Protection internationale des Droits de l'Homme - Cours 2009/2010

P ROTECT I ON I N T ERNAT I ONA L E D ES D RO I TS D E L ' HOMME Dernière sauvegarde : mardi 17 août 2010

Notes du cours de M. TOUZÉ

Protection internationale des Droits de l'homme Les sources formelles de protection des Droits de l'Homme au plan international

2009-2010

Paragraphe 1er · La souveraineté étatique 2

Informations pratiques

� Fond

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

� Forme

Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF.

Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

� Annotations

Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

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2009-2010 Protection internationale des Droits de l'homme Les sources formelles de protection des Droits de l'Homme au plan international

3 Paragraphe 1er · La souveraineté étatique

Textes, Institutions & acronymes Les acronymes en rouge sont ceux faits carton-pâte. Les autres sont officiels, tout

au moins reconnus. Les dates sont celles de d’adoption ou de création. Les liens en vert renvoient aux textes officiels, ceux en bleu aux institutions.

CNU Charte des Nations Unies, adoptée à la Conférence de San Francisco le 26 juin 1945.

· http://www.un.org/fr/documents/charter/pdf/ charter.pdf

DUDH Déclaration universelle des Droits de l'Homme, adoptée par l’AGNU le 10 décembre 1948 (prononcer Dude).

· http://www.un.org/fr/documents/udhr/ · http://www.un.org/fr/rights/

AGNU Assemblée Générale des Nations Unies (prononcer Ahjgnuh), remonte aussi à 1945.

· http://www.un.org/french/ga/index.shtml

CSNU

Conseil de Sécurité des Nations Unies, remonte toujours à 1945 (prononcer Ssnuh, sans donner l’impression de renifler).

· http://www.un.org/french/docs/cs/

CRSR

Convention relative au statut des réfugiés, ou Convention de Genève, adoptée le 28 juillet 1951 (prononcer Krrsr, un peu comme à la krisprolls)

· http://www.unhcr.fr/cgi-bin/texis/vtx/basics/opendoc.pdf?tbl=BASICS&id=41a30b9d4

CESDH

Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, adoptée le 4 novembre 1950, amendée de moult protocoles.

· http://conventions.coe.int/Treaty/fr/ Treaties/Html/005.htm

CEDH Cour Européenne des Droits de l'Homme.

· http://www.echr.coe.int/

OEA Organisation des États Américains, dont la charte constitutive est signée le 30 avril 1948.

· http://www.oas.org/fr/

CARDH Convention américaine relative aux Droits de l'Homme, adoptée le 22 novembre 1969 par l’OEA.

· http://www.cidh.org/basicos/french /c.convention.htm

CIDH Commission interaméricaine des Droits de l'Homme, créée en 1959.

http://www.cidh.org/french.htm

CiADH Cour interaméricaine des Droits de l'Homme, établie en 1979.

http://www.corteidh.or.cr/

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Introduction Droit international public & Droits de l'Homme, Entre interférences et interactions

Le Droit international des Droits de l'Homme s’interpose entre le Droit international public et les Droits de l'Homme. Il y a une dynamique commune. Elle se caractérise par le mouvement partant d’une prétention universaliste qui va aboutir à un prolongement normatif régional. Au niveau universel, il y a une protection universelle des Droits de l'Homme qui se distingue au travers de l’énonciation de droits à deux vitesses.

La première a pour objectif de définir de façon générale des droits devant être garantis au profit des individus, au travers d’une volonté consensuelle, donc politique. Ce qui est prépondérant par rapport à la protection individuelle de droits. Le texte de référence ici, c’est la DUDH (Déclaration universelle des Droits de l'Homme) de 1948. Ce n’est pas une convention internationale. Sa valeur juridique ne dépasse pas le cadre d’une simple résolution de l’AGNU adoptée le 10 décembre. Sur le plan juridique, sa portée n’est donc que déclaratoire. Son viol n’engage pas de responsabilité. Mais cette déclaration n’en a pas moins une valeur juridique obligatoire engageant la totalité des membres des Nations Unies, bref de la communauté internationale. C’est le deuxième effet kiss cool. Lorsqu’on regarde ce texte, on constate qu’en 1948, la DUDH se focalise sur l’ensemble des droits déjà reconnus au niveau international par les États. Ce n’est qu’un instrument de codification des Droits de l'Homme. bon alors, elle n’a pas de plan apparent, mais on peut quand même lui attacher une certaine structure virtuelle, basée sur l’existence d’un socle composé de PGD en matière de liberté, non-discrimination, fraternité, sur lequel on peut déterminer 4 piliers.

Ø Un premier pilier est constitué des droits et libertés d’ordre personnel. Les Art. 3 à 11 de la DUDH le démontrent. Ces dispositions les consacrent, en particulier le Droit à la vie, le Droit à la liberté, le Droit à la dignité, le Droit à l’égale protection de la Loi, les garanties contre l’esclavage, les garanties contre la torture, les différentes garanties contre les arrestations et les peines arbitraires, et in fine la possibilité pour tout individu de pouvoir recourir sur le plan judiciaire contre les abus.

Ø Un deuxième pilier vise lui les droits de l’individu dans ses rapports avec les groupements dont il fait partie. Des droits à dimension sociale surgissent. Comme le droit de se marier, le droit de fonder une famille, le droit d’avoir un foyer, le droit d’avoir un domicile, le droit d’asile en cas de persécution, et enfin un droit, qui révèle ici particulièrement le caractère socialisant de ce pilier, le droit pour tout être humain à exercer sa maîtrise sur les décisions de la cité, bref le droit de prendre part aux activités publiques dans son État.

Ø Un troisième pilier vise les facultés spirituelles. Buk. On entend par là les libertés publiques et les droits politiques fondamentaux. Les Art. 18 à 22 sont à noter. la liberté de conscience, la liberté de penser, la liberté de croyance, la liberté d’expression, la liberté de réunion, d’association, ou encore le droit de participer à des élections périodiques et sincères.

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Ø Le quatrième pilier, c’est peut-être le plus fondamental en 1948 car c’est le fruit d’une négociation diplomatique importante. Il entend garantir les droits à vocation économique, sociale, et culturelle. Avant 1948, ces droits n’étaient absolument pas pris en compte. Certains étaient même nettement réfutés. Ici, on retrouve le Droit au travail, le Droit au libre choix du travail, le Droit à la Sécurité Sociale, le Droit aux libertés syndicales, le Droit à l’éducation, le Droit aux loisirs, le Droit à la vie culturelle, et le Droit à la protection de la création littéraire et artistique.

Sur ces 4 piliers, on découvre un fronton de principe marquant les différents liens entre individus et société. Il est acquis en DIDH (Droit international des Droits de l'Homme) que la reconnaissance de droits au profit de l’individu s’accompagne de devoirs et obligations. Le principe ici, c’est la possibilité de limiter l’exercice de Droits de l’Homme et de libertés fondamentales.

Bon, on l’a compris, la DUDH est une simple résolution. Néanmoins, dans ce texte, il existe un certain nombre de droits qui ont dorénavant une valeur juridique contraignante. En effet, s’il s’avère que cet instrument est souvent défini comme purement politique, l’existence des droits proclamés dans ce dernier a été consacrée. Les différents droits découlant de tout ça ont vocation à créer des obligations pour les Etats. Un arrêt du 24 mai 1980 de la CIJ sur l’affaire relative aux personnels diplomatiques et consulaires des USA à Téhéran, voit la CIJ considérer que priver des individus de leurs libertés, et bah c’est pas bien.

Il n’en demeure pas moins qu’il est tributaire de la souveraineté des États, qui s’oppose sur le fond et la forme à une affirmation et une effectivité des droits reconnus aux personnes. Le seul moyen pour le DIDH de dépasser cette souveraineté, c’est d’imposer aux États des instruments juridiques obligatoires qu’ils ont souverainement acceptés. La conventionalisation des Droits de l'Homme sur le plan international est ici fondamentale.

Les États des Nations Unies ont entendu ainsi traduire des notions juridiques d’une résolution pour en pondre une convention universelle. Malgré les effets de la Deuxième Guerre Mondiale, et la frilosité des États à aller au-delà d’une simple résolution des Nations Unies, deux pactes internationaux ont été signés le 16 décembre 1966, l’un relatif aux droits civils et politiques – entré en vigueur le 23 mars 1976, et l’autre relatif aux droits économiques, sociaux, et culturels – entré en vigueur le 3 janvier 1976. Ces deux pactes ont été élaborés différemment. Leur conclusion repose sur une succession de trois étapes distinctes. Avant d’en arriver à la conclusion officielle, il va y avoir une première étape, qui commence d’ailleurs avant la DUDH. De 1946 à 1948. On peut nommer ça hésitation universelle. En effet, dans ce laps de temps, les États sont opposés sur le fait d’avoir une convention internationale protégeant les Droits de l'Homme et sur le fait que ce soit ou non un objet de compétence exclusive des États, sans emprise du Droit international.

La position française se fonde sur un certain pragmatisme. Il convient d’imposer un système hybride, avec une déclaration de principe, suivie immédiatement d’instruments conventionnels en matière de protection des Droits de l'Homme. La DUDH est ainsi adoptée, ensuite de quoi un travail de conventionalisation des droits est adopté, dans une deuxième étape, une étape de préparation. La perspective est strictement civile et politique. D’autres États ont une vision plus globale, considérant qu’il faut intégrer des droits de nature économique, sociale et culturelle. La solution imaginée par les rédacteurs des deux pactes va être pragmatique pour obtenir un max de goût, huh, de ratifications. Un premier instrument conventionnel va viser le civil et politique quand un autre instrument, économique, social et culturel. On est en 1954.

On est en droit de se demander comment garantir l’effectivité de droits qui ne visent pas les États mais les individus. En 1948, les conventions internationales sont des accords conclus entre États à destination des individus. En 1954, la France a posé la question de savoir s’il ne fallait pas ici joindre à la proclamation des Droits de l'Homme un mécanisme

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de protection international permettant d’engager la responsabilité des États et de la sanctionner. La proposition française a été accueillie positivement par certains pays de l’Europe, pas trop par les Usa, et alors pas du tout par la Russie de l’époque. Pendant 12 ans, il va y avoir ainsi une lutte politique pour faire intégrer une dimension institutionnelle d’un pacte ayant une portée normative. A côté des deux pactes, on va voir la possibilité pour les États d’envisager l’élaboration d’un protocole facultatif dont l’objet serait d’instituer le mécanisme de contrôle. En 1966 seront ouverts à la signature et ratification les deux pactes, et un seul protocole sur les droits civils et politiques.

Le pacte relatif aux droits civils et politiques est la reprise des droits proclamés dans la DUDH, dits inhérents à la personne humaine. Seront ainsi affirmés le droit à la vie, l’interdiction de la torture et de l’esclavage, le droit à la sûreté individuelle, l’interdiction des détentions arbitraires, les différents droits de la défense… Ce pacte international va être complété par un protocole facultatif qui instaure un comité de surveillance des engagements interétatiques. Chose intéressante, le pacte sur les droits civils et politiques est complété le 15 décembre 1989 par un protocole additionnel relatif à l’abolition de la peine de mort. Celui-ci entre en vigueur en 1991. Pour le pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, sont proclamés des droits tels quel le droit au travail, le droit au travail sous des conditions justes et équitables, la liberté syndicale, la Sécurité Sociale…

L’absence remarquable de ces deux pactes, c’est le droit au respect de la propriété et au respect des biens, quand bien même il est présent dans la DUDH. En effet, la Russie s’opposait à la reconnaissance internationale du Droit au respect de la propriété privée, quand les USA refusaient eux que soit intégré dans un instrument conventionnel un quelconque droit d’asile aux individus persécutés dans leur pays. Le compromis a été pragmatique. Celui de s’en taper.

La dynamique universelle à vocation générale va être complétée par une perspective spécialisante. Il va en résulter tout un ensemble de conventions, consacrées soit à la reconnaissance de droits additionnels, soit à la reconnaissance de droits au profit de personnes spécifiques. Dans le cadre de l’ONU, le 20 novembre 1989 a été adoptée la Convention sur les droits de l’enfant, entrée en vigueur le 2 septembre 1990. On peut encore noter la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains et dégradants du 10 décembre 1984, entrée en vigueur le 26 juin 1987. De même que la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée le 21 décembre 1965… Moralité, il y a une dynamique générale et une dynamique plus spécifique.

Bon alors évidemment, cela prend du temps, d’où la volonté, au niveau régional, sur un plan géographique donc plus restreint, d’élaborer des instruments proclamant des droits et libertés au profit de la personne privée, en y adjoignant si possible des mécanismes de contrôle. La lenteur des négociations internationales a été dépassée par les priorités régionales. Le Conseil de l’Europe, dès 1949, a eu un rôle ainsi important. Vu son statut, il a vocation à protéger les libertés individuelles, les libertés politique et la prééminence du Droit. Si bien que la CESDH est adoptée. Elle est adoptée le 4 novembre 1950. Relativement rapidement donc. Cette convention lie aujourd'hui 47 États, membres du Conseil de l’Europe. En 1950, droits et libertés de nature civile et politique sont dégagés. Au niveau régional est affirmé un ensemble de droits inhérents à la personne humaine, des droits qui vont être élargis par une brochette de protocoles. Aujourd'hui en 2010, des droits économiques, sociaux et culturels y sont ainsi visés.

Chez les américains, en 1948, au sein d’une OEA (Organisation des États Américains), a été adoptée la déclaration américaine des droits et devoirs de l’Homme, complétée en 1969 par une convention américaine relative aux Droits de l'Homme. De là découle une Commission interaméricaine des Droits de l'Homme (CIDH) et une Cour interaméricaine des Droits de l'Homme (CiADH, IACHR in English)

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La préoccupation des Droits de l'Homme remonte au XIIIème siècle pour le continent africain. En 1236, la charte de KOUROUKAN FUGA est signée. Bon alors, il va falloir attendre un peu plus longtemps pour obtenir un mécanisme conventionnel. La préoccupation n’entend pas être juridique, mais sociale, et doit s’accorder avec les systèmes culturels des États. La Charte africaine des Droits de l'Homme et des peuples va intégrer qu’il y a des droits et libertés individuels en parallèle de droits au profit de peuples différents.

Il doit y avoir dans l’appli des différentes conventions la prise en compte d’une donnée fondamentale, la souveraineté de l’État, mais également une donnée juridique essentielle qui est qu’on ne soit pas dans un rapport normatif normal de Droit international. D’où une spécificité formelle consacrant la spécificité des rapports entre État et individu.

Chapitre I Les sources formelles de protection des Droits de l'Homme au plan international

Section 1 Les principes fondamentaux en matière de protection des Droits de l'Homme

{Note tout à fait inutile : Vu le caractère assez… laconique du plan, vu le flot de données qu’on écume à chaque cours, mes titres sont plus nombreux, histoire d’aérer le monobloc làà}

Ici, lorsqu’on prend les différentes conventions en matière de protection des Droits de l'Homme, on constate qu’elles sont ratifiées… par des États, sur une question spécifique, à savoir la protection des Droits de l'Homme.

Sous couvert d’une relative simplicité, cela ramène à la SDN, qui a intégré l’Art. 15 §8 qui prévoit en substance qu’il existe certaines questions, certains domaines, qui relèvent de ce que l’on appelle le domaine réservé de l’État. Cette affirmation d’un domaine réservé soulevait in fine trois points fondamentaux. Le traitement des étrangers faisait l’objet de leur compétence nationale exclusive, que le Droit international ne pouvait les limiter. Point suivant, la nationalité, conférée par un État à un individu est également une compétence réservée aux États. Troisième point, le traitement des individus sur le territoire national. Il est aussi du domaine réservé de l’État. L’Art. 2 §7 CNU reprend cet article. Des domaines restent donc sans emprise par le Droit international.

Le principe fondamental à retenir, c’est le principe de la souveraineté étatique. La question des Droits de l'Homme devra préalablement être envisagée en tenant compte de cette donnée essentielle, bref la souveraineté de l’État. On peut d’ores et déjà affirmer qu’il ne peut y avoir de DIDH sans souveraineté des États. Sous l’emprise de ces deux dispositions, on pourrait croire que la souveraineté limite la portée des Droits de l'Homme. En réalité, il n’en est rien, dans la mesure où les Droits de l'Homme procèdent de la souveraineté de l’État. Lorsque des conventions sont signées, ratifiées, et bah c’est le résultat de l’exercice d’une compétence souveraine de l’État. Néanmoins, si c’est juridiquement correct, on peut s’interroger ce de qu’il advient après ce processus. Si un État s’engage, a priori, il reste

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Paragraphe 2e · La subsidiarité des instruments conventionnels en matière de protection des Droits de l'Homme 8

encore libre de déterminer la portée de son engagement, et à l’instar d’autre questions de Droit international, l’État reste souverain d’une compétence discrétionnaire pour appliquer ou non des mécanismes qu’il a pourtant signés et ratifiés. L’autre principe fondamental à ce titre, c’est celui de non-ingérence dans les affaires des États. En matière de protection des Droits de l'Homme, c’est particulièrement le cas. Si on prend un document de 1989 élaboré par l’institut de Droit international, qui entend tenter de peut-être codifier le Droit international.

Paragraphe 1er La souveraineté étatique

A · Ingérence & dignité humaine

Les droits de l’Homme sont l’expression de la dignité humaine et l'obligation des États à ratifier ces droits est la reconnaissance de cette dignité. L’interdiction de non-ingérence des affaires intérieures ne doit pas se faire au détriment des droits et libertés humaines. Obligation générale de garantir la dignité humaine. Pour ce faire, il faut fonder juridiquement ce Droit. Si cette dignité n’est pas respectée par un État, sa responsabilité peut être engagée.

B · Intervention d’humanité & intervention humanitaire

L'intervention d’humanité ne doit pas être confondue avec l'intervention humanitaire. La première est une ancienne notion du Droit international qui a été développée par les États afin de protéger leurs ressortissants lorsque ceux-ci, sur le territoire d’un autre État, faisaient l’objet d’une violation massive de leurs droits fondamentaux. Un État pouvait traditionnellement utiliser la force comme tout moyen de Droit pour faire cesser cette violation. Les États ont utilisé cette exception au principe de non-ingérence pour agir contre un tel État.

Les USA ont entendu justifier l'intervention militaire au Kosovo en se basant sur le principe d'intervention d’humanité.

Paragraphe 2e La subsidiarité des instruments conventionnels en matière de protection des Droits de l'Homme

Derrière ça est traduite l’idée selon laquelle l’application des traités en matière de protection des Droits de l'Homme repose principalement sur leur application en Droit interne. Autrement dit, les instruments conventionnels n’ont pas vocation au Droit national. Ils n’ont que pour vocation d’affirmer au niveau international des minimas que les droits nationaux peuvent dépasser.

Il n’y a pas de substitution du Droit national par la norme internationale qui ne fait finalement que le compléter.

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9 Paragraphe 1er · Les obligations spatiales des États : Flexibilité territoriale des instruments conventionnels

A côté de ce volet strictement normatif, un volet plus institutionnel joue. Il appartiendra en premier lieu aux autorités nationales d’appliquer les différentes conventions internationales en matière de protection des Droits de l'Homme signées et ratifiées par l’État. d’où une marge d’appréciation pour eux, leur permettant de déterminer les moyens à même de garantir la réalisation des droits et libertés proclamés au niveau international.

Ce principe de subsidiarité est fondamental pour les États qui se lient souverainement au respect d’un engagement international tout en se réservant le choix des moyens, légaux, opérationnels, pour en assurer les effets. Dans la majorité des conventions internationales, ce principe de subsidiarité va se traduire par des obligations de résultat à la charge des États, ceux-ci devant garantir et respect les droits proclamés, avec une liberté totale. C’est du moins ce qu’ils croyaient entre la fin de la Deuxième Guerre Mondiale et 1966.

Juridictions universelles et régionales vont interpréter les différentes conventions en matière de protection des Droits de l'Homme. la subsidiarité sous l’angle normatif va être relativisée, quand l’approche institutionnelle va être profondément refondée.

L’interprétation va être pro victima, fixée non seulement sur les besoins de l’État mais les droits des individus. Cette interprétation va être selon une méthode dynamique caractérisée par l’idée selon laquelle le minima est devenue la norme nationale, et non plus la norme internationale. C’est particulièrement vrai dans le contentieux européen, car la CEDH va de manière continue avoir pour objectif d’instaurer au niveau européen un Ordre public européen sur la base d’une interprétation de la CESDH. Et c’est pareil du côté de la Cour interaméricaine. Sur le plan institutionnel, cela se traduit par une redéfinition des obligations des États. Exit la seule obligation de résultat. Maintenant, il y a obligation de moyen et de résultat. Des axes et méthodes vont être imposés par les organes chargés de la surveillance des instruments en matière de protection des Droits de l'Homme.

Section 2 Les obligations relatives à l’applicabilité des droits garantis

Ici, ça va être chargé. En effet, le Droit conventionnel des Droits de l'Homme ne repose aucunement sur une transcription parfaite des obligations des États découlant traditionnellement des traités. Cela va être particulièrement visible dans deux cas, les obligations dites territoriales et les obligations substantielles.

Paragraphe 1er Les obligations spatiales des États : Flexibilité territoriale des instruments conventionnels

Vu la Convention de Vienne de 1969 sur le Droit des traités, un traité en Droit international a vocation à s’appliquer sur le territoire d’un État. L’Art. 29 l’exprime. Il existe ainsi des obligations territoriales qui imposent aux États d’assurer l’application des conventions sur leur territoire. On constate que les différentes conventions en matière de protection des Droits de l'Homme ne vont pas utiliser de façon systématique une perspective territoriale. Il va y avoir deux visions qui, juridiquement, vont se traduire par un certain

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Paragraphe 1er · Les obligations spatiales des États : Flexibilité territoriale des instruments conventionnels 1 0

pragmatisme qui va prendre à revers les principes traditionnels du Droit international. Dans un premier temps, la vision est très attachée au Droit international public général, défendant l’idée que les instruments de protection des Droits de l'Homme ont un champ d’application qui se limite au seul territoire des États.

A côté de cette approche dictée par une interprétation littérale du Droit international public des traités, une autre entend se baser sur le critère d’imputabilité. Celui-ci s’oppose au critère territorial. Il défend l’idée d’un État, au titre des conventions internationales en matière de protection des Droits de l'Homme, qui a une responsabilité en vers tout ce sur quoi il peut avoir une influence.

En matière de DIDH, il faut donc nécessairement se référer au traité, histoire de savoir ce qui en résulte.

Au niveau onusien, l’Art. 2 §1 du pacte de 1966 évoque une clause d’application territoriale énonçant que les États s’engagent à respecter et garantir à tous les individus, se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence, les droits reconnus dans le présent pacte. On constate d’emblée qu’au sein de la perspective onusienne, le critère de la territorialité et le critère de l’imputabilité sont joints. La solution se veut là aussi pragmatique.

Au niveau européen, la CESDH, dans son Art. 1er, les htes parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis par la présente convention. Une nouvelle notion apparaît, et ce n’est ni la notion de territorialité, ni la notion d’imputabilité, mais une notion indéfinie, générale de juridiction. Il va être tenté d’identifier un champ d’application géographique tel que celui-ci a été défini dans la jurisprudence européenne, mais aussi interaméricaine.

On peut soulever 4 possibilités, pour savoir si cette notion de juridiction permet de faire droit à certaines formes de responsabilités de l’État dans des situations particulières. C’est pourquoi il faudrait envisager dans un premier temps le cas de figure le plus simple, l’étendue de la responsabilité de l’État pour les faits qui se déroulent sur son territoire national.

Autre cas de figure, c’est si la responsabilité d’un État membre d’une organisation internationale pour les faits de celle-ci.

Troisième possibilité, c’est la responsabilité de l’État pour le fait d’un autre État avec lequel il coopère.

Dernière hypothèse, c’est celle qui se demande si la notion de juridiction reconnaît une responsabilité extraterritoriale de l’État, idée évolutive.

A · La responsabilité de l’État pour les faits qui se déroulent sur son territoire

Là, la solution pourrait sembler simple. La solution est que, par principe, tout instrument conventionnel en matière de protection des Droits de l'Homme, a vocation à s’appliquer sur le territoire d’un État, au profit des individus qui se trouvent sur son territoire.

Le problème ici, c’est que, sous couvert de cette affirmation, il n’y a pas de prise en considération des spécificités constitutionnelles des États. D’où la question de savoir si, dans certaines situations, quant à leur portée géographique au sein des Etats, ne devraient pas être redéfinies. Cela a été mis en évidence concernant les États fédéraux. Il fallait déterminer si le particularisme constitutionnel d’un État pouvait conduire à redéfinir les obligations géographiques de cet État. Le critère de territorialité devrait intégrer le particularisme fédéral.

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1 1 Paragraphe 1er · Les obligations spatiales des États : Flexibilité territoriale des instruments conventionnels

1 · La question de la présomption de responsabilité

a · D’un contrôle du territoire on déduit une présomption de compétence

Dans un premier temps, la solution est donnée au niveau européen. La problématique des États fédérés s’est posée dans un arrêt de la CEDH au sujet de l’affaire ASSANIDZÉ C/ GEORGIE, donnant lieu à un arrêt du 8 avril 2004. Dans cette affaire, un individu avait été condamné puis finalement acquitté par la Cour suprême de Géorgie.

Le problème, c’est que le condamné était emprisonné dans une province qui refuse de le remettre en liberté.

Il invoque donc l’Art. 5. On retrouve donc le Gouvernement géorgien en train de s’enfiler des saucisses à Strasbourg, qui invoque qu’il n’a pas personnellement, en tant qu’autorité centrale, violé les engagements conventionnels, car la décision contraire à la Convention est imputable à une entité fédérée. Si on raisonne strictement, on pourrait éventuellement opposer à l’argument géorgien un principe du Droit international qui veut qu’un État ne puisse exciper des insuffisances de son Droit interne pour échapper à ses obligations internationales. Cet argument manque de force contre les Droits de l'Homme car il ne fait que se focaliser sur la responsabilité internationalité des État.

La CEDH va contrer l’argument de la Géorgie en relevant dans un premier temps que la notion de juridiction telle qu’entendue à l’Art. 1er CESDH est principalement territoriale. La province relou fait partie du territoire géorgien. Elle est assujettie à la compétence et au contrôle de l’État géorgien.

Ainsi, il y a présomption de compétence.

La Géorgie est donc présumée compétente pour déterminer les mesures à adopter au niveau international pour mettre fin à la violation de l'obligation de la convention. Reste qu’il y aurait possibilité de renverser cette présomption.

