landets inrikesministerium. Domstolen konstaterade att

övervakningen inte skett i enlighet med lag och att riktlinjerna inte varit direkt tillgängliga

för allmänheten på det vis som konventionens åttonde artikel kräver.

4.2.2 De allmänna och enskilda intressena

Utöver laglighethetskravet kräver EKMR artikel 8.2 att en rättighetsinskränkande lag

syftar till att upprätthålla något utav de allmänna eller enskilda intressena som

uttryckligen nämns i artikeln. Dessa är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets

ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral

och skydd för andra personers fri- och rättigheter. Lagstiftning som ger brottsutredande

myndigheter möjlighet att vidta hemliga övervakningsåtgärder kan inte sällan kopplas till

statens säkerhet, den allmänna säkerheten eller förebyggande av oordning och brott.

Enligt Danelius är de legitima ändamålen omfattande och allmänt formulerade vilket

resulterar i att det sällan föreligger någon svårighet att hänföra ett specifikt ingrepp till

31

något av de ändamål som räknas upp i artikeln.47 Med anledning av detta behandlar inte

uppsatsen detta steg i någon större utsträckning.

4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle

För att en inskränkning av EKMR artikel 8.1 inte ska vara konventionsstridig krävs

fortsättningsvis att ingreppet inte bara är lagstadgat utan också att lagen är nödvändig i

ett demokratiskt samhälle. Om inte ingreppet uppfyller laglighetskriteriet och åtgärden

syftat till att värna om något av de skyddade intressena i EKMR artikel 8.2 finns det ingen

anledning att bedöma åtgärdens nödvändighet.

Vid bedömningen av huruvida åtgärden är nödvändig ska proportionalitetsprincipen

tillämpas. Det måste föreligga rimlig balans mellan ingreppets konsekvenser för den

enskilde och hur starkt behovet är av den aktuella åtgärden. Ingreppet i rättigheten ska stå

i proportion till dess syfte. För att åtgärden ska kunna anses nödvändig i ett demokratiskt

samhälle krävs proportionalitet mellan åtgärden och behovet av åtgärden.48 Den frihet

som konventionsstaterna åtnjuter vid bedömning av nödvändighet kallas ”margin of

appreciation” och detta utrymme varierar beroende på vilket av de allmänna eller enskilda

intressena som åtgärden hänförs till.49

Europadomstolen bedömde nödvändigheten av en hemlig övervakningsåtgärd i Uzun.

Domstolen påminde inledningsvis om att en åtgärd endast är nödvändig om operationen

utgör ett angeläget samhälleligt behov. Fortsättningsvis lade domstolen stor vikt vid att

de brottsutredande myndigheterna i det aktuella fallet hade tilltagit mindre ingripande

åtgärder innan GPS-sändaren installerades. Eftersom dessa åtgärder misslyckats ansågs

GPS-pejlning mer nödvändig än vad som hade varit fallet om GPS-sändaren hade

installerats direkt. Utöver detta ansåg domstolen att åtgärdens begränsade varaktighet

(ungefär 3 månader) i kombination med att klaganden till största del endast övervakats

under helger och då han färdats i bilen, innebar att han inte utsatts för total och omfattande

övervakning. Med anledning av allvarligheten i de brott som klaganden misstänktes för

då övervakningsåtgärden skedde ansåg Europadomstolen att åtgärden stod i proportion

till ingreppet i klagandens rätt till privatliv.

47 Danelius s. 370. 48 Danelius s. 57 f. 49 Danelius s. 370.

32

I Kennedy mot Förenade kungariket konstaterar domstolen att lag som ger möjlighet till

hemlig övervakning endast kan vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle om den är

strikt nödvändig för att värna om landets demokratiska institutioner. Rättsfallet skiljer sig

från Uzun eftersom bedömningen inte avser nödvändigheten av en hemlig

övervakningsåtgärd. Istället bedöms nödvändigheten av den lag som gör en sådan åtgärd

möjlig.

