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RE-LEYENDO LOS CASOS “BROWN V. BOARD OF EDUCATION”, “MARBURY V. MADISON” Y “VER-

BITSKY, HORACIO S/HÁBEAS CORPUS”: LECCIONESPARA EL LITIGIO ESTRATÉGICO* EN LA ARGENTINA

Jeremy Robbins**

Introducción

Con el término “litigio estratégico” haré referencia a las accioneslegales que tienen como objetivo generar un cambio social. Es decir,quiero referirme al uso del litigio para resolver problemas que usual-mente estamos acostumbrados a resolver dentro del proceso político.A diferencia del concepto clásico de litigio, en el cual éste no resultamás que una herramienta para la resolución de conflictos entre dospersonas, el litigio estratégico posee un objetivo más amplio, ya quepretende generar un cambio en la relación entre el Estado y sus ciu-dadanos.

En su disidencia parcial en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeascorpus”, en el cual se discutía el problema de hacinamiento en las cárce-les bonaerenses, el juez Fayt notó que “los jueces competentes nopodrán ir más allá de sus propias facultades, que no son tan ampliascomo para acordar una solución total, armónica y definitiva en loinmediato”1. Fayt no estaba haciendo referencia a los límites legalesde lo que pueden hacer los jueces como producto de la división depoderes, sino a los límites políticos y pragmáticos de sus facultades.Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas, sino por cues-

* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International HumanRights Fellow, y está trabajando con el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Graduado de Yale LawSchool.

Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela Kletzel y a lagente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este artículo. También quieroagradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga, Natalia Volosin, Leo Filippini, y AlbertoBovino por sus críticas y sugerencias en los primeros borradores, y a FacundoCapurro por su asistencia increíble en corregir los errores del idioma.

1 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, CSJN, Fallos: V. 856. XXXVIII, sentenciadel 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del juez Carlos S. Fayt.

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tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de suobligación teorética, legal o moral. La preocupación de Fayt pasabapor las facultades de un poder judicial, sin el poder de obligar a losotros poderes a cumplir con sus órdenes, y sin el conocimiento insti-tucional necesario para brindar una solución al problema del sistemacarcelario2.

La teoría del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone quela manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante unaorden que sea respetada por aquellos a quienes va dirigida. Es unateoría bastante sencilla y es la manera en que la mayoría de la gentese imagina el papel del poder judicial. Pero también es una teoríaincompleta, que solamente tiene en cuenta una de las herramientascon las que cuentan los jueces para realizar cambios profundos en lasociedad. Los jueces, además de lograr cambios sociales mediante elcumplimiento directo de sus órdenes, también pueden alcanzarlos através de su habilidad para instigar y promover el debate en la socie-dad. Su capacidad de posicionarse como un referente legal y moralpermite al poder judicial tener un papel central a la hora de formar lasideas y demarcar el debate sobre los temas más importantes y contro-versiales, y puede ser usado de una manera complementaria a su roltradicional de ordenar y controlar.

Esta segunda manera de imaginar la función del poder judicialentiende que el juez no actúa solo. En lugar de proveer sólo solucio-nes individuales a los problemas sociales, esta posición entiende queel juez también puede ser un actor en un proceso político más amplio,en el cual su labor consiste en ayudar a los otros actores a encontrarun acuerdo aceptable para todos. En vez de fijarse en el cambio deacciones, por intentar controlar directamente las prácticas de los otrospoderes este rol del poder judicial hace hincapié en el cambio de ideas.Lo que intenta mostrar este artículo es que, mientras esta segunda

2 Otros han expresado sentimientos parecidos a los del Fayt sobre el caso “Ver-bitsky” y los límites del Poder Judicial para solucionar el problema carcelario. Ver, porejemplo, Christian Courtis, El caso “Verbitsky”: ¿nuevos rumbos en el control judicial de laactividad de los poderes políticos?, en Colapso del sistema carcelario, Centro de Estudios Lega-les y Sociales (CELS), 2005, p. 115; “Sobre la cuestión de la división de poderes, la dis-cusión central planteada es la del alcance de las facultades de la judicatura en el diseñoconcreto de un remedio para el caso. Uno de los puntos debatidos –aunque no el único–es la capacidad del Poder Judicial para establecer una solución detallada que tenga enconsideración todos los factores en juego, y para llevarla a cabo. Al Poder Judicial lecorresponde establecer las pautas a las que debe ajustarse la situación para respetar losderechos y principios en juego. La administración debe articular la actividad destinadaa superar la violación denunciada con el cumplimiento de otros deberes a su cargo”.

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manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el reflejo deun poder más tenue e insustancial, en realidad resulta la manera másfuerte y eficaz en que el poder judicial puede actuar. A partir de unanálisis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que junto a lasCortes de países como Sudáfrica, Colombia e India es vista como lacabeza de uno de los sistemas de justicia más poderosos, y como tri-bunales capaces de efectuar cambios en la realidad social, intentarémostrar que la utilización por parte del poder judicial de su capacidadde influir en el debate político permite enfrentar problemas másamplios y profundos.

Estamos acostumbrados a que algunas trascendentales sentenciasde la Corte Suprema de los Estados Unidos, tales como “Brown v.Board of Education”, en cuya sentencia la Corte dijo que la segrega-ción de jure en las escuelas públicas era inconstitucional, o “Marburyv. Madison”, en la cual la Corte afirmó el poder de la revisión judicial,sean estudiadas como decisiones trascendentes en donde la Corte obli-gó al poder ejecutivo a cambiar sus prácticas con el fin de que se res-petaran los derechos que estaban en juego. Pero como demuestra lasegunda parte del trabajo, la realidad de estos fallos es más compleja.En ambos –”Brown” y “Marbury”–, el proceso de cambio fue un pro-ceso paulatino, en el que la Corte se valió más de su poder para pro-poner ideas en un debate social, que del poder de obligar a que secumpliera lo ordenado en sus sentencias. Contrariamente a lo relata-do en la versión mítica por la doctrina local dominante, ninguno delos dos fallos provocó inicialmente cambios demasiado palpables. Sutrascendencia estuvo dada por las ideas que instalaron y, particular-mente en el caso de “Brown”, por el proceso de debate y lucha socialque inició. Usualmente estudiados como pasos fuertes, estos dos casosfueron en realidad ejemplos de deferencia y prudencia.

Esta distinción entre el poder de obligar y el poder de promoverdebate es esencial para entender los límites y posibilidades de lograrcambios sociales desde el poder judicial. Si tanto los jueces como lospromotores del litigio estratégico se limitan al entendimiento del pri-mer poder, el poder judicial no se enfrentará a problemas que puederesolver o, en su defecto, utilizará herramientas y argumentos inefica-ces al intentar resolverlos. El lenguaje de obligar es diferente del idio-ma de dialogar, y hay que saber identificar cuándo es más prudenteusar el idioma de cada uno, y cuando sea prudente usar el idioma delos dos en conjunto. Es decir, hay veces cuando una orden que pro-mueva el diálogo es más efectiva que una que intenta controlar accio-nes en forma directa, o viceversa. De modo similar, en muchas ins-tancias hay que utilizar las dos vías para generar cambio en la mismaopinión. Entendiendo cómo el poder judicial genera cambios sociales,

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se pueden tomar decisiones más inteligentes a la hora de abordar laprotección de los derechos. Así, desde una perspectiva realista o prag-mática, se puede decidir qué derechos son susceptibles de ser protegi-dos por la judicatura y cuál es la forma más eficaz de protegerlos.

Pero primero hay que saber cuándo el poder judicial debería usarsu poder de obligar y cuándo su poder de dialogar. Esta cuestióndepende en gran medida del capital político con que cuente la CorteSuprema. Tanto la habilidad de una corte para obligar al cumplimien-to de sus decisiones, como la influencia que puede ejercer para pro-mover un debate en la sociedad dependen mucho de su prestigio y desu poder. Si es respetada, una corte podrá involucrarse más en el pro-ceso de generar cambios porque los sujetos estarán más dispuestos aacatar sus decisiones. Entonces, antes de entender cómo debe actuar,una corte debe entender correctamente cómo medir, manejar yaumentar su propio capital político. Entender cómo manejar su pro-pio capital político le permite a una corte decidir cuándo resulta pru-dente y cuándo no involucrarse en un conflicto social para protegerun derecho amenazado.

Por un lado, el capital político del poder judicial depende de losotros poderes. Si el poder ejecutivo decide no cumplir las órdenes delpoder judicial, o se encuentra imposibilitado de hacerlo, éste tendrámenos capacidad de ejercer su influencia. No obstante, su dependen-cia no es completa y el poder judicial no es incapaz para manejar supropio capital político. Como lo demuestra la segunda parte de esteartículo, si actúa con cautela puede mantener control sobre su propiaindependencia y poder. Decisiones como “Brown” y “Marbury” sonimportantes no solamente por lo que significaron para los sujetosinvolucrados, sino también por lo que supusieron para la Corte Supre-ma. Los dos fallos, por ser exitosos en terrenos donde el éxito no esta-ba asegurado, posicionaron a la Corte como líder de un poder fuerte.Así, contribuyeron a acrecentar su capital político y ampliaron losámbitos en los cuales podía inmiscuirse. Estos casos demuestran queel poder judicial no sólo puede proteger su independencia y capitalpolítico, sino que también puede aumentarlos. Entonces, debemosanalizar sus fallos no sólo en términos de lo que dicen sus sentencias,sino también en términos de lo que podrían significar para la conser-vación e incremento del capital político. De esta manera, podemosentender cuándo el poder judicial puede ser un mecanismo de cambiosocial, como así también cuál es la manera en que este cambio debeser logrado (es decir si debe ser promovido desde su poder de obligaro a partir de su poder de promover el debate). Entendiendo ello, sepuede pensar la utilización del litigio estratégico en términos másracionales.