La Cour va s’attacher ensuite à examiner de façon littérale la CESDH, la reprenant pour déterminer s’il y a ou non des dispositions qui permettent dans cette situation qu’il y a moyen de renverser cette présomption. Elle opère d’abord par comparaison, avec l’Art. 28 de la Convention américaine des Droits de l'Homme. Il en découle une clause fédérale qui permet à l’État fédéral de relativiser pour partie ses obligations au titre de la Convention américaine de 1969. Et bah dans la CESDH, y en a pas. D’où le principe selon lequel, s’il n’y en a pas, et bah la Convention ne doit pas s’appliquer de manière différente sur une partie du territoire de l’État. l’État doit respecter la CESDH, quelle que soit la partie de son territoire. Le renversement de la présomption est possible, mais n’est pas prévu par la CESDH. Elle en déduit que l'obligation souscrite par l’État est une obligation intégrale qui appelle donc de sa part une application sur la totalité du territoire sur lequel il a un contrôle effectif.

b · D’un contrôle effectif ou non dépend le renversement de la présomption de compétence

Si le contrôle n’est pas effectif, plusieurs situations entrent en jeu. Un premier cas de figure, historique, se matérialise par l'hypothèse où un État ne peut pas exercer de contrôle sur une partie du territoire parce qu’un autre État le fait à sa place. Dans ce cas de figure, vu l’affaire LOIZIDOU C/ TURQUIE avec l’arrêt du 18 décembre 1996. La Cour admet que la présomption de compétence développée doit être renversée dans la mesure où la responsabilité de l’État chypriote ne peut pas être engagée en raison des actes ou mesures contraires à la convention qui pourraient être observés ou appliqués sur la partie Nord du territoire. Enfin, la Cour fait peser le contrôle effectif par l’État turc qui doit alors

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assurer le respect de la CESDH sur la partie du territoire chypriote. La présomption de compétence peut donc être renversée.

c · D’un contrôle partagé on déduit une responsabilité conjointe

Dans un autre cas de figure, les deux précédentes affaires vont être relativisées quand va apparaître la possibilité que certaines portions soient contrôlées par deux États, d’où une responsabilité conjointe. Avec une affaire ILIASCU C/ MOLDAVIE ET RUSSIE, la CEDH considère dans un arrêt du 8 juillet 2004 que deux États doivent être considérés comme responsables pour les violations qui ont lieu sur le territoire d’un d’entre eux ce indépendamment de tout critère de contrôle. Il en résulte un élargissement des obligations étatiques. En l’espèce, en Moldavie, une région, la Transnistrie s’est amusée à se déclarée unilatéralement autonome. Là-bas, les prisonniers contrairement aux garanties procédurales. La torture c’est leur passion. La Moldavie n’a aucun contrôle effectif sur cette partie du territoire. Elle ne peut pas se rendre sur ce territoire car il y a risque de conflit armé. Malgré tout, M. ILIASCU et ses compères invoquent la responsabilité de la Moldavie en s’appuyant sur la jurisprudence ASSANIDZÉ. L’argument qui est opposé à leur requête est fait sur la base de la jurisprudence LOIZIDOU. Si ce n’est pas la Moldavie, c’est un autre État. Ils vont alors considérer que la Transnistrie fait l’objet d’un soutien public de la part du Gouvernement russe. Le contrôle, s’il n’est pas effectué par la Moldavie, est donc subsidiairement exercé par le Gouvernement russe. La Cour va finalement mettre les deux États dans le même panier, en deux temps, en considérant d’abord que même en l’absence de contrôle effectif sur la région de Transnistrie, la Moldavie demeure tenue en vertu de l’Art. 1er de la CESDH par l'obligation positive de prendre les mesures qui sont en son pouvoir et en conformité avec le Droit international afin d’assurer dans le chef des requérants le respect des droits garantis par la Convention. L’affirmation de la jurisprudence ASSANIDZÉ est claire et nette, en tempérant avec la jurisprudence LOIZIDOU. Peu importe le mouvement autonomiste. Et la CEDH va sabrer la Russie également car elle exerce une influence sur les autorités de Transnistrie afin que les violations des obligations cessent. La notion de juridiction ne concerne pas uniquement le territoire cerclé de frontières mais le territoire sur lequel il y a contrôle susceptible d’être exercé par un État.

2 · Les tempéraments jurisprudentiels a · de la CRSR et de la CiADH : présomption de responsabilité de l’État fédéral

La Convention relative au statut des réfugiés signée le 28 juillet 1951 et entrée en vigueur le 22 avril 1954, sous l’égide des Nations Unies, apporte quelques tempéraments à la solution européenne. Des dispositions intègrent ainsi la donnée constitutionnelle nationale. Une clause fédérale permet théoriquement aux États fédéraux de différencier le régime de responsabilité entre la responsabilité de l’État central et la responsabilité des États fédérés. Dans cette convention, on apprend qu’il y a présomption de compétence de l’État fédéral. Mais s’il s’avère que les autorités fédérées ont des compétences qui peuvent aboutir à une violation de la Convention, la responsabilité de l’État fédéral n’est pas forcément engagée. Cette disposition reconnaît que l’État fédéral peut ne pas forcément contrôler tout sur la totalité de son territoire. Cette convention en déduit une responsabilité allégée pour cet État fédéral. La solution européenne n’est pas reprise dans le cadre plus large onusien.

La CiADH intègre elle aussi une clause dite fédérale. L’Art. 28 de cette CiADH prévoit que le Gouvernement central de tout État partie constitué en État fédéral engendre que l’État fédéral ne soit responsable des violations de la convention que si elles découlent directement de son action ou de ce qui ressort de sa compétence. L’État doit tout faire – l’obligation est positive - pour que les entités fédérées appliquent et respectent les dispositions de la Convention. La clause fédérale n’exonère donc pas l’État central de sa responsabilité. Il reste responsable. S’il n’est pas compétent, il doit tout faire pour que la CiADH soit respectée.

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b · en passant par la CESDH : Alignement jurisprudentiel : responsabilité de l’État sur son territoire, indépendamment des contrôles sur celui-ci et de sa structure fédérale

Dans l’affaire GARRIDO C/ ARGENTINE, du 27 août 1998, la Cour a considéré qu’en vertu d’une jurisprudence internationale évolutive, au regard de la CESDH, un État ne peut pas exciper de sa structure fédérale pour s’exonérer de ses obligations au titre de la convention. Sous couvert d’une interprétation croisée des conventions, il y a alignement jurisprudentiel confirmant le fait qu’un État soit responsable sur l’intégralité de son territoire, indépendamment de sa structure fédérale et du fait qu’il exerce ou non un contrôle sur ce territoire.

La responsabilité de l’État est présumée et il y a peu de chances au vu de l’interprétation conventionnelle qu’elle fasse l’objet de prescription.

Depuis 1945, on assiste nettement à une institutionnalisation des rapports entre États qui prend la forme de l’adhésion de ceux-ci aux organisations internationales. On dissocie l'organisation internationale de coopération de l'organisation internationale d’intégration. L’organisation internationale d’intégration voit une donnée juridique avoir une incidence en matière de protection internationale des Droits de l'Homme. Lorsqu’un État adhère à l’Union Européenne, celui-ci transfère une partie de ses compétences à celle-ci. Le problème, c’est de savoir si ce transfert de compétence se traduit par un transfert d’obligations. Est-ce que l’État qui adhère reste responsable, ou est-ce l'organisation internationale, qui exerce alors la compétence dans le domaine, visé qui devient responsable ?

B · Le respect des engagements souscrits

Le droit international général, en particulier le Droit international des traités, a établi un principe fondamental en vertu duquel un État ne peut se délier d’un Traité antérieur par la conclusion d’un Traité postérieur avec d’autres parties.

Ceci est confirmé à l’Art. 30 du projet d’article sur la responsabilité internationale des États. On en déduit qu’un État qui est partie à une convention en matière de protection internationale des Droits de l'Homme, ne peut s’en délier lors de la conclusion d’une autre convention. Ceci dit, les obligations des États membres de l’Union Européenne, au titre de la CESDH, subsistent. Si un État adhère à l’Union Européenne, il ratifie la CESDH et doit la respecter. Juridiquement, il y a donc deux types d’obligations, des obligations communautaires et des obligations relatives à la CESDH.

Mais que se passe-t-il lorsqu’un État membre de l’Union Européenne doit appliquer le Droit de l’Union Européenne alors que ce Droit le conduit à adopter des mesures individuelles contraires à la CESDH ? Les obligations communautaires ne sont pas celles de la CESDH. Or l’Union Européenne n’est pas membre à la CESDH.

1 · Les interférences entre CESDH et Droit Européen : le transfert de compétences

La question de cette cohabitation juridique s’est posée à l’occasion du Droit de vote à Gibraltar. Lorsque le Parlement Européen a pu être élu au Suffrage universel direct, le Royaume-Uni a choisi de ne pas l’appliquer là-bas, ce de manière à ne pas envenimer les relations avec l’Espagne. Lorsque le rôle du Parlement européen a été renforcé au travers du principe de codécision, des ressortissants de Gibraltar ont voulu invoquer l’Art. 3 du protocole I de la CESDH, revendiquant alors de se voir reconnaître le Droit à des élections libres, ce que lui reconnaît ledit article. Bref, la décision du Gouvernement britannique était

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contraire à cet article. Au niveau communautaire, la décision britannique avait été validée par la totalité des États membres. Le Royaume-Uni se cachait derrière ça pour rejeter la faute sur l’Union Européenne qui avait consenti ce régime dérogatoire. Une requête a donc été présentée devant la CEDH, qui a tranché dans un arrêt MATTHEWS C/ ROYAUME-UNI du 18 février 1999.

Dans cet arrêt, deux droits, le Droit communautaire, et le droit de la CESDH, sont en conflit. Il y a confrontations d’obligations juridiques distinctes. Plus encore, ce sont deux ordres juridiques distincts qui se croisent, d’où la question de savoir si le Droit de l’Union Européenne peut être sanctionné sur le terrain de la CESDH.

La Cour impose ici aux États membres de l’Union Européenne une obligation de vigilance, dans la mesure où elle affirme dans un premier temps que la Convention n’exclue absolument pas le transfert de compétence à des organisations internationales.

La Cour valide l’idée de transferts de compétence des États membres à des organisations supranationales. Elle nuance de suite en affirmant que ce transfert puisse opérer pourvu que les droits continuent d’être reconnus. Cela signifie que « pareil transfert de compétence ne fait donc pas disparaître la responsabilité des États membres ». En l’espèce, la décision du Gouvernement britannique résultait d’un accord avec l’Union Européenne, ce n’était pas le fruit d’un choix unilatéral du Gouvernement britannique. La Cour prend en compte cette donnée, affirmant que l’acte de 1976 et le Traité de Maastricht rappelle que le Royaume-Uni y a librement souscrit. De ce fait, le Royaume-Uni, conjointement avec l’ensemble des autres parties au Traité de Maastricht, est responsable rationæ materiæ au titre de l’Art. 1er CESDH, et en particulier de l’Art. 3 du protocole I.

2 · Les interférences entre CESDH et CNU a · Le respect d’une Résolution du CSNU

Dans le cadre des sanctions adoptées par le Conseil de Sécurité des Nations Unies au sujet du conflit yougoslave, des résolutions font l’objet d’une transposition au niveau communautaire à travers l’adoption de règlements. Le Conseil de Sécurité des Nations Unies, dans le cadre d’une Résolution adaptée au regard du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, avait imposé aux États membres des Nations Unies de geler toutes les propriétés en provenance de l’État yougoslave. Bref, embargo, boycott. Ces résolutions ont donc été transposées par un Règlement qui voit le Conseil imposer aux États membres de l’Union Européenne le gel de tout objet en provenance de la Yougoslavie. Une société irlandaise qui avait un avion en leasing qui appartenait à un propriétaire yougoslave. Le Gouvernement irlandais prononce sa confiscation. Le propriétaire présumé invoque devant la CEDH un Droit garanti par le protocole I, à savoir le Droit de propriété. Le requérant considère que la saisie de son aéronef constitue une violation de ce protocole. Il conteste la mesure adoptée par les autorités irlandaises au regard du règlement communautaire.

L’État n’avait pas de marge d’appréciation. L'obligation était générale. La résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies était également impérative.

De fait, dans un arrêt BOSPHORUS C/ IRLANDE du 30 juin 2005, la CEDH est amenée à se prononcer non seulement sur les obligations du Gouvernement irlandais, la mesure individuelle contraire à l’Art. 1er du protocole I, mais en réalité indirectement sur la conformité du règlement communautaire par rapport à l'obligation, dans la mesure où l’État irlandais n’avait aucune marge de manœuvre, mais encore sur la validité de la résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies, dans la mesure où le grief porte sur une mesure nationale individuelle trouvant son fondement juridique sur une résolution au regard de la Charte des Nations Unies.

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Trois ordres juridiques sont à trancher, sans outrepasser sa compétence, sans s’attaquer à des pays ou organisations supranationales non membres à la CESDH. La CEDH va alors faire preuve de pragmatisme. Elle va avoir une vision très limitée de sa propre compétence. Ainsi, ➀ la CESDH doit s’interpréter à la lumière de toute règle de Droit international applicable. ➁ Ensuite, La CESDH doit intégrer d’autres données que les seules qui sont propres aux Droits de l'Homme. De là à avoir une compétence générale, probablement pas. La Cour reconnaît l’importance croissante de la coopération internationale et la nécessité qu’il en découle d’assurer le bon fonctionnement des organisations internationales. ➂ Enfin, le souci de respecter le Droit communautaire constitue pour une partie contractante un dessein légitime. Elle va incidemment autoriser le motif permettant une restriction à un Droit garanti par la CESDH. La Cour en dégage un intérêt légitime à la restriction d’un Droit garanti.

b · La présomption de conformité des mesures adoptées en application des obligations internationales de l’État

Le respect des obligations internationales d’un État est un motif légitime de restriction des droits garantis par la Convention.

La Cour reconnaît une présomption de conformité des mesures adoptées en application des obligations internationales de l’État. Les autorités irlandaises bénéficient d’une présomption de conformité des obligations litigieuses dans la mesure où elles découlent d’obligations internationales, découlant du Droit communautaire et de la Charte des Nations Unies. Cette présomption pourra être renversée. La Cour va menacer l’Union Européenne. Elle conditionne cette présomption de conformité à la présence d’un contrôle juridictionnel effectif au sein de l'organisation internationale, au sein de l’Union Européenne. S’il s’avère qu’État membre de l’Union Européenne applique un règlement communautaire en adoptant une mesure individuelle, si le destinataire peut la contester devant une juridiction propre à cette organisation internationale, il y a alors présomption de conformité. Si la Cour avait censuré la décision nationale, elle censurait indirectement le règlement communautaire et donc la résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies. Là, elle se réfugie derrière la présomption d’une conformité du Droit communautaire avec le Droit de la CESDH. La Cour n’exclue donc pas la possibilité de contrôler et sanctionner la législation communautaire. Tant qu’il y a équivalence des systèmes de protection, il y a présomption de conformité, mais si ce n’est plus le cas, il pourra y avoir contrôle et sanction.

3 · CJCE Vs CEDH : kikalaplusgrosse ?

La jurisprudence BOSPHORUS C/ IRLANDE du 30 juin 2005 de la CEDH pose une épée de Damoclès au-dessus de la CJUE, enfin la CJCE. Ce qui n’empêche pas la CJUE de s’accrocher au rocher.

La CJCE va se démarquer de la CEDH en invoquant l’idée qu’elle puisse invalider un règlement communautaire adopté par le Conseil en application d’une résolution des Nations Unies.

Au lendemain du 11 septembre, le Conseil de Sécurité des Nations Unies adopte tout un tas de résolutions pour engager une guerre contre le terrorisme international. Le plus simple des instruments étant de toucher au portefeuille. La Communauté européenne reprend la résolution afférente dans un règlement communautaire, imposant une obligation communautaire aux États de geler les avoirs des personnes inscrites sur cette liste. Une brochette de requêtes a été envoyée devant le tribunal de première instance de l’Union Européenne pour contester la validité du règlement communautaire, non pas au regard de la CEDH, mais par rapport aux droits fondamentaux tels que dégagés par la jurisprudence de la CJCE.

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Un arrêt de septembre 2009 au sujet de l’affaire KADI a ainsi été rendu. En Droit communautaire il est fondamental, quand, en Droit international il pose des problèmes. Mais en tout cas, la protection de la communauté n’est pas équivalente à la CEDH. La CJCE va plus loin que la CEDH en ce qui concerne les mesures individuelles prises au regard d’une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies. La CJCE entend protéger le Droit de propriété. Cela découle de sa jurisprudence, mais également des différents engagements conventionnels souscrits par les différents États membres, notamment le pacte sur les droits civils et politiques, etc. La CJCE reconnaît ainsi le Droit au procès équitable. Ces droits doivent donc être pris en compte lorsque les institutions légifèrent. En l’occurrence, le règlement contrevient au Droit de propriété et ne garantit pas un Droit au procès équitable. La CJCE sabre le règlement litigieux sur le fondement de ces deux droits. La CJCE sanctionne indirectement une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies pour non respect des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, obligeant les États membres à les respecter, mais obligeant aussi les États membres siégeant au Conseil de Sécurité des Nations Unies à devoir, lorsqu’ils statuent dans ce cadre, faire prévaloir les droits garantis dans le cadre de l’Union Européenne. Mais juridiquement, politiquement, cela paraît encore tendu.

Avec l’affaire BEHRAMI C/ FRANCE du 31 mai 2006, la CEDH valide l’action de l’ONU dans la mesure où celle-ci se fonde sur des impératifs juridiques supérieurs à ceux de la CESDH.

Voilà ce qui concerne la responsabilité de l’Etat du fait d’une action internationale. Une autre forme de responsabilité de l’Etat peut être envisagée : la responsabilité de l’Etat pour le fait d’un autre Etat. D’une part une responsabilité en amont, et puis une responsabilité en aval.

C · Les types de responsabilité de l’État pour le fait d’un autre État avec lequel il coopère 1 · La responsabilité en amont

La responsabilité en amont, c’est la conséquence d’une mesure prise par un Etat avant que n’intervienne un autre Etat, lorsque la mesure adoptée par le premier Etat risque de violer des droits proclamés par une Convention internationale en matière de protection des droits de l’homme.

Un arrêt à retenir, c’est celui de la CEDH, du 7 juillet 1989, SOERING CONTRE ROYAUME-UNI. C’est le cas de la responsabilité d’un Etat avant que n’intervienne un autre Etat. M. SOERING condamné à mort aux US, est arrêté au RU, et les US demandaient son extradition.

Alors tout d’abord, la peine de mort n’est pas interdite par la CESDH : le droit à la vie (Art. 2) peut être limité par la peine capitale (on en déduit que ce n’est donc pas une obligation absolue). Donc le Royaume-Uni est en droit d’extrader, sous l’angle de la Convention. La responsabilité du Royaume-Uni ne pouvait donc pas être engagée. Mais dans l’argumentaire, M. SOERING considère que la décision des autorités britanniques, si elle aboutissait à son extradition, le conduirait à subir non pas une atteinte à la vie, mais un traitement inhumain et dégradant (Art. 3, qui pose, lui, une obligation absolue de prohibition de la torture). Mais selon le Royaume-Uni, ce fait, qui constituerait une torture, aurait été le fait des US et non pas du Royaume-Uni, si bien que la responsabilité du Royaume-Uni ne pourrait donc pas être engagée, l’extradition étant elle licite. Dans sa réponse, la Cour procède en deux temps :

A la question de savoir si le traitement réservé à M. SOERING est-elle une torture ou un traitement inhumain et dégradant, la Cour relève que la peine de mort n’étant pas

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prohibée, le fait même de l’exécution ne pouvait engager la responsabilité du RU. Le problème reposait ici sur l’attente dans les couloirs de la mort. Le simple fait d’attendre constituait « éventuellement, virtuellement » une violation de l’Art. 3 CESDH. Même si la violation n’avait certes pas encore eu lieu.

A la question de savoir si la violation potentielle, étant constatée, était-elle imputable au Royaume-Uni, pour la CEDH, l’Etat contractant qui extrade un individu qui risque d’être exposé à une violation des DH peut voir sa responsabilité engagée pour ce fait.

Mais cette décision a souvent été ma interprétée : certains y voient la réfutation de la peine de mort, etc. Ce n’est pas le cas.

Dans l’affaire F. CONTRE ROYAUME-UNI du 22 juin 2004, l’État qui va extrader n’est pas obligé d’assurer en amont que tous les droits garantis par la Convention soient entièrement respectés dans le pays de destination. Il faut que le risque de violation soit suffisamment réel et sérieux. S’il s’avère que ce risque est vérifié par la CEDH, la responsabilité de l’État pourra être engagée.

La solution rendue dans la jurisprudence SOERING a été suivie par le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies dans l’affaire JOSEPH KINDLER C/ CANADA dans une communication individuelle qui a fait l’objet de constatations finales le 18 novembre 1993. Dans cette affaire, le sieur KINDLER était détenu aux USA, s’échappe et se réfugie au Canada et s’y fait chopper. Les autorités canadiennes ont immédiatement voulu l’extrader en vertu d’un accord d’extradition, mais celui-ci a saisi le Comité des Droits de l'Homme pour les Nations Unies en se basant sur l’Art. 6 §6 du Pacte international sur les droits civils et politiques. Cette disposition énonce qu’aucune disposition de l’Art. 6 ne peut être invoquée pour retarder ou empêcher l’abolition de la peine capitale par un pays partie au présent acte. Les États qui s’amusent à supprimer la peine de mort ne peuvent revenir en arrière. Mais le Comité des Droits de l'Homme pour les Nations Unies n’est pas la CEDH. Le problème juridique à trancher pour ce comité, c’est qu’en vertu de quelle interprétation ou interprétation étatique des Droits de l'Homme faille-t-il apprécier l’extradition ? Bref, doit-on se focaliser sur une interprétation orientée vers les USA ou vers le Canada ? Toujours est-il que le Canada extrade M. KINDLER et le Comité des Droits de l'Homme va se retrouver finalement devant le fait accompli, ne va pas le sanctionner le Canada dans la mesure où le faire reviendrait à condamner le régime de la peine capitale aux USA.

Le Comité est revenu dans sa décision COX C/ CANADA via une communication individuelle donnant lieu à des constatations finales le 31 décembre 1994 : lorsqu’un État abolie la peine de mort, il ne peut pas revenir en arrière, ni extrader vers un État un individu qui risque de l’encourir.

2 · La responsabilité en aval

Il peut y avoir également une responsabilité en aval. La responsabilité doit alors être examinée après l’acte d’un autre État. Elle est rendue problématique dans la mesure où, la reconnaître, c’est affirmer qu’une décision non liée par des obligations internationales puisse être sanctionné quand bien même il n’est pas lié à un instrument.

Dans un premier temps, accepter une responsabilité en aval supposerait l’idée d’un effet extraterritorial de la convention comme étant opposable à d’autres parties qui ne sont pas membres à la Convention. Bref les instruments de protection des Droits de l'Homme ne sont pas seulement opposables aux seuls États qui ont ratifié la Convention mais aussi les États qui ne l’ont pas ratifiée.

Dans une affaire rendue contre la France et l’Espagne dans le cadre d’une requête présentée par M. DROZD & JANOUSEK, donnant lieu à un arrêt de la CEDH du 26 juin 1992,

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un principe de responsabilité en aval est dégagé. Ces deux individus sont condamnés dans la principauté d’Andorre, et l’exécution de la peine a lieu en France. Les requérants invoquent d’abord l’Art. 6 CESDH. La Cour va analyser le statut des juges andorrans. Ceux-ci exercent leurs fonctions à titre individuel, ne sont pas liés à leurs États – France et Espagne. La composition du Tribunal, même si française et espagnole, n’engage pas ces deux États. Reste que la peine est exécutée en France. Si la Cour considère que la France est responsable, cela signifierait que les jugements, provenant d’États tiers non parties à la CESDH qu’elle déciderait d’appliquer, obligeraient la France à devoir vérifier que ceux-ci ont été rendus conformément à l’Art. 6 CESDH. La Cour accepte le principe en multipliant les précautions dans un sens, affirmant que la responsabilité est engagée, mais au regard de l’Art. 5 relatif au droit à la liberté et à la sûreté. La Cour va prendre pour formule que la Convention n’obligeant pas les parties contractantes à imposer leurs décisions aux États tiers, il n’incombe pas à la France de rechercher si la procédure donnant lieu à condamnation était conforme à l’Art. 6. Néanmoins, les États contractants doivent toutefois se garder d’apporter leur concours s’il apparaît que la condamnation résulte d’un déni de justice flagrant. La jurisprudence SOERING est reprise. Les États doivent donc vérifier que certains droits garantis par la CESDH n’ont pas été enfreints en cas de déni de justice flagrant. La Cour va aller plus loin dans l’affaire PELLIGRINI C/ Italie engendrant un arrêt du 20 juillet 2001. A l’origine, le Vatican, non partie à la CESDH, rend une décision annulant un mariage. L’exécution du jugement rendu par les tribunaux du Vatican avait été validée par les autorités italiennes. Une violation de l’Art. 6 était invoquée par le requérant qui estimait que cette procédure devant les juridictions du Vatican n’était pas conforme à l’Art. 6. Lorsque l’Italie soumet à l’exequatur cette décision, elle engage sa responsabilité. La Cour estime qu’il incombait au Juge italien de vérifier que la Convention avait été respectée au Vatican avant même d’exécution le jugement du Vatican. Cela suppose donc que les États doivent vérifier que la Convention ait bien été respectée par un État qui n’est pas partie à la Convention. Cela suppose de reconnaître un effet potentiellement extraterritorial de cet instrument conventionnel. La responsabilité qui en découle est une responsabilité qui incombe aux États parties à la Convention. Dans l’affaire LINDBERG C/ SUEDE donnant lieu à une décision du 15 janvier 2004, un individu est condamné en Norvège pour diffamation. L’exécution de la décision s’effectuait en Suède. Sur la base des jurisprudences antérieures, M. LINDBERG invoque une responsabilité en aval : la Suède avait violé l’Art. 10 CESDH, dans la mesure où les autorités n’avaient effectué aucun contrôle pour déterminer si le jugement rendu par la Norvège était conforme à la CESDH. La CEDH balaye la requête en reconnaissant une présomption de respect à la faveur de la Suède. Ici, les deux États sont parties à la CESDH. La Cour accepte que les juridictions suédoises puissent présumer le respect par la Norvège de la CESDH. La volonté de la CEDH est de dissocier les parties à la Convention de ceux qui ne le sont pas. Si les deux États sont parties, il y a présomption de conformité à la CESDH. Si le jugement provient d’un État qui n’en est pas partie, ceux qui sont chargées d’en faire application doivent contrôler au regard de la CESDH. Sa portée s’en retrouve élargie.

D · La responsabilité extraterritoriale

Peut-il exister une responsabilité extraterritoriale des États ? Est-ce que les États sont liés par leurs obligations indépendamment du territoire sur lequel leurs autorités vont agir. En principe, il y a dimension territoriale des instruments conventionnels. Ce n’est toutefois pas exclusif. Différentes hypothèses vont voir la responsabilité de l’État engagée pour des activités exercées par celui-ci hors de son territoire.

1 · L’occupation d’un territoire étranger

Un premier cas de figure vise l’occupation d’un territoire étranger. La CEDH a reconnu dans deux différents arrêts sur la Turquie – LOIZIDOU C/ TURQUIE du 23 mars 1995 exceptions préliminaires & 18 décembre 1996 fond et L’affaire CHYPRE C/ TURQUIE du 10 mai 2001. Un État occupant doit respecter dans le territoire occupé ses obligations en matière de

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protection des Droits de l'Homme de la même manière qu’il s’est engagé à respecter sur son propre territoire.

Le comité sur les droits économiques, sociaux et culturels dans ses affirmations sur Israël du 26 juin 2003, que les obligations de l’État partie s’appliquent à l’ensemble des territoires et populations qui sont effectivement sous son contrôle. Cette solution a été validée dans un avis consultatif de la CIJ du 9 juillet 2004 au sujet de l’édification du mur sur le territoire palestinien occupé. La CIJ estime alors que l’application du Pacte international sur les droits civils et politique, le pacte sur les droits économiques et culturels, s’étend aux territoires occupés.

2 · Le fait d’être placé sous l’autorité d’un État partie à la CESDH

Est-ce qu’il y a responsabilité des États qui contrôlent de fait une personne ou un bien se situant à l’étranger ?