I Kennedy menar domstolen att bedömningen måste göras ur ett helhetsperspektiv där

samtliga omständigheter beaktas. Exempelvis ska övervakningens tillvägagångssätt,

omfång och varaktighet uppmärksammas. Därutöver belyser domstolen betydelsen av att

undersöka det underlag som lagen kräver för att tillåta övervakningsåtgärden samt vilka

auktoriteter som ges makt att beordra, utöva och övervaka åtgärden. Utöver dessa

bedömningspunkter konstaterade domstolen att konventionsstaternas ”margin of

appreciation” vid nödvändighetsbedömningen är underkastad granskning av

Europadomstolen. Avslutningsvis meddelar domstolen att den demokratiska

värdegrunden måste beaktas i så hög utsträckning som möjligt för att gränserna för

nödvändighetsbedömningen i EKMR artikel 8.2 inte ska överskridas.

33

5 Juridiskt stöd för IMSI-catchers

5.1 Inledning

Syftet med följande kapitel är att undersöka huruvida de brottsutredande myndigheternas

användning av IMSI-catchers vilar på rättslig grund som uppfyller de krav som

behandlades i föregående kapitel. Om så är fallet är ingreppet inte konventionsstridigt

eftersom det uppfyller kraven i EKMR artikel 8.2. Vidare syftar kapitlet till att undersöka

huruvida den rättsliga grund som polisens användning av IMSI-catchers vilar på ligger i

linje med legalitetsprincipen.

Kapitlet inleds med att placera Polismyndighetens verksamhet i ljuset av den

konstitutionellt förankrade legalitetsprincipen. Vidare förs resonemang om maktutövning

för att presentera den förvaltningsrättsliga ram som myndigheten arbetar inom.

Fortsättningsvis undersöks huruvida tjänsteföreskriften om vissa tekniska

spaningsmetoder överensstämmer med EKMR artikel 8.2 och legalitetsprincipen. Trots

att Polismetodutredningens förslag inte genererade någon lagstiftning till stöd för

användningen av IMSI-catchers upprättades denna tjänsteföreskrift kort efter att

betänkandet publicerats. Föreskriften finns bifogad i kapitel 8.

Vidare undersöker kapitlet huruvida alternativt lagstöd kan anses utgöra tillfredsställande

juridisk grund för att försvara förekomsten av IMSI-catchers i polisens verksamhet. Både

polislagen och LEK är föremål för granskning i ljuset av EKMR artikel 8.2 och

legalitetsprincipen.

5.2 Maktutövning och legalitetsprincipen

I RF 1:1 stycke tre stadgas att all offentlig makt utövas under lag. Bestämmelsen ger

uttryck för legalitetsprincipen och innebär att myndigheternas maktutövning ska ske med

krav på normmässighet i motsats till godtycke. Principen innebär att myndigheternas

beslutanderätt ska härstamma från författningsstöd samt att vissa – för medborgarna

34

betungande beslut – kräver särskilt stöd i lag. Sådana särskilt betungande beslut sker när

någon av rättigheterna i andra kapitlet RF inskränks.50

Regeringsformens legalitetsprincip i kombination med RF 2:19 innebär att svensk lag

som tillkommit efter inkorporeringen av EKMR, och ligger till grund för

rättighetsinskränkande åtgärder från det allmänna, måste uppfylla de krav som

konventionen ställer upp i form av lagenlighet. Därigenom är den legalitetsprincip som

kommer till uttryck i RF direkt kopplad till kravet på lagenlighet i EKMR.51 Genom

RF 2:19 ges konventionen en särskild betydelse i svensk rätt och förhindrar senare

lagstiftning att frångå konventionens bestämmelser.52 Konventionens krav på lagstöd för

vissa rättighetsinskränkningar återspeglas i denna del i RF 2:20 som till skillnad från

konventionen utgör ett formellt krav. Regeringsformen ställer således upp krav på att den

rättighetsinskränkande lagen måste stiftas av riksdagen och ingen annan.

Europakonventionens laglighetskrav anses däremot vara av materiellt slag och formulerar

kvalitativa krav på lagstiftningen snarare än formella sådana. På så vis omfattas

exempelvis vissa hierarkiskt lägre placerade föreskrifter av begreppet ”lag” i

konventionens mening. För svensk del gäller både RF:s formella krav och konventionens

materiella.53 Konventionens materiella krav har behandlats i avsnitt 4.3.