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Este trabajo tiene como objetivo aportar recomendaciones paraun entendimiento más acabado del litigio estratégico y de la habilidaddel poder judicial para lograr cambios sociales en la Argentina, valién-dose para ello de la experiencia estadounidense. La primera parte delartículo se centrará en la discusión, primeramente de manera teóricay luego a través de la experiencia estadounidense, acerca de cómo unpoder judicial debe pensar en manejar su propio capital político3. Lasegunda parte del artículo mostrará, mediante el estudio del caso“Brown v. Board of Education”, cómo la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos podía lograr cambios sociales –aun cuando no poseía elcapital político para obligar su cumplimiento–, con el fin de establecerel potencial del poder judicial para llevar adelante cambios a través dela estimulación del debate social, en lugar de hacerlo sólo mediante lautilización del poder de obligar. Con el entendimiento de estas dosmaneras de llevar a cabo cambios sociales, la tercera parte del artícu-lo se enfocará en el litigio estratégico en la Argentina, analizandotanto el capital político que tiene la Corte Suprema de Justicia de laNación (CSJN) y cómo lo ejerció en el reciente caso “Verbitsky”, comoasí también dando recomendaciones acerca de cómo la CSJN y losabogados que utilizan el litigio estratégico deberían abordar en el futu-ro el tema del cambio social desde el poder judicial.

La CSJN no tiene un historial que la haga gozar de un alto gradode independencia y tampoco parece contar con un gran nivel de capi-tal político. Al contrario, al menos desde 1930 la CSJN ha sido uncuerpo bastante dependiente y respetuoso del poder ejecutivo. Ciertoes que ha faltado el elemento básico de la independencia judicial: laestabilidad en sus puestos. Desde el primer gobierno de Perón, sola-mente 9% de los jueces de la CSJN han terminado su empleo porfallecimiento o por razones personales (es decir sin injerencias delpoder ejecutivo)4. Como mostraré en la tercera parte del trabajo, el

3 En el sentido utilizado en esta primera parte, “capital político” se refiere a la legi-timidad real de la Corte. Es utilizado como un término descriptivo para medir la habili-dad efectiva, no la habilidad legal o moral, o la habilidad de lograr un cambio. Es unpoder relativo, en el sentido que tiene que ver con las relaciones que los otros poderestienen con el Poder Judicial. Por ejemplo, si hay un Poder Ejecutivo muy poderoso,sería más difícil para el Poder Judicial expresar su voluntad y tendrá menos capital polí-tico que si el Poder Ejecutivo fuera más débil.

4 Iaryczower, Matías; Spiller, Pablo y Tommasi, Mariano, Un enfoque estratégico paraentender el comportamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en webudesa.udesa.edu.ar /departamentos/economía/mariano_tommasi/cedi/dts/dt42.pdf; véase también RicardoGil Lavedra, Independencia judicial: una cuestión prioritaria, Suplemento Realidad Judicial,25/8/2006, p. 2.

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presidente y el Congreso han usado sus facultades de remover oaumentar el número de jueces de la CSJN para ejercer una mayorinfluencia sobre el tribunal, así como también se han valido de técni-cas de control tales como la de evitar nombrar nuevos jueces paracompletar los puestos vacantes. Y aun cuando la CSJN ha intentadoser independiente, como en el caso “Bazterrica”5, en el que declaróinconstitucional una ley que criminalizaba el uso personal de drogas,los otros poderes la han ignorado deliberadamente. Luego del fallo“Bazterrica” el Congreso, a instancias del poder ejecutivo, aprobó unaley haciendo exactamente aquello que la CSJN había declaradoinconstitucional.

No obstante, en los últimos años la CSJN ha dado muestras deuna voluntad de fortalecer su independencia, aun a pesar de las medi-das llevadas a cabo por un presidente fuerte, con el objetivo de limi-tar su poder (como ejemplo se puede mencionar la omisión de com-pletar las dos vacantes en el tribunal, dificultando la obtención de unamayoría de cinco votos para las sentencias). Todavía no es claro elnivel de independencia del que goza o aspira a gozar la CSJN actual-mente, y ciertos sectores aún argumentan que está estrechamentevinculada al poder ejecutivo, pero hay al menos indicios del comien-zo de un proceso para fortalecer su independencia. En este contexto,la decisión en “Verbitsky” puede ser relevante tanto por su significadopara la CSJN y el litigio estratégico, como por lo que supuso para lasituación carcelaria, al menos en el corto plazo.

El caso “Verbitsky” dio a la CSJN la oportunidad de un mayorinvolucramiento en los procesos de cambio social. Creó una nuevaherramienta para el cambio (el hábeas corpus colectivo), invocó nue-vamente los pactos internacionales como un piso mínimo en la pro-tección de los derechos humanos, y trató de ejercer influencia sobre elpoder ejecutivo de la provincia de Buenos Aires. Estos son pasos que,si son respetados, servirán para aumentar el poder de la CSJN y sucapacidad de ejercerlo en futuras situaciones.

Al mismo tiempo, hay que darse cuenta de qué es lo que no hizola CSJN y ser abierto a las críticas. La falla principal de la sentencia delcaso “Verbitsky” es que la decisión emplea la misma lógica que la disi-dencia del juez Fayt. Imagina el papel de la CSJN solamente en su rolde obligar a los otros poderes a cumplir con el derecho que protege,en lugar de enfocarse en su facultad de promover debate. El fallohabla de la importancia de debate social, pero sus resoluciones hacen

5 “Bazterrica, Gustavo M.”, Fallos 308:1412, 1986.

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muy poco para influir él, ya que se enfocan principalmente en cam-bios procedimentales y no en cambios sustantivos. Es decir, el fallo esdirecto en sus órdenes pero ambiguo en su mensaje. Si el poder eje-cutivo no cumple con sus órdenes, y hay poca evidencia de que estédispuesto a cumplir, la decisión no tendrá la influencia que podríatener porque no promoverá el debate. La decisión carece de una afir-mación clara sobre la inconstitucionalidad de las condiciones dedetención. Si bien explicita que éstas resultan inconstitucionales,nunca explica bien el porqué. Es decir, no hay ninguna idea fuerte quedesafíe a los otros actores políticos.

Por ello, lo que sugeriré aquí es que la CSJN debe empezar a pen-sar en forma diferente, tanto en relación a los casos que van a ser obje-to de su decisión, como en la manera en que éstas decisiones van a serescritas. En lugar de enfocarse solamente en áreas donde puede obli-garse al cumplimiento, también debe enfocarse en áreas donde sepuede influir en el debate. En sus opiniones, la CSJN debe contartanto con ideas fuertes que provoquen debate, como con órdenesestrictas de cumplimiento.

Pero antes de desarrollar los argumentos sobre cómo los juecespueden aumentar su capital político y usarlo efectivamente para pro-teger derechos, hay que ser claros acerca de lo que no va a ser objetode discusión en este artículo. Como adelanté en el primer párrafo,aquí sólo trataré las cuestiones positivas y descriptivas, no las cuestio-nes normativas. Es decir, hay muchas cuestiones democráticas que sonrelevantes cuando el poder judicial quiere imponer su visión por sobrela de la población o los poderes elegidos. Estas cuestiones implicanadentrarse en el análisis de teorías sobre la democracia que son pro-fundas e interesantes, y que merecen una discusión por sí mismas,pero que están fuera del alcance de este trabajo6, ya que son cuestio-nes de índole normativa. Aquí vamos a ceñirnos a las cuestiones des-criptivas o positivas, no así a las normativas. La pregunta será ¿en casode que el poder judicial quiera involucrarse en la protección de losderechos fundamentales, cuál es la forma más eficaz para hacerlo?

I. Una teoría del capital político y la independencia

El primer paso para una Corte que quiere proteger derechos con-trovertidos es determinar lo que puede lograr con el capital político

6 Para una discusión sobre estos temas ver, por ejemplo, Carlos Nino, Fundamen-tos de Derecho Constitucional (1992); Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minima-lism on the Supreme Court (1999); John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980); Alexan-der M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1962).

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que ostenta. En el nivel más básico, cuando hablamos del capital polí-tico del poder judicial, estamos refiriéndonos a su legitimidad actual,a su capacidad de adoptar decisiones independientes que sean respe-tadas por la sociedad o por los otros poderes. Entonces, para medir elcapital político hay que conocer tanto el nivel de independencia de laCorte como la voluntad de la población y de los otros poderes paracumplir con sus decisiones.

Hay al menos dos tipos de independencia de la justicia, la inde-pendencia de decisiones y la independencia institucional7. El primerotiene que ver con la imparcialidad de los jueces y el segundo está rela-cionado con su poder de generar decisiones que serán acatadas. Laindependencia de decisiones habla del prejuicio o preferencia de losjueces, mientras la independencia institucional habla de la influenciade fuerzas exteriores a ellos. Si una corte no posee suficiente inde-pendencia institucional, pero sí ostenta un alto grado de independen-cia en sus decisiones, no obstante ser débil podrá en un futuro ganarla independencia institucional y establecerse como un poder más fuer-te, como más adelante mostraré que ocurrió en el famoso precedente“Marbury v. Madison”. Pero si a una Corte le faltan ambos tipos deindependencia, esta Corte será impotente.