La responsabilité extraterritoriale est validée pour les organes qui exercent sur leurs prérogatives sur le territoire d’un autre État touchant une personne ou un bien. Ce principe a été validé très tôt au niveau européen dans une décision du 28 mai 1975 par la Commission européenne des Droits de l'Homme (éteinte en 1998), dans une saloperie d’affaire ILSE HESS C/ ROYAUME-UNI (saloperie étant dû à la dimension imbuvable de la fin du cours et au gars derrière moi qui reniflait toutes les 5 sec !!). La Commission européenne des Droits de l'Homme devait établir si la responsabilité du Royaume-Uni pouvait être engagée au regard des conditions de détention imposées à des individus emprisonnés dans la prison de Spandau, située en territoire allemand, charmante petite bâtisse en brique, d’époque XIXème, tout confort, ayant à peine servi de lieu de détention aux criminels nazis condamnés à l’incarcération après les procès de Nürnberg. Bon, mais la Commission a estimé que la responsabilité du Royaume-Uni pouvait être engagée. La CEDH a considéré de la même manière que les autorités turques voyaient leur responsabilité engagée sur le terrain de la CESDH en raison d’une détention arbitraire d’un individu sur le territoire du Kenya. Dans une affaire OCALAN C/ TURQUIE entraînant un arrêt de section le 13 mars 2003 puis un arrêt en grande chambre du 12 mai 2005, la CEDH a établi que la Turquie violait les Droits de l'Homme car en l’espèce, la détention relevait de l’État turc, dans la mesure où il avait dans cette situation un contrôle réel et effectif. De ce contrôle effectif, on en déduit la responsabilité de l’État.

Un navire est en haute mer. Il est identifié par la marine française comme le navire au nom prédestiné WINNER, notoirement suspecté de trafic de stupéfiants – crime en Droit international public, donc inscrit sur une sorte de liste noire. Le navire bât pavillon cambodgien. Coquin. Conformément à la Convention de MONTEGO BAY de 1982, pour vérifier qu’il n’y a pas de crime de Droit international, il doit y avoir accord de l’État du pavillon. Cet accord est donné par les autorités cambodgiennes. Les autorités militaires stoppent le navire après plusieurs coups de semonce, envoient des militaires, tel Marcel Patulacci, agent de la paix avant tout, histoire chopper ce que les marins n’avaient pas pu jeter, et pour arrêter les marins. Mais alors, Ils sont hors du champ de la CESDH, hors territoire français. Le petit problème, c’est que les militaires arrêtent les individus à bord du navire, les collent à fond de calle et les ramènent à Brest 13 jours plus tard. A leur arrivée, Les autorités militaires ne présentent pas de suite les marins arrêtés à un juge d'instruction. Non, Ils sont directement placés en garde à vue. Violation de l’Art. 5 et de l’Art. 6 CESDH. La Cour va considérer que la CESDH est applicable dans la mesure où les requérants étaient placés sous le contrôle des autorités militaires françaises, qui devaient respecter les engagements conventionnels souscrits par la France. La notion de juridiction n’est pas seulement territoriale, ni géographique, mais le fait d’être placé sous autorité du pays qui a signé la CESDH.

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Paragraphe 2e · Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée 20

Avec l’affaire ISSA et autres C/ Turquie donnant lieu à un arrêt de la CEDH du 16 novembre 2004, des opérations militaires ponctuelles dans un État non partie à la CESDH, en l’occurrence l’Irak. (≈⋲) Si l’Italie, si l’Espagne, si la Grande-Bretagne ont recours à des entreprises privées sur le plan militaire ou de la sécurité des personnes en dehors des pays membres de la CESDH, celles-ci sont titulaires d’obligations au sens de la CESDH. Il y aura responsabilité indirecte des États qui les emploient.

L’idée d’extraterritorialité s’observe également dans le cadre des droits civils et politiques. Avec le pacte international sur les droits civils, sociaux et culturels, à travers la définition matérielle de certaines obligations de l’État, de façon corrélative, il y a portée extraterritoriale. Pour se conformer aux droits garantis, les États n’auront d’autre choix d’envisager les obligations non sur un plan interne mais externe. Dans le cadre du Pacte international, l’Art. 2 §1 énonce que les États, au titre du pacte, s’engagent à agir tant par leur effort propre que par l'assistance et la coopération internationale, au maximum de leurs ressources disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le pacte. Les Droits de l'Homme vont être une façon de contribuer au développement économique, social, et culturel des États. Il va y avoir corrélation entre les Droits de l'Homme conventionnellement proclamés et le Droit au développement. Les États n’avaient pas envisagé cette obligation générale comme tel. Cette disposition va progressivement avoir plusieurs composantes.

Le Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, va confirmer cette interprétation. Il en déduit par rapport au droit à la santé proclamé à l’Art. 12 du même pacte 6 obligations distinctes. Sous couvert d’une obligation générale d’aide internationale au développement, il y a mise en perspective propre au droit de la santé, donnant pour première obligation de limiter leur marge d’appréciation dans le cadre de la négociation et ratification d’accords internationaux. Les États sont, dans une deuxième obligation, tenus de veiller, en tant que membres d’organisations internationales, à ce que les actes de ces organisations internationales prennent ces droits dûment en considération. Troisième obligation repose sur les États qui doivent s’abstenir imposer embargo ou mesures restrictives sur l’approvisionnement d’un autre État lorsque ceux-ci affectent les droits que le pacte reconnaît. Cet argument a été avancé devant l’AGNU et le CSNU pour contester la légalité de l’embargo lors de l’accession au pouvoir du Hamas. Les États doivent encore respecter l’exercice des droits reconnus dans le pacte dans les autres pays, empêcher tout tiers de violer ces droits dans d’autres pays. La problématique s’est ici focalisée sur une donnée contemporaine du Droit international, à savoir l'activité des sociétés transnationales. Les États sont aussi tenus de coopérer aux fins de la fourniture de secours en cas de catastrophe naturelle ou humanitaire. Les droits garantis par le Pacte doivent être maintenus dans leur application même en cas de telles situations. Dernière obligation, c’est celle qui voit les États fournir de l’aide publique au développement. Ce qui est même chiffré. Selon les objectifs, 0,7 % du PIB, mais seuls 4 États le respectent pour l’instant.

L’objectif de ces instruments conventionnels, c’est d’assurer l’efficacité et effectivité des droits proclamés. Si cela passe par des obligations positives ou négatives qui ne font pas partie de la convention, elles seront quand même retenues dans le cadre de l’interprétation de ces instruments conventionnels.

Paragraphe 2e Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée

Le problème, c’est qu’elle n’est absolument pas juridique. Sous l’angle des droits, obligations, sanctions, il apparaît que cette inscription des Droits de l'Homme dans un cadre générationnel n’est pas convaincante car non juridique.

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2 1 Paragraphe 2e · Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée

En 2000, le programme des Nations Unies pour le développement avait sorti un rapport sur les Droits de l'Homme et le développement humain. Dans celui-ci, cette idée d’appréhender les Droits de l'Homme sous un angle exclusivement juridique et non plus sociologique, permet de catégoriser les obligations étatiques, histoire de dresser une typologie des obligations qui dégage la typologie générationnelle.

➊ Dans un premier temps, on apprend qu’il y a une obligation à respecter les Droits de l'Homme. Dans ce rapport, cette obligation va même être définie, dans la mesure où respecter les Droits de l'Homme, c’est s’abstenir de s’immiscer dans les droits des individus. A travers cette obligation de respecter, le PNUD (programme des Nations Unies pour le développement) offre deux illustrations. S’abstenir de s’immiscer dans les droits des individus, c’est se calmer sur la torture, sur l’arbitraire, mais encore l’expulsion d’individus hors de leurs logements ou encore d’appliquer des tarifs rendant les soins médicaux inaccessibles pour les personnes à revenu modeste.

➋ Le PNUD va également définir une obligation de protéger les droits. De cette obligation découle le fait d’empêcher les violations par d’autres intervenants. C’est par exemple l'obligation pour des États de vérifier que des employeurs satisfont à leurs obligations élémentaires en matière de travail.

➌ Une troisième obligation, c’est l'obligation de réalisation des droits. Là encore, l’approche est transversale. Le PNUD illustre l'obligation étatique en affirmant la nécessité pour les États d’adapter leurs législations pour assurer l’égalité entre Hommes et Femmes, bref réaliser le droit à la non-discrimination. L'obligation de réalisation des droits visera également l'obligation faite aux États d’adopter des mesures juridiques au plan national pour venir en aide à des régions défavorisées.

A · Le régime juridique des différentes obligations

Au niveau national, l’exercice effectif des différents droits garantis ne repose pas sur une seule et unique autorité, mais au contraire sur une complémentarité des actions fonctions des différents rôles assignés aux autorités. C’est pourquoi le caractère « effectif des Droits de l'Homme » ne pourra être vérifié qu’à travers une action complémentaire des autorités nationales.

Les droits économiques, sociaux et culturels se fondent sur une obligation conjointe des autorités quelles que soient les tâches assignées. Le respect des droits de l’homme est souvent problématique lorsqu’on combine l’effectivité au développement de certains Etats. Oui car encore faut-il pouvoir déterminer quel est degré de développement économique dont dispose l’État.

A travers la définition des obligations étatiques, le contentieux international des Droits de l'Homme va pouvoir être défini à travers une vision générale de l’action de l’État qui doit respecter les trois obligations soulevées en 2000 par le PNUD.

1 · L'obligation de respecter les Droits de l'Homme

L'obligation de respecter les Droits de l'Homme interdit l’ingérence de l’État dans la jouissance d’un Droit. Il en résulte une obligation négative, l'obligation d’assurer la jouissance d’un Droit en prohibant l’ingérence. Ce qui est évidemment soumis à exceptions. Exceptions conditionnées à la réunion à trois critères, la légalité de l’exception, sa légitimité et la proportionnalité des mesures constituant l’ingérence.

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Ces droits absolus ne devront absolument pas être confondus avec des droits non dérogeables.

Des droits indérogeables consistent à ceux qui ne pourront pas être suspendus temporairement. L’Art. 4 §2 du pacte international sur les pactes civils et politiques révèle qu’en cas de danger public exceptionnel menaçant l’existence de la nation, bref guerre, catastrophe naturelle, terrorisme, diarrhée aigue, les États peuvent adopter des mesures dérogeant à certains droits garantis. Genre la liberté d’expression. Sauf certains d’entre eux, des droits indérogeables. Il n’y aura ainsi pas de dérogation au Droit à la vie. De même qu’il n’y aura pas de dérogation à l’interdiction de la torture, mais encore l’esclavage et la servitude, la contrainte par corps, la légalité en matière pénale, la reconnaissance de la personnalité juridique ou finalement la liberté de penser.

Les droits absolus, eux, sont ceux qui ne peuvent faire l’objet de restrictions.

Moralité, dans les droits fondamentaux, y a primo des droits absolus, auxquels si tu y touches, on te refait le dentier, ensuite de quoi viennent secundo les droits non absolus qui comprennent droits dérogeables et droits indérogeables.

a · La condition de légitimité

En effet, la convention va utiliser un vocable général en vertu duquel les mesures doivent être nécessaires dans une société démocratique à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou encore à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, voire encore la protection des droits et libertés d’autrui. D’où une liste relativement précise de motifs légitimes avec une forme juridique d’autonomie dans l’interprétation de ceux-ci. La marge d’appréciation est peut-être limitée mais reconnue au profit des autorités nationales.

Comment vont être appréciés ces différents motifs ?

à La légitimité comme filtre à air

La condition de légitimité sert de filtre, dans la mesure où la condition de légitimité permet de filtrer les motifs illégitimes dans la mesure où l’État est dans l'obligation de désigner un objectif désigné. Il faudra donc motiver, de façon conforme à l’Intérêt public général. Cette obligation de motivation pourra être sanctionnée.

Une affaire SMITH & GRADY, rendue par la CEDH le 27 septembre 1999, a vu le Royaume-Uni être accusé par deux requérants pour mener une politique discriminatoire en vers les homosexuels. Au Royaume-Uni, ceux-ci étaient exclus de l’armée suite à une enquête menée par le Ministère de la défense déterminant combien l’orientation sexuelle était tabou. Le motif légitime, selon le Royaume-Uni, consistait à dire que « la présence au sein de l’armée d’homosexuels a un effet très important sur le moral des troupes, sur la puissance de combat et l’efficacité opérationnelle de l’armée ». La CEDH a donc refusé, considérant que ce motif était illégitime, affirmant que la décision du Gouvernement britannique ne peut être considérée comme une justification suffisante pour révéler un motif légitime.

à La condition de légitimité oriente juridiquement le contrôle de proportionnalité.

Une autre affaire de la CEDH, OPEN DOOR C/ IRLANDE, en date du 29 octobre 1992, voit être traitée la question de l’avortement. Des employés de deux associations fournissent des informations et conseils à des Femmes enceintes sur les possibilités d’avortement qui existent à l’étranger. Ces employés avaient été condamnés par les autorités irlandaises, qui ont bataillé pour arriver finalement devant la CEDH. Il y aurait une restriction

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23 Paragraphe 2e · Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée

dans leur liberté d’expression, dans leur droit à la vie privée, mais ce n’est pas tout, une ingérence disproportionnée dans l’application du principe d’égalité. Le Gouvernement irlandais répondait aux griefs en arguant un motif légitime général, divisé par trois. La restriction est légitime dans la mesure où elle vise le respect des lois pénales et de la Constitution (en Irlande, l’avortement est un crime). En outre, la mesure de restriction s’appuyait sur la protection des droits d’autrui. Les droits d’autrui étaient compris en Irlande comme le Droit de l’enfant à naître. Le Gouvernement irlandais a aussi sorti un motif légitime issu de la moralité publique. Sans remettre en question la législation nationale, l’avortement à l’étranger n’est pas prohibé par la Loi pénale irlandaise ou par la Constitution irlandaise. Le motif légitime ne peut pas être ici validé car inexistant. La CEDH ne va pas considérer ici que l’enfant à naître n’est pas un sujet de Droit au sens de la CESDH. De la même manière que lors de l’affaire VO C/ FRANCE, il faut que les personnes soient nées et pas encore mourues. L’examen de la moralité publique va admettre que l’objectif de le protéger puisse constituer un motif légitime, mais qu’en l’espèce, et bah ce n’est pas proportionné.

Un arrêt de la CEDH dans l’affaire CHASSAGNOU du 29 avril 1999 a vu se poser le problème d’une restriction à l’exercice du Droit de propriété. La Loi VERDEIL imposait aux propriétaires de renoncer à leur droit de propriété de façon à offrir aux chasseurs un terrain de jeu un peu plus grand. La CEDH a donc été saisie pour se prononcer sur cette restriction. La France affirmait que la Loi avait pour but d’assurer une meilleure organisation technique de la chasse, histoire de permettre aux chasseurs une meilleure traque de la gallinette cendrée. La Loi VERDEIL entendait assurer un exercice démocratique de la chasse pour offrir au plus grand nombre l’accès à un loisir qui sinon ne serait restreint qu’à une frange de la population réduite à ceux disposant d’un patrimoine foncier. Il y avait donc volonté de restreindre le droit de propriété pour protéger le droit… à la chasse. L’objectif invoqué, bien que d’intérêt général, ne s’appuie aucunement sur l’existence d’un droit fondamental, permettant à la CEDH observant que la marge d’appréciation de l’État est limitée. Il va y avoir une corrélation entre l’intérêt légitime et la marge d’appréciation de l’État. suivant l’intérêt légitime poursuivi, la marge d’appréciation des États n’est pas la même.

à Autonomie de la notion et marge d’appréciation

La définition de la protection des droits et libertés d’autrui est autonome. Si marge d’appréciation il y a, s’il apparaît que la protection d’un droit garanti passe obligatoirement par la restriction, la marge d’appréciation sera plus grande. S’il apparaît que ces droits et libertés ne sont que des droits et libertés envisagés que sous une optique nationale, la marge d’appréciation est réduite. si l’optique est conventionnelle, la marge d’appréciation est plus grande. Le Droit de chasse par exemple hein, bah ça n’est qu’une déviation d’une liberté qui n’est envisagée que dans un cadre national. La marge d’appréciation ne peut être que réduite.

Dans l’arrêt BOWMAN C/ Royaume-Uni du 19 février 1998, deux libertés étaient en conflit, à savoir la liberté d’expression et le droit de participer à des élections libres. Ici, M. BOWMAN est sanctionné pour avoir diffusé des tracts reflétant les positions d’un candidat sur l’avortement. Cette pratique, sanctionnée sur le terrain national, l’avait été pour protéger le droit de vote d’autrui. Dans cette affaire, la CEDH juge que l’État a une marge de manœuvre étendue dans la recherche d’un équilibre entre les droits fondamentaux reconnus par la CESDH.

b · La condition de la légalité

Elle fait l’objet d’une application autonome. Son interprétation diffère qu’on est sur un plan national ou non. Pourquoi conditionner la restriction d’un droit garanti à l’existence d’une base légale ? Cela permet d’éviter l’imposition arbitraire de ces restrictions. On entend prévenir les abus de pouvoirs des autorités nationales. La condition de la légalité permet aussi d’éviter l’autocensure des ressortissants. Tout individu doit pouvoir s’appuyer sur

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l’existence d’un cadre juridique qui lui autorise ou lui interdit un comportement. Chaque individu doit pouvoir tirer les conséquences de ses actes. La condition de légalité recoupe une condition de prévisibilité. Cette condition de prévisibilité est mise en avant dans une affaire STEFANEC C/ REPUBLIQUE TCHEQUE de la CEDH. Le sieur STEFANEC est condamné à une lourde amende, 17€50 tout de même, pour avoir organisé une manifestation pourtant préalablement interdite. 6 ans de procédure. Tout de même. Jojo va donc la fleur au fusil devant la CEDH en invoquant le viol de sa liberté d’expression et de sa liberté de réunion. La Cour relève que les autorités se sont basées aux paroles que M. STEFANEC a proféré pendant ce défilé, et leur réaction auprès des participants. Ses propos auraient eux-mêmes violé le Droit de réunion encadré par la législation nationale. Bref, est-ce que la Loi tchèque sur le Droit de réunion indiquait suffisamment précisément les conditions dans lesquelles il était possible qu’une personne puisse organiser un rassemblement. La CEDH va ici se prononcer sur l’interprétation de la Loi nationale par les autorités nationales. Elle va reprendre l’argumentaire défendu par les autorités nationales aboutissant à la condamnation et sanction de M. STEFANEC. Cette interprétation aboutit à une extension du champ d’application de la Loi relative au Droit de réunion. La Cour en conclue qu’il était raisonnablement impossible pour le requérant de prévoir que la Loi serait interprétée en ce sens. La Cour relève finalement que la Loi ne revêtait pas la condition de prévisibilité.

La condition de légalité soulève une question de pratique importante. Impose-t-elle l’adoption d’une Loi à proprement parler, ou suffit-il qu’une Loi, quelle que soit sa source, soit en vigueur.

La condition de légalité est posée à l’Art. 8 CESDH. Mais qu’entendre par exigence de base légale ? Exige-t-on une Loi au sens formel ou au sens matériel ? Finalement, exige-t-on une Loi ?

Les solutions adoptées au niveau onusien, européen et interaméricain, ne sont pas similaires.

à Au niveau de la CESDH, le titulaire de droits est au centre du raisonnement

En ce qui concerne la CEDH, la jurisprudence révèle qu’il suffit qu’une norme soit énoncée avec assez de précision et qu’elle soit suffisamment accessible. Ceci ressort d’une jurisprudence constante qui a eu très tôt à se prononcer sur la condition de légalité et sur la notion de base légale. La CEDH a une interprétation autonome de la base légale, sans référence aux droits nationaux. L’arrêt fondamental ici, c’est celui qui a posé la question de savoir si une norme jurisprudentielle qui ne se retrouve pas reformulée au sens strict dans la législation nationale pouvait permettre la restriction d’un Droit garanti. Cet arrêt, c’est celui SUNDAY TIMES C/ Royaume-Uni du 26 avril 1979.

La CEDH a élargi son interprétation de la base légale, en la définissant au travers de deux exigences, accessibilité et précision. La CEDH établit qu’il faut d’abord que la Loi soit suffisamment accessible. Le Citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants sur les normes juridiques en vigueur.

Le deuxième critère, c’est la précision. La CEDH, dans l’affaire du 26 avril 1979, considère qu’une Loi, au sens où celle-ci doit être interprétée au sens de la CESDH, doit être énoncée avec suffisamment de précisions pour permettre au citoyen de régler sa conduite.

Une Loi matérielle ou une jurisprudence suffisamment établie suffit pour remplir la condition de légalité.

La solution européenne ne s’attache pas à la légitimité démocratique attendue d’une mesure légale restreignant les libertés individuelles. Ce qui importe, c’est de se porter sur la qualité de la Loi vis-à-vis du citoyen.

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à Au niveau du CDHNU, à l’ouest rien de nouveau ou presque

Dans le cadre du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, la solution est similaire. C’est davantage l’aspect matériel qui est déterminant, insistant également sur les notions d’accessibilité et de précision. L’affaire PINKNEY C/ CANADA, issue d’une communication du 29 octobre 1981, l’illustre.

à Au niveau de la CiADH, l’État est au centre du raisonnement

La solution va être diamétralement opposée devant la CiADH. La Convention interaméricaine des Droits de l'Homme n’a pas été rédigée dans le même contexte qu’en Europe. La Convention interaméricaine se focalise sur le refus de l’arbitraire. La condition de légalité est attachée à une définition formelle de la Loi. Pour la Cour interaméricaine, le contrôle démocratique, la légitimité démocratique est une exigence impérieuse pour apprécier la condition de la légalité. L’appréciation est plus… historique. Pour la Cour interaméricaine, accessibilité et précision ne suffisent pas. Il faut une Loi adoptée par une assemblée démocratique. il convient pour chaque restriction à un Droit garanti d’avoir un contrôle démocratique. L’avis consultatif 6/86 du 9 mai 1986 le démontre. Ici, l’interprétation n’est pas autonome. La CiADH s’attache à consolider un régime démocratique encore jeune qui doit être validé par l'intervention obligatoire d’un législateur qui est un contrepoids nécessaire à l’exécutif.

Au sens de la jurisprudence européenne et onusienne, l’interprétation est focalisée sur l’individu titulaire de droits. C’est lui qui doit pouvoir en connaître portée la base légale et l’éventuel régime de limitations. Au sens de la jurisprudence interaméricaine, l’État démocratique est au centre du raisonnement.

c · La condition de la proportionnalité

à Contrôle de la proportionnalité, contrôle de l’opportunité et spectre de la subsidiarité. Brrr.

Traditionnellement, il s’agit ici de déterminer si la mesure est nécessaire. Cette logique est partiellement relativisée, dans la mesure où, pour les organes de protection des Droits de l'Homme, c’est le moyen de définir l’étendue de leur contrôle.

Un contrôle de la proportionnalité peut facilement aboutir à un contrôle de l’opportunité. La frontière peut être ténue. De ce fait, l’exigence de subsidiarité refait surface. Les organes de protection des Droits de l'Homme n’ont pas vocation à se substituer aux autorités nationales. En théorie, le contrôle de proportionnalité ne doit pas tourner en contrôle de l’opportunité. Il n’en demeure pas moins que proportionnalité et opportunité interagissent.

Le principe de proportionnalité suppose qu’une ingérence, ou une limitation à un droit garanti, doit être proportionnelle pour atteindre l’objectif légitime poursuivi. De façon plus précise, la mesure nationale doit être appropriée à la réalisation de l’objectif légitime poursuivi. Cette mesure doit être la moins restrictive possible. Enfin, la mesure ne doit pas créer une rupture de l’équilibre entre les intérêts en présence.

La difficulté pour le Juge international, c’est qu’on lui impose un exercice qui n’a pas lieu d’être, un contrôle de proportionnalité teinté d’opportunité. Le Juge international va, dans son contrôle de proportionnalité davantage exercer un contrôle procédural, renonçant de fait à un contrôle de la proportionnalité substantiel.

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à Un contrôle de la proportionnalité teinté d’opportunité, mais plus procédural que substantiel

La jurisprudence européenne, lorsqu’il est question de proportionnalité d’une mesure nationale restreignant un droit garanti par la CESDH, exige que l’ingérence se fonde sur une mesure adoptée au terme d’une procédure adéquate. Cette procédure adéquate va nécessiter de prendre en considération l’ensemble des intérêts affectés, laissant pour éventualité le soin des intéressés à s’exprimer.

La jurisprudence KLASS & AUTRES C/ RFA du 6 septembre 1978 est ici à soulever malgré le tas de poussière. Une Loi est adoptée le 13 août 1968 et autorise l’interception de communications téléphoniques. Le sieur KLASS s’estime être mis sur écoutes, sans pouvoir le prouver. La question posée, c’était de savoir si la Loi en vertu de laquelle des mesures de contrôle étaient adoptées, constituait une ingérence dans un droit garanti par la CESDH, et si oui, est-ce que cette ingérence répondait aux conditions de restriction autorisées par la CEDH ? Est-ce qu’il y a ingérence, bah oui, car l’Art. 8 §1 CESDH précise que tout individu a droit au respect de sa vie privée (…) et de sa correspondance. Est-ce que cette ingérence vise ou non un motif légitime, en l’occurrence la sécurité nationale ? Oui. Mais est-elle proportionnelle dans une société démocratique ? la CEDH ne va pas se prononcer sur l’aspect substantiel de la mesure pour déterminer si elle est ou non proportionnelle. Elle va préférer mesurer l’exclusion du contrôle judiciaire, pour savoir si celle-ci ne transgresse pas les limites de ce qui peut passer pour nécessaire dans une société démocratique. La Cour constate qu’il existe un comité de 5 parlementaires et une commission technique indépendante, chargés de l’application de la Loi nationale. La Cour, en relevant le contrôle parlementaire complété par une commission indépendante, va tenter de déterminer si ces deux entités vont être suffisantes pour justifier la restriction. Le contrôle exercé par la Cour se cristallise sur l’encadrement législatif.

Dans l’affaire HATTON & AUTRES C/ RU, découlant d’un arrêt du 8 juillet 2003, ce qui est en jeu, c’est le Droit à la vie familiale, au Droit à la vie privée, mais encore, et là implicitement, le Droit pour tout un chacun de vivre dans un environnement sain. Ce qui était en question là, c’était les vols de nuit. La CEDH se porte sur la conventionalité des autorisations de vols de nuit prenant départ à l’aéroport de Londres. La Cour relève le viol de l’Art. 8. Il semble toutefois que la jurisprudence ne soit pas totalement fixée. Ces mesures dénotent une atteinte disproportionnée à la CESDH et à l’environnement sain. La Cour va se demander si l’État a tout mis en œuvre pour que les droits et intérêts particuliers soient suffisamment pris en considération. La Cour va éplucher la totalité des enquêtes menées, des rapports effectués, pour mettre en balance les intérêts individuels et l’intérêt général. L’angle reste procédural.

Une autre affaire du 13 juillet 2006, l’affaire KEEGAN C/ RU, s’intéresse à une problématique toute autre. Le 21 octobre 1999, 7h du matin. Trop tôt. Les autorités britanniques croient qu’un suspect qu’elles pourchassent joue à cache-cache dans la maison du couple KEEGAN. Tout naturellement, les services de police pénètrent dans la maison, défonçant porte et mobiliers. Mais manque de bol, ils se sont trompés de domicile. Les époux KEEGAN estiment avoir subi un traumatisme psychologique. La CEDH va considérer au niveau national, dans le cadre de la proportionnalité. Mais la Police n’a pas agi avec l’intention de nuire. La Police agissait en suivant des motifs d’intérêt… légitime. Néanmoins, l'intervention résulte d’une mauvaise prise en considération des faits. L’erreur aurait finalement pu être évitée. Moralité, les services de police n’ont pas pris assez de précaution. L’exercice des pouvoirs permettant de porter atteinte au domicile et à la vie privée doit être confiné dans des précautions pour éviter toute disproportion de l’atteinte à un droit garanti par la CESDH. La Cour va condamner le Royaume-Uni car les autorités qui sont intervenues n’avaient pas entouré l’ingérence de suffisamment de précautions.