Eftersom Sverige är en representativ demokrati innebär legalitetsprincipen i

förlängningen att den offentliga makten utgår från folket i enlighet med första stycket i

RF 1:1. Tanken bakom paragrafen är att medborgarna inte ska behöva utsättas för

godtycklig maktutövning utan istället vara medvetna om när offentlig maktutövning får

användas. Tack vare legalitetsprincipen kan den som utsätts för offentlig maktutövning,

åtminstone i teorin, vara säker på att detta är berättigat för den specifika situation som är

för handen.

Maktutövningen tar sig i uttryck i en åtgärd som på förhand ansetts legitim genom

intresseavvägningar i förarbeten där flera remissinstanser inte sällan uttryckt sina åsikter

i frågan. Genom ärendets beredning i lagstiftningsprocessen ges olika samhällsgrupper

möjlighet att uttrycka åsikter i ämnet och den diskussion som förs om maktutövningen

50 Sterzel s. 113 och s. 118. 51 Se avsnitt 4.2.1. 52 SOU 1993:40 A s. 22 f och s. 228. 53 Derlén m.fl. s. 282.

35

kan beröra exempelvis maktutövningens innehåll, när makten får användas och vem som

får utöva den. Genom publicering av förarbeten ges vem som helst tillgång till de

resonemang som föranlett gränsdragningen och de argument och slutsatser som

lagstiftningsprocessen genererat. Genom ett sådant förfarande garanteras insyn i varför

maktutövningen på förhand ansetts befogad i den aktuella situationen. Tack vare den

förutsägbarhet som legalitetsprincipen innebär kan var och en anpassa sitt beteende för

att undvika att bli utsatt för offentlig maktutövning.

I förvaltningslagens (FL) femte paragraf förmedlas legalitetsprincipen genom att en

myndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. Propositionen till lagen

omnämner ett behov av kodifiering av principen i förvaltningslagen eftersom

myndigheterna inte alltid – i tillräcklig utsträckning – tar reda på om de har stöd i

rättsordningen för sina åtgärder. Vidare nämner propositionen behovet av att ge en klar

signal om att all offentlig verksamhet, oavsett dess karaktär, ytterst måste grundas på

skrivna regler i rättsordningen. Principen omnämns även vara av avgörande vikt i

Europakonventionen.54

Av dessa anledningar kräver en inskränkning i EKMR artikel 8.1, genom

Polismyndighetens användning av IMSI-catchers, tydligt lagstöd. Riksdagen fattar beslut

om de förutsättningar som måste uppfyllas för att en rättighetsinskränkande åtgärd ska få

användas av en förvaltningsmyndighet. Endast ett sådant maktdelningsförfarande kan

anses ligga i linje med legalitetsprincipen.

5.3 Tjänsteföreskrift om vissa tekniska spaningsmetoder55

5.3.1 Tjänsteföreskriftens innehåll

I (dåvarande) Rikskriminalpolisstyrelsens tjänsteföreskrift från den 8 augusti 2011

regleras några utvalda tekniska hjälpmedel som är avsedda att användas dolt eller

vilseledande under förundersökning eller i underrättelseverksamhet.56 En av

spaningsmetoderna som nämns i föreskriften är identifiering av mobil elektronisk

kommunikationsutrustning med hjälp av en IMSI-catcher som används för att identifiera

54 Prop. 2016/17:180 s. 57 f. 55 Se bilaga ”Tjänsteföreskrift 2011:5 409” i kapitel 8. 56 TjF 2011:5 409 föreskrift 1.1 och 1.2.