Los dos tipos de independencia están interrelacionados. Ni laindependencia de decisión depende exclusivamente de la voluntad delos jueces, ni la independencia institucional depende sólo de la volun-tad de poderes exteriores. Ambos, los jueces y los otros poderes, ejer-cen su influencia sobre ambos tipos de independencia. Si los jueces seestablecen como una fuerza independiente, será más difícil para losotros poderes influirlos. La hipótesis que quiero defender aquí es quesi una corte emite fallos que afirman su independencia y éstos son res-petados por los otros poderes, verá incrementado su capital político, loque le permitirá más adelante poder tomar decisiones contrarias a losintereses de los otros poderes.

Como expondré en el tercer capítulo, la CSJN de la Argentina hasufrido a lo largo de su historia la falta de ambos tipos de indepen-dencia. Con postulaciones como las acontecidas durante el gobiernode Menem, cuyos jueces fueron más notables por su amistad con elpresidente que por sus calificaciones académicas8, frecuentemente los

7 Para una buena discusión de la diferencia entre los dos tipos de independencia,ver Charles Gardner Geyh y Emily Field Van Tassel, Symposium: The Independence of theJudicial Branco in the New Republic, 74 Chi.-Kent L. Rev. 31 (1998).

8 Ver, por ejemplo, Diana Kapiszewski, La Corte Suprema y la política constitucionalen la Argentina post-Menem, en “Revista Jurídica de la Universidad de Palermo”,www.palermo. edu.ar/derecho/PDF/06_juridica01.pdf.

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jueces no han sido imparciales. Y con decisiones como la del presi-dente Kirchner de no cubrir las vacantes de la CSJN por más de unaño9 o la del mismo Menem de aumentar el número de jueces en laCSJN10, el Poder Ejecutivo y los otros poderes han intentado influirsobre las decisiones (o, en el caso de Kirchner, la falta de decisiones)del Poder Judicial. Pero ha habido momentos en la historia en los cua-les la CSJN ha poseído un cierto grado de independencia en sus deci-siones, como ocurrió durante el gobierno del presidente Alfonsín y,más recientemente, durante esta presidencia11.

Entonces, si la CSJN quiere gozar de una mayor independenciainstitucional, puede hacer algo para obtenerlo, pero sus acciones sólotendrán un impacto limitado. Igualmente, el litigio estratégico puedeser un mecanismo para ayudar a la CSJN a fortalecer su rol comodefensora de los derechos fundamentales. El litigio estratégico puedehacer posible en el futuro lo que no es posible de realizar hoy. Los abo-gados involucrados en el litigio estratégico no deben pensar solamenteen lo que la CSJN puede decidir hoy, sino también en de qué maneralos casos que presenta pueden contribuir a aumentar el capital políticode la Corte. Deben pensar en cómo pueden reforzar la credibilidad delpoder judicial, a través de casos que mejoran la forma en que la CSJNes percibida en la sociedad, para que en el futuro ésta pueda involu-crarse más directamente en los problemas de trascendencia.

La hipótesis de que la CSJN tiene control sobre su propio capitalpolítico no es una idea nueva, pero usualmente está centrada en unconcepto diferente; en cómo no debe dilapidarse el capital político, enlugar de cómo contribuir a aumentarlo. La teoría, originalmente pro-puesto por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos FelixFrankfurter, ha sido repetida por algunos de los académicos estadou-nidenses más influyentes como Alexander Bickel y Jesse Choper12.

9 Véase En la Corte hay diferencias sobre cómo cubrir las vacantes, en “La Nación”,9/11/2006.

10 Ver Iaryczower, Spiller y Tomasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cit. Nota que el Senado del presidenteKirchner recientemente achicó el número de jueces a cinco. Véase Ya es ley: la CorteSuprema tendrá menos miembros, en “La Nación”, 30/11/2006.

11 Hay que notar que no es una cuestión de blanco o negro. Durante la época deAlfonsín, la CSJN fue independiente del poder político sólo hasta cierto punto, ya quetodavía mantenía fuertes vínculos con el presidente. El hecho es que esta integración dela Corte mostró en varios momentos un genuino interés por constituirse en un fuertereferente institucional.

12 Feliz Frankfurter expresó su teoría en la disidencia del caso “Baker v. Carr”,369 U.S. 186, 267 (1962), cuando argumentó que la Corte debe cuidarse de no entro-

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Frankfurter, Bickel, y Choper creían que para mantener su capitalpolítico, la Corte debía abstenerse de involucrarse en algunos temas.Para Frankfurter, la Corte no debía meterse en cuestiones políticas13;para Choper, en cuestiones de federalismo y separación de poderes14;para Bickel, en cuestiones muy controversiales15.

Aunque es difícil medir el capital político de un tribunal como laCorte Suprema, decisiones recientes como el caso “Bush v. Gore”16 en

meterse en conflictos políticos. Frankfurter notó: “la indiferencia a los límites inhe-rentes en el ejercicio efectivo del ‘Poder Judicial’ de la Corte … posiblemente puede serperjudicial para la posición de la Corte como el órgano último de la ‘Ley suprema de laTierra’ en la serie enorme de problemas legales, frecuentemente enredados fuertemen-te con el sentimiento popular, sobre los cuales esta Corte deben pronunciarse. La auto-ridad de la Corte –sin monedero ni espada– depende en última estancia de la confianzapública basada en su sanción moral” (“Disregard of inherent limits in the effective exercise ofthe Court’s ‘judicial Power’ … may well impair the Court’s position as the ultimate organ of ‘thesupreme Law of the Land’ in that vast range of legal problems, often strongly entangled in popu-lar feeling, on which this Court must pronounce. The Court’s authority –possessed of neither thepurse nor the sword– ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction”); véasetambién Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); Jesse H. Choper, JudicialReview and the National Political Process (1980).

13 La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que no va a entrome-terse en cuestiones políticas, pero ha sido bastante difícil discernir exactamente qué esuna cuestión política. La Corte dijo que hay dos racionalidades dominantes para deter-minar si una cuestión es “política”; primero, si es una cuestión que ha sido “asignada”a los otros poderes y, segundo, si es un tipo de cuestión que es susceptible de una deter-minación judicial. Véase “Baker v. Carr”, 369 U.S. 186, 222 (1962). Esta definición esmuy vaga y ha resultado en una doctrina bastante inconsistente, por lo que resulta difí-cil describir lógicamente cómo se diferencian muchos de los casos “políticos” de los casosque son justiciables. Ver Richard H. Fallon Jr., Judicially Manageable Standards and Cons-titutional Meaning, 119 Harv. L. Rev. 1274, 1285-97 (2006).

14 Para Choper, el deseo de dejar de decidir los casos que trata de separaciones depoderes y federalismo vino de una preocupación pragmática. Quería que la Corte aban-donara estos casos para que guardara el máximo capital político posible para usarlo enla defensa de derechos civiles. Es decir, Choper reconocía que la Corte tenía suficientecapital político para decidir estos casos, pero pensaba que era un gasto de recursos queserían mejor utilizados en proteger los derechos fundamentales. Ver Jesse H. Choper,Judicial Review and the National Political Process (1980).

15 Bickel temía los efectos antidemocráticos de un Poder Judicial activo que inva-lidara las decisiones de una mayoría. Por razones democráticas, Bickel quería que laCorte no decidiera casos que podían ser decididos por la población o sus representanteselegidos. Tenía dudas sobre la sabiduría de “Marbury v. Madison” y, no obstante reco-nocer la necesidad del control judicial en una democracia, pensaba que éste sólo debíaser usado para invalidar una ley democrática cuando era absolutamente necesario. VerAlexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962).

16 “Bush v. Gore”, 531 U.S. 98 (2000).

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los Estados Unidos, parecen sugerir que los miedos de Frankfurter,Bickel, y Choper son exagerados. En este caso, cinco jueces se aboca-ron en forma directa a decidir una elección presidencial, lo que resul-ta diametralmente contrario a la doctrina que la Corte por años habíaarticulado. La decisión fue vista por casi todos como una decisióntotalmente política. A pesar de algunos pronósticos iniciales sobre lamagnitud del daño que esta decisión ocasionaba a la Corte, no hayninguna indicación de que ésta haya perdido su capacidad de hacercumplir sus decisiones por parte de los otros poderes. Por el contrario,en los años siguientes decidió una serie de casos polémicos como“Lawrence v. Texas”, en el cual declaró inconstitucional una ley queprohibía a dos personas del mismo sexo tener ciertas relaciones ínti-mas17. Contrariamente a lo que advirtieron Frankfurter, Bickel, yChoper, “Bush v. Gore” sugiere que una Corte puede acumular bas-tante capital político decidiendo cuestiones políticas, cuestiones defederalismo, y aun cuestiones bien controvertidos, sin por ello perderuna porción considerable de su capital.

La protección del capital político es bastante más complicada queuna simple regla que sugiera no meterse en ciertos temas. El capitalpolítico necesario para hacer algo depende tanto del cuerpo por símismo como del tema. Depende de cuánto poder le haya sido otorga-do o haya sido asumido por la Corte en la sociedad. Cuanto más poderhaya asumido o le haya sido otorgado, mayor amplitud tendrá en lostemas a tratar. Entonces, la cuestión para la Corte es saber cuál puedeser la mejor manera de asumir poder.

Para entender cómo un poder judicial aumenta su propio capitalpolítico, no hay mejor ejemplo que la Corte Suprema de los EstadosUnidos. La Corte es vista como la cabeza de uno de los sistemas de jus-ticia más fuertes del mundo, y frecuentemente es descripto como unmodelo al cual otros sistemas aspiran a emular. Pero esto no ha sidosiempre así. En sus primeros 66 años de funcionamiento la Corte sólotachó de inconstitucional una ley. La historia de cómo la Corte logróel poder que ahora ostenta puede servir como un ejemplo para otrascortes que quieren aumentar su propio capital político y meterse enlos problemas controvertidos de la sociedad.