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2 · L'obligation de protéger les Droits de l'Homme

Ø Une obligation négative (pas touche au DH), et positive (de moyen et de résultat)

Une autre obligation substantielle, c’est celle de protéger les Droits de l'Homme. cette obligation s’attachait à la définition d’une obligation négative imposée aux États, l'obligation de ne pas limiter outre mesure l’exercice d’un Droit garanti. A travers de cette obligation de ne pas faire, il y a une obligation de protéger. Les instruments conventionnels de protection des Droits de l'Homme, adoptés au lendemain et surlendemain de la Deuxième Guerre Mondiale, voient apparaître une obligation positive de protéger les Droits de l'Homme.

Ces obligations positives en matière de protection des Droits de l'Homme sont une réalité jurisprudentielle. Les États vont devoir garantir l’effectivité des Droits de l'Homme, conventionnellement garantis. Il en découle plusieurs caractéristiques.

a · L'obligation de prévention

L’État, au titre de ces obligations positives, a une obligation de prévention. L'obligation de protéger les Droits de l'Homme implique que tout État qui ratifie les conventions internationales doive prendre toute mesure raisonnable propre à empêcher la réalisation de l’événement à prévenir, c'est-à-dire la violation d’une norme conventionnelle de protection des Droits de l'Homme. Cette obligation de prévention va se traduire juridiquement par l’engagement de la responsabilité si le résultat n’est pas atteint, si les mesures adoptées ne sont pas suffisantes, ou si elles sont suffisantes mais sans que le résultat n’ait été atteint. L'obligation de prévention va se traduire par la conjonction d’une obligation de moyen et d’une obligation de résultat. L’État doit prendre toute mesure possible mais surtout toute mesure que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour aboutir à l’objectif de protection des Droits de l'Homme. Un État va devoir ainsi devoir prendre toutes les mesures pour protéger le Droit à la vie. On va constater que les Droits de l'Homme dans la relation verticale entre États et individus protégée doivent être protégés par l’État. Mais pas seulement. La relation entre individus aussi.

L’arrêt du 21 juin 1988 PLATTFORM ÄRRTZE FÜR DAS LEBEN a été rendu à ce titre par la CEDH. En l’espèce, des gens manifestent contre le Droit à l’avortement. Ils en sont empêchés par des contre-manifestants. La relation est strictement privée. est-ce qu’il y a ingérence dans un Droit garanti ? si oui, est-ce imputable à l’État ? La Cour va considérer que, dans la mesure où le Droit garanti à l’Art. 11 §1 CESDH ne doit pas être un Droit illusoire, il appartient à l’État de faire tout son possible pour que celui-ci puisse être réalisé par des titulaires. La Convention n’a pas pour vocation de reconnaître des droits et libertés illusoires mais des droits et libertés effectifs. De cette recherche d’effectivité, il découle une obligation de protection positive. La CEDH va se prononcer sur le respect par l’État pour prévenir l’atteinte à l’Art. 11 §1 CESDH. L’individu, même en l’absence des actions positives de l’État, pourra engager sa responsabilité. En l’espèce, les médecins ayant été empêchés dans la manifestation de leur droit de réunion, il y a atteinte. S’il y a restriction du Droit, il n’y a toutefois pas restriction à l’Art. 11 car l’État a adopté des mesures raisonnables et appropriées pour que l’exercice du Droit par les requérants soit garanti.

S’il incombe aux États contractants d’adopter des mesures appropriées, ce n’est garanti de manière absolue.

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b · L'obligation d’adopter des mesures raisonnables et appropriées

à Ce qui prime est que l’État prenne une mesure de protection des Droits de l'Homme qu’on attendait raisonnablement

L’obligation d’adopter des mesures raisonnables et appropriées n’est pas absolue. La marge d’appréciation est large. Le DIDH va s’écarter du Droit international général. En principe, en Droit international général, vu l’Art. 8 du projet de codification, le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’État d’après le Droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet État. Quoi qu’il en soit, le comportement de l’État reste déterminant. Il faut un rattachement entre l’État et l’individu. Il s’agit ici d’un premier principe. Forcément, ce principe va être complété, par un autre principe, plus général, visant l’imputabilité de l’acte à l’organe de l’État. on va ensuite apprendre que la responsabilité de l’État, dans le cadre du DIDH, sera engagée notamment en raison de l’omission de l’État. La responsabilité va être reconnue par le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies et par la CEDH. Cette obligation de protéger observée sous l’angle de l’imputabilité permet de tacler l’omission de l’État. L’arrêt du 7 janvier 2003, dans l’affaire YOUNG, JAMES et WEBSTER C/ RU, est intéressant. Les individus souhaitant travailler dans cette compagnie de chemins de fer devaient s’affilier à un syndicat. A défaut, sanction, c'est-à-dire le licenciement. Cette obligation ne découle pas d’une Loi. Mais la Loi autorise l’exigence d’affiliation syndicale. La Loi, dans la mesure où elle l’autorise, ne permet pas de garantir de manière effective le droit de réunion et d’association, que, de ce fait, la Loi est incomplète dans l’effectivité à garantir le Droit protégé par la CESDH. Le Droit interne rend finalement possible une violation de la CESDH. La Cour en considère la responsabilité de l’État par l’omission du législateur.

Dans une affaire NAHLIK C/ AUTRICHE de 1995, le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies relève la responsabilité de l’État autrichien, non pas en raison d’une omission du législateur, mais du Juge lorsque celui-ci a interprété les textes protégeant contre les discriminations, que ce soit dans la sphère publique, semi-publique, ou privée.

La CEDH justifie ce détachement au Droit de la responsabilité internationale par le fait… léger que la CESDH ne soit pas un traité traditionnel.

Finalement, le plus important, ce ne sera pas le comportement des personnes privées, mais le fait que l’État se voit reprocher le défaut de mesure qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui dans la protection des Droits de l'Homme garantis.

à Les limitations (imprévisibilité du corps humain, faculté de renonciation) et la sécurité juridique

D’une manière générale, des limitations vont être soulevées, en tête desquelles il y a l’imprévisibilité du comportement humain. L’État ne peut et ne doit pas tout anticiper. Il n’adopte que les mesures qu’on est en droit d’attendre raisonnablement. Outre l’imprévisibilité, l’État doit protéger les droits mais corrélativement avec le respect des droits fondamentaux d’autrui. Une autre limitation, c’est le fait que l'obligation de protection soit restreinte par les contraintes budgétaires de l’État. Enfin, l'obligation de protection sera limitée dans l'hypothèse où l’individu dispose d’une faculté de renonciation aux droits dans certains cas.

L’arrêt ici intéressant, c’est l’arrêt du 28 octobre 1998, dans l’affaire OSMAN C/ RU, où la CEDH devait se prononcer sur le respect par le Royaume-Uni. Un professeur tombe éperdument amoureux d’un de ses élèves, harcèle la famille de celui-ci pendant plus de 20

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mois. Les parents portent plainte, et la police ne fait rien. La famille OSMAN ne présentait pas suffisamment d’éléments concrets. Résultat des courses, le professeur bute le père et blesse le fils. L’État a-t-il adopté les mesures qu’on était raisonnablement en droit d’attendre pour protéger la vie d’un individu ? La Cour va décider que le Royaume-Uni n’a pas manqué à son obligation de protection. La Cour va laisser supposer que dans ce type de situations, le requérant doit prouver que l’État, s’il avait agi, aurait sans doute pallié le risque de violation. Pour la CEDH, il appartient que si l’action de l’État avait été concrète, le risque aurait été annihilé. L’appréciation de la probabilité est bien subjective. L’accumulation de nombreuses conditions seulement probables affaiblit, relativise fortement en tout cas l'obligation de protection.

Progressivement, la Cour va tenter de préciser cette obligation, faisant peser sur les épaules de l’État une obligation totalement indéfinie. La sécurité juridique en prend un coup.

Dans l’affaire YOUNGER C/ RU, un individu est emprisonné. Jusque-là, bon ça marche. Et là, il se suicide dans sa cellule. forcément, il va moins bien marcher *Rires enregistrés*. Ce contentieux devant la CEDH va être l’occasion de jouer avec le Comité européen sur la prévention de la torture. Cet organe dépend du Conseil européen et rend des rapports (v. infra). Toujours est-il que la requérante alléguait que si les autorités avaient agi avec une vigilance raisonnable notamment en mettant en place l’examen d’un médecin, il… aurait été possible de se rendre compte des tendances suicidaires de son fils. La Cour n’accepte pas une spéculation d’une situation en cas de contrôle médical. Il faut un risque réel immédiat connu par les autorités nationales.

Cette jurisprudence se maintient et se propage à d’autres domaines, telle la maltraitance d’enfance par un beau père. (volontairement –x--)

Dans les jurisprudences OSMAN et YOUNGER, l’Art. 2 est soulevé quand, dans les suivantes, comme celle sur la maltraitance d’enfant, c’est l’art 3 d’où la critique de certains auteurs. M’enfin, le détail de l’histoire, c’est qu’on n’est pas en présence d’un droit indérogeable dans les décisions YOUNGER et OSMAN. Dans les dernières affaires on invoque l’art 3 qui est, lui, un droit absolu et indérogeable. Dès lors, la responsabilité des Etats est accrue, quand la protection des individus est par contrecoup l’est également.

L’obligation de l’État dépend finalement de la nature du droit en cause mais surtout de l’interprétation de la CEDH du droit en cause. Pour que l’État manque a son obligation de protection il y a deux conditions :

Ø Un résultat non atteint, bref, la violation d’un droit substantiel. Ø Une absence de mesures raisonnables, qui n’est pas une condition sine qua

non (OSMAN m’entends-tu).

Un certain nombre d’arrêts et décisions confirment la position européenne. Dans un premier temps, la Cour consacre les deux conditions susnommées. L’arrêt A C/ Royaume-Uni du 23 septembre 1998 l’illustre. Un père de famille battait ses enfants, car la common law permettrait le châtiment corporel pour le père de famille. Les juridictions britanniques en acquittant le père de famille, avaient-elles violé les droits garantis par la CESDH ? la CEDH rappelle tout d’abord qu’en Droit anglais, on peut arguer que le traitement litigieux constituait un châtiment raisonnable, toléré par la législation britannique. Mais alors, cette législation, telle qu’elle est appliquée, est-elle conforme à l’obligation de protection imposée par la CESDH ? L’État a-t-il tout fait pour ne pas violer l’Art. 3 CESDH ? La Cour poursuit en considérant que les voies de fait ont un tantinet dépassé le caractère raisonnable, ce qui était licite au regard de la législation britannique. Bien que le requérant ait subi un traitement d’une gravité suffisante pour entrer dans le champ d’application de l’Art. 3, les juridictions britanniques ont acquitté le père de famille. La Cour ne fait que constater l’applicabilité de l’Art. 3.

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La Cour va ensuite généraliser. Pour elle, la Loi britannique ne met pas suffisamment à l’abri le requérant des mauvais traitements sanctionnés par l’Art. 3 CESDH. Faute d’une protection appropriée, il y a donc violation de l’Art. 3. La décision des juridictions britanniques repose sur l’acceptation d’un châtiment raisonnable. Pour la CEDH, cette notion n’est pas assez protectrice des droits garantis par l’Art. 3. L’État n’a donc pas pris les mesures suffisantes pour protéger les individus contre les atteintes à l’Art. 3. D’où sanction des autorités britanniques pour traitement inhumain et dégradant. Mais bon, la jurisprudence se fonde sur un défaut de protection, a posteriori. Elle constate un défaut de manière purement subjective. Cela lui permet d’élargir le champ d’application de la notion.

L’arrêt R. C/ France du 16 octobre 2008 précité posait la question du suicide d’un détenu. La CESDH considère que l'obligation de protection qui incombe aux États suppose de leur part de prévenir la violation, et de mettre tout en œuvre pour prévenir cette violation. La CEDH part du principe que les États doivent avoir connaissance du risque de violation. Le détenu présente des risques suicidaires. Le risque est présumé et tout doit être mis en œuvre pour éviter le risque de violation de la CESDH. Est-ce que les autorités ont tout mis en œuvre ? en offrant un traitement psychiatrique en détention – voir chaque semaine un psychiatre en plus de médicaments, oui, l’État a tout mis en œuvre pour prévenir la violation de l’Art. 3. Mais pour la Cour, il y a viol de l’obligation de protection, qui apparaît finalement infinie. La CEDH se fonde ici sur le défaut de vigilance des surveillants de prison qui n’ont pas suffisamment vérifié que M. R. prenait bien ses médicaments. La CEDH exige des autorités nationales des pratiques auprès des États sans que celles-ci soient clairement définies. Un kit antisuicide est-il donc suffisant pour prévenir les tentatives de suicide… ?

c · La renonciation d’un individu à un Droit de l'Homme

L'obligation de protection va être confrontée à d’autres situations. La problématique peut mettre en avant le fait que l’obligation de protection imposée aux États soit ou non maintenue lorsqu’il y a de la part de l’individu une renonciation aux droits garantis par la CESDH ? Il va falloir admettre que les conventions internationales peuvent, dans certains cas, limités, reconnaître cette possibilité aux individus. La renonciation d’un individu à un Droit de l’Homme doit avoir deux fonctions. ➀ Dans un premier temps, la renonciation peut être vue comme un Droit fondamental que l’État doit respecter. La renonciation va être envisagée comme une opposition à des mesures étatiques que l’individu considère comme trop paternalistes. ➁ Deuxième fonction, c’est le fait que la renonciation puisse être vue comme une liberté reconnue à l’individu qui va donc limiter la responsabilité de l’État. mais bon, puisque ce n’est qu’une limitation, la renonciation ne pourra être invoquée par l’État pour s’exonérer de sa responsabilité.

à Finalement, il y a un Droit de ne pas. Droit à cerner (droit à la liberté d’association et droit à la vie)

Ce Droit de ne pas est le reflet d’une liberté pour les individus. Ce Droit de ne pas signifie que la renonciation consiste en la possibilité pour l’individu de ne pas exercer un Droit. Dans certaines hypothèses, l'obligation de protection va se traduire comme l'obligation de protéger le non-exercice d’un Droit. L’État va devoir respecter le droit de ne pas exercer un Droit. La renonciation devra être préservée, protégée par l’État. l’État verra son obligation de protection traduite comme une obligation de protéger la possibilité pour l’individu de ne pas exercer un Droit.

L’arrêt GUSTAFSSON du 25 avril 1996 est notable à ce titre. Ici, l’affaire visait la liberté d’association. Un restaurateur conteste le boycott décidé par un syndicat hôtelier, visant tous les hôteliers non affiliés à l’organisation syndicale. Pour la CEDH, l’Art. 11 garantit donc pour tout un chacun de s’associer, de s’affilier à une organisation syndicale, mais l’Art. 11 doit encore être interprété comme le droit de ne pas s’affilier à une organisation syndicale. Il n’y a pas renonciation, juste la liberté pour l’individu de ne pas exercer un Droit.

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3 1 Paragraphe 2e · Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée

La CEDH va en déduire le corrélatif à ce Droit, une obligation à la charge des États devant protéger le droit de ne pas s’affilier à une organisation syndicale, au titre de l'obligation de protection.

L’Art. 11 CESDH, tel qu’appréhendé en l’espèce, visait une relation strictement privée. La CEDH reconnaît que « les autorités nationales peuvent être obligées d’intervenir dans les relations entre personnes privées en adoptant des mesures raisonnables et appropriées afin d’assurer le respect effectif du Droit à la liberté de ne pas se syndiquer ». l'obligation de protection est une obligation directe à la charge de l’État de tout mettre en œuvre le non-exercice de ce Droit (vertical), impliquant parallèlement une action positive de l’État pour agir afin de préserver l’effectivité du Droit des rapports privés (horizontal).

Bien que la renonciation soit envisagée comme un droit dans l’affaire GUSTAFSSON, une vulnérabilité semble poindre. Certains individus peuvent inciter d’autres individus à renoncer à certains droits garantis. L’affaire WILSON C/ RU du 2 juillet 2003 voit un employeur proposer une augmentation à l’un de ses salariés, à la condition que celui-ci refuse de s’affilier à un syndicat. Le cadre est nécessairement privé. L’État pourrait-il être ici tenu pour responsable ? Les requérants vont être astucieux, dans la mesure où ils ne vont pas invoquer la renonciation à un droit garanti, mais se focaliser simplement sur le manque de protection de l’État contre la renonciation à un Droit. L’État n’a pas suffisamment protégé l’exercice de la renonciation à un Droit. L’État va devoir encadrer juridiquement la renonciation, afin qu’elle ne puisse pas être imposée par une personne privée. Dans cette affaire, la renonciation reste un Droit qui, s’il est exercé, peut placer l’individu dans une situation de vulnérabilité, situation qui doit pousser l’État à encadrer la renonciation, protéger encore plus le droit de ou de ne pas.

Dans une affaire PRETTY C/ RU, donnant lieu à un arrêt du 29 avril 2002, célèbre car mettant en avant le droit de ne pas vivre, en miroir de l’Art. 2 garantissant le Droit à la vie. Une ressortissante britannique, en phase terminale d’une sclérose, souhaitait que son mari puisse mettre fin à ses jours sans que celui-ci se prenne une tarte sur un plan pénal. Sous l’angle de l’Art. 2, la CEDH se trouve confrontée à un problème juridique important, qui ne peut pas être tranchée qu’au travers d’une interprétation distincte de celle à l’origine du texte. L’euthanasie n’était certainement pas envisagée en 1950. La CEDH, comme toute juridiction, va devoir procéder à une interprétation évolutive de la CESDH. La CESDH est finalement un instrument vivant, qui doit être interprété au regard des considérations actuelles. D’où une interprétation dynamique de la CESDH. Dans cette affaire, la CEDH va tout d’abord se raccrocher aux législations nationales pour déterminer si, oui ou non, un principe peut être dégagé au regard des considérations actuelles. La CEDH farfouille dans les législations nationales, pour ne relever finalement qu’il n’y a aucun dénominateur commun entre les États. C’est le mimi, c’est le rara… c’est la mémerde. La CEDH va alors chercher à savoir si d’autres conventions internationales intègrent l’euthanasie, ou offrent une réponse juridique adéquate. Hélas, ce n’est pas le cas. La CEDH va être prudente face à l’absence de dénominateurs communs et de prise en considération par des conventions internationales. La Cour n’est pas persuadée que le Droit à la vie garanti à l’Art. 2 puisse s’interpréter comme démontrant un versant négatif. La CEDH se place dans une situation d’insécurité car on lui renvoie sa jurisprudence au regard de la liberté d’association. La Cour va confronter le libellé de l’Art. 11 avec celui de l’Art. 2. L’Art. 2 n’est pas l’Art. 11. Ça alors. Mais pour la Cour, l’Art. 2 ne serait sans distorsion de langage être interprétée comme conférant un Droit diamétralement opposé, bref, un droit de passer à la trappe. Outre l’Art. 2, l’Art. 8 est invoqué par la requérante. Elle entend pouvoir mener sa vie comme elle l’entend. Il devrait y avoir un droit à l’autodétermination, donc la possibilité de ne plus mener sa vie, bref renoncer à l’idée selon laquelle elle renonce à mener sa vie comme elle l’entend et mettre fin à ses jours. La CEDH va devoir broder. Les législations nationales ne dévoilent pas de dénominateurs communs, de même que les conventions internationales ne reconnaissent pas une telle interprétation au Droit à la vie privée. La CEDH va affirmer que la faculté, pour chacun de mener sa vie comme il l’entend, peut inclure la possibilité de s’adonner à des activités de nature physiquement, moralement dommageables, ou

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dangereuses pour sa personne, même lorsque le comportement en cause représente un risque pour la santé, ou lorsque l’on peut encore estimer qu’il revêt une nature potentiellement mortelle ; ce qui permet à la Cour d’en déduire que l’imposition de mesures contraignantes ou de caractère pénal sont attentatoires à la vie privée, et comme nécessitant une justification conforme au second paragraphe dudit article. Le raisonnement est distinct de celui de l’Art. 2. Face à une mesure nationale qui a pour objectif de limiter le Droit de mener sa vie comme il l’entend, la Cour va contrôler si la mesure respecte l’Art. 8 §2. L’Art. 8… semble… consacrer la liberté de disposer de soi-même, ce qui signifie qu’il pourrait y avoir la reconnaissance de l’euthanasie au titre de cet article.

à Un droit de ne pas qui limite mais n’exonère pas la responsabilité de l’État

La renonciation, droit de ne pas, peut être également envisagée comme une liberté, qui limite la responsabilité de l’État, mais qui l’en n’exonère pas. Dans un premier temps, la renonciation, pour qu’elle suffise à établir la responsabilité de l’État, requiert un consentement libre et éclairé de l’individu. En outre, la renonciation doit être explicite. Elle doit être dépourvue de toute ambiguïté. La renonciation doit encore être suffisamment spécifique. Ces trois conditions ressortent de la jurisprudence, mais transversalement.

Ù ➀ La renonciation est l’expression d’un consentement libre et éclairé

Qui dit consentement libre et éclairé de l’individu suppose que l’individu l’a exprimé lors de la mise en œuvre d’un droit garanti. L’individu doit donc être informé de façon précise de la portée et des conséquences de la renonciation, mais encore qu’il a eu la liberté de choisir librement de renoncer à un droit garanti par une convention internationale.

Avec l’affaire DEWEER donnant lieu à un arrêt du 27 février 1980 de la CEDH, un individu renonce à son droit d’accès à la justice, dans la mesure où il accepte un règlement à l’amiable avec les autorités nationales, histoire d’éviter des peines importantes pour avoir violé certaines règles économiques. La CEDH va considérer que, dans cette affaire, M. DEWEER n’a pas renoncé de façon conforme à la liberté de renoncer à un procès équitable. Car il y avait contrainte. Les autorités nationales avaient mis en avant l’argument selon lequel s’il allait en justice, il allait s’en mordre les doigts. Le consentement n’est donc pas ici libre et éclairé. Ce consentement doit avoir été exprimé à la suite de la communication de l’ensemble des données de l’affaire à l’individu. L’individu doit être en mesure de comprendre les conséquences de son choix. En réalité, la jurisprudence consacre la liberté de renoncer à une liberté, à la condition d’exprimer un consentement libre et éclairé, si bien qu’en réalité, pèse sur les autorités nationales une obligation d’information.

Ù ➁ Une renonciation explicite, donc non équivoque.

La renonciation doit en outre être explicite. Cette condition est en réalité plurielle. Il y a un comportement individuel à apprécier. Le caractère explicite s’apparente à une renonciation non équivoque. En réalité, il appartiendra une nouvelle fois aux autorités nationales d’apprécier ce caractère non équivoque. Finalement, la condition est une obligation. L’arrêt du 25 février 1992, PFEIFER, l’illustre. Dans cette affaire, le requérant déclare en l’absence de son avocat ne pas vouloir se prévaloir d’une clause de révocation d’un magistrat en vertu de son manque d’impartialité. L’Art. 6 CESDH est en toile de fond. La question était finalement de savoir si la renonciation de l’individu était ou non suffisamment explicite. La CEDH, dans cette affaire, considère que la renonciation n’est pas suffisamment explicite car le requérant n’a pas été suffisamment protégé dans les mesure où son avocat n’était pas présent lorsqu’il a renoncé à son droit. Certains commentateurs ont estimé qu’il n’avait pas eu accès à suffisamment d’informations. La Cour se contente de considérer que l’individu, lorsqu’il s’est exprimé, ne l’a pas fait conformément aux règles procédurales, de façon explicite, dans la mesure où le Droit qu’il avait de récuser un magistrat, selon la procédure nationale, ne pouvait être exprimé que par le biais de son conseil. L’approche est

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un chouia formelle. Ce caractère explicite est également une obligation. Cela suppose que l’individu soit couvert par l’existence d’un cadre juridique précis lui permettant, lorsqu’il refuse explicitement à un Droit, d’opter ou non pour la renonciation.

La renonciation est explicite, sans ambiguïté, donc non équivoque. La CEDH va également s’y intéresser dans une affaire M. S. C/ SUEDE du 27 août 1997 mettant en avant une renonciation au Droit à la vie privée. En l’espèce, une requérante souffre d’un mal de dos. Elle considérait que ce mal de dos découlait d’un accident du travail, et quémandait une allocation de la caisse d’allocations nationales. Cette dernière constate plutôt que ce mal de dos provient en réalité d’un accouchement. Est-ce que la requérante renonce de manière explicite à son droit relatif à la vie privée ? Pour la CEDH, « on ne saurait inférer de sa demande que pour ce qui est de son dossier médical auprès du service de gynécologie, elle eût renoncer de manière non équivoque au droit (…) relatif à la vie privée ». La condition de la renonciation explicite est rendue plus stricte par la CEDH. La renonciation ne doit laisser aucune place au doute quant à sa portée.

Ù ➂ La renonciation doit encore avoir une portée spécifique : prise en considération du droit garanti et de la situation de l’individu

Elle doit être assez spécifique. Ici, la CEDH ne va pas admettre que la renonciation ne soit pas rattachée à l’exercice d’un Droit garanti. L’arrêt M. S. C/ SUEDE est à noter. On relève deux exceptions, Ordre public et imprévisibilité du comportement humain.

Concernant l’exception d’Ordre public, même pour certains droits, et sous certaines conditions, l’État ne peut invoquer la renonciation sur le fondement qu’elle est serait contraire à l’Ordre public. Là, l’arrêt à relever, c’est l’arrêt DE WILDE c/ BELGIQUE du 18 juin 1971. En l’espèce, M. DE WILDE, vagabond au sens du droit belge, et donc considéré comme criminel, a considéré qu’il y avait atteinte à l’Art. 5 CESDH. On le prive de sa liberté. Le Gouvernement belge considérait lui que M. DE WILDE s’amusait à se faire volontairement arrêter, que, dès lors, Il avait alors renoncé de façon libre et éclairée à son Droit à la liberté et à la sûreté. Ce Droit est-il dérogeable ou non ? La Cour se focalise sur le caractère fondamental de certains droits. Pour la Cour, l’Art. 5 est d’Ordre public et aucun individu ne peut y renoncer. L’État ne peut donc pas invoquer la limitation de sa responsabilité pour un Droit qui ne peut pas faire l’objet d’une renonciation. Le fait de se présenter à la police en vue de se faire interner nécessite de prendre en considération la situation de l’individu, sa détresse ou équivalent. La situation générale ne doit pas occulter le caractère impératif et non contractuel des décisions incriminées. Finalement, pour la CEDH, le Droit à la liberté revêt un intérêt si important qu’une personne ne peut pas y renoncer.

L’imprévisibilité du comportement humain est la dernière possibilité pour l’Etat. L’État peut invoquer que la renonciation crée une imprévisibilité qui peut l’exonérer. Ici, on retrouve l’arrêt du 16 octobre 2008, ou l’arrêt KEENAN C/ RU. Dans ce dernier, M. KEENAN est un toxico arrêté à plusieurs reprises. Quelques jours avant sa sortie de prison, et malgré des mesures pour l’empêcher de se donner la mort, M. KEENAN parvient à suicider. La CEDH relève que l’État avait pris toutes les mesures raisonnables pour protéger M. KEENAN. Mais dans l’affaire R. C/ FRANCE, l’État devait prévenir par tout moyen le suicide du détenu. L’État doit prendre en compte l’imprévisibilité du comportement humain. Il doit prendre en compte sa situation, sa vulnérabilité.