36

vilken utrustning som befinner sig inom ett visst geografiskt område genom att sända

eller mottaga radiovågor.57 De regler som föreskriften ställer upp får, enligt föreskriften,

åsidosättas genom beslut av förundersökningsledare.58

För att tillåta att spaningsmetoden används ställer föreskriften vissa krav. Åtgärden får

endast användas under förundersökning om det kan antas att åtgärden är av särskild

betydelse för utredningen och att det för brottet är föreskrivet minst ett års fängelse.59 För

att använda en IMSI-catcher i underrättelseverksamhet förklarar föreskriften att det krävs

särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att förebygga, förhindra eller

upptäcka brottslig verksamhet och att åtgärden avser brott som kan leda till minst ett års

fängelse.60 Föreskriften kräver dessutom att skälen för åtgärden måste uppväga det

intrång eller men i övrigt som åtgärden orsakar för den enskilde, oavsett om åtgärden

används i förundersökning eller i underrättelseverksamhet.61

Tjänsteföreskriften skiljer även på åtgärder av särskilt ingripande slag och åtgärder som

får antas inte utgöra särskilt ingripande slag. För särskilt ingripande åtgärder krävs

beslutsbefogenhet på högre nivå än vad som är fallet för åtgärder av mindre ingripande

slag. I sammanhanget är det intressant att notera att polisman får besluta att åtgärden ska

verkställas om det föreligger fara i dröjsmål oavsett hur ingripande åtgärden förväntas

bli. För att avgöra hur ingripande åtgärden är nämner förskriften följande

bedömningspunkter: åtgärdens varaktighet, dess intensitet och om åtgärden avser ett

område som är särskilt skyddsvärt ur integritetsperspektiv eller om åtgärden på annat vis

kan förväntas bli särskilt integritetskränkande.62

Fortsättningsvis innehåller föreskriften vissa bestämmelser om hur användningen av

åtgärden ska dokumenteras. Beslut om åtgärden, vem som fattat beslutet och vid vilken

tidpunkt beslutet tagits omfattas av dokumentationsplikten. Vidare kräver föreskriften

dokumentation om vem åtgärden avser, under vilken tidsperiod beslutet är giltigt samt

eventuella begränsande villkor för verkställigheten och grunden för beslutet.63

57 TjF 2011:5 409 föreskrift 5. 58 TjF 2011:5 409 föreskrift 1.3. 59 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.1. 60 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.2. 61 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.3. 62 TjF 2011:5 409 föreskrift 8.1–8.4. 63 TjF 2011:5 409 föreskrift 9.1.

37

Avslutningsvis innehåller föreskriften bestämmelser om ändrade förhållanden, åtgärdens

verkställighet och förstörelse av information. Föreskriften kräver att beslutet att använda

metoden hävs omedelbart om det inte längre finns skäl för åtgärden.64 Åtgärden ska

dessutom verkställas på ett vis som gör att så få personer som möjligt drabbas av den.65

Slutligen kräver tjänsteföreskriften att information som åtgärden genererat förstörs när

syftet med åtgärden uppnåtts.66

5.3.2 Tjänsteföreskriften i ljuset av EKMR och legalitetsprincipen

Tjänsteföreskriften utgör inte lag. Därmed har inte dokumentet uppkommit som en

konsekvens av den möjlighet till insyn och påverkan som lagstiftningsprocessen innebär

för medborgarna i en representativ demokrati. Föreskriften har upprättats internt för att

ge den egna myndigheten möjlighet att inskränka rätten till respekt för privatlivet i

konventionens mening. Eftersom RF 2:19 kräver att lag och annan föreskrift

överensstämmer med Europakonventionen finns ytterligare anledning att ifrågasätta

Polismyndighetens tillvägagångssätt vid skapandet av föreskriften. Att föreskriften

uttryckligen hänvisar till konventionens åttonde artikel innebär att europakonventionens

skydd för privatlivet och de integritetsskyddande idéerna i någon mån måste beaktats vid

utformandet av tjänsteföreskriften. Att kravet på lagenlighet i artikel 8.2 totalt förbisetts

måste anses som högst anmärkningsvärt.