El problema de utilizar la experiencia estadounidense como guíaes que hay un mito imperante que resulta falso acerca de cómo laCorte estadounidense asumió y aumentó su poder. El mito es que laCorte estableció su poder de revisión judicial en el caso “Marbury v.Madison”, y que sólo después de ello logró suficiente poder como parasolucionar problemas sociales, como en el caso “Brown v. Board of

17 “Lawrence v. Texas”, 539 U.S. 558 (2003).

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Education”, en el que declaró la inconstitucionalidad de la segregaciónen las escuelas. Esta historia es agradable pero es incompleta y enga-ñosa. Como se explicará, ni “Marbury” ni “Brown” lograron lo quecuenta esta historia. Al contrario, estos casos lograron algo bastantemodesto. En ambos casos, se afirmó que la Corte tenía poder para daruna orden, pero la realidad es que fueron bastante cautelosos, y en lapráctica no lo ordenaron. Más aún, esta forma de relatar la historiaresulta peligrosa, ya que induce a jueces y abogados involucrados enel litigio estratégico a conclusiones erróneas. Esta historia sugiere quedeben enfocarse en cómo solucionar los problemas en forma directa oinmediata, pero como mostrará la experiencia de la Corte estadouni-dense, en lugar de ello muchas veces los actores deben preocuparsepor buscar la forma adecuada de promover el debate.

El capital político tan alto de la Corte Suprema de los Estados Uni-dos no proviene de un caso como “Marbury”. Por el contrario, elpoder de la Corte viene de una historia larga y de una serie de deci-siones prudentes. Quizá el indicador más importante de este poder dela Corte sea la falta de ejemplos de órdenes que los otros poderes norespetaron. El Poder Ejecutivo ha hecho cumplir los fallos de la Corte,aun cuando estos han sido conflictivos18. Si bien hay ejemplos dealgún presidente que no cumplió con una decisión de la Corte, éstasson excepciones, pero no la norma19. Por ejemplo, como veremos, elpresidente Eisenhower no llevó adelante prácticamente ningunaacción para cumplir con el mandato de “Brown” de integrar las escue-las públicas20. En el mismo sentido, luego de una decisión en que la

18 Ver John A. Ferejohn y Larry D. Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary:Institucionalizing Judicial Restraint, 77 N.Y.U.L. Rev. 962, 983 n. 58 (2002).

19 Los profesores Ferejohn y Kramer han encontrado: “en la práctica, los presi-dentes usualmente han respaldado aún fallos controversiales de la Corte … AndrewJackson aparentemente ignoró mandatos judiciales en un caso afectando los IndiosCherokee (resultando en una historia apócrifa que nos muestra a Jackson quejándosede que John Marhsall debe hacer que la gente cumpla con sus decisiones por si mismo).Pero como Barry Friedman ha notado, los desacuerdos que tenía Jackson con la Cortetenían lugar cuando la lucha sobre la revisión judicial todavía era joven, y Jackson esta-ba dispuesto a respaldar a la Corte con cuestiones controversiales que amenazaban a laUnión, como cuando el tema de la anulación de las leyes estaba en juego” (“In practice,presidents usually have backed even controversial rulings from the Court … Andrew Jackson appa-rently ignored judicial mandates in a case involving the Cherokee Indians (leading to an apocryp-hal story that has Jackson grumbling about how John Marshall should enforce his own decisions.But as Barry Friedman has pointed out, Jackson’s travails with the Court took place when thestruggle over judicial review was still young, and Jackson was prepared to back the Court whencontroversial questions threatening the Union, like nullification, were at stake”). Ferejohn y Kra-mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.

20 Ver la discusión en el apartado II. 2.

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Corte estableció que el rezo en escuelas públicas violaba la separaciónde la iglesia y el estado establecida por la Constitución, muchas escue-las continúan hoy en día con esta práctica. Sin embargo, en la histo-ria de los Estados Unidos ha habido una sola instancia en que un pre-sidente haya directamente ignorado una orden de la Corte21.

Entonces, ¿como se explica este poder? Los académicos JohnFerejohn y Larry Kramer razonan que “la buena voluntad de los Pre-sidentes para sostener a la Corte Suprema en casos como “Brown” sinduda depende parcialmente del hecho de que los jueces ponen al Pre-sidente en esa posición en muy pocas ocasiones”22, La Corte puedemantener su habilidad de servir como un control de los otros poderesporque sólo utiliza su poder de enfrentarlos en forma estratégica. Aveces, aun si está convencida de la legitimidad de su actuación, laCorte debe abstenerse de hacerlo. El mejor ejemplo es el caso “Mar-bury v. Madison”, que si bien es convencionalmente entendido comoun avance sobre el poder ejecutivo, en realidad fue un ejemplo deprudencia, cautela y deferencia.

I. 1. Cómo una Corte puede manejar su propio capital político: elejemplo de “Marbury v. Madison”

“Marbury v. Madison” es un caso importante para entender loslímites del poder judicial y cómo la Corte Suprema puede guardar su

21 Los profesores Ferejohn y Kramer han notado: “con la notable excepción de laadministración Lincoln, los presidentes subsiguientes han rehuido de seguir el ejemplode Jackson. Lincoln ignoró una orden del presidente de la Corte Suprema para poneren libertad a un preso en Ex parte Merryman, y su gabinete (por debajo de Andrew Jack-son) también respetó poco la orden de la Corte en Ex parte Milligan sobre que los juiciosmilitares debían cesar. Pero las guerras civiles tienden a resentir el proceso legal, y nin-guno de los sucesores de Lincoln han sido tan descargado. El presidente Eisenhower fuequien más se acercó al enfrentar la resistencia masiva a la orden de integrar dada por laCorte, por la cual Eisenhower demostraba poco entusiasmo. No obstante, en última ins-tancia respaldó la Corte y trabajó para asegurar que sus órdenes fuesen obedecidas”.(“With the notable exception of the Lincoln Administration, moreover, subsequent presidents haveshied away from following Jackson’s example. Lincoln ignored an order by Chief Justice Taney torelease a prisoner in Ex parte Merryman, and his cabinet (under Andrew Johnson) gave equallyscant respect to the Supreme Court’s command in Ex parte Milligan that military trials cease. Butcivil wars tend to strain the legal process, and none of Lincoln’s successors have been quite so bra-zen. President Eisenhower came closest when faced with massive resistance to the Court’s desegre-gation orders, for which Eisenhower seemingly had little enthusiasm. Even Eisenhower, however,ultimately backed the Court and acted to ensure that its orders were obeyed”). Ferejohn y Kra-mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.

22 Ferejohn y Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judi-cial Restraint, citado.

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propio capital político, ya que involucra directamente la habilidad dela Corte para enfrentar a los otros poderes del gobierno y establecersecomo un poder independiente y fuerte.

El principal mito del caso es que estableció el papel de los juecescomo guardianes de la constitucionalidad de las leyes23. La imagenque se pretende instalar a raíz de este fallo, de un juez sin vínculos conel mundo político, que toma decisiones motivado exclusivamente porcriterios legales, en lugar de hacerlo guiado por influencias externas,nos recuerda bastante a la famosa imagen de la justicia ciega. Desa-fortunadamente, el mensaje real del fallo es radicalmente opuesto. Deesta manera, el fallo de “Marbury” es tan importante por lo que dicecomo por lo que no dice. El caso fue decido durante un período inten-so de desorden político, cuando el rol de la Corte Suprema en lademocracia era bastante precario.

Sintéticamente, los hechos del caso son los siguientes: en las elec-ciones presidenciales de 1800, el Republicano Thomas Jeffersonderrotó a John Adams, Federalista y por ese entonces presidente enejercicio. Después de las elecciones y antes de que Thomas Jeffersonasumiera la presidencia, John Adams y su partido de los Federalistascontrolaron el gobierno por dos semanas. Sabiendo que estaban apunto de perder su mandato, los Federalistas en el Congreso lograronla aprobación de una nueva Ley de regulación del Poder Judicial conel fin de conservar poder para su partido. Este mismo acto redujo elnúmero de jueces de la Corte Suprema de seis a cinco con la próximavacante, y creó una serie de nuevos puestos judiciales para que Adamspudiera nombrar jueces del partido de los Federalistas. En uno de susúltimos actos como presidente, Adams nombró 42 jueces para cubrirlos puestos nuevos.

Luego el Senado, en su último día bajo el control del partido delos Federalistas, confirmó todas las comisiones nuevas. Por ley, lascomisiones nuevas tenían que ser firmadas por Adams y su Secretariodel Estado John Marshall (quien también iba a ser el jefe de la Corte

23 Para constatar la existencia de este mito en la doctrina argentina ver, por ejem-plo, Adolfo Roberto Vázquez, El control de constitucionalidad de las leyes en la RepúblicaArgentina, en “La Ley”, 1997-F-1159, en donde apunta que el caso de “Marbury”: “creópretorianamente el sistema de control de constitucionalidad de aquel país”; tambiénMaría Milicic y Víctor Corvalán, Reflexiones sobre el rol de los jueces en el estado de derecho,en “La Ley”, Sup. Penal, agosto de 2005, p. 12, donde afirman: “Aparece en el diseñonorteamericano un Poder Judicial fuerte, diseñado como un poder político dentro delsistema de organización del Estado, con una Corte Suprema cuyas atribuciones no erandel todo claras y que a partir del caso ‘Marbury vs. Madison’ consolidó su atribución decontrol en relación a los otros dos poderes del Estado”.