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3 · L'obligation de réaliser les Droits de l'Homme

L'obligation de réaliser les Droits de l'Homme est une obligation elle en soi non juridique. Cette obligation n’est pas non plus politique. Elle va être traduite juridiquement. Sous couvert de cette obligation de réaliser, on distingue trois composantes distinctes.

a · Une obligation de faciliter la jouissance de droits internationalement garantis

L'obligation de réaliser contient ainsi une obligation de faciliter la jouissance des droits internationalement garantis. Les États vont devoir écarter tous les obstacles à la réalisation effective d’un Droit internationalement garanti. D’où deux aspects. Le premier, c’est de garantir à un individu l’accès à un droit garanti par une convention internationale, genre le Droit à la propriété. L’autre aspect, c’est que l’obligation vise à en faciliter juridiquement l’exercice.

b · Une obligation de fournir, de mettre en place des systèmes pour permettre réalisation

L’obligation de réaliser les Droits de l'Homme va se traduire comme une obligation de fournir. L’État va être obligé de fournir une prestation pour assurer la réalisation d’un droit internationalement garanti. Dans le cadre de l’acquisition de la propriété, l’État a pour obligation de mettre en place un système administratif permettant l’enregistrement de la propriété.

c · L'obligation de promouvoir les Droits de l'Homme, générale et réelle

L'obligation de promouvoir est la plus débattue. Pour certains auteurs, ce n’est qu’une obligation générale qui n’a aucune valeur juridique. C’est une obligation qui ne traduit qu’une déclaration d’intentions internationale, donc à l’efficacité relative. Une décision du Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, et une autre du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies pour la surveillance du pacte sur les droits civils et politiques sont à relever. Pour la première, l’observation 15 relative au Droit à l’eau du 20 janvier 2003 voit le Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, relève l'obligation de promouvoir. Cette obligation requiert de l’État qu’il mène des actions pour assurer la diffusion d’informations appropriées sur l’utilisation hygiénique de l’eau, la protection des sources d’eau, et des méthodes propres à réduire le gaspillage. La décision du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies considère l'obligation de promotion comme de nature juridique, à quoi correspond un Droit individuel susceptible d’être invoqué par la personne privée. L’observation 25 du 12 juillet 1996, relative au droit de prendre part à la direction des affaires publiques, le droit de vote et le droit d’accéder dans les conditions générales d’égalité aux fonctions publiques. Le Droit de vote doit ainsi être protégé de manière générale. Des mesures positives doivent être prises pour surmonter certaines difficultés dans l’exercice de ce Droit. Le Comité en rajoute une couche en lui citant des exemples, pauvreté, entraves à la liberté de circulation, analphabétisme, obstacles linguistiques etc. L’État doit promouvoir la réalisation d’un Droit en mettant en place des moyens concrets pour en faciliter l’exercice. Il en résulte des critères substantiels et procéduraux.

Pour les critères substantiels, ceux-ci sont de plusieurs ordres. Un premier, qui semble se dégager, c’est celui de la disponibilité. Au regard de ce critère, chacun doit disposer d’une quantité suffisante du bien en cause. Il y aura un deuxième critère, qualitatif. Il incombera à l’État de vérifier si des normes qualitatives sont atteintes. L’eau potable doit être exempte de substances nocives et l’État doit le vérifier. Troisième critère, l’accessibilité.

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35 Paragraphe 1er · L’inefficience du principe de réciprocité

C’est dans un premier temps l’accès sans discrimination, l’accès économique, l’accès physique, et l’accès à l’information.

Pour les critères procéduraux, il s’agira alors d’analyser davantage la politique générale de l’État, histoire de déterminer si celle-ci contribue à la réalisation des droits garantis. Bref, est-ce que l’État met tout en œuvre au niveau national pour réaliser les droits internationalement garantis ? On sort du juridique pour toucher l'économique, le social et le culturel. 5 indicateurs ici. On va rechercher si l’incapacité de l’État résulte d’une incapacité et non d’une absence de volonté. Il faut encore que la réalisation soit non discriminatoire. il va falloir procéder à des comparaisons intertemporelles. Il va alors falloir situer le moment d’appréciation de l'obligation de réalisation. Ensuite, il faut vérifier l’efficacité des mesures adoptées. enfin, apprécier les mesures nationales au regard des politiques nationales.

Section 3 Les spécificités des instruments de protection des Droits de l'Homme

Paragraphe 1er L’inefficience du principe de réciprocité

A · Un principe mutuel

L’Art. 1 §2 de la Convention de Vienne sur le Droit des traités soulève un élément fondamental dans la définition d’un traité. Il est mutuel. Il crée des obligations mutuelles et réciproques entre États. Suivant cette définition, le traité matérialise un rapport juridique horizontal, concrétisé entre sujets du Droit international. Cette horizontalité permet de faire droit à l’idée qu’en cas de non-respect, il y a violation des droits des cocontractants. La Convention de Vienne suppose donc que ces obligations soient réciproques. Dans certaines législations nationales, des États maintiennent l’idée qu’il y application d’un Traité à la condition de réciprocité. Cette condition répond à une démarche volontariste du Droit international.

En matière de PIDH, une convention internationale reste une convention interétatique, signée, ratifiée par les États et opposable. Les traités créent des obligations et droits réciproques. La réponse sera… double.

B · L’exclusion de principe du principe. Ahah.

Ø Le rapport juridique est à l’horizontal et vertical. Chaleur.

a · Saloperie de nouveaux sujets de Droit international

Une Convention internationale en matière de PIDH reconnaît des droits et obligations réciproques, comme avec la CiADH ou la CESDH. Mais ces droits reconnus dans les conventions internationales en matière de PIDH ne sont pas des droits reconnus au profit des États, mais au profit de l’individu. Dans une Convention internationale en matière de PIDH, s’il y a a priori un rapport juridique horizontal, celui-ci ne caractérise pas totalement la convention, car l’individu se voit reconnaître des droits, quand l’État se ramasse des obligations. Le rapport horizontal change dans le cas d’une convention internationale de

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Paragraphe 1er · L’inefficience du principe de réciprocité 36

protection des Droits de l'Homme. il est aussi vertical. C’est vrai dans le système onusien, américain, européen, africain… un État peut engager sa responsabilité pour des droits octroyés aux individus.

Le principe de réciprocité ne peut pas être invoqué par un État pour s’exonérer de sa responsabilité internationale. Lorsque l’État invoque la réciprocité pour ne plus respecter ses obligations, c’est en se fondant sur le non-respect par un autre État. Ici, on voit mal l’État faire la même chose avec un individu.

b · La jurisprudence n’allait pas rater une occasion pareille de s’y intéresser

C’est clairement mis en avant dans la jurisprudence relative à la PIDH. Tant par la CiADH que la CEDH.

La CiADH a validé cette exclusion du principe de réciprocité dans un avis consultatif du 24 septembre 1982. La CiADH a affirmé que les traités relatifs aux Droits de l'Homme ne sont pas des traités multilatéraux traditionnels conclus en vue d’accomplir un échange réciproque de droits pour le bénéfice mutuel des États contractants. Les droits ne sont pas reconnus au profit des États. La CiADH poursuit en affirmant que leurs objets et buts sont la protection des droits fondamentaux des êtres humains pris individuellement. Le rapport vertical est consacré. Les États sont supposés se soumettre à un ordre légal au sein duquel ils assument des obligations diverses non liées à d’autres États, mais en vers tous les individus placés sous leur juridiction.

Ì Moralité, Le Droit est individuel, l’obligation est étatique.

La CiADH affirme donc qu’un État ne peut s’exonérer de ses obligations conventionnelles en avançant le principe de réciprocité. Au regard de l’Art. 62 §2 CARDH, il y a la possibilité reconnue aux États parties de reconnaître la compétence de la CiADH sous condition de réciprocité. Cet article ne doit être interprété qu’au seul regard des communication interétatiques. Un État peut saisir la CADH s’il apparaît qu’un autre État n’a pas respecté la CiADH. Un État pourra voir sa responsabilité engagée que dans le cas où il apparaît que l’État qui invoque cette responsabilité, comme l’État défendeur, ont accepté la compétence de la CiADH à cette fin.

Au niveau européen, la méthode utilisée par la Commission européenne des Droits de l'Homme, dans une affaire AUTRICHE CONTRE ITALIE de 1961 a vu être adopté le même raisonnement. Elle affirmé qu’en participant à la CESDH, le but des hautes parties contractantes n’était pas de se concéder l’un et l’autre des droits et obligations réciproques. Les obligations endossées par les États ont essentiellement un caractère objectif, et sont conçues pour protéger les droits des êtres humains pris individuellement, contre des violations commises par tout État. Les obligations des États ne sont pas là pour créer des droits subjectifs et réciproques en faveur des États eux-mêmes. La Commission européenne des Droits de l'Homme reprend l’idée de verticalité qui manifeste l’absence de réciprocité entre droits et obligations, obligations qui restent étatiques.

c · Les conséquences de l’exclusion du principe de réciprocité

L’absence de réciprocité ne permet pas d’avoir un contrôle horizontal des engagements conventionnels. Dans le cadre d’un Traité, lorsqu’il y a un différend tenant à l’application par un des États parties de ce traité, le contrôle et la sanction sont de nature horizontale. Ce principe de réciprocité n’étant pas applicable en matière de PIDH, les réactions classiques du Droit international public vont donc être inefficaces. Un État ne pourra pas appliquer de contre-mesures. Un État ne pourra pas invoquer le non-respect par un autre État une sanction unilatérale. D’où l’intérêt d’un contrôle vertical.

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37 Paragraphe 2e · Le régime des réserves

Paragraphe 2e Le régime des réserves

Les réserves permettent aux États de restreindre le champ d’application d’une disposition, ou d’en préciser les modalités de mise en œuvre à leur endroit. C’est limiter le champ d’application de la convention. En matière de PIDH, vu les conventions actuelles, ce droit de réserve existe. Cependant, un clivage net entre la règle applicable au regard du Droit international des traités et celle applicable au regard du DIDH.

A · Par défaut, toute réserve peut être formulée

Dans le cadre des conventions internationales en matière de PIDH, toutes les réserves peuvent être formulées.

La question va être de savoir dans un premier temps quelles sont les conditions de fond qui vont être imposées aux États, bref quelles vont être les conditions de validité des réserve. Mais encore faut-il déterminer qui est apte à l’apprécier.

Pour les conditions de fond, la Convention de Vienne sert de fil directeur. Un État peut formuler des réserves si le texte l’autorise, si cette réserve est acceptée par les parties contractantes, si la réserve n’est pas contraire aux buts et objectifs du traité, et si la réserve n’est pas contraire à une norme impérative du Droit international, une norme de jus cogens.

B · Toute réserve… Sauf limites

Hein Forcément, restent les limites, tenant à l’identité de celui qui peut valider ou invalider la réserve.

En Droit international traditionnel, pour une réserve soulevée, un consentement des autres États parties doit être accepté. Dans le cadre du DIDH, la logique est toute autre. Ces conventions instaurent un rapport juridique vertical. Les droits sont reconnus au profit des individus, les obligations, au profit des États. Encore une fois, il faut un contrôle vertical du respect des droits et obligations. Le caractère vertical va encore tâter les réserves. En DIDH, l’État qui adhère à une convention internationale pourrait formuler des réserves, réserves qui pourront être acceptées par les autres États, sans que cela signifie l’admission juridique de la validité de ces réserves sur un plan conventionnel. D’où l’exigence verticale rendant possible d’invalider une réserve pourtant acceptée par les parties.

C · Les traductions juridictionnelles vont illustrer tout ça à coup de petit suisse

Une instance non étatique se prononce sur la validité ou l’invalidité d’une réserve. Le fait qu’elle se prononce porte atteinte à la possibilité pour l’État de s’engager sous réserve. Son consentement prend une tarte. Si la réserve est invalidée, le consentement ne sera plus intégral. Mais alors, le consentement est-il toujours opposable ? Et si oui, qu’en est-il alors de l’engagement ?

L’arrêt BELILOS CONTRE SUISSE du 29 avril 1988 implique de s’intéresser à l’Art. 57 CESDH, qui autorise les réserves. Si un État ratifie la CESDH, que certaines dispositions de la convention sont contraires à sa législation nationale, du moins relativement à son interprétation, l’État va pouvoir émettre une réserve relative à cette disposition. La CEDH va avoir une interprétation… orientée, remettant en question la définition même du

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Paragraphe 2e · Le régime des réserves 38

consentement à l’État sous l’angle du Traité. Les conditions qui découlent de la Convention de Vienne sur le Droit des traités vont être spécialisées au cadre du DIDH. La CEDH voit une requête remarquant la contrariété d’une mesure individuelle entre la législation helvétique et la CESDH. Le Gouvernement helvétique considère qu’il a formulé une réserve lorsqu’il a adopté la CESDH. Ce que l’individu prétend voir violé ne l’est pas vu la réserve. Mais pour la Cour, la CESDH n’est pas un traité international traditionnel. Le rapport juridique est vertical. Il doit y avoir un contrôle vertical, contrôle qui va intégrer de façon naturelle la possibilité pour la Cour de se prononcer sur la validité d’une réserve. Lorsque la Cour soulève ce caillou, selon laquelle la Cour peut se prononcer sur la validité de la réserve, ses conditions de validité au regard de l’instrument conventionnel dont elle a pour charge le contrôle. Une fois la compétence affichée, reste à savoir comment. Dans ladite affaire, la Cour va interpréter l’Art. 57, le replacer dans le contexte et de l’objet de la CESDH.

L’Art. 57 va faire l’objet d’une interprétation… finaliste de la convention, c'est-à-dire que la Cour va définir l’objet et l’objectif de la réserve sous l’angle de l’Art. 57. La réserve, ici, doit se référer à une disposition de la CESDH. Elle doit encore se référer à une loi nationale précise. Pour la Cour, cette disposition doit permettre à un État qui ratifie la CESDH de souscrire à un ensemble d’obligations juridiques. S’il apparaît que la totalité de celle-ci ne peut pas être admise par l’État en raison d’une législation nationale, l’État va pouvoir la mettre en avant pour écarter certaines obligations. La Cour affirme également qu’il est impossible d’admettre que cette faculté soit absolue et illimitée dans le temps. Absolue, car certaines dispositions de la CESDH ne peuvent pas faire l’objet de réserve, genre la torture (Art. 3), l’esclavage (Art. 4), la sûreté (Art.5). lorsque les États ratifient la CESDH, ils admettent le vœu de mettre en place un ordre public européen. La Cour déduit que cet Art. 57 met en place un droit de réserve temporaire au profit de l’État. Cet Art. 57 doit permettre à l’État d’adapter sa législation nationale afin qu’il puisse se conformer à la totalité des engagements conventionnels dans un laps de temps relativement bref. Le Gouvernement helvétique doit mettre en œuvre un travail législatif permettant d’adapter les législations nationales aux engagements conventionnels pour que la réserve soit validée.

Avec l’affaire BURGHARTZ CONTRE SUISSE, donnant lieu à l’arrêt 22 février 1994, la Cour se voit confrontée à l’Art. 8, combiné à l’Art. 14. Dans cette affaire était en cause la législation suisse en matière de nom de famille. Un couple se marie. Conformément à la législation suisse, ils choisissent d’utiliser non pas le nom de l’époux mais celui de l’épouse. Le mâle ayant été touché dans son orgueil, il souhaite adosser son nom à celui de sa Femme. Qu’à cela ne tienne, la CEDH est là pour ça. Il y a discrimination quant aux effets du mariage. Allez ouste. La Suisse, lorsqu’elle a ratifié la CESDH, a admis le principe d’égalité des époux dans les effets du mariage. Par conséquent, sa législation doit être jugée comme étant contraire à ses engagements conventionnels. Pour le Gouvernement des petits suisses, il y a réserve relative au nom de la famille. Alors déjà, la Cour se déclare compétente. Elle invalide la réserve helvétique, constatant que, depuis la formulation de la réserve, aucun travail législatif n’a été engagé en Suisse. Par conséquent, la Suisse ne respecte pas ses engagements conventionnels. Sa réserve est contraire à la CESDH. L’obligation sous-jacente étant pour le législateur de retourner au charbon pour permettre au requérant d’adosser son nom à côté de celui de son épouse.

La Suisse va pourtant s’amuser à faire pareil pour le pacte international sur les droits civils et politiques. Le Comité va s’en émouvoir. Le Comité des Droits de l'Homme va s’aligner de façon très progressive sur l’esprit de la solution européenne. Le schéma est le même, les conséquences sont sensiblement différentes. Lorsque les USA ont ratifié ce pacte, ceux-ci ont émis deux réserves, l’une sur l’Art. 6 et l’autre sur l’Art. 7. Concernant l’Art. 6, le Gouvernement américain se réservait d’appliquer la peine de mort aux mineurs. De la même manière, concernant l’Art. 7, la réserve faisait office de déclaration interprétative, dans la mesure où la torture devait être interprétée au seul regard de la Constitution américaine. Le Comité des Droits de l'Homme, dans son observation générale 24, se prononce sur le régime des réserves sous l’angle du Pacte international sur les droits civils et politiques. Pour ce faire, encore faut-il trouver un cadre juridique permettant de définir quelles sont les réserves

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39 Paragraphe 3e · Le régime limité des dérogations

possibles. « Des réserves contraires à des normes impératives ne seraient pas compatibles avec l’objet et le but du pacte ». Trois conditions sont dégagées. ➀ La réserve doit être conforme avec l’objet du traité. ➁ tout comme à son but. ➂ la réserve ne doit pas être contraire avec une norme impérative de Droit international. C’est la transcription de la Convention de Vienne sur le Droit des traités.

Cette logique se dissocie de l’approche européenne. Dans son observation générale 24, il va être affirmé que le pacte, en tant qu’organe de protection des Droits de l’Homme, ne doit pas être interprété de la même manière que les traités signés entre États. Qu’en vertu de ce fait, il y a un particularisme des Droits de l'Homme. D’où une approche différente de la validité des réserves. Le principe de la réciprocité interétatique ne s’applique pas, les règles classiques sur les réserves sont inadaptées. Le Comité des Droits de l'Homme apparaît encore plus excité que la CEDH car il considère le régime posé par la convention de vienne inadapté. Un droit des réserves doit être pondu, des règles spécifiques mises en place. CDI et Comité des Droits de l'Homme vont se tirer dans les pattes. A travers l’observation finale du 3 octobre 1995 toujours sur les USA, le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies tire toutes les conséquences de son observation 24, relevant avec regret les largesses soulevées par les USA, comprenant qu’il semble ressortir de ces énoncés que les USA ont entendu rappeler que des domaines voient leur législation nationale primer sur les engagements conventionnels. Le Comité des Droits de l'Homme affirme que les réserves faites par les USA aux Art. 6 et 7 du pacte sont tout bonnement incompatibles avec les fins de cet instrument. Pour le Comité des Droits de l'Homme, il y a des conditions de validité spécifiques. Ces réserves étant incompatibles avec ces conditions, le Comité les sanctionne de fait. forcément, France, Royaume-Uni et USA ne vont pas l’entendre de cette oreille, considérant qu’il outrepasse ses compétentes, et qu’il n’est pas question pour eux de remettre en cause leurs réserves. France, Royaume-Uni, et USA vont saisir la Commission du Droit international pour espérer qu’elle tranche le problème. La CDI va rappeler que la convention de Vienne sur le Droit des traités s’applique à tout traité multilatéral, même à ceux concernant les Droits de l'Homme. La CDI va reconnaître tout de même l’exception européenne, à qui elle concède que cette règle d’applicabilité ne doit pas porter préjudice aux organes de contrôle dans des contextes régionaux. Certaines réserves, si elles sont sanctionnées par des organes régionaux, auront des conséquences sur le plan universel, où elles n’ont alors plus raison d’être.

Paragraphe 3e Le régime limité des dérogations

Les États peuvent conclure des traités sur tout domaine. Il existe des régimes dérogatoires qui permettent de déroger à leurs obligations, sous certaines conditions. En matière de Droits de l'Homme, c’est possible, dans des situations particulières. Reste à savoir comment.

A · Des consentements des États aux instruments internationaux

Tout ne reposerait-il que sur le consentement des États ? Le principe de réciprocité ne s’appliquant pas, un régime de dérogation ne repose pas sur ce consentement des États parties, mais sur une acceptation de cette dérogation par un organe de contrôle, d’où un contrôle sur la validité des dérogations interétatiques, sur la portée, et sur la possibilité de les cintrer. L’encadrement est assez strict. En dérogeant à la CESDH, un État déroge aussi au Pacte international sur les droits civils et politiques (PICP). Les circonstances justifiant les dérogations ne seront pas exposées de la même manière suivant l’instrument conventionnel choisi. Toute la question va être de savoir comment combiner ces deux régimes de

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Paragraphe 3e · Le régime limité des dérogations 40

dérogations. Les solutions, au regard de la problématique juridique, sont en réalité pragmatique. L’Art. 4 PICP prévoit que dans les cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la Nation, et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent acte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent acte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le Droit international, et qu’elles n’entrainent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale.

S’il y a danger public exceptionnel qui menace l’existence de la Nation, l’État pourra déroger aux obligations du PICP. Cette dérogation est encadrée, conditionnée aux autres obligations imposées par les autres normes internationales. Une mesure de dérogation fondée sur l’Art. 4 PICP devra être conforme aux obligations conventionnelles de l’État, notamment en protection des Droits de l'Homme. Cela signifie que le régime de dérogation n’est pas autonome, car lié juridiquement à des obligations conventionnelles imposées par genre la CESDH. L’Art. 15 CESDH va établir un régime de dérogation. En cas de guerre, en cas d’autre danger public menaçant la vie de la Nation, toute autre partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige, et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du Droit international.

La France considère que les notions présentées aux Art. 4 et 15 précités doivent être interprétées conformément à l’Art. 15 C, c'est-à-dire que la notion de guerre, danger public et compagnie sont un renvoi à l’état d’urgence. Il va falloir méditer sur la définition de ces notions de guerre, danger public menaçant la vie de la Nation.

B · A l’interprétation croisée des organes créés par ces instruments 1 · Approche comparative

Dans l’Art. 4 PICP, le danger est dit exceptionnel, quand, dans l’Art. 15, le danger n’est que menaçant la vie de la Nation.

Dans l’affaire LAWLESS CONTRE IRLANDE, la CEDH se prononce le 1er juillet 1961 sur une dérogation à la CESDH par les autorités irlandaises pour lutter contre les actes de l’IRA. La dérogation reprend un danger, mais ne vise qu’une part du territoire. La totalité de la population n’est pas visée non plus. La CEDH a considéré ici que l’Art. 15 n’exigeait pas que la population soit menacée dans sa totalité. La CEDH va, pour interpréter cet Art. 15, se fonder sur une approche comparative, avec le PICP, mettant en avant la notion de danger imminent, qui justifie la possibilité pour un État de déroger à ses obligations conventionnelles. Comme elle le fera également dans un arrêt du 18 janvier 1978 IRLANDE CONTRE ROYAUME-UNI, confirmé dans l’arrêt AKSOY CONTRE TURQUIE du 18 décembre 1996. Mais la CEDH, comme le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, vont être amenés à vérifier que l’État respecte bien ses autres engagements conventionnels, qu’il se conforme bien à des traités ne relevant pourtant pas de sa compétence.

Avec l’arrêt BRANNIGAN Contre Mc Bride, la CEDH fait un renvoi explicite à l’Art. 4 PICP, pour déterminer si la dérogation est conforme aux obligation du Royaume-Uni sous l’angle du PICP. La CEDH va relever que le PICP fait état d’une obligation à l’État, lorsqu’il veut déroger à ses obligations, d’exiger que le danger public exceptionnel soit proclamé par un acte officiel. La CEDH va considérer dans un premier temps qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur la définition à donner au mot « proclamé par un acte officiel ». La Cour va rechercher si l’argumentation des requérants s’appuie sur une base plausible, et affirmer qu’une déclaration devant la Chambre des communes est l’équivalent d’un acte officiel. La CEDH se prononce sur l’Art. 4 mais, du fait de l’interprétation croisée, rajoute en réalité à

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4 1 Paragraphe 3e · Le régime limité des dérogations

l’Art. 15 une condition qui ne lui existe pas. Le respect des autres obligations internationales suppose cette interprétation croisée.

Une observation générale 29 du 24 juillet 2001 du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, sur l’état d’urgence, entend la durée, l’étendue géographique, et la portée matérielle de l’état d’urgence. On constate que le Comité des Droits de l'Homme reprend en réalité les critères développés par la jurisprudence de la CEDH.

Le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies va affirmer que l’obligation de limiter les dérogations à ce qui est exigé par la situation trouve son origine dans le principe de proportionnalité qui est commun au pouvoir de dérogation et de restriction.

2 · Contrôle commun et petite piqure de rappel sur les droits indérogeables

De l’interprétation croisée découle une définition commune, un contrôle commun. Le critère de la nécessité est lui aussi apprécié de manière uniforme entre ces deux conventions.

L’Art. 4 PICP prohibe toute mesure dérogatoire qui serait fondée sur une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale. Est-ce que cette condition doit être appliquée dans le cadre européen en application de l’Art. 15 CESDH ?

Par une référence au respect des obligations internationales, la CEDH va reprendre à son compte cette condition de non-discrimination, qui se retrouve comme « sous-entendue », même si la CESDH ne l’explicite pas à l’Art. 15. L’arrêt BRANNIGAN & Mc BRIDE voit la CEDH enrichir nettement l’Art. 15, se reconnaissant également compétente pour apprécier la dérogation au regard de la non-discrimination.

Mais, dans l’instrument conventionnel, on va retrouver des limites substantielles à la liberté reconnue aux États de déroger à leurs obligations conventionnelles. On en déduit des droits indérogeables. un noyau dur de droits, droits qui ne peuvent pas faire l’objet de dérogations. Un premier exemple, c’est le Droit à la vie. L’Art. 4 §2 PICP le rappelle. L’Art. 15 §2 CESDH aussi. L’Art. 27 §2 CARDH également. L’interdiction de la torture est un deuxième exemple. La prohibition de l’esclavage est un troisième. Autre obligation, le principe de non-rétroactivité de la Loi pénale. A côté de ce noyau dur, on va retrouver des conventions définir certains droits étant comme indérogeables quand, dans d’autres, ils ne le sont pas. La CARDH a un panel de droits bien plus important. Le PICP ajoute à ce noyau dur 3 droits. La CESDH n’accepte quant à elle qu’un seul autre droit. Le Droit à la liberté et à la sûreté est intégré sous l’angle européen sans forcément l’être sous l’angle des autres conventions. Est-il donc possible d’intégrer des biens qui ne sont pas définis comme indérogeables ? genre la liberté de conscience ?

On tend vers les limites de l’interprétation croisée. L’instrument conventionnel ne permet pas de broder sans limite. Lorsqu’il y aura une question touchant au caractère indérogeables ou indérogé du droit garanti, les organes de contrôle vont se cacher derrière l’interprétation littérale de l’instrument conventionnel.

La coordination de la dérogation voit différentes procédures entrer en jeu et encadrer la dérogation. Au final, on peut se demander si le pouvoir de dénonciation des traités des États n’en prend-il pas un peu dans le pare-brise ?

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Paragraphe 4e · La dénonciation limitée ou l’interdépendance conventionnelle : l’effet de cliquet 42

Paragraphe 4e La dénonciation limitée ou l’interdépendance conventionnelle : l’effet de cliquet

Cela repose à la fois sur un argument juridique et autre… moins. En droit international général, on apprend qu’un État partie à un traité peut dénoncer celui-ci lorsqu’il n’est pas mis en œuvre, lorsqu’il y a un changement fondamental de circonstances, ou s’il apparaît que les deux parties s’accordent sur le fait de dénoncer el traité qu’elles ont conclu entre elles. Les États peuvent librement conclure et mettre fin aux traités.

Mais en matière de PIDH ? Juridiquement, cette possibilité existe. L’Art. 78 CADH le prévoit. L’Art. 58 CESDH reconnaît aussi un droit de dénonciation. On constate que ce droit est désormais hypothétique. Hypothétique, comme l’a émis le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies. Il a volontairement généralisé. S’il n’y a pas de disposition explicite au sein du PICP, c’est bien parce que les rédacteurs du pacte avaient manifestement l’intention d’exclure toute possibilité de dénonciation. Le Comité relève que le PICP n’est pas le type de traité qui, en raison de sa nature, implique un droit de dénonciation. Il n’y aurait alors pas d’utiliser un droit de dénonciation. Mais l’Art. 78 CADH ? l’Art. 58 CESDH ? juridiquement, cela ne suffit pas.