Även om tjänsteföreskriftens innehåll hade publicerats som en lag, finns anledning att

ifrågasätta överensstämmelsen med EKMR artikel 8.2. De kvalitativa kriterierna som

konventionen ställer upp kräver, i linje med exempelvis Malone och Bykov, ett tydligt

skydd mot godtyckliga ingripanden i syfte att motverka onödiga kränkningar av rätten till

respekt för privatlivet. Tjänsteföreskriften innehåller ett antal bestämmelser som värnar

om privatlivet hos den som utsätts för spaningsåtgärden. Att åtgärden ska upphöra när

behov för åtgärden inte längre föreligger eller faktumet att åtgärden behöver uppfylla

vissa krav för att få användas är exempel på sådana regler.

64 TjF 2011:5 409 föreskrift 10.1. 65 TjF 2011:5 409 föreskrift 11.1. 66 TjF 2011:5 409 föreskrift 12.1.

38

Att den person som agerar förundersökningsledare ges möjlighet att åsidosätta

tjänsteföreskriften i sin helhet till förmån för sin egen bedömning underminerar dock

dokumentets redan bristande legitimitet kraftigt. För att föreskriften på ett effektivt sätt

ska kunna garantera ett tydligt skydd mot godtycklig maktutövning krävs avsaknad av

bestämmelser som ger utvald auktoritet möjlighet att avfärda föreskriften efter eget tycke.

För att motverka godtycke kan inte regler förekomma som uttryckligen tillåter godtycke.

Polismyndighetens användning av IMSI-catchers med stöd av tjänsteföreskriften

påminner i stora drag om hur brittisk polis använde sig av interna riktlinjer till stöd för

hemlig övervakning i Khan. Likt den situation domstolen hade att bedöma i rättsfallet är

svenska Polismyndighetens tjänsteföreskrift inte allmänt tillgänglig på annat vis än

genom begagnande av offentlighetsprincipen. Att handlingen är allmän och lämnas ut på

begäran gör den inte tillräckligt tillgänglig för allmänheten som EKMR artikel 8.2 kräver.

Europadomstolen ansåg i Roman Zakharov att viss möjlighet föreligger för

konventionsstaterna att meddela föreskrifter om hemlig övervakning i interna dokument

istället för allmänt tillgängliga föreskrifter. I rättsfallet hade detta skett med förklaringen

att bestämmelserna var av mycket teknisk karaktär. Domstolen konstaterade att

bedömningens tyngdpunkt ligger vid huruvida föreskrifterna riskerar att resultera i sådana

konsekvenser för den enskilde som innebär en kränkning av de konventionsstadgade

rättigheterna. Om så är fallet måste föreskrifterna vara allmänt tillgängliga.

Laglighetskravet i EKMR artikel 8.2 har åsidosatts och tjänsteföreskriften om vissa

tekniska spaningsmetoder kan inte anses utgöra en rättfärdigad inskränkning av rätten till

respekt för privatlivet i konventionens mening. Föreskriften ligger dessutom inte i linje

med legalitetsprincipen eftersom den förbiser de rättssäkerhetsgarantier för maktutövning

som principen finns till för att skydda.

39

5.4 Användning av IMSI-catchers med stöd av polislagen

5.4.1 Polislagen 1–2 §§

Polislagens första och andra paragraf utgör målsättningsstadganden för polisiär

myndighetsutövning. Paragraferna förklarar bland annat att Polismyndigheten har i

uppgift att förebygga, förhindra, upptäcka och utreda brott och brottslig verksamhet i

samhället. Vidare förklaras Polismyndighetens uppgift att främja rättvisa och trygghet

genom att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra

allmänheten skydd och annan hjälp. Paragraferna är generella till sin karaktär i syfte att

utgöra en allmän ram för att tillåta anpassning av Polismyndighetens verksamhet efter

föränderliga förutsättningar och nya krav.67

1–2 §§ PL är enligt förarbetena inte avsedda att åberopas som ett självständigt stöd för

ett ingrepp i de grundläggande fri- och rättigheterna. Istället krävs att en

rättighetsinskränkande åtgärd från Polismyndigheten härleds från en särskild föreskrift.68

Att använda någon av polislagens första två paragrafer som stöd för en

rättighetsinskränkande åtgärd kan dessutom inte anses uppfylla de minimiregler som

Europadomstolen uppställer i Roman Zakharov i fråga om exempelvis förutsägbarhet.

Även Malone och Bykov utg