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Suprema), y entregadas a los nuevos jueces para ser válidas. Por unaequivocación en la entrega de las comisiones, algunas nunca fueronrecibidas antes de que Jefferson asumiera la presidencia el próximodía. Jefferson ordenó a su nuevo Secretario de Estado, James Madi-son, que detuviera las comisiones que aún no habían sido entregadas.Una de las comisiones detenidas fue la de la Justicia de Paz de WilliamMarbury.

El nuevo Congreso, controlado por los Republicanos, revocó laLey de regulación del Poder Judicial de 1801 y sancionó su propia Leydel Poder Judicial en 1802. Para asegurar que la Corte Suprema nodeclarara inconstitucionales sus actos, una de las provisiones de la Leydel Poder Judicial de 1802 fue cancelar las sesiones de la Corte Supre-ma de 1802. Entonces, Marbury tuvo que esperar hasta 1803 para quela Corte decidiera su caso.

Cuando la Corte finalmente decidió el caso de “Marbury”, lo deci-dió con el conocimiento que el Congreso ya lo había censurado por unaño, y si decidía en contra de los Republicanos lo mejor que podríapasar era que los Republicanos ignoraran esa orden. Lo más grave quepodía pasar era un juicio político contra el juez Samuel Chase, lo queocurrió de todos modos24.

Solamente en este contexto podemos entender el fallo de “Mar-bury” como un intento de un poder judicial débil y amenazado porluchar por su propia existencia. La Corte tuvo pocas buenas opciones.Si no hacía nada, habría sido visto como un cuerpo impotente que nopodía defenderse contra un ataque directo a su independencia (v. gr.,la cancelación de su mandato de 1802). Por otro lado, si reprendía alos Republicanos y ordenaba que se entregaran las comisiones, sinduda la orden no sería respetada y probablemente sería denunciado eljuez Samuel Chase.

Entonces, ¿qué hizo la Corte en realidad? Si bien estamos acos-tumbrados a decir que “Marbury” estableció la revisión judicial, locierto es que la revisión judicial fue contemplada desde la ratificaciónde la Constitución y la primera Ley del Poder Judicial aprobada por elCongreso en 178925. Tampoco podemos decir con toda sinceridad que

24 Ver Sanford Levinson y Jack M. Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madi-son?, borrador para ser publicado en Constitutional Commentary, 2003, www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/whatarethefactsofmarbury1.pdf, p. 6; Mark A. Graber, The Scholars-hip of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, 38Tulsa L. Rev. 609, 618 (2003).

25 Ver Alexander Hamilton, The Federalist Papers 78; Saikrishna B. Prakash y JohnC. Yoo, The Origins of Judicial Review, 70 U. Chi. L. Rev. 887 (2003).

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el caso “Marbury” representa la primera vez que la Corte ejerció estepoder. Mientras sí es cierto que el caso constituye la primera vez queuna ley fue declarada inconstitucional por la Corte, esto fue hecho deforma tal de no tener que enfrentarse con ninguna otra rama delgobierno. Al final del día, Marbury no recibió su comisión. La ley quela Corte declaró inconstitucional no fue la Ley que revocó la Ley delPoder Judicial de 1801. Tampoco declaró inconstitucional el acto deJefferson de negarse a entregar las comisiones. De hecho, la ley que laCorte declaró inconstitucional no tenía nada que ver con la polémicasobre las comisiones.

En el fondo, el uso del poder de revisión judicial en “Marbury” nofue tanto una demostración de fuerza de la justicia como una manerade salvar las apariencias26. La ley declarada inconstitucional fue unaparte de la Ley del Poder Judicial de 1789 que dio a la Corte Supremacompetencia originaria sobre algunos casos. Para declarar que el Con-greso no tenía el poder de aumentar su competencia originaria, laCorte podía haber dicho que Marbury tenía derecho a recibir su comi-sión y que un mandamiento que proveyera ello era el remedio idóneoy, al mismo tiempo, podía evitar ordenar ese remedio argumentandoque no poseía jurisdicción.

Entonces, ¿cómo entendemos la decisión en “Marbury”? Legal-mente, el único cuerpo del gobierno que enfrentó la Corte fue a símismo, al limitar su propia jurisdicción y al achicar el universo decasos sobre los que tenía competencia. Políticamente, en el cortoplazo, era difícil percibir qué era lo que había establecido la Corte.Aun si ello fue la primera expresión de revisión judicial, no la esta-bleció como una práctica que podía ser usada para enfrentar a losotros poderes. Pasaron más de 50 años hasta que la práctica fuera nue-vamente utilizada en el tristemente recordado caso “Dred Scott” v.Sandford27. Después de “Marbury”, la Corte todavía estaba incapacita-da de facto para refrenar a los otros poderes declarando la inconstitu-cionalidad de las leyes. Como ha notado Mark Graber,

26 Como nota Mark A. Graber: “Marbury no estableció ningún elemento adicio-nal a la revisión judicial. La decisión es mejor conocida como un esfuerzo por preservar,en un contexto político hostil, algunos elementos cruciales de la práctica establecida en1789”. Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marburyand the Judicial Act of 1789, cit. (“Marbury established no additional element of judicial review.The decision is best understood as an effort to preserve in a more hostile political environment somecrucial elements of the practice established in 1789”).

27 60 U.S. (19 How.) 393 (1856). Ver el apartado II. 6 con una discusión del fallo“Dred Scott”.

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“La revisión judicial sobrevivió en el nuevo universo político partidario…porque la Corte Marshall, mientras continuaba haciendo ruidos anti-par-tidarios, usó el poder judicial solamente cuando al hacerlo avanzó sobrepolíticas elegidas por al menos algunos miembros de la coalición domi-nante de Jefferson. La revisión judicial en 1803 y subsiguiente fue unamanera de motorizar intereses políticos y no un mecanismo para frenara las mayorías nacionales”28.

Pero el contexto circundante de la decisión de “Marbury” no impli-ca en modo alguno quitarle mérito a la decisión. Por el contrario, dadaslas circunstancias en las que se encontraba la Corte, la decisión es aúnmás impresionante. En una situación donde no tenía el poder políticopara llevar adelante un cambio, y donde cualquier decisión parecía serun sendero a la derrota, la Corte encontró una manera de involucrarseen el tema de forma tal que hizo posible la revisión judicial en el futu-ro. A su vez, con su decisión cambió las relaciones entre los poderesjudiciales, legislativos, y ejecutivos en países de todo el mundo.

Entonces “Marbury” es un ejemplo de construcción de capitalpolítico en donde antes no existía. Fuera de esto, el fallo parece débil.Ni proveyó a Marbury de su comisión, ni frenó a los republicanos y,en realidad, achicó la jurisdicción de la Corte. Pero entendido en elcontexto de su capital político, los éxitos del fallo se vuelven claros;evadió su propia marginalización como un cuerpo ineficaz y sentó lasbases de la revisión judicial para que pudiera ser utilizada en el futu-ro. En este sentido, si bien la noción de que “Marbury” creó la revi-sión judicial es imprecisa, ella no es equivocada.

Como nota Jack Balkin y Sanford Levinson en su comentariosobre el fallo:

“… una parte importante del trabajo de los tribunales consiste en lograrconsecuencias buenas dentro de una cautelosa combinación de aserción yreserva judicial; sabiendo cuándo intervenir y cuándo quedarse afuera,cuándo aguijonear a las ramas políticas para tomar acción y cuando evitarcaer en una lucha innecesaria y arriesgarse a una reacción contraria”29.

28 Ver Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Mar-bury and the Judicial Act of 1789, cit. (“Judicial review survived in the new partisan politicaluniverse brought forth by the Revolution of 1800 because the Marshall Court, while continuing tomake anti-partisan noises, used the judicial power only when doing so advanced policies preferredby at least some members of the dominant Jeffersonian coalition. Judicial review in 1803 andafterwards was a means for advancing various political interests, not a device for checking natio-nal majorities”).

29 Ver Levinson y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit., p. 18 (“animportant part of the work of courts is to achieve good consequences through a careful combina-

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Entonces, al momento de analizar el fallo “Verbitsky” y el ámbitode cambio social en de los fallos de la CSJN, la pregunta no debería ser“¿Qué hizo la Corte en “Verbitsky” para solucionar los problemas car-celarios?”, sino “¿Qué podía hacer la Corte para solucionar los proble-mas carcelarios dado el capital político que tenía?”, y “¿Qué inciden-cia tuvo el fallo “Verbitsky” en el capital político de la Corte?”.

II. El poder de promover el diálogo: “Brown v. Board of Education”

Como lo demuestra el caso “Marbury”, el hecho de que a unaCorte le falte capital político para provocar un cambio en forma direc-ta no necesariamente le impide hacerlo de forma paulatina. WilliamMarbury nunca recibió su comisión, pero el fallo permitió que perso-nas en la misma situación recibieran comisiones en el futuro, ya quela Corte estableció una idea de su poder que eventualmente termina-ría siendo aceptada por la sociedad. A la Corte le faltaba el capital polí-tico para restablecer el derecho de inmediato, pero todavía podía uti-lizar la fuerza de sus ideas para asegurarlo en el futuro. Entonces,aunque no es estrictamente un fallo de litigio estratégico, “Marbury”sugiere cómo la CSJN debe abordar estos casos. Para proteger mejorlos derechos, la CSJN debe tener en cuenta cómo puede manejar sucapital político. Primero debe examinar si posee el capital políticonecesario para llevar a cabo el cambio en el tiempo inmediato. Si nolo tiene, debe preguntarse si posee el capital político para hacerlo deuna manera indirecta, estableciendo una idea fuerte que cambia eldebate y la posicione como un actor de referencia en el tema. Además,siempre debe tener en cuenta cómo los otros poderes y la sociedadreaccionarán a la decisión para determinar la incidencia que esto ten-drá en su capital político futuro.