Deux arguments vont toutefois le permettre. Le premier, relevé dans l’observation générale 26, c’est le fait que les conventions internationales en matière de PIDH n’ont fait que codifier des droits individuels qui avaient été proclamés avant même leur rédaction, genre en 1948 avec la DUDH, qui, elle-même, avait vocation à codifier les droits individuels reconnus au niveau international. L’interdiction de la torture existe indépendamment de sa proclamation. Finalement, dénoncer des conventions de PIDH ne dédouane pas de respecter les droits afférents.

L’autre argument implique de se rendre compte que chaque convention, notamment relative au DIDH, peut s’interpréter au regard d’une interdépendance conventionnelle. Lorsqu’un État souhaite adhérer à l’Union Européenne, il doit ainsi préalablement ratifier la CESDH. Dénoncer un traité implique d’en dénoncer toute une flopée, ce qui est impossible de manière pragmatique. Désormais, dans le cadre communautaire, la clause de conditionnalité Droits de l'Homme voit les partenaires économiques de l’Union Européenne s’engager à respecter les Droits de l'Homme, sans quoi l’accord commercial sera dénoncé.

Lorsque de nouveaux traités sont ratifiés, se pose la question de la continuité des engagements conventionnels. Dans le cadre du droit international général, du Droit international des traités, la question de la succession d’État en matière de traité est réglée par la Convention de vienne du 23 août 1978, entrée en vigueur en 1996. En Droit international, le principe, c’est l’Art. 341, l’exception l’Art. 162.

1 Art. 34 : Succession d’États en cas de séparation de parties d’un État.

1. Lorsqu’une partie ou des parties du territoire d’un Etat s’en séparent pour former un ou plusieurs Etats, que l’Etat prédécesseur continue ou non d’exister : a) Tout traité en vigueur à la date de la succession d’Etats à l’égard de l’ensemble du territoire de l’Etat prédécesseur reste en vigueur à l’égard de chaque Etat successeur ainsi formé; b) Tout traité en vigueur à la date de la succession d’Etats à l’égard uniquement de la partie du territoire de l’Etat prédécesseur qui est devenue un Etat successeur reste en vigueur à l’égard de cet Etat successeur seul. 2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas : a) Si les Etats intéressés en conviennent autrement; ou b) S’il ressort du traité ou s’il est par ailleurs établi que l’application du traité à l’égard de l’Etat successeur serait incompatible avec l’objet et le but du traité ou changerait radicalement les conditions d’exécution du traité.

2 Art. 16 : Position à l’égard de l’État prédécesseur. Un Etat nouvellement indépendant n’est pas tenu de maintenir un traité en vigueur ni d’y devenir partie du seul fait qu’à la date de la succession d’Etats le traité était en vigueur à l’égard du territoire auquel se rapporte la succession d’Etats.

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43 Paragraphe 4e · La dénonciation limitée ou l’interdépendance conventionnelle : l’effet de cliquet

Alors peut-on affirmer que la succession ne vaille pas pour les États nouvellement indépendants ? Par application de la convention de vienne, pour le Comité des Droits de l'Homme, lorsqu’il y a succession d’État, il y a succession des obligations. L’affaire KUOK KOI CONTRE PORTUGAL découlant d’une communication du 8 février 2002 l’illustre. L’indépendance nouvelle de Macao ne permet pas d’exclure l’application de ce pacte sur ce territoire. Pour le Comité, c’est un principe découlant du droit international général coutumier.

Section 4 Evolution des instruments conventionnels de protection des DH

A · L’accroissement qualitatif et quantitatif des instruments conventionnels

C’est de leur interprétation qu’est apparue une spécificité. Parler de spécificité, c’est mettre en lumière la problématique qui attrait à la fragmentation du Droit international, donc l’idée qu’il y ait des droits internationaux interdépendants, et non plus un droit international unique. De cette idée de fragmentation découlent des conséquences propres au droit international, genre la volonté de l’État, qui n’est pas dominante, et qui peut donc être écartée. Si le volontarisme n’est pas totalement exclu en PIDH, du fait que le consentement de l’État est requis au niveau conventionnel, s’il demeure, s’il reste nécessaire, il n’est cependant plus considéré comme une finalité. il suit un certain objectivisme dans son interprétation. L’État accepte de s’engager par voie conventionnelle. Une fois cet engagement formalisé, l’interprétation qui en résulte est objective, finaliste et relègue la volonté de l’État, la souveraineté des États, au second plan, accordant plus d’importance par exemple aux droits individuels.

L’accroissement quantitatif et qualitatif des instruments conventionnels en matière de PIDH, du particulier à l’universel, suppose quelques questions. En dépit de tout ça, se développe indépendamment du nombre, de l’objet une jus commune, universelle.

En droit interne, la question a été de savoir si, dans le cadre des instruments conventionnels de PIDH, les organes chargés de leur surveillance et application pouvaient-ils ordonner aux États à prendre des mesures provisoires. La solution n’est pas unanime. Certaines conventions, genre la CARDH sont avancées, d’autres en retard, comme la CEDH. La CiADH a ainsi admis la possibilité d’ordonner des mesures provisoires si la situation l’exige. Au niveau de la CEDH, pendant longtemps, elle n’avait pas le pouvoir d’indiquer ou ordonner des mesures provisoires. Sur le plan conventionnel, les pays considéraient qu’il s’agissait d’une entrave au principe de subsidiarité. La CEDH ne s’est pas s’arrêtée à cette opposition. Elle va intégrer dans son règlement intérieur un Art. 39 qui donne la possibilité au Président de la Cour, si la situation l’exige, si le risque de violation est flagrant, d’indiquer à l’État défendeur des mesures provisoires. La faculté est autoproclamée. Mais, juridiquement, ce pouvoir reconnu créait-il une obligation juridique pour les États ? Est-ce que cette indication créait-elle une obligation pour l’État de respecter une mesure provisoire demandée par le Président de la CEDH ? Dans un premier temps, la CEDH affirme que les États ne sont pas obligés de les suivre. Il n’y aurait donc aucune sanction sur le terrain de la Convention si les États ne respectent pas les mesures provisoires indiquées. La CiADH, Elle, peut le faire. Les juges de Strasbourg étant jaloux, mais liés par l’interprétation de la CESDH, vont bénéficier de l’aide de la CIJ, inespérée. La CIJ n’est pourtant pas encline à toucher à la PIDH, préférant d’ailleurs la notion de protection individuelle à la notion Droits de l'Homme. L’arrêt LAGRAND de 2001 de la CIJ opposait USA et ALLEMAGNE, portant sur le respect par les USA des relations consulaires. Au départ, on retrouve nos ressortissants allemands, KARL et WALTER, condamnées pour meurtre et dans l’attente de leur exécution. Les autorités allemandes réagissent et actionnent leur protection diplomatique en faveur des deux ressortissants, considérant que les USA n’avaient pas

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respecté leur obligation d’information consulaire vu l’Art. 36 §1 B de la Convention de Vienne sur les relations consulaires. Oh. Les USA auraient dû prévenir l’Allemagne de l’arrestation, jugement et condamnation des ressortissants. Les deux ressortissants peuvent être exécutés avant que la CIJ ne se prononce. L’Allemagne demande à ce que le président de la CIJ adopte une ordonnance pour que les Usa suspendent l’exécution des ressortissants. Qu’à cela ne tienne, un des deux frères passe quand même à la trappe, malgré l’ordonnance rendue par la CIJ. La question, c’est donc de savoir si l’ordonnance était juridiquement obligatoire. Dans le cas du non-respect, la responsabilité pouvait elle être engagée ? Pour la CIJ, si des droits individuels sont en cause, il va y avoir un intérêt prépondérant, obligeant juridiquement les États à se conformer aux indications de mesure provisoire adoptées par la CIJ. Les Usa se font sabrer d’une part pour le viol de la convention de vienne sur les relations consulaires, mais encore de leurs obligations relatives au respect des mesures provisoires.

Dans l’arrêt MAMATKULOV du 4 février 2005, est confirmée cette position. La CEDH consacre le caractère obligatoire des mesures provisoires, sans aucun fondement juridique. La CEDH se reconnaît une compétence qu’elle n’avait pas, celle d’ordonner des mesures provisoires obligatoires vis-à-vis des États. Elle va considérer que ne pas admettre ce caractère obligatoire, c’est ne pas reconnaître les recours individuels effectifs. La CEDH va finalement mettre en lumière une jus commune, se référant à la CARDH, à la CIJ, aux solutions rendues par le CDHNU (…), faisant se rejoindre les solutions internationales.

B · Qui veut gagner des conflits normatifs et systémiques

Reste qu’il existe des situations conflictuelles quant à l’interprétation des conventions invoquées. Un État va pouvoir être lié par plusieurs conventions internationales non interprétées de la même manière.

1 · L’individu va casser de l’État… a · A coup de clause de protection la plus favorable ?

Plusieurs méthodes de résolution des conflits apparaissent. La première, c’est la clause de la protection la plus favorable. L’Art. 5 §2 du PIDCP évoque qu’il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l’homme reconnus ou en vigueur dans tout État partie au présent pacte en application de lois, conventions, règlements, ou coutumes, sous prétexte que le présent pacte ne les reconnaît pas ou les reconnaît à un moindre degré. La Convention contre la torture prévoit à son Art. 16 §2 que les dispositions de la présente convention sont sans préjudice de tout autre instrument international ou de lois nationales qui interdisent les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ou qui ont trait à l’extradition ou expulsion. L’Art. 53 de la CESDH énonce quant à lui qu’aucune disposition de la présente convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux Droits de l’Homme et libertés fondamentales qui pourraient être reconnus aux lois de toute partie contractante ou à toute autre convention à laquelle cette partie contractante est partie. Face à l’accumulation des conventions internationales, et en vertu de cette clause de la protection la plus favorable se matérialise un fait pour l’individu, celui de choisir celle lui octroyant un niveau de protection élevé. D’où le risque de forum shopping.

Un individu étranger en France risque une expulsion. S’il considère que cette mesure d’éloignement forcé peut constituer un traitement inhumain ou dégradant, un peu comme la peine de mort, l’étranger aura alors le choix. Il pourra invoquer la convention contre la torture, prévoyant l’interdiction faite aux États reposant sur l’impossibilité d’expulser un individu si celui-ci risque de faire l’objet d’actes de torture dans son pays de destination (Art. 3). Ce devant le Juge national ou devant le Comité contre la torture.

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Il pourra encore invoquer l’Art. 7 du pacte international sur les droits civils et politiques. Il pourra encore invoquer la jurisprudence SOERING du 7 juillet 1989.

Concernant le point de savoir si l’individu peut saisir n’importe quel organe, indépendamment de la requête, toutes les conventions internationales en matière de PIDH disposent d’une clause prévoyant l’incompétence de l’organe chargé du contrôle s’il apparaît que l’affaire a été traitée ou est pendante devant un autre organe de contrôle. On peut ici se référer au premier protocole additionnel où l’Art. 5 §2 énonce que le Comité des Nations Unies n’examinera aucune communication individuelle sans s’assurer que la question n’est pas déjà en cours d’instance devant une institution internationale. L’individu doit bien choisir son l’organe, la convention à invoquer. C’est sans compter cependant sur la créativité des requérants et l’interprétation sous influence.

Avec l’affaire HANS ADAM, des allemands saisissent des biens à la famille du requérant pendant la Deuxième Guerre Mondiale, dont un tableau. Le prince Hans ADAM souhaite récupérer ce qu’il s’est fait chopper. Les autorités allemandes considéraient que non. Hans décide de saisir la CEDH, non pas en tant que Prince, mais seulement individu du Lichtenstein, au regard de l’Art. 1 CESDH et du droit de propriété. La CEDH déboute Hans. Non, il n’y a pas violation de l’Art. 1. Mais Hans est aussi Prince, chef d’État, et saisit alors la CIJ, présentant le problème comme un différend entre États, invoquant la responsabilité internationale de l’Allemagne. La CIJ rejette. La solution rendue par la CEDH lie la CIJ. Même si Hans se présente sous une autre forme, celui-ci ne peut obtenir de la CIJ une autre solution.

Dans l’affaire des écoles en Norvège, des parents invoquent une violation de la liberté de religion, et se regroupent en 2 associations, une qui saisit le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, qui se prononce le 23 novembre 2004 (Aff. UNN ET AUTRES CONTRE NORVEGE), puis une autre devant la CEDH qui elle se prononce le 29 juin 2007 (Aff. FOLGERO ET AUTRES CONTRE NORVEGE). La CEDH se réfère à l’affaire du 23 novembre 2004 pour consacrer l’existence d’une violation d’un Droit de l’homme. La CEDH suit l’interprétation du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies. Il y a ici une volonté de faire du forum shopping pour les requérants.

b · A coup d’émulation des instruments conventionnels ?

L’affaire AL DUKIMI & MONTANA CONTRE SUISSE pendante devant la CEDH et l’affaire NADA CONTRE SUISSE, elle aussi pendante devant la même Cour, pose la question de la conventionalité de l’application nationale de résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies. La décision du 22 octobre 2008 SAYADI & VINCK CONTRE BELGIQUE voit celle-ci soulever l’Art. 46 PICP (aucune disposition du pacte porte atteinte à la CNU), ce à quoi le CDHNU répond que l’Art. 46 est inapplicable car la requête vise une résolution du CSNU et non la CNU, si bien qu’il se déclare compétent pour étudier la requête et pond que les mesures adoptées par la Belgique contre les individus contreviennent à la liberté de circulation des individus, atteinte à l'honneur et à la réputation des individus. Mais aucune violation sous l'angle procédural n’est soulevée. Finalement, il n’y a pas de parallélisme entre les différentes décisions de la CJCE et du CDHNU.

En revanche, il y a complémentarité avec les normes de PIDH, ce qui conduit la CEDH à envisager une solution autonome. La CEDH n’a pas la possibilité de trancher en se fondant sur une seule et unique position jurisprudentielle. Si la CEDH peut être favorable aux droits procéduraux, mais aussi aux droits substantiels. Cela aboutit à une autonomisation de la solution. La solution européenne devra trancher sous l’angle des instruments conventionnels des Droits de l'Homme constituera un nouveau point de départ. La CEDH va constater la violation des droits autant substantiels que procéduraux. Le Juge international s’approprie des décisions qui ne sont pas les siennes pour le faire rentrer dans le sien.

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Chaque instrument conventionnel est dans un processus d’émulation, garanti par l’interprétation des droits et libertés consacrés.

2 · L’État se défend, mais comment ?

Les États font preuve également d’ingéniosité, mais avec moins de succès que les requérants individuels. Les États vont user d’armes fonctionnelles et d’armes substantielles.

a · A coup d’arme fonctionnelle

Les armes fonctionnelles sont principalement cachées derrière les réserves. Lorsqu’il y a saisine de la CEDH sur un litige ou une question de droit, il ne peut pas y avoir de saisine ultérieure du comité des Droits de l'Homme des Nations Unies. L’Autriche s’y est amusée. Sous l’angle de la CEDH, l’Autriche a posé une réserve au pacte des droits civils et politiques, moins réducteur que l’Art. 53 CESDH. L’Art. 5 §2 du premier protocole au Pacte sur les droits civils et politiques prévoit que le Comité n’examinera aucune communication sans s’assurer qu’elle n’est pas déjà ou n’a pas déjà été visée par un autre organe. Cet Art. ne prévoit pas l’incompétence du comité si l’organe s’est préalablement prononcé définitivement. L’Autriche a précisé que la compétence du Comité n’était pas reconnue par l’Autriche s’il s’avérait qu’un autre organe avait tranché la question soumise au Comité. Dans une décision du 4 avril 2002, KARAKURT CONTRE AUTRICHE, le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies écarte cette réserve, en estimant que la question qui lui est posée n’a pas la même teneur que celle tranchée par le CEDH. Il lui appartient d’établir si oui ou non la question est similaire, si oui ou non cette décision lie ou non le Comité. Ici, non, donc l’Autriche peut remballer sa réserve fonctionnelle pour faire échec au recours individuel devant un organe de protection des Droits de l'Homme.

b · A coup d’arme substantielle

D’autres réserves sont plus croustillantes, genre les réserves substantielles. Celles-ci vont aussi être contournées par les différents organes de protection des Droits de l'Homme. La Convention pour l’élimination de la discrimination raciale, convention des Nations Unies, impose à son Art. 4 l'obligation aux États d’ériger en infraction pénale tout discours raciste, y compris pour les organes de presse. Cette précision est une source potentielle de conflit. l’Art. 4 tel que formulé va plus loin que les instruments généraux comme la CESDH ou le pacte sur les droits civils et politiques. D’où la réserve d’États. Comme la Suisse qui, lors de la ratification de cette convention, a formulé pour réserve le droit de prendre les mesures législatives nécessaires à la mise en œuvre de l’Art. 4 en tenant dûment compte de la liberté d’opinion et de la liberté d’association qui sont notamment inscrites dans la DUDH. Au-delà de l'obligation formulée à l’Art. 4, c’est le droit à la liberté d’information, celui d’opinion, celui d’association qui devront primer. Cette réserve est inopérante car la CEDH, comme le Comité des Droits de l'Homme, comme la CiADH, applique le principe que la règle spéciale déroge à la règle générale. Tout discours prônant la haine raciale ne peut voir la liberté d’information, la liberté d’opinion, la liberté d’association, pour s’exonérer.

D’où une interprétation finaliste des instruments conventionnels. Lorsqu’il y aura des conflits entre dispositions de traités, les organes de contrôle vont, quasi systématiquement, recourir à la règle de l’interprétation conforme.

Un arrêt de la CEDH du 23 septembre 1994 dans l’affaire JERSILD CONTRE DANEMARK, voit le Danemark adopter une norme pour se conformer à la convention pour l’élimination de la discrimination raciale. Le Danemark érige en infraction pénale tout discours, propos raciste y compris leur diffusion dans la presse. M. JERSILD est poursuivi sur le fondement de cette législation pour avoir diffusé des entretiens avec des skinheads qui tenaient des propos originaux. M. JERSILD justifiait la publicité de ces entretiens pour

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montrer leur caractère excessif. M. JERSILD et les interviewés se font donc sabrer en droit interne. M. JERSILD invoque ensuite l’Art. 10 CESDH devant la CEDH. La Cour va devoir faire preuve d’imagination pour essayer de trancher le conflit entre l’Art. 4 de la convention pour l’élimination des discriminations raciales et l’Art. 10 affirmant la liberté d’expression. La CEDH considère qu’il y a deux lectures possibles de la Loi pénale. Elle considère qu’il y a ainsi une première lecture, littérale, qui mène en l’occurrence à la condamnation d’un journaliste. Mais une autre lecture permet, au regard de la Loi pénale, d’atténuer la sanction imposable aux journalistes. La Cour retient cette deuxième lecture. La Cour considère au regard de l’Art. 4 que le Danemark, lorsqu’il a appliqué la Loi pénale à l’égard du journaliste, n’a pas respecté le principe de proportionnalité. La sanction était disproportionnée. La Cour utilise une interprétation conforme pour régler son contrôle.

Dans une autre affaire BLADET TROMSØ CONTRE NORVEGE du 20 mai 1999, une gazette BLADET TROMSØ locale ne faisait que reproduire un rapport sur la chasse au phoque assez compromettant pour les marins qui, du coup, attaquent le journal en diffamation. Les requérants estimaient que l’Art. 10 CESDH devait être interprété au regard de l’Art. 17 du pacte sur les droits civils et politiques relatif à la protection de l’honneur et de la réputation. La Cour fait droit à cet argument, en adoptant une interprétation conforme, interprétant l’Art. 10 au regard de l’Art. 17. Les frontières conventionnelles sont inexistantes. Le Juge peut, lorsqu’une garantie ne lui semble pas suffisamment précise, faire appel à un autre instrument conventionnel pour développer son interprétation normative. Le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies va reprendre cette méthode.

L’affaire G. JACOBS CONTRE BELGIQUE donnant lieu à un arrêt du 7 juillet 2004 du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, voit être en cause la question de la discrimination au sujet de l’accès aux emplois publics et la discrimination vis-à-vis des femmes. Au conseil supérieur de Justice belge, un traitement préférentiel vise les Femmes. Sur les 11 magistrats nommés, au moins 4 doivent être Femmes. Une requête est déposée par un requérant pour dénoncer ce traitement préférentiel. Ce quota est discriminatoire. Le Pacte sur les droits civils et politiques interdit en effet toute discrimination faite au regard du sexe. Le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies ne va pas se focaliser sur le pacte sur les droits civils et politiques. Il va se reposer sur une recommandation générale n°23 de 1997 pour l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes, accompagné d’un mécanisme institutionnel au travers d’un comité. Vu cette recommandation, indication est faite à destination des États de prévoir une règle selon laquelle la représentation de chacun des deux sexes ne doit être inférieur à 40% dans la composition d’un organe public. Le Comité reprend cette recommandation pour considérer que la Belgique n’a rien violé.

C · La consolidation normative ou le noyau dur des Droits de l'Homme au plan international

En droit international, il y a le jus cogens. Ces normes sont des normes acceptées et reconnues par la communauté internationale des États dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise, et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de Droit international ayant le même caractère. Toute convention qui contreviendrait serait violée d’une nullité absolue.

Il n’y a aucune marque originelle permettant d’affirmer que l’interdiction de la torture ou de l’esclavage revêtent par nature le caractère de norme impérative. La jurisprudence internationale l’a progressivement dégagé, sur un plan universel puis régional. Le noyau dur prend peu à peu forme. Ce n’est pas dû au regard de conventions mais uniquement par la voie jurisprudence. Droit à la sûreté, principe de la prévisibilité des peines sont d’autres exemples. D’où une dynamique, mais seulement jurisprudentielle, et non conventionnelle. Finalement, L’effectivité des mécanismes de protection des Droits de l'Homme ont leur valeur grâce à une ratification, mais encore par l’application et donc le contrôle opéré au niveau international par un organe, juridictionnel ou quasi juridictionnel.

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Paragraphe 1er · Typologie des organes non juridictionnels 48

Chapitre II La garantie et l’effectivité des Droits de l'Homme au plan international

Ça, c’est plus une question nature qu’une question de moyens.

On entend constater deux échelles de mécanismes mettant en avant différentes procédures de contrôle, dont la plus aboutie est l’échelle juridictionnelle, par opposition à l’échelle non juridictionnelle. L’effectivité des instruments conventionnels des Droits de l'Homme reposera sur la nature du contrôle. De la nature du contrôle dépendra l’effectivité des instruments conventionnels des Droits de l'Homme au niveau universel.

Ces modes de contrôle révèlent plusieurs natures de contrôles. La conjugaison entre le juridictionnel et le gouvernemental va être encore plus fondamentale. Les organes chargés d’assurer la protection et l’application des instruments conventionnels des Droits de l'Homme n’ont de valeur que dans le suivi qui est accordé à leurs décisions.

Le principe de subsidiarité est à la fois un argument de politique conventionnelle et un argument juridique. Lorsqu’un État ratifie un instrument conventionnel de protection des Droits de l'Homme, il reste persuadé qu’il reste souverain, que ses autorités nationales de doivent pas voir leur action entravée. Mais le fait est qu’on fasse face à des instruments conventionnels, juridiques, et pour que sa responsabilité soit engagée, l’État doit se faire sabrer au niveau national avec éventuellement réparation afférente. La responsabilité d’un État ne sera susceptible d’être invoquée que si l’État n’a pas respecté ses obligations conventionnelles.

Il faut donc l’épuisement des voies de recours interne pour constater éventuellement le manquement des autorités nationales à leurs obligations internationales, éventuellement d’octroyer réparation aux victimes de ces violations. Ce principe de subsidiarité va être observé différemment selon que l’on se trouve sous l’angle non juridictionnel ou juridictionnel.

Section 1 Le contrôle non juridictionnel

Celui-ci se manifeste par une… sorte de dévolution à la souveraineté de l’État. Le contrôle non juridictionnel se focalise sur le consentement étatique. Cette approche est basée sur une contrainte minimum. Il en résulte une intervention non obligatoire de l’organe de contrôle et une intervention consentie par l’État de l’organe de contrôle.

Paragraphe 1er Typologie des organes non juridictionnels

Reste à définir ce qu’est un organe non juridictionnel.

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49 Paragraphe 2e · Instruments et méthodes du contrôle non juridictionnel – morceaux choisis

Au-delà de l’opposition entre juridictionnel / non-juridictionnel, c’est l’opposition entre universel, qui fait primer le quasi juridictionnel ou le non-juridictionnel, et le régional, qui fait primer le juridictionnel.

Dans le cadre des Nations Unies, plusieurs systèmes se caractérisent par une dynamique décroissante. Buk. Il va y avoir des mécanismes plus ou moins aboutis, pour aller sur le terrain accidenté de certaines procédures qui ne sont plus juridictionnelles mais diplomatiques ou politiques. Allez, sors le Cayenne chérie.

La Commission des Droits de l'Homme des Nations Unies pour les Droits de l'Homme a été créée en 1946. L’Art. 68 de la Charte des Nations Unies la vise. Elle était composée de 53 représentants des États, qui sont nommés selon des critères géographiques, soi-disant équitables entre États. Cette Commission des Droits de l'Homme se réunissait de deux manières, une session annuelle à Genève, entre mars et avril, pendant 6 semaines, le meilleur moment pour aller skier. En parallèle de quoi il peut y avoir des sessions extraordinaires. La dernière session ordinaire s’est déroulée du 14 mars au 22 avril 2005. Elle devait mettre en place des procédures dites spéciales. Sur le fond, sa création n’était pas totalement absurde. Il fallait conférer à un organe politique des compétences de contrôle, thème par thème, État par État. La Commission des Droits de l'Homme des Nations Unies pouvait délivrer des mandats pour contrôler l’état des Droits de l'Homme dans tel ou tel État ou l’état de tel Droit de l’Homme au niveau universel. Elle avait encore pour fonction de mettre en place des groupes de travail, chargés de l’examen de certains droits en particulier, mais encore de groupes de travail chargés d’assurer leur effectivité.

La sous-commission de la promotion et de la protection des Droits de l'Homme des Nations Unies a été instituée pour aider la précédente. Pour cette sous-commission, 26 experts indépendants, élus pour 4 ans, se réunissait annuellement pour des sessions de 3 semaines, en juillet et août, sans véritable lieu de prédilection de réunion si ce n’est l’Amérique. Elle mène des études sur les Droits de l'Homme, élabore des recommandations à destination de la commission. Commission qui pourra alors mettre en place des procédures spéciales, procédures soit thématiques, soit par État. en 2006, on se rend compte que la Commission perdait la main sur la sous-commission. Celle-ci a en effet mal supporté ce rôle secondaire attribué. Sa composition est rapidement modifiée, la conduisant à aller chercher de l’autonomie, à élargir son mandat pourtant défini comme purement technique, quitte à supplanter la Commission.

Paragraphe 2e Instruments et méthodes du contrôle non juridictionnel – morceaux choisis

NOTA : encore une fois, j’insiste, les titres inférieurs sont personnels. Ceux qui suivent le sont particulièrement et essayent juste de donner un peu d’air à José sans quoi bonjour l’apoplexie.

A · Instruments de contrôle non juridictionnel

1 · Commission et sous-commission

A côté de ce travail préparatoire à destination de l’AGNU, il y avait toute une gamme de mécanismes. Il y avait ainsi la mise en place de groupes d’experts. Un rapport était pondu par la sous-commission, transmis à la Commission, laquelle nomme des experts pour lâcher des rapports à destination de l’AGNU.