Las lecciones de “Marbury” sobre cómo un tribunal puede mane-jar su propio capital político son igualmente aplicables a otros casos de

tion of judicial assertion and judicial restraint ; through knowing when to intervene and whento stay aloof, when to goad the political branches into action and when to avoid creating unneces-sary strife and risk backlash and reaction”); ver, también, Graber, The Scholarship of SanfordLevinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, cit., donde sedestaca: “La decision judicial por la cual la justicia carece de jurisdicción suficiente paraproveer una orden escrita habilitando a Marbury a obtener su comisión ilustra como lajusticia estratégicamente manipula la ley para evitar tomar decisiones que podríandañar el prestigio y el poder del sistema judicial” (“The judicial ruling that the Justices lac-ked the jurisdiction necessary to issue a writ entitling Marbury to his commission illustrates howJustices strategically manipulate law to avoid making decisions that might damage judicial pres-tige and power”).

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litigio estratégico, como se puso en claro en “Brown v. Board of Edu-cation”. El mito popular local sobre el caso “Brown” tiene muchospuntos en común con el del caso “Marbury”. Cuenta la historia de unaCorte fuerte que enfrenta a los otros poderes para cambiar las institu-ciones de la sociedad. En “Brown”, este mito en su forma más ele-mental nos cuenta que había segregación en las escuelas públicas delsur de los Estados Unidos y que la Corte, mediante esta decisión, logróintegrarlas al establecer el principio de que clasificar a los ciudadanospor el color de su piel resulta inconstitucional. Pero en realidad, laCorte en “Brown” no logró la integración en las escuelas. Más de 50años después del fallo, un gran porcentaje de las escuelas del país con-tinúa segregando por la raza, y en los últimos veinte años la situaciónha empeorando30. Más aún, el fallo tampoco estableció que clasificara ciudadanos por el color de su piel era inconstitucional31.

Sin embargo, algunas semanas después del fallo el juez StanleyReed, quién fue el último juez en ponerse de acuerdo con la decisión,declaró que ese fue el caso más importante en sus 15 años en la Cortey que si “no fue la decisión más importante en la historia de la Corte,estuvo muy cerca”32. Y mientras actualmente existe en los círculosacadémicos un fuerte debate acerca de si “Brown” fue un éxito o unfracaso33, una gran mayoría lo sigue reivindicando como uno de loscasos más importantes para la Corte e incluso para el país34.

30 Ver Gary Orfield, Schools More Separate: Consequences of a Decade of Resegregation(2001), The Civil Rights Project, Harvard University, www.civilrightsproject.harvard.edu/research/deseg/Schools_More_Separate.pdf; Michael J. Klarm, Brown, Racial Change, and theCivil Rights Movement, 80 Va. L. Rev. 7 (1994).

31 Como nota Reva Siegel, este principio solamente fue establecido después deaños de discusiones en las cortes circundantemente a la imposición del fallo. Ver RevaB. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in ConstitutionalStruggles over “Brown”, 117 Harv. L. Rev. 1470 (2004).

32 Paul Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. ByMichael J. Klarman, 118 Harv. L. Rev. 973 (2005).

33 Para un resumen de algunos de los argumentos de la discusión, ver Finkelman,Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown: From Jim Crow to CivilRights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. By Michael J. Klarman, citado.

34 Ver, por ejemplo, Ronald S. Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, 47 How.L.J. 29 (2003). El autor nota que “Brown” ha sido conocido como el caso más celebra-do en la historia de la Corte y que algunos lo han llamado una maravillosa declaraciónde promesa constitucional (marvelous statement of constitutional promise) y una inversiónde las afirmaciones que apoyaron la tesis de inferioridad social de Plessy (a reversal of theassumptions that supported Plessy’s social inferiority thesis).

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Lo que está muy claro es que cualquier éxito que pueda atribuír-sele a “Brown” no se debe ni a su lógica o a su razonamiento legal. Alcontrario, existe un consenso en que la justificación dada para soste-ner lo resuelto es, en el mejor de los casos, poco convincente35 y, enel peor de los casos, implícitamente racista por la forma en que presu-me la inferioridad de los afroamericanos36.

Entonces, si “Brown” no es un éxito ni por la integración de lasescuelas ni por su razonamiento legal, ¿por qué debemos celebrar ladecisión de la Corte en el caso? Ésta es una pregunta que no se res-ponde fácilmente. No obstante, si aceptamos que “Brown” es un éxito,solamente podemos hacerlo a partir de entender cómo la Corte existeen el sistema político y cómo maneja su propio capital político37. Laimportancia de entender a la Corte y a “Brown” de esta manera es quepermite a los adherentes del litigio estratégico un mejor entendimien-to sobre el abordaje y los límites de estas acciones. Entonces, paraempezar a entender “Brown”, hay que entender en qué situación seencontraban la sociedad y la Corte en 1954.

Para 1954, las escuelas no eran las únicas instituciones con segre-gación. Casi todas las instituciones de la sociedad, desde los hospitales

35 Empezando con la famosa lectura de Herbert Wechsler en 1959, han apareci-do una serie de artículos y libros muy críticos de la lógica legal y científica que fue labase de la decisión de la Corte en “Brown”. Véase Herbert Wechsler, Toward Neutral Prin-ciples of Constitutional Law, 73 Harv L. Rev. 1 (1959). Wechsler sugirió que dada su sim-patía por el resultado de “Brown”, la decisión no podía ser justificado por principiosneutrales.

36 Ver, por ejemplo, Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, citado.

37 Jack Balkin ha notado que lo que nos enseña “Brown” no es algo normativo,sino algo positivo, en el sentido en que nos muestra lo que puede lograr el Poder Judi-cial. Ver Jack M. Balkin, What Brown Teaches Us about Constitutional Theory, 90 Va. L. Rev.1537, 1537 (2004); “‘Brown’ ofrece lecciones importantes para la teoría constitucional.No obstante, la mayoría de las lecciones de ‘Brown’ son lecciones sobre teoría constitu-cional positiva y no teoría constitucional normativa. La teoría constitucional positivaestudia cómo el sistema constitucional funciona y se desarrolla. Enfoca en cómo insti-tuciones políticas y el gobierno se influyen y se interrelacionan, y cómo característicasde la política y la estructura institucional influyen en la creación y desarrollo de la doc-trina constitucional. La teoría constitucional normativa, como implica su nombre, estáinteresada en aquello que las personas deben hacer” (“‘Brown’ does offer important lessonsfor constitutional theory. For the most part, however, they are lessons about positive constitutionaltheory, not normative constitutional theory. Positive constitutional theory studies how the constitu-tional system works and develops over time. It focuses on how government and political institutionsinfluence and interact with each other, and how features of politics and institutional structureinfluence the creation and development of constitutional doctrine. Normative constitutional theory,as its name implies, is interested in what people should do”).

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hasta los cementerios, los hoteles, los parques, y los baños públicos,estaban segregadas. Pero sin duda, la institución más importante quesufría este problema era el casamiento. En casi todos los estados (conexcepción de Vermont) existían leyes criminalizando el casamientoentre personas de diferentes razas. Para ese año, leyes de este tipo eranhabituales en el sur de los Estados Unidos. El miedo a la unión derazas era tan fuerte que incluso una prominente teoría postulaba que“sólo una gota” de sangre de una persona afroamericana bastaba parahacer a alguien afroamericano. Es decir, si alguien tenía aún un únicoantepasado afroamericano, sería visto como tal por los demás. Estetemor a la mezcla de razas era fundamental en el pensamiento demuchos ciudadanos blancos del sur, y hay de hecho suficiente evi-dencia que muestra que cualquier intento de cambio con relación aestas leyes hubiese aparejado una fuerte oposición e incluso violencia.

De alguna manera, la decisión en “Brown” trató tanto de la cues-tión del casamiento como de las escuelas. En esencia, la pregunta en“Brown” fue la misma pregunta de “Plessy v. Ferguson”38 de 1896. En“Plessy”, la Corte Suprema decidió que la separación de las razas enlos trenes –ya que a los afroamericanos se les permitía sólo viajar entercera clase– no violaba la Constitución. Allí la Corte creó el famosoestándar “separados pero iguales”. A la luz de “Plessy”, la preguntaque contestó la Corte en “Brown” no solamente se refirió a la situa-ción de las escuelas separadas, sino que abarcó a la separación de razaspracticada por la mayoría de las instituciones del Estado. Si decidíaque la segregación era inconstitucional, la implicancia sería que todaslas instituciones separadas, y especialmente la institución del casa-miento, también lo serían.

Existe evidencia de que los ministros de la Corte anticiparon laviolenta oposición que supondría su decisión de integrar las escue-las39. Si también trataban de anular las restantes leyes que consagra-ban la segregación en hospitales, buses, restaurantes, y otras institu-ciones, parece bastante claro que la decisión no habría sido respetadaporque, además de la previsible resistencia que ello generaría en elsur, la Corte tampoco contaba con un poder ejecutivo ni un congresodispuestos a obligar a los estados de la unión a cumplir con la orden40.

38 163 U.S. 537 (1896).

39 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By Michael J. Klarman, citado.

40 William N. Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, 97 W. Va. L. Rev. 141,166 (1994).

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Es decir, a la Corte le faltaba el capital político para tomar una deci-sión tan controversial, y tampoco estaba en condiciones de emitir unaorden que no pudiera hacer cumplir y suscitara una fuerte oposicióne incitara a la violencia. También existía temor a que esto aislara a laCorte y menguara su capacidad de emitir órdenes controversiales enel futuro.