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Paragraphe 2e · Instruments et méthodes du contrôle non juridictionnel – morceaux choisis 50

Ces experts vont pouvoir être nommés par la Commission afin d’élaborer en amont, non pas simplement des rapports, mais très régulièrement des propositions de résolutions à soumettre à l'Assemblée générale. Ce mécanisme est essentiellement d’information, relayé ensuite par un mécanisme un peu plus perfectionné, genre la réception de plaintes par des ONG. Une résolution 2005/80, relative à la protection des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste, voit la Commission nommer un rapporteur spécial, lui coller un mandat particulier permettant de faire des recommandations concrètes sur la promotion et la protection des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales dans la lutte contre le terrorisme, en vue de fournir des services consultatifs ou un service après-vente en la matière, le tout pour 3 ans. La commission sert en gros de service après-vente. Ce mandat entend également rassembler, solliciter, recevoir et échanger des renseignements et communications émanant de toutes les sources pertinentes (Gouvernements, personnes concernées, leurs familles, leurs représentants, toute ONG), notamment en se rendant en vacances aux frais de la princesse dans les pays avec l’accord de l’État concerné, histoire de faire état d’éventuelles violations des Droits de l'Homme et compagnie dans la lutte contre le terrorisme. Il y a un travail d’investigation. Le rapporteur spécial mène l’enquête, mais avec l’accord de l’État concerné. On entend ne pas porter atteinte au principe de non-ingérence

La volonté de la Commission n’est pas tant d’instaurer un contrôle juridique sur les États, mais d’instaurer une certaine pression politique sur certains États, du moins en matière de Droits de l'Homme. Mais bon, finalement, cette pression est plus symbolique qu’autre chose.

D’autres domaines ont été visés, l’état physique et mental, les enfants, les disparitions forcées ou involontaires, les détentions arbitraires, le droit au hamburger, les Droits de l'Homme et l’extrême pauvreté, etc.

D’autres mécanismes vont viser certains États. La Commission va ainsi nommer des rapporteurs spéciaux dont la mission est de se pencher sur des problèmes liés à la protection des Droits de l'Homme sur le territoire de certains États définis. Il va ainsi y avoir un rapporteur spécial sur les Droits de l'Homme en Belarus, un autre au Burundi, au Cambodge, la RDC, les territoires palestiniens occupés, l’Ouzbékistan…mais bien souvent, ils n’arrivent pas à se rendre sur place, ne se basant que sur des informations transmises.

La Commission des Droits de l'Homme, dans sa composition, a vu son mandat a très vite atteint ses limites, et a donc été vivement critiquée, tant dans les pays du tiers-monde que dans les États développés.

2 · Conseil des Droits de l'Homme

C’est pourquoi le système va être entièrement revu. La Commission des Droits de l'Homme des Nations Unies va être abandonné. Au profit du Conseil des Droits de l'Homme. Ça, bah ça a déjà vocation à se substituer à la Commission des Droits de l'Homme. Aux Nations Unies, les gens sont touchés par la lumière. Cette Commission devait être modifiée, mais sans que cela entraîne un système trop contraignant pour les États. Enfin, en clair, les États occidentaux veulent garder la mainmise sur ce qui en découle. Le Conseil des Droits de l'Homme, vu le document final de 2005, est chargé de promouvoir le respect universel et la défense de tous les Droits de l'Homme et allez, toutes les libertés fondamentales, pour tous, sans aucune sorte de distinction, et de façon juste et équitable. Finalement, le Conseil est chargé d’examiner les violations des Droits de l'Homme, notamment lorsqu’elles sont flagrantes, systématiques, et il fera des recommandations à leur sujet. Le 15 mars 2006, l’AGNU adopte la résolution 60/251, qui fixe la composition et le statut du Conseil. L’ambition initiale était de moraliser l’organe chargé de la protection des Droits de l'Homme au regard du système onusien. Le Conseil des Droits de l'Homme est officialisé, en tant qu’organe subsidiaire de l’AGNU. 47 États membres élus directement et

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5 1 Paragraphe 2e · Instruments et méthodes du contrôle non juridictionnel – morceaux choisis

individuellement à la majorité des membres de l’AGNU. La répartition géographique est réputée équitable, par groupes régionaux, définis dans la résolution. Ces 47 États, sont élus pour 3 ans, non rééligibles après deux mandats consécutifs. Le Conseil se réunit régulièrement tout au long de l’année, lors d’au moins 3 sessions par an, avec une principale d’au moins 10 semaines. L’AGNU a entendu encadrer l’action des représentants de ce conseil car, lors de l’élection, les États membres sont réputés prendre en considération le concours de chaque candidat à apporter à la cause de la promotion et de la défense des Droits de l'Homme. Ça doit être ce pourquoi la Lybie y a été nommée.

Le Conseil doit faire des recommandations sur les violations flagrantes et systématiques des Droits de l'Homme. De la même manière, le Conseil des Droits de l'Homme doit procéder à un examen périodique… universel, la classe, sur la foi d’informations objectives et fiables, du respect par chaque État de ses obligations conventionnelles. Cette opération est menée en coopération avec l’ensemble des États membres des Nations Unies. Mais bon, depuis 2006, 6 État ont transmis de telles informations. 6 en 4 ans, ça ne se bouscule pas au portillon.

B · De la méthode garçon !

A côté de tout ça, d’autres procédures existent.

Une première est fondée sur la résolution 15/03 de 1970 du CES (Conseil économique et social). Cette procédure met en avant l’existence pour l’individu d’un droit de saisine de la sous-commission des Droits de l'Homme des Nations Unies. Au terme de cette procédure, la sous-commission reçoit les plaintes, les instruit, s’il apparaît toutefois qu’il y a une violation directe des Droits de l'Homme dans le cadre d’un État déterminé. En dehors de tout cadre conventionnel, il y a amorce d’un droit de recours individuel devant un organe de contrôle.

Une autre est fondée sur la résolution 12/35 de 1967 du même CES. Celle-ci vise une communication introduite par des victimes de violation de Droits de l'Homme qui est transmise au SGNU, et dont l’esprit général est de lutter contre l’ensemble des discriminations raciales. Cette résolution a été adoptée au regard de l’apartheid.

On relève 3 grandes catégories de contrôle.

Ù Le contrôle sur rapport étatique Ù Le contrôle sur communication étatique ou individuelle Ù et enfin le contrôle sur la base d’enquêtes ou de visites sur place

De façon générale, le contrôle sur rapport étatique voit les États recevoir des observations élaborées par des experts indépendants, qui y affichent ou non leur satisfaction. Les communications individuelles sont la forme la plus aboutie du contrôle conventionnel dans le cadre des Nations Unies, car il va y avoir instauration d’un comité chargé de les recevoir, leur permettant de rendre une décision condamnant l’État violant ses engagements conventionnels. Enfin, il y a la possibilité dans certaines conventions d’un contrôle sur visite. Un comité, face à une situation de violation des engagements conventionnels d’un État, envoie des experts enquêter. Le contrôle sur rapport étatique se solde par la satisfaction ou l’insatisfaction.

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1 · Le contrôle sur rapport étatique

a · Chez BAN Ki-Moon : PIESC, CDHNU…

Vu le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels, dans sa version originelle, prévoyait ce contrôle sur rapport étatique. La procédure qui en découle prend naissance dès la ratification par l’État du Pacte. Il en découle pour l’État l'obligation d’établir, sous 1 an à compter de cette ratification, un rapport initial. Ce rapport a pour objet de décrire les pratiques nationales en vigueur, histoire d’apprécier le respect ou le non-respect des droits garantis par le Pacte. Par la suite, l’État va devoir transmettre, régulièrement, un rapport au comité des droits économiques, sociaux et culturels, pour se mettre en lumière ou mettre en lumière certains problèmes persistants.

b · Limites des attributions

Il peut en résulter des difficultés politiques, car les États ne respectent pas leur obligation de transmettre des rapports. Dans certains instruments conventionnels, certains ont… oublié depuis plus de 15 ans de communiquer leurs rapports. Le problème est que les comités accumulent aussi les retards. Certains comités poireautent pendant très précisément 23,25 mois après la communication de rapports par les États liés. Le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies accuse lui un retard de… 12 mois dans le traitement des rapports étatiques fournis par les États. Dans certains instruments conventionnels, il y a un manque flagrant en ressources, humaines, matérielles. La fréquence imposée par les instruments conventionnels semble déconnectée des réalités institutionnelles ou nationales. Mais ce n’est pas tout. Souvent, les experts nommés par les comités ne connaissent pas la situation institutionnelle, juridique, des États qui ont rédigé, transmis ces rapports… Une autre explication, c’est que les États ne donnent tout bonnement pas suite aux sollicitations des comités. Puisqu’il n’y a aucune sanction du non-respect des obligations conventionnelles, après tt… Enfin, les membres des comités font ça pour la gloire, d’où une motivation forcément réduite.

2 · Le contrôle sur la base de visite ou d’enquête a · Chez Thorbjørn JAGLAND (le SG du Conseil de l’Europe) : CEPT et CPT

La garantie des Droits de l'Homme au niveau international est davantage assurée au niveau régional. Cette convention européenne pour la prévention de la torture des pigeons découle d’un blocage onusien. Dans le cadre de la convention des Nations Unies pour la prévention de la torture de 1984, les États ont entendu prohiber la torture de manière générale. ils s’engagent également à sanctionner les individus qui se livreraient à tels actes. Le problème, c’est que cette convention contre la torture n’était pas assortie d’un mécanisme de surveillance. Cette convention n’est finalement qu’une simple proclamation d’obligations à la charge des États.

Au niveau européen, le Conseil de l’Europe, face à cette démarche conventionnelle, médite. Il va alors initier l’élaboration d’une convention régionale ayant pour but de prévenir et sanctionner si besoin est les actes de torture. Dès 1984, quand, au niveau de l’ONU, il faut attendre 2003.

Ù La convention européenne pour la prévention de la torture

Le projet est accueilli positivement par les États membres du Conseil de l’Europe qui l’adoptent le 26 juin 1987, ouverte à la signature des États le 26 novembre 1987, ratifiée en moins de 11 mois par 7 États, et entrée en vigueur le 1er février 1988. Depuis 2002, la

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Convention européenne pour la prévention de la torture est également ouverte aux États qui ne sont pas membres du Conseil de l’Europe. cette ouverture visait les États de l’Est. Mais bon, ceux-ci sont dans leur majorité devenus entre temps membres du Conseil de l’Europe. Qu’à cela ne tienne, le Conseil de l’Europe invite d’autres États à la ratifier, genre, en 2008, le Belarus. Cette convention européenne pour la prévention de la torture ne se focalise pas sur la seule notion de torture. Son objet central est de renforcer l’Art. 3 CESDH. Mais là où la CESDH envisage davantage la torture en terme de sanction, la Convention européenne pour la prévention de la torture envisage la torture au travers de la prévention. Le champ d’application de la convention va donc s’étendre à toutes les situations dans lesquelles peut potentiellement se matérialiser un acte de torture. A partir de ce champ d’application, on constate que ce ne sont pas des actes en tant que tels qui vont être l’objet de la convention, mais des personnes, qui, de part leur situation personnelle, vont se trouver dans une situation les mettant potentiellement face à la violation de l’Art. 3 CESDH. Finalement, la Convention a vocation a protéger les personnes vulnérables. Cette logique préventive est assez originale. Il va falloir une institutionnalisation pour lui donner une certaine cohérence. Ce qui va être rendu possible avec le… *roulements de tambours* Le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT).

Ù Le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT)

La Convention européenne pour la prévention de la torture ne mentionne aucun droit nouveau, aucune liberté nouvelle, mais instaure un Comité européen pour la prévention de la torture (CPT). A son article premier, on apprend d’ailleurs qu’il est institué un comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Et par le moyen de visites, le comité examine le traitement de personnes privées de libertés en vue de renforcer leur protection contre la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants. Il en résulte un système institutionnel autonome ayant pour but le renforcement des droits individuels.

b · Compétences : la carte de visite

Ù Champ d’application

Restent à cerner les compétences de ce comité. La première, c’est qu’il voyaaage voyage. Il fait des visites. Mais que peut-il visiter, concrètement ? Non parce que c’est bien beau de rafler les miles. Bon, en fait, le Comité examine le traitement de personnes privées de libertés, bref toute personne qui n’a pas la possibilité de se déplacer librement en vertu d’une décision étatique. Autant dire que c’est une compétence bien élargie. C’est pourquoi, chaque année, le comité visite des commissariats, des établissements pénitentiaires, des locaux de GAV, des centres de rétention, des unités de détention militaire, et des hôpitaux psychiatriques. Mais pas de Club Med. Enfin, il peut visiter quand même des hôpitaux privés, des domiciles privés, et même des aéroports. Et dans un cas de conflit armé ? Et dans cas de privation de la liberté suite à une décision étatique mais sur un État étranger ? En cas de conflit armé, l’Art. 17 prévoit que le comité exerce ses compétences en concertation avec le Comité international de la Croix-Rouge. Pour l’autre cas, le comité européen n’intervient pas pour évaluer la situation d’une personne visée par un TPI. Et pour les centres de détention secrets de la CIA ? Brrr. Le Comité européen pour la prévention de la torture en a été saisi. Mais sachant qu’ils sont secrets, cela suppose que les États européens acceptent de livrer la liste de ces centres de détention secrets.

Ù Modalités

La Convention européenne pour la prévention de la torture prévoit deux modalités de visite. Soit des visites périodiques, soit des visites ponctuelles. L’Art. 7 l’établit. Ce comité va être saisi régulièrement par des ONG pour justifier des visites ponctuelles. Depuis sa création, il y a eu… 162 visites périodiques, pour 99 visites ad hoc. Les États sont supposés accepter, mais s’il refuse, aucune sanction semble prévue. Mais une interprétation permet de

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sanctionner politiquement et juridiquement le réfractaire. Il y a une coopération entre le Comité et les États, en parallèle de quoi il y a une certaine confidentialité. Ces deux piliers dictent la mise en place des visites, mais aussi leur suivi. Il y a tout d’abord une phase préparatoire. Chaque année, le Comité européen publie une liste de pays qu’il souhaite visiter. Cette liste ne vise logiquement que les visites périodiques. L’État apprend qu’il va se faire fouiller les poches. Comité et États entrent en contact pour organiser les modalités de la visite. Le Comité doit devoir coopérer, mais ces visites seront suivies d’un rapport, rapport qui était à son origine consultatif.

c · Effets politiques, juridiques, au niveau de l’État, au niveau des individus

Rapidement, ce rapport est devenu assez contraignant pour l’État, tout simplement parce que l’État a pour obligation d’y répondre. Peu à peu s’instaure un suivi assuré par le Comité européen pour la prévention de la torture. Là, il mettra fin au principe de confidentialité, en accord avec les autorités nationales. L’astuce va reposer sur le fait que rien ne l’empêche de publier un rapport. S’il refuse, et bah il peut publier ce refus. La conséquence sera politique (ça, c’est le premier effet kisscool). Turquie et Russie, par exemple, refusent systématiquement la publication des rapports. Et bah le comité publie cette décision de refus, ne faisant qu’accroître la suspicion sur eux.

Mais finalement, ces effets, d’ordre politique, ont aussi un arrière-goût juridique (ça, c’est donc le deuxième effet kisscool), sur des plans à la fois normatif et juridictionnel (genre pour enlever la mauvaise haleine). Mais comment une convention, un comité, qui n’ont aucune compétence normative, y aboutissent ? Le Comité est très rapidement devenu le géniteur de normes impératives pour les États. Dans la totalité des rapports du Comité, il y a des situations concrètes. Buk. Mais rapidement, au bout de 8-9 ans d’exercice, le Comité va développer des normes générales de protections devant être garanties à toute personne privée de libertés. C’est ainsi que, sous couverts d’une thématique de la torture, vont naître des normes de protection des Droits de l'Homme au niveau européen. Rapidement, le Comité va développer des droits que les autorités nationales doivent garantir aux ressortissants. Dans un rapport de 1990, le Comité va user d’une formule on ne peut plus générale pour s’écarter de la situation étatique. Le Comité européen pour la prévention de la torture attache une importance particulière à un triptyque de droits devant être garantis aux personnes placées en détention.

Ce triptyque, c’est premièrement pour la personne de pouvoir informer de sa détention un tiers de son choix, ce qui vient compléter l’Art. 5 CESDH, ce que la CEDH va reprendre. Deuxièmement, c’est le droit d’avoir accès à un avocat. Les Art. 5 et 6 CESDH le démontrent, mais là, dans le cadre de la convention européenne pour la prévention de la torture vise toute personne dont la liberté est privée. Troisièmement, c’est l’accent mis sur le droit d’obtenir un examen à un médecin de son choix, en sus de tout examen effectué par un médecin appelé par les autorités de police.

Ensuite, à partir de ce triptyque, le Comité européen va dégager d’autres droits. D’une protection ciblée sur une problématique particulière, le Comité s’intéresse à d’autres problématiques. Genre le surpeuplement carcéral. Dans un rapport contre la France, le Comité dégage qu’une prison surpeuplée est, pour le détenu, comme « être à l’étroit dans des espaces resserrés et insalubres, une absence constante d’intimité, des activités hors cellule limitées à cause notamment d’une demande qui dépasse le personnel, des services de santé surchargés, une tension accrue, et plus de violences entre détenus ou avec le personnel ». S’il apparaît qu’un des éléments de cette définition est observé par le Comité lors d’une de ses visites, le comité en comprend que l’individu subit un cas de torture ou de traitement inhumain ou dégradant. La CEDH va sabrer la Turquie en se basant sur un rapport effectué par le Comité.

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Le Comité européen pour la prévention de la torture va en primer intégrer des notions non juridiques dans des raisonnements juridiques. Plus la situation est mise en avant des vulnérabilités importantes, plus les garanties doivent être importantes. Femmes, enfants, femmes enceintes, femmes enceintes étrangères privées de liberté. Il en découle une précision des normes dégagées par le Comité. D’où finalement un catalogue de normes précis. Depuis 2 ou 3 ans, le Comité onusien tente de combler le retard, intégrant les appréciations du comité européen dans son interprétation de la Convention de 1984.

Moralité, l’évolution part du régional vers l’universel.

3 · Le contrôle sur la communication interétatique ou communication individuelle a · Le contrôle sur la communication interétatique : PICP (subsidiarité et contrôle facultatif)

Ce contrôle ne peut pas être considéré comme juridictionnel.

La convention sur la prévention des Droits de l'Homme qui le vise s’appuie sur le principe de subsidiarité, laissant aux États une appréciation assez large.

Au niveau des Nations Unies, il y a affirmation conventionnelle avec pour possibilité aux États d’accepter un contrôle sur communication interétatique ou communication individuelle. Le protocole additionnel au pacte civil sur les droits civils et politiques le vise. Le contrôle effectué par un État tiers requiert l’adoption d’un protocole additionnel.

Le contrôle international en matière de protection des Droits de l'Homme, dans la perspective des Droits de l'Homme, doit être respectueux de la souveraineté des États et basé sur le principe de subsidiarité, car le pacte va mettre en avant une subsidiarité normative et une subsidiarité institutionnelle. Le pacte énonce des garanties minimales que les autorités nationales doivent intégrer. Le pacte consacre de façon pleine et entière la subsidiarité institutionnelle. Cette dernière permet aux institutions nationales judiciaires ou de quelle qu’autre nature qu’elle soit, d’assurer le respect des droits garantis par le PICP. Les autorités nationales ne sont pas du tout obligées de réparer. D’où problème quand la convention internationale qui voit son application devoir être assurée au niveau national. Si un État ne la respecte pas, le titulaire des droits se trouve dépourvu des droits pour demander réclamation. D’où une légère lacune. Résultat des courses, toute violation par un État de ses obligations n’entraîne pas nécessairement réparation pour l’individu titulaire des droits. Les États ont entendu littéralement le principe de subsidiarité institutionnelle. Les institutions nationales sont réputées s’en charger. Le contrôle international est exclu.

Et du coup, à quoi sert cet instrument ?

Dans les années 1980, l’efficacité, l’effectivité des organes de protection des Droits de l'Homme s’en retrouvée relativisée. Les États ont tenté de développer un contrôle obligatoire. On s’est limité à un contrôle facultatif. On va alors catégoriser les États, ceux qui respectent les droits garantis, avec ceux qui s’y engagent sous contrôle d’un organe compétent. Le protocole qui le permet, est facultatif, mais, une fois ratifié, celui-ci octroie au comité des Droits de l'Homme des Nations Unies la compétence pour recevoir des communications introduites par un autre État partie ou des communications introduites par des individus. D’où la mise en place d’un système de contrôle assimilé à un mécanisme de mise en œuvre de la responsabilité d’un État pour non-respect de ses engagements conventionnels sous l’angle du pacte civil sur les droits civils et politiques.

Les communications peuvent être introduites devant le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies par un État partie au protocole toujours facultatif. EL Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies va prendre connaissance de la plainte présentée par l’État. Il rend ensuite une décision, décision qui est problématique quant à son effectivité.

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Une fois la décision rendue, l’État a l'obligation juridique de la respecter. Mais bon, aucun mécanisme de suivi n’a été instauré pour s’en assurer.

b · Les communications individuelles

Celles-ci reposent sur des règles de saisine qui peuvent être assimilées aux règles de saisine des juridictions internationales en matière de protection des Droits de l'Homme mais qui, sur le plan de l’exécution des décisions du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, n’ont pas de pouvoir juridictionnel réel de s’en assurer.

Tout État qui est partie au pacte ou qui devient partie au présent protocole le permet. Vu l’Art. 1er du protocole, il y a droit de recours individuel devant le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies. l’individu qui était limité au national peut là agir à l’international. La responsabilité d’un État est engagée que si celui-ci n’a pas constaté une violation de ses engagements conventionnels et réparé cette éventuelle violation. Le contrôle effectué par le Comité ne se substitue pas à celui des autorités nationales. Ce n’est finalement qu’en ultime recours. Il y a toujours d’abord épuisement des voies de recours avant d’aller taper à la porte du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies.

Autre exigence, mentionnée à l’Art. 2, celle que l’individu doive être victime. C’est une condition de recevabilité. La notion de victime est ramasse miette. C’est tout particulier, donc toute personne physique, et non les personnes morales. Ensuite, ce droit de communication individuelle vise l’individu pour faire engager la responsabilité internationale d’un État.

Mais l’individu peut saisir un organe international pour la violation d’un Droit de l’Homme. On pourrait imaginer qu’il y ait des recours parallèles, ce qui est dangereux. Vu l’Art. 5 du protocole, le Comité n’examinera aucune communication d’un particulier sans s’assurer que la même question n’est pas déjà en cours d’examen devant une autre instance internationale d’enquête ou de règlement. En théorie, on regardera quand a été introduite la première instance, sauf cas particulier.

Le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, une fois saisi, a un réflexe. Pour toute disposition du pacte, il rédige des observations générales pour donner son interprétation du pacte. Il encadre l’interprétation des droits garantis par le Pacte. D’où une certaine continuité dans sa jurisprudence. De cette continuité découle une interprétation qui ne va pas à l’encontre du pacte civil sur les droits civils et politiques, des réserves et autres interprétations des États. Le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies entend toujours respecter la souveraineté de l’État. Et pour l’instant, il n’a pas le moyen de remettre en question ce principe.

Section 2 Le contrôle juridictionnel

Pendant un temps, on le voyait comme un domaine réservé des États. Droits de l'Homme compris. A partir du moment où l’État ratifie une convention le soumettant à un contrôle juridictionnel international, c’est synonyme de deux symboliques, politique et juridique, véritable droit recours pour les individus.

L’effectivité normative de l’engagement international se lie d’une effectivité institutionnelle. Dans un système juridictionnel, il faut y voir un système mixte. C’est au travers cette mixité que l’effectivité est consacrée. Vu la CESDH, convention assortie dans un

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57 Paragraphe 1er · La saisine des organes juridictionnels

premier temps d’un contrôle facultatif, semblable à celui du Pacte sur les droits civils et politiques, il faut envisager deux institutions, la CEDH et le Comité des ministres du Conseil de l’Europe. La première s’intéresse aux recours individuels quand le second est chargé d’assurer le respect des arrêts rendus par la première, d’où une mixité. Mixité qui n’existe pas chez le Comité.

Paragraphe 1er La saisine des organes juridictionnels

à Cette saisine passe par un recours effectif, d’où l’application du principe de subsidiarité, mais encore du recours individuel

Cette saisine d’organe juridictionnel repose sur une notion fondamentale.

La volonté de ces États était de mettre en place un recours effectif, pour mettre en œuvre la responsabilité de l’État dans un cadre juridictionnel. Plusieurs questions vont alors se poser. La première, se posant avant même la question de la recevabilité, est de savoir si, au regard des différentes conventions internationales existantes, des dispositions procédurales, le droit de recours individuel est totalement effectif, ce par rapport à la nature des violations alléguées. La problématique des Droits de l'Homme est-elle en accord avec cette effectivité ? Cette problématique préventive, est apparue qu’au travers d’un certain type de contentieux, visant notamment les expulsions, bref les recours individuels. Les mesures provisoires, d’urgence sont-elles transposables en matière de Droits de l'Homme ?

A · La question des mesures provisoires

1 · Chez Jean-Paul COSTA (Le président de la CEDH), ça se passe comment ?

La CEDH n’a pas par exemple, au titre de la convention, la compétence de rendre des mesures provisoires. Est apparue rapidement l’idée selon laquelle une juridiction internationale devrait pouvoir imposer aux États des mesures provisoires tendant à la suspension provisoire de la décision litigieuse. La CESDH ne reconnaissant rien de tel, il n’est pas possible de lui permettre de prendre des mesures provisoires. Le problème est venu du fait que sa voisine, la CiADH être dotée de cette compétence. L’Art. 63 §2 CARDH prévoit dans des cas d’extrême gravité requérant la plus grande sévérité dans l’action, et lorsqu’il s’avère nécessaire d’éviter des dommages irréparables à des personnes, la Cour pourra, à l’occasion d’une espèce dont elle saisie, ordonner les mesures provisoires qu’elle juge pertinente. On a entendu y intégrer l’urgence en parallèle d’une gravité d’une situation. l’État qui se voit ordonner de telles mesures provisoires doit les respecter. Il a l'obligation juridique de les respecter, sans quoi il engage sa responsabilité.

La CEDH va donc copier innover. C’est pourquoi elle va se doter dans le cadre de son règlement intérieur d’un Art. 39, dont il ressort que la chambre ou, le cas échéant, son président, peuvent, soit à la demande d’une partie, ou de toute autre personne intéressée, soit d’office, indiquer aux parties toute mesure provisoire qu’ils estiment devoir être adoptée dans l’intérêt des parties ou du bon développement de la procédure. Les États parties à la CESDH ont évidemment vu ça d’un très bon œil. Au départ d’ailleurs, ils vont s’en taper ostensiblement. Certains requérants ne vont pas laisser cette insolence sans suite. Certains vont invoquer qu’un État qui ne respecte pas une mesure provisoire violerait ses engagements conventionnels. La CEDH va se ramasser à ce sujet plusieurs affaires. La CEDH va prendre son temps avant de réagir. Plusieurs affaires vont en effet la mettre dans l’embarras.

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Paragraphe 1er · La saisine des organes juridictionnels 58

Dans l’affaire CRUZ VARAS du 20 mars 1991, la CEDH va être confrontée au requérant rusé. Le requérant rusé ne se cache pas seulement derrière l’Art. 39 du règlement intérieur de la Cour, mais aussi l’Art. 34 CESDH, lui garantissant le droit de recours individuel devant la Cour. Pour le requérant rusé, ne pas respecter l’Art. 39, c’est indirectement contrevenir à l’effectivité de l’Art. 34 CESDH. Pour le requérant rusé, l’Art. 39 permet de mieux appliquer l’Art. 34. Sans quoi, le recours individuel est boiteux. Petit détail, la CEDH n’en est pas encore à l’étape du droit de recours individuel. Le protocole 11 n’a pas encore toute sa vigueur. La CEDH ne va donc pas admettre cette interprétation. A défaut d’interprétation conventionnelle, la CEDH ne peut pas ordonner des mesures provisoires. La CEDH va se baser d’ailleurs sur la CARDH.

Après 1998, la décision du 13 mars 2001, CONKA, va voir la CEDH accepter d’intégrer le non-respect des mesures provisoires par l’État dans le manquement de celui-ci aux exigences de l’Art. 3. Les mesures provisoires n’ont toujours pas de caractère obligatoire mais leur non-application sera prise en compte dans un éventuel manquement à la CESDH.

2 · Et chez Hisashi (le président de la CIJ), y a du bon son ?

La CIJ, juridiction universelle, va se retrouver dans l’affaire LAGRAND confrontée à des mesures provisoires. L’Allemagne saisit la CIJ et sollicite d’elle une ordonnance en indication de mesure provisoire en 1999 pour empêcher l’exécution des deux ressortissants. Les USA ont relu le statut de la CIJ et considéré qu’elle n’avait pas la compétence pour prendre des mesures provisoires. La CIJ se fonde comme la CEDH sur son règlement intérieur. Les USA exécutent quand même un des deux frères. L’Allemagne, en plus d’affirmer que les USA n’avaient pas respecté la Convention de Vienne sur les relations consulaires, n’avaient pas non plus respecté l’ordonnance de la CIJ. Contre toute attente, l’arrêt LAGRAND du 27 juin 2001 va permettre à la CIJ de révolutionner l’approche des mesures provisoires. En dépit de toute base textuelle, elle va affirmer que les ordonnances de la CIJ, indiquant des mesures provisoires, ont un caractère obligatoire et leur non-respect engage la responsabilité de l’État au niveau international. La CIJ raisonne d’une part nettement sur les Droits de l'Homme, mais d’autre part que l’urgence justifie sa mesure provisoire. L'obligation de respecter les mesures provisoires permet le respect de droits individuels et des engagements conventionnels. Il n’en demeure pas moins que la CIJ se dégage une compétence sans base textuelle. Ce faisant, elle ouvre une porte à la CEDH.

3 · De nouveau chez Jean-Paul, ça se passe mieux

Dans l’affaire MAMATKULOV & ASKAROV faisant l’objet d’un arrêt en date du 6 février 2003, suscitant un appel dont l’arrêt est rendu le 1er mai 2008. Dans cette affaire, MM MAMATKULOV et ASKAROV sont membres d’un parti politique d’opposition en Ouzbékistan. Eux deux arrivent en Turquie, et sont arrêtés, placés en garde à vue car soupçonnés d’homicide, d’attentat et allez tentative d’attentat contre le président ouzbèke. Traduits devant un Juge, leur mise en détention provisoire est décidée. L’Ouzbékistan invoque une convention d’extradition. Le Juge turc, considérant que les infractions étaient de droit commun, a décidé d’appliquer ladite convention. Bien entendu, les deux accusés ont saisi la CEDH car doutaient de leur retour triomphal en Ouzbékistan. La requête s’appuyait sur une violation potentielle de l’Art. 3 CESDH. Avec succès. Il était donc demandé à la Turquie de suspendre l’exécution de la convention d’extradition. La Turquie n’a pas respecté l’indication de mesure provisoire. Ils se sont fait donc éjecter en Ouzbékistan pour y purger une peine dans une obscure prison. Au titre de l’Art. 34 CESDH, et de l’art 39 du règlement intérieur, les États doivent tout mettre en œuvre pour garantir à l’individu un droit de recours effectif devant la CEDH. La CEDH vient interpréter de manière toute substantielle une mesure procédurale, la mesure provisoire, en rattachant à celle-ci une obligation incombant aux États. Bref, la Turquie n’a pas respecté ses obligations conventionnelles, sa responsabilité doit être engagée.

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59 Paragraphe 1er · La saisine des organes juridictionnels

Dans un premier temps, la CEDH replace la CESDH dans le cadre du Droit international général, se demandant s’il n’existe pas un principe général confirmant le caractère juridique obligatoire des mesures provisoires. Pour démontrer que ce principe général existe, la Cour va procéder par méthode comparative. Elle se réfère ainsi à la CARDH, à l’affaire LAGRAND, à la Convention des Nations Unies contre la Torture, et en prime l’interprétation du Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies sur le pacte des droits civils et politiques. La Cour le découvre en 2003, quand elle le niait en 2001. Ce faisant, elle discrédite sa jurisprudence antérieure. Qu’à cela ne tienne, elle va justifier sa jurisprudence antérieure. Le contexte ne permettait pas l’application de ce principe général. Juridiquement, la Cour va partir de l’Art. 34 en établissant que le droit de recours individuel est la clé de voûte du mécanisme européen de sauvegarde des droits fondamentaux. Au regard de l’Art. 39, la Cour a pour possibilité de renforcer ce mécanisme à coup de mesures provisoires pour prévenir tout viol de la CESDH. A partir de là, elle brode le caractère obligatoire des mesures provisoires. L’avancée est significative, et c’est renforcé en 2008. La CEDH ne perd plus son temps à justifier. Elle fait découler le caractère juridique obligatoire des mesures provisoires du seul Art. 34.

à Ce système peut potentiellement prévenir des violations. C’est en tout cas une entorse au principe de subsidiarité. Par l’exercice du droit de recours individuel, de nouvelles obligations peuvent apparaître.

à Envisager un contrôle juridictionnel de nature conventionnel limite la marge d’appréciation de l’État.

à Mais l’État a toujours possibilité de réparer la violation.

La CESDH, la CARDH, la Charte africaine des Droits de l'Homme et des peuples retiennent comme première condition de recevabilité la règle de l’épuisement des voies de recours interne. Cette règle est une obligation imposée à l’individu souhaitant se prévaloir de la violation d’un instrument conventionnel. Il doit laisser la possibilité aux juridictions nationales de réparer cette violation.

Dans le cadre du DIDH, cette logique de l’épuisement des voies de recours en droit interne va être reçue différemment. L’interprétation repose sur le caractère mixte d’une règle tant de forme que de fond. L’individu doit épuiser les voies de recours, mais doit également devant le Juge national invoquer en substance les droits. l’épuisement des voies de recours en interne serait le formel. Le fond étant le contenu des droits soulevés. C’est en parallèle une confirmation du principe de subsidiarité.

La jurisprudence va considérer qu’il en découle des obligations à la charge des États. Ces obligations sont de plusieurs ordres. La première, c’est que l’individu, devant épuiser les voies de recours en interne sur le fond et la forme, doit pouvoir agir devant les juridictions nationales. Finalement, l’État a une obligation de moyen et de résultat. Vu l’Art. 35 CESDH, 46 CARDH, l’État doit mettre en place des voies de droit effectives pour se prononcer sur des violations en matière de protection internationale des Droits de l'Homme.

à La voie de droit de recours interne doit être effective, exister, mais encore assurer dans des délais raisonnables le traitement des requêtes individuelles. Le recours doit être efficace.

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B · La saisine des organes juridictionnels par les États ou les victimes

NOTA : Malgré le petit méga rattrapage de la dernière semaine de cours, il semble qu’ait été sommairement amputé la fin du cours.

Va falloir savoir ce qu’est une victime. Pour une mesure provisoire, la victime est potentielle. S’il y a eu violation, il va falloir savoir si le requérant est une victime.

1 · Le système africain, un système hybride : Commission africaine

Dans le système africain, le système institutionnel de contrôle est complet, basé à la fois sur un contrôle sur visite et un contrôle juridictionnel. La charte africaine des Droits de l'Homme et des peuples suppose deux types de contrôle. Il y a des recours interétatiques et des recours individuels. Il y a des contrôles sur plainte, par voie étatique ou individuelle. Le système conventionnel actuel oblige de se focaliser non pas sur la Cour africaine des Droits de l'Homme, qui n’a rendu qu’un arrêt, mais la Commission africaine des Droits de l'Homme. La Commission africaine des Droits de l'Homme est compétente pour examiner des communications dénonçant un droit garanti par la charte par un État partie à ladite charte. Lorsque la Commission africaine des Droits de l'Homme reçoit une communication, étatique ou individuelle, elle va exercer des fonctions juridictionnelles. Le système de contrôle hybride voit la Commission être compétente pour des rapports, visites mais aussi pour rendre de véritables décisions juridictionnelles. Le cas échéant, elle peut constater la violation de la Charte. Mais lorsqu’il y a constat de violation, la Commission ne peut formuler que des recommandations qui n’ont pas force juridique contraignante… Mais bon, en dépit de ça, la Commission africaine des Droits de l'Homme va avoir une jurisprudence évolutive aboutissant à des recommandations toujours plus contraignantes, étant sur la forme et le fond assimilables à de vrais arrêts. La Commission s’est construite en interne. La Charge était complètement muette sur l’examen des plaintes. Dès l’origine, la Charte africaine des Droits de l'Homme et des peuples reprenait une perspective onusienne, un contrôle plus politique que juridique.

Au regard de l’Art. 49 de la Charte africaine des Droits de l'Homme et des peuples, il est fait mention pour les États parties d’introduire une communication contre un autre État. l’Art. 55 §1 évoque, lui, des communications soumises « par d’autres personnes que les États parties », bref d’autres sujets de Droit international, plus des États, groupes d’États ou organisations internationales, pas des badauds. Mais peu à peu, cela va leur être permis. Jusqu’ici, une seule communication interétatique a été introduite sur le fondement de l’Art. 49, devant la Commission africaine des Droits de l'Homme, par la RDC contre le BURUNDI, RWANDA et OUGANDA. Elle avait été introduite en 1999. Ces trois pays étaient intervenus militairement en RDC et la Commission a relevé des violations des dispositions de la charte. Ces États devaient donc se conformer à leurs obligations internationales et verser une réparation pour ces différentes violations. La Commission s’est prononcée en 2003, quand la présence militaire des trois États sur la RDC avait cessé. La publication de la recommandation n’a eu lieu qu’en 2006.

Plus que la victime, ce sont ici toutes les entités susceptibles d’avoir subi des atteintes qui peuvent soumettre une communication à la Commission des Droits de l'Homme pour dénoncer la violation de droits garantis subis par des individus. L’ouverture aux titulaires est large. Il va ainsi découler un véritable droit de recours pour les ONG qui dénoncent la violation d’une disposition de la Charte à l’endroit d’un individu. La CiADH et la Commission interaméricaine des Droits de l'Homme le reconnaissent aussi sans que la victime ait consenti. Dans une recommandation de 2000 opposant Malawi contre Mauritanie, un droit à agir pour une ONG est reconnu dans la mesure où la victime pour laquelle elle agissait n’était pas informée des actions à sa disposition, d’où son intérêt à agir.

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6 1 Paragraphe 1er · La saisine des organes juridictionnels

a · conditions de recevabilité devant la Commission africaine des Droits de l'Homme

Ù L’épuisement des voies de recours internes et confirmation du principe de subsidiarité : un recours disponible, adéquat et effectif, sauf cas particulier, sans délai autre qu’un délai raisonnable.

Il confirme le principe de subsidiarité. Même pour la Commission africaine des Droits de l'Homme. Mais les recours doivent être disponibles, adéquats, et effectifs. Le contentieux qui lui est soumis suppose d’aller au-delà, surtout en cas de violation massive et grave aux droits consacrés par la charte. Comme en cas de torture sur un groupe. Bah là, la règle des voies de recours n’est bizarrement pas applicable. ceci a été mis en évidence dans une communication du 1er octobre 2005, dans une affaire opposant une ONG – FREE LEGAL ASSISTANCE GROUP – au Zaïre. Tortures, exécutions, procès inéquitables, violations diverses avariées au Zaïre avaient poussé cette ONG à intervenir. La Commission va considérer qu’était tout bonnement impossible de saisir les juridictions nationales pour chaque requérant au titre de chaque violation soulevée.

Dans le cadre de la charte, il n’y a pas de délai. L’Art. 56 6 de la charte africaine suppose quand même un délai raisonnable, mais lui non plus non délimité. Moralité, il est apprécié par la Commission, de manière très large.

Ù Le cumul de procédures fait aussi partie de conditions de recevabilité

Ù La possibilité mesures provisoires

La Commission va pouvoir au regard de l’Art. 111 d’indiquer des mesures provisoires. Dans certaines hypothèses, ces mesures provisoires peuvent même suffire à mettre fin au contentieux. Dans certaines affaires, genre celle du Nigéria, la Commission africaine des Droits de l'Homme et des peuples avait demandé dans une mesure provisoire pour que ne soit pas exécuté un condamné à mort. raté, quitte à en buter un autre au passage. La Commission a fini par consacrer le caractère obligatoire des mesures provisoires. Au titre de l’Art. 1er de la charte, les États ont l'obligation de se conformer aux mesures provisoires, sans quoi ils violaient leurs obligations au titre de la convention.

Ù La valorisation des règlements amiables

Au titre de l’Art. 52, la commission s’est fondée sur le règlement amiable, sur le souhait d’y aboutir, pour mettre un terme à certaines communications individuelles. La Commission a encadré les processus de négociation, mis en place un suivi du règlement amiable.

b · L’examen d’une commission qui n’est pas une juridiction

Ensuite, passé le stade de la recevabilité, commence l’examen. Mais la Commission n’est pas une juridiction. elle va développer malgré tout une pratique juridictionnelle. D’une procédure strictement écrite, elle va développer une procédure orale, durant laquelle la victime pourra faire valoir… oralement, les violations alléguées, permettant à l’État défendeur de se… défendre. La Commission pourra entendre des témoins. Quant à la question du Droit applicable, l’Art. 60 de la charte prévoit que la commission applique la charte, et dans l’Art. 61, la commission s’inspire du droit international relatif aux Droits de l'Homme et des peuples, notamment des dispositions des divers instruments africains, de la Charte des Nations Unies, de la DUDH, et des autres instruments adoptés par les Nations Unies et par les pays africains dans le domaine des Droits de l'Homme. la commission peut aussi prendre en considération, à titre auxiliaire pour interpréter, les autres conventions internationales.

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La Commission, qui n’est pas une juridiction, a compétence pour élaborer un rapport. Elle va se prononcer dedans sur l’existence ou non d’une violation de la charte. Elle va encore faire des recommandations. Les rapports restent confidentiels tant qu’ils n’ont pas été approuvés par la réunion des chefs d’État et de Gouvernement.

La Commission transpose un système institutionnel finalement proche de celui d’Europe, où il y a la CEDH, juridiction permanente, dont la fonction s’arrête en principe à son arrêt, en suite de quoi il y a le système de comité des ministres du conseil de l’Europe pour assurer le suivi. Bah c’est pareil pour la Commission africaine des Droits de l'Homme et des peuples. La Commission va adopter en novembre 2006 une résolution générale sur l’importance de la mise en œuvre de ses recommandations, où elle invite les États, sous 90 jours, pour donner effet à ses recommandations. La Commission s’arroge une compétence dans le suivi.

2 · Le système hybride, la suite : La Cour africaine des Droits de l'Homme et des peuples a · Optiques contentieuse et consultative

Le protocole portant création de cette Cour a été adopté le 10 juin 1998 à Ouagadougou par la conférence des chefs d’État de l’OUA. En janvier 2006, lors du sommet de Khartoum, 11 juges vont être élus par des chefs d’État et de Gouvernement de l’OUA. Mais en 2005, les chefs d’État et de Gouvernement africains ont décidé de faire fusionner la Cour africaine des Droits de l'Homme et des peuples avec la Cour africaine de justice des Droits de l'Homme et des peuples, dont il découle la Cour de Justice et des Droits de l'Homme, à l’optique contentieuse, d’où des modalités de contrôle, ce qui n’empêche pas qu’il y ait des modalités consultatives, histoire de pouvoir interpréter les droits conventionnels dont elle est chargée d’assurer la surveillance. Cette compétence assure en amont un rôle majeur dans la protection des droits conventionnellement garantis.

b · Comparaisons avec la CEDH et la CiADH

La CEDH a cette compétence consultative. L’Art. 47 CESDH prévoit que la Cour peut, à la demande du comité des ministres, donner des avis consultatifs concernant les questions juridiques notamment sur l’interprétation des droits garantis. La CiADH peut être saisie par l’organe politique mais aussi par un État partie à la CARDH. La saisine étatique pour avis consultatif va être le facteur déterminant. Sur les 19 avis consultatifs rendus par la CiADH, les ⅔ l’ont été après saisine étatique. Dans un souci de sécurité juridique, afin de prévenir une certaine violation, les États sollicitent l’interprétation des dispositions conventionnelles pour régler leur comportement en fonction. Dans une opinion consultative 16/99, la CiADH a interprété la Convention sous une perspective très clairement préventive. L’État mexicain avait saisi la CiADH d’une question en apparence anodine. Le Mexique demandait si le droit au procès équitable devait être interprété comme en faveur des ressortissants étrangers faisant l’objet d’une poursuite, à disposer d’un droit à l'assistance consulaire. La CiADH affirme que l’Art. 36 §2 B garantit un droit individuel à l'assistance consulaire. Il va y avoir des répercutions devant la CIJ (Allemagne, Uruguay, Mexique), mais aussi dans les ordres internes. L’opinion consultative voit la CiADH dire le droit de façon abstraite, dont il découle un renforcement au profit des individus, traduits sur un plan contentieux même pour les États qui ne sont pas liés par la CARDH.

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63 Paragraphe 2e · L’effectivité des systèmes de protection des Droits de l'Homme : satisfaction équitable, réparation intégrale, réformation ou désindividualisation

Paragraphe 2e L’effectivité des systèmes de protection des Droits de l'Homme : satisfaction équitable, réparation intégrale, réformation ou désindividualisation

Est-ce que, dans un contentieux comme celui-ci, doit-il y avoir réparation ? Ce principe de réparation est-il conforme au principe de subsidiarité ? Le constat de violation par un organe de protection des Droits de l'Homme suppose-t-il de se porter sur le champ de la réparation ? L’Art. 41 CESDH, intitulé satisfaction équitable, voit la Cour accorder sous condition accorder cette satisfaction équitable au titre de réparation. Cette compétence reste conditionnée. En Droit international, il y a réparation in integro. L’État doit réparer intégralement les dommages causés par une violation de ses obligations internationales. Cela découle de la jurisprudence de la CPJI.

Et en DIDH ? Le Droit de la responsabilité internationale ne peut transposer ce système. Le caractère subsidiaire du contrôle est préservé, la Cour intervient que dans le cas où les États ne peuvent réparer la violation. La Cour doit alors évaluer. La CEDH va se reconnaître une compétence générale pour déclarer si oui ou non l’État doit octroyer réparation. La méthode réparatrice part d’un principe clair, la satisfaction équitable, la jurisprudence est, elle, tout à fait désorganisée. Les critères ne sont pas réguliers, le constat de violation pas stabilisé, mais les sommes allouées restent conséquentes.

En cas de constat de violation d’une procédure, la réparation est simple, on recommence zéro. Il s’agit d’une forme de réparation, pourtant souvent négligée. En cas de garantie substantielle, il y a une… désindividualisation de la réparation.

En cas de viol d’une obligation substantielle, il y a désindividualisation de la réparation car la CEDH s’écarte dans le cadre réparatoire de la seule perspective individuelle. Elle va imposer dans son arrêt de véritables injonctions à l’État pour que celui-ci modifie sa législation. D’où la possibilité de se prononcer in abstracto sur un contrôle de conventionalité de certaines lois, alors même que ce contrôle est en principe national. La perspective n’est plus individuelle mais vise toujours la réparation, le fait de rétablir une situation de légalité par rapport aux obligations conventionnelles. La Cour devient une juridiction supranationale de niveau constitutionnel.

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Paragraphe 2e · L’effectivité des systèmes de protection des Droits de l'Homme : satisfaction équitable, réparation intégrale, réformation ou désindividualisation 64

Protection internationale des Droits de l'homme ..................................................... Chapitre I Les sources formelles de protection des Droits de l'Homme au plan international Section 1 Les principes fondamentaux en matière de protection des Droits de l'Homme ... § 1er La souveraineté étatique ................................................................................................................... A ∙ Ingérence & dignité humaine .......................................................................................................... B ∙ Intervention d’humanité & intervention humanitaire .........................................................

§ 2e La subsidiarité des instruments conventionnels en matière de protection des Droits de l'Homme ...........................................................................................................................................

Section 2 Les obligations relatives à l’applicabilité des droits garantis ......................................... § 1er Les obligations spatiales des États : Flexibilité territoriale des instruments conventionnels .................................................................................................................................................. A ∙ La responsabilité de l’État pour les faits qui se déroulent sur son territoire ............ 1 ∙ La question de la présomption de responsabilité ............................................................ a ∙ D’un contrôle du territoire on déduit une présomption de compétence .......... b ∙ D’un contrôle effectif ou non dépend le renversement de la présomption de compétence ................................................................................................................................. c ∙ D’un contrôle partagé on déduit une responsabilité conjointe .............................

2 ∙ Les tempéraments jurisprudentiels ....................................................................................... a ∙ de la CRSR et de la CiADH : présomption de responsabilité de l’État fédéral . b ∙ en passant par la CESDH : Alignement jurisprudentiel : responsabilité de l’État sur son territoire, indépendamment des contrôles sur celui-‐ci et de sa structure fédérale ...........................................................................................................................

B ∙ Le respect des engagements souscrits ........................................................................................ 1 ∙ Les interférences entre CESDH et Droit Européen : le transfert de compétences ........................................................................................................................................... 2 ∙ Les interférences entre CESDH et CNU ................................................................................. a ∙ Le respect d’une Résolution du CSNU .............................................................................. b ∙ La présomption de conformité des mesures adoptées en application des obligations internationales de l’État .......................................................................................

3 ∙ CJCE Vs CEDH : kikalaplusgrosse ? .......................................................................................... C ∙ Les types de responsabilité de l’État pour le fait d’un autre État avec lequel il coopère ........................................................................................................................................................... 1 ∙ La responsabilité en amont ........................................................................................................ 2 ∙ La responsabilité en aval .............................................................................................................

D ∙ La responsabilité extraterritoriale ............................................................................................... 1 ∙ L’occupation d’un territoire étranger .................................................................................... 2 ∙ Le fait d’être placé sous l’autorité d’un État partie à la CESDH ..................................

§ 2e Les obligations substantielles des États, une typologie réorientée .................................. A ∙ Le régime juridique des différentes obligations ..................................................................... 1 ∙ L'obligation de respecter les Droits de l'Homme .............................................................. a ∙ La condition de légitimité ...................................................................................................... b ∙ La condition de la légalité ..................................................................................................... c ∙ La condition de la proportionnalité ..................................................................................

2 ∙ L'obligation de protéger les Droits de l'Homme ............................................................... a ∙ L'obligation de prévention .................................................................................................... b ∙ L'obligation d’adopter des mesures raisonnables et appropriées ...................... c ∙ La renonciation d’un individu à un Droit de l'Homme ..............................................

3 ∙ L'obligation de réaliser les Droits de l'Homme ................................................................. a ∙ Une obligation de faciliter la jouissance de droits internationalement garantis ................................................................................................................................................ b ∙ Une obligation de fournir, de mettre en place des systèmes pour permettre réalisation .......................................................................................................................................... c ∙ L'obligation de promouvoir les Droits de l'Homme, générale et réelle .............

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65 Paragraphe 2e · L’effectivité des systèmes de protection des Droits de l'Homme : satisfaction équitable, réparation intégrale, réformation ou désindividualisation

Section 3 Les spécificités des instruments de protection des Droits de l'Homme .................... Paragraphe 1er L’inefficience du principe de réciprocité .............................................................. A ∙ Un principe mutuel .............................................................................................................................. B ∙ L’exclusion de principe du principe. Ahah. ...............................................................................

a ∙ Saloperie de nouveaux sujets de Droit international ................................................ b ∙ La jurisprudence n’allait pas rater une occasion pareille de s’y intéresser .... c ∙ Les conséquences de l’exclusion du principe de réciprocité ..................................

Paragraphe 2e Le régime des réserves ................................................................................................... A ∙ Par défaut, toute réserve peut être formulée ........................................................................... B ∙ Toute réserve… Sauf limites ............................................................................................................ C ∙ Les traductions juridictionnelles vont illustrer tout ça à coup de petit suisse ..........

Paragraphe 3e Le régime limité des dérogations ............................................................................... A ∙ Des consentements des États aux instruments internationaux ....................................... B ∙ A l’interprétation croisée des organes créés par ces instruments ................................. 1 ∙ Approche comparative ................................................................................................................. 2 ∙ Contrôle commun et petite piqure de rappel sur les droits indérogeables ..........

Paragraphe 4e La dénonciation limitée ou l’interdépendance conventionnelle : l’effet de cliquet ..............................................................................................................................................................

Section 4 Evolution des instruments conventionnels de protection des DH ...............................

A ∙ L’accroissement qualitatif et quantitatif des instruments conventionnels ................ B ∙ Les conflits normatifs et systémiques ......................................................................................... 1 ∙ L’individu va casser de l’État… ................................................................................................. a ∙ A coup de clause de protection la plus favorable ? ..................................................... b ∙ A coup d’émulation des instruments conventionnels ? ...........................................

2 ∙ L’État se défend, mais comment ? ........................................................................................... a ∙ A coup d’arme fonctionnelle ................................................................................................ b ∙ A coup d’arme substantielle .................................................................................................

C ∙ La consolidation normative : le noyau dur des Droits de l'Homme ...............................

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Chapitre II La garantie et l’effectivité des Droits de l'Homme au plan international ..................... Section 1 Le contrôle non juridictionnel ...................................................................................................... § 1er Typologie des organes non juridictionnels ............................................................................... § 2e Instruments et méthodes du contrôle non juridictionnel – morceaux choisis ............ A ∙ Instruments de contrôle non juridictionnel ............................................................................. 1 ∙ Commission et sous-‐commission ............................................................................................ 2 ∙ Conseil des Droits de l'Homme .................................................................................................

B ∙ De la méthode garçon ! ...................................................................................................................... 1 ∙ Le contrôle sur rapport étatique .............................................................................................. a ∙ Chez BAN Ki-‐Moon : PIESC, CDHNU… .............................................................................. b ∙ Limites des attributions .........................................................................................................

2 ∙ Le contrôle sur la base de visite ou d’enquête ................................................................... a ∙ Chez Thorbjørn JAGLAND (le SG du Conseil de l’Europe) : CEPT et CPT .......... b ∙ Compétences : la carte de visite ......................................................................................... c ∙ Effets politiques, juridiques, au niveau de l’État, au niveau des individus .......

3 ∙ Le contrôle sur la communication interétatique ou communication individuelle .............................................................................................................................................. a ∙ Le contrôle sur la communication interétatique : PICP (subsidiarité et contrôle facultatif) .......................................................................................................................... b ∙ Les communications individuelles ....................................................................................

Section 2 Le contrôle juridictionnel ............................................................................................................... Paragraphe 1er La saisine des organes juridictionnels ................................................................... A ∙ La question des mesures provisoires .......................................................................................... 1 ∙ Chez Jean-‐Paul COSTA (Le président de la CEDH), ça se passe comment ? .......... 2 ∙ Et chez Hisashi (le président de la CIJ), y a du bon son ? .............................................. 3 ∙ De nouveau chez Jean-‐Paul, ça se passe mieux ..................................................................

B ∙ La saisine des organes juridictionnels par les États ou les victimes .............................. 1 ∙ Le système africain, un système hybride : Commission africaine ............................. a ∙ conditions de recevabilité devant la Commission africaine des Droits de l'Homme .............................................................................................................................................. b ∙ L’examen d’une commission qui n’est pas une juridiction .....................................

2 ∙ Le système hybride, la suite : La Cour africaine des Droits de l'Homme et des peuples ...................................................................................................................................................... a ∙ Optiques contentieuse et consultative ............................................................................. b ∙ Comparaisons avec la CEDH et la CiADH ........................................................................

Paragraphe 2e L’effectivité des systèmes de protection des Droits de l'Homme : satisfaction équitable, réparation intégrale, réformation ou désindividualisation .............

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Protection internationale des Droits de l'Homme - Cours 2009/2010

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