II. 1. “Brown” y “Giles v. Harris”

No es fácil determinar en qué medida estos temores influyeron enla decisión de la Corte en “Brown”, pero sí es claro que en similarescontextos estos miedos ejercieron su influencia, como en el caso de unimportante pero desconocido precedente llamado “Giles v. Harris”41.Después de la Guerra Civil en los Estados Unidos, hubo un período dereconstrucción en el que las fuerzas del norte se quedaron en el surpara asegurarse que estos estados se reorganizaran sobre bases com-patibles con las nuevas leyes, enmiendas, y acuerdos. Después de laXV Enmienda, los afroamericanos del sur podían votar por primeravez, y como grupo constituían la mayoría en los estados de Alabama,Florida, Louisiana, Mississippi, y South Carolina. Casi el 90% de afro-americanos votó en la década de 1870 en algunas elecciones. Perocuando se retiraron las fuerzas del norte, los gobiernos y sociedadesdel sur comenzaron a tomar medidas, tanto de jure como de facto, paralimitar el voto de los afroamericanos. Por medio de intimidaciones,amenazas, manipulación del voto, leyes que imponían limitaciones enfunción del alfabetismo o la capacidad para pagar los impuestos, entreotros. Es decir que la capacidad de votar de los afroamericanos fue eli-minada casi completamente. En algunos lugares como Virginia, nin-guno de ellos podía votar42.

Para combatir estas prácticas Jackson Giles, afroamericano deAlabama, presentó una acción en su nombre y en el de 5.000 perso-nas que se encontraban en situaciones similares. Giles pidió que sedictara un mandamiento ordenando que el gobierno añadiera susnombres al padrón de votantes. Aunque la Corte reconoció la exis-tencia de un esquema global que tenía como fin impedir el voto depersonas que se encontraban calificadas para hacerlo, a través de unvoto firmado por el juez Oliver Wendell Holmes, finalmente se negó a

41 189 U.S. 475 (1903).

42 Ver Richard H. Pildes, Democracy, Anti-Democracy, and the Canon, 17 Const. Com-mentary 295 (2000).

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ordenar lo peticionado por Giles. Luego de sostener argumentos pococonvincentes para ello, el juez señaló que ordenar el mandamiento“sería una forma vacía”43. Holmes indicó que si en realidad existía unaconspiración cuyo fin era bloquear el voto, “un nombre en un pedazode papel no los derrotará”44. Es decir, Holmes no daría la orden porquetemía que no fuese cumplida. En la práctica, esta decisión legitimó –oal menos condonó– el bloqueo inconstitucional del voto de los afroa-mericanos que se hallaban en condiciones de hacerlo.

La decisión de “Giles” es clave para entender “Brown”, y cómodebe proceder una corte que no posee el capital político necesario parahacer cumplir sus decisiones. Más que eso, “Giles” demuestra el peli-gro de utilizar el capital político como un pretexto para no actuar. Loque Holmes está diciendo es que no dará una orden si los otros pode-res no van a hacerla cumplir y la Corte por sí misma no puede hacer-lo. La dificultad de esta idea es que “Marbury” y, como veremos segui-damente “Brown”, muestran que hay una tercera opción. Aun cuandola Corte no tenga el capital político para hacer cumplir sus órdenes, noes completamente impotente para provocar un cambio. En el caso de“Marbury”, esta tercera opción fue construir poder. En el caso de“Brown”, esta tercera opción fue introducir una idea de igualdad.

II. 2. “Brown I” y “Brown II”

En “Brown”, la Corte sabía, o al menos suponía, que habría unareacción violenta y una falta apoyo del poder ejecutivo a su decisión.La Corte se enfrentó a la misma situación a la que cincuenta añosantes se había enfrentado en “Giles”. Pero mientras “Giles” permitió,y quizá hasta ayudó a la censura del voto de gente afroamericana,“Brown” sembró la idea que un tiempo después serviría para solucio-nar el conflicto. El paso adelante lo dio con la conocida afirmación deque “en el ámbito de la educación pública, la doctrina de ‘separadospero iguales’ no tiene lugar. Los servicios de educación separados soninherentemente desiguales”45.

El caso “Brown” es en realidad dos casos que son tradicional-mente conocidos como “Brown I” y “Brown II”. Mientras que en“Brown I” la corte afirmó que la segregación en las escuelas era

43 “Giles v. Harris”, 189 U.S. 475 (1903), citado en Pildes, Democracy, Anti-Demo-cracy, and the Canon, citado.

44 Ibídem.

45 “Brown v. Board of Education”, 347 U.S. 483, 495 (1954).

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inconstitucional, en “Brown II” decidió cual el remedio para estasituación. Muchas de las críticas de “Brown” se enfocan en el remedioadoptado en “Brown II”, ya que en lugar de imponer estándares fijosla corte se limitó a sostener que había que integrar las escuelas “dili-gente y rápidamente”46. Estas palabras famosas significaban que laobligación de integrar era una obligación de hacerlo tan rápidamentecomo fuera posible, pero sin estándares o metas fijos para lograrla.Hay una tendencia de los críticos del fallo a afirmar que estas palabrasconstituyen el fracaso de la Corte para lograr la integración. Un críti-co escribió que “la selección de palabras en “Brown II” era vista pormuchas juntas directivas escolares del sur como una invitación a resis-tir, pararse y posponer”47.

Es difícil evaluar la exactitud de esta crítica. Por un lado, resultaevidente que hubo mucha resistencia a las decisiones de “Brown”.Como ha notado el historiador James Patterson, casi todos los afroa-mericanos del sur que ingresaron a una escuela primaria segregada en1954, egresaron doce años después en colegios todavía segregados48.La reacción a la decisión se materializaba en acciones violentas y enmedidas legales. En algunos lugares, las escuelas no fueron integradashasta que el presidente dio intervención a la guardia nacional.

Por otro lado, esta reacción fue prevista por la Corte49. La suge-rencia de que la reacción era más poderosa y abierta porque “BrownII” representó una admisión de que no tomaría medidas para hacerque los estados cumplan con su orden, asume que la Corte tenía otraopción. Es decir, la suposición de estos críticos es que la Corte teníasuficiente capital político para hacer que los estados cumplieran conestándares estrictos. No obstante, toda la evidencia indica lo opuesto.El sur estaba listo para desobedecer y el presidente Eisenhower noestaba dispuesto a ayudar a la Corte. Y algunos años después, cuando

46 Ídem, 349 U.S. 294, 301 (1955).

47 Neil G. Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Gre-atness in a Legal Opinion?, 36 Loy. U. Chi.L.J. 177, señala: “La elección de palabras delfallo Brown fue vista por muchas juntas escolares sureñas como una invitación a resis-tir, pararse y demorar” (“Brown II’s choice of words was viewed by many Southern schoolboards as an open-ended invitation to resist, stall and delay”).

48 En Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, citado.

49 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By Michael J. Klarman, citado.

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Eisenhower manifestó su buena predisposición a intervenir, la Corteen el caso “Cooper v. Aaron” ordenó directamente la integración deuna escuela en Arkansas50.

Quizá, al menos en un sentido, estos críticos aún tengan razón. Sila Corte carece del capital político suficiente para solucionar el proble-ma en forma directa, tiene el desafío de encontrar los mecanismospara hacer que la solución pueda ser lograda en el futuro. Entonces,en estas circunstancias el papel relevante de la Corte consiste en orde-nar el cambio o en dar fuerza al debate. El éxito de “Brown” no sedebió a que el fallo logró la integración en las escuelas por sí mismo,sino a que la frase “separados pero iguales es inherentemente desi-gual” cambió el debate instalado sobre segregación y dio más fuerza ala lucha por la igualdad que llevaban adelante algunos sectores de lasociedad. Y así es que el fracaso de “Giles” radica en que aceptó el statuquo del debate, en lugar de empujarlo en una dirección propicia paralos cambios. En este sentido, las críticas a “Brown” se basan en que lafrase “diligente y rápidamente”51 surgida de “Brown II”, envió elmensaje de que la lucha contra la discriminación y segregación no eratan imperativa como las palabras de “Brown I” sugerían. Aunque losestados del sur ignorasen estándares estrictos, el hecho de imponerlosmostraría la importancia, pero a la vez la imposibilidad, de lograr uncompromiso con el debate.

La decisión en “Brown” demuestra la manera en que el poderjudicial se encuentra en diálogo constante con los otros poderes y conla sociedad en general. La Corte sugirió una idea de igualdad que, apesar de ser tan polémica, impulsó una lucha en la sociedad y pusopresión al poder ejecutivo para que entrara en acción. El presidenteEisenhower no tenía intenciones de involucrarse en el debate en1954, pero sólo cuatro años más tarde el debate se volvió tan fuerteque Eisenhower accedió a mandar militares para hacer que el gober-nador de Arkansas integrara las escuelas. Sin duda que “Brown” nofue el único impulso que obligó a la acción del ejecutivo, pero sí escierto que le dio más contención a la sociedad.

50 358 U.S. 1 (1958). En este sentido, ver la discusión de “Cooper v. Aaron”, enEskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.; ver, también, Gerald N. Rosenberg, TheHollow Hope: Can Courts Bring about Social Change (1991).

51 Como ha sido notado arriba, con estas palabras la Corte quería decir que losestados eran obligados a integrar las escuelas lo más rápido posible, pero no estaba dis-puesta a ordenar estándares de cumplimiento. Sin estándares, los estados tardaban añosy años en cumplir.

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El papel de la Corte como generadora de debates políticos y jurí-dicos es bastante peligroso, porque el éxito o el fracaso del fallo, y,según éste, el correspondiente incremento o disminución del capitalpolítico de la Corte, depende directamente de fuerzas sobre las cualesla Corte tiene un control muy limitado. Es decir que una vez iniciadoel debate, la Corte tiene pocos mecanismos para influir en éste. Porello, antes de tomar decisiones así, la Corte debe hacer una estimaciónpolítica. Lo que sugiere este artículo es que si la Corte se equivocaraen esta estimación política, y las fuerzas favorables a la integracióneventualmente perdieran su lucha, la Corte habría perdido una consi-derable porción de su capital político. La historia de los Estados Uni-dos que sigue al fallo “Brown” da un gran sustento a esta hipótesis.

II. 3. “Brown” y “Naim v. Naim”

Poco después de “Brown” se puso en evidencia cuánto capitalpolítico había gastado la Corte por esa decisión, al menos en lo inme-diato. En el mismo año de “Brown II”, la apelación de una decisión dela Corte Suprema de Virginia llegó a la Corte en el caso de “Naim v.Naim”52. La Corte Suprema de Virginia había declarado constitucionaluna ley local que prohibía el casamiento entre personas de diferentesrazas. La Corte Suprema de los Estados Unidos evitó decidir acerca dela constitucionalidad de la mencionada ley, argumentando que la ape-lación no presentaba una cuestión federal justiciable. De esta manera,la Corte permitió que continuara esta práctica discriminatoria en lainstitución del casamiento. Esta decisión fue motivada en gran partepor la creencia de que no podían tomar otra decisión tan polémicacomo la del caso “Brown” en tan poco tiempo. Randall Kennedy escri-bió que un juez de la Corte manifestó refiriéndose al caso “Naim”, que“una bomba es bastante”53. El tema del casamiento fue tan polémico,y la reacción a “Brown” tan fuerte, que la Corte no imaginaba que aúnle quedara suficiente capacidad de influencia como para involucrarseen ese debate. Como ya ha sido dicho, en “Brown” la Corte actuó auna sabiendas de que ello provocaría una fuerte y violenta reacción. Peroen “Naim”, la Corte creyó que no ostentaba el poder suficiente comopara poder sobrevivir a otra reacción similar.

De hecho, en los años que siguieron a “Brown”, la Corte no hizodemasiado para apoyar a los jueces federales a integrar las escuelas,

52 “Naim v. Naim”, 350 U.S. 985 (1956).

53 Citado en Sanford y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit.,nota 35.

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con la única excepción de lo dispuesto en “Cooper v. Aaron”, endonde le ordenó al gobernador de Arkansas cumplir con una orden deintegración, y Eisenhower estuvo dispuesto a enviar a la GuardiaNacional54. En esos años, la Corte tampoco tomó ninguna otra deci-sión polémica sobre el tema de la raza.

Pero al poco tiempo el escenario político cambió. En los primerosaños de la década del 60, tanto el Congreso como la presidencia empe-zaron a ser ocupados por personas con mayor predisposición a pro-mover cambios en las prácticas racistas de los estados del sur. Con laLey de Derechos Civiles de 1964, la Ley del Derecho a Votar de 1965,y la Ley de Alojamiento Justo de 1968, el Congreso trató de eliminarel racismo de la ley y, en la medida que ello fuera posible, contribuira eliminarlo de las acciones privadas. Y con la asunción de LyndonJohnson a la presidencia en 1963, el poder ejecutivo empezó a obligara los estados del sur a que cumplieran con las nuevas leyes contra ladiscriminación.

Con estos cambios impulsados por el Congreso y la presidencia,empezó a resultar claro que el punto de vista expresado en “Brown”había llegado a ser el dominante. Y aun cuando en un primer momen-to pareció que la Corte había dilapidado su capital político, estos cam-bios demostraron que la Corte había efectuado una evaluación políticaacertada. Por eso, “Brown” comenzó a ser la muestra de una Corte fuer-te, que lideraba la búsqueda de soluciones a conflictos sociales, en lugarde representar una Corte débil, incapaz de lograr que los estados sure-ños cumplieran con sus órdenes. Como ha notado William Eskridge,“las defensas de “Brown” que han resonado más en mi generación hansido (…) [las que han] alabado la decisión por su profecía moral”55.

Por ser el primer poder del gobierno en afirmar una verdad moralque eventualmente llegó a ser aceptado por casi todos en la sociedad,la Corte se erigió en líder moral. Y con esta profecía moral la Corteganó suficiente capital político para hacer en los años 60 y 70 todo quefaltaba en los años 50. Así, expresamente abandonó las palabras “dili-gente y rápidamente” de “Brown II” y empezó a ordenar directamen-te la integración en casos como “Green v. County School Board”(1968), “Alexander v. Holmes County” (1969), y “Swann v. Charlot-te-Mecklenburg Board of Education” (1971)56. La Corte señaló que

54 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.55 Ídem, 151.56 “Green v. County School Board”, 391 U.S. 430 (1968), “Alexander v. Holmes

County”, 396 U.S. 19 (1969), y “Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education”,402 U.S. 1 (1971).

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empezaría a analizar las medidas adoptadas para ver si éstas se cum-plían en realidad. La Corte invalidó un sistema de “libre elección” deescuelas que en la práctica permitía las escuelas segregadas57, aprobóel uso obligatorio de buses para llevar estudiantes afroamericanos aescuelas a las que tradicionalmente asistían estudiantes blancos58, yordenó la integración inmediata de las escuelas59. Como producto deestos casos, para 1988 solamente el 24% de estudiantes afroamerica-nos en el Sur asistían a escuelas fuertemente segregadas (debido a unagran cantidad de reacciones en la sociedad y el gobierno en añosrecientes, gran parte de este progreso ha sido perdido y el porcentajeha vuelto a elevarse al 31% en el Sur y 51% en el Norte)60.

Este nuevo capital político se extendió a cuestiones que iban másallá de la integración de las escuelas. Finalmente, en 1967 la Cortehizo lo que no pudo hacer en el ’56, y en el caso de “Loving v. Virgi-nia” invalidó las leyes que prohibían el casamiento entre personas dediferente raza61. En la década del ‘60, la Corte de Earl Warren invali-dó las restricciones en razón de la raza en instituciones públicas talescomo los parques públicos62, así como en los restaurantes de las esta-ciones de buses63, las restricciones para votar (originadas en la raza,idioma, capacidad de leer, etc.)64, invalidó calificaciones por raza decandidatos65 y de la gente que votaba66.

La historia relatada muestra a las claras que el poder judicial,cuando actúa por su exclusiva cuenta, es mucho menos eficaz quecuando actúa en conjunto con los otros poderes. Es decir, la Cortepuede ser una promotora del cambio social, pero la forma más eficazde lograr este cometido proviene de su rol como una actora –de rele-vancia– en un proceso político más amplio.

57 “Green v. County School Board”, 391 U.S. 430 (1968).58 “Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education”, 402 U.S. 1 (1971).59 “Alexander v. Holmes County”, 396 U.S. 19 (1969).60 Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Greatness in

a Legal Opinion?, citado.61 “Loving v. Virginia”, 388 U.S. 1 (1967).62 “Watson v. City of Memphis”, 373 U.S. 526 (1963). 63 “Boynton v. Virginia”, 364 U.S. 454 (1960). 64 “Louisiana v. United States”, 380 U.S. 145 (1965), “Katzenbach v. Morgan”,

384 U.S. 641 (1966), “Harper v. Virginia State Bd. of Elections”, 383 U.S. 663 (1966),“Gaston County v. United States”, 395 U.S. 285 (1969).

65 “Anderson v. Martin”, 375 U.S. 399 (1964).

66 “Tancil v. Woolls”, 379 U.S. 19 (1964).

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II. 4. “Brown” y “Dred Scott”

Así como el éxito de “Brown” no puede ser entendido prescin-diendo del contexto de “Giles”, donde la Corte se negó a rectificar ladiscriminación en los comicios por miedo a que su decisión no fuerarespetada, o “Naim”, donde la Corte se negó a rectificar la discrimina-ción en la institución del casamiento por miedo a que fuera demasia-do pronto después de “Brown”, el éxito de “Brown” tampoco puedeser entendido sin el contexto del caso de “Dred Scott v. Sandford”67,que en algunos sentidos es un caso completamente opuesto al de“Brown”. Ello no sólo por la forma en que ambos casos tratan lostemas de la raza y de la igualdad, sino también por cómo fueron reci-bidas las predicciones de la Corte, aquellas que William Eskridge llamó“profecías morales”68. Al igual que “Brown”, “Dred Scott” planteóuna idea controvertida que dio fuerza a un debate central en la socie-dad. Pero en contra de “Brown”, la idea que planteó “Dred Scott” fuerechazada en última instancia por la sociedad. Por eso, “Dred Scott”frecuentemente es citado como la peor decisión de la historia de laCorte Suprema de los Estados Unidos.

En “Dred Scott”, la Corte decidió que las personas cuyos ancestrosprovenían de África nunca podrían ser ciudadanos, y que el CongresoNacional no contaba con el poder para prohibir la esclavitud en losterritorios del país. Como escribe Eskridge, “Dred Scott” es un fracasoya que

“rechazó el relcamo de Dred Scott, quien representaba una comunidadde opiniones… que se impondría en el futuro. Pero la decisión tambiénes un error de proporciones históricas, porque reflejó las preferenciascrudas de una Corte dominada por integrantes sureños, y no mostró lamisma clase de astucia y anticipación en la reacción política que caracte-rizó “Marbury”69,

y, por extensión lógica, “Brown”. Para Eskridge, el fracaso de“Dred Scott” es que “dejó de anticipar la respuesta política, especial-mente la respuesta popular,” y como resultado “ayudó a precipitar laGuerra Civil”70.

67 “Dred Scott v. Sandford”, 60 U.S. 393 (1857).

68 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.

69 Ídem, 165-166.

70 Ídem, 166.

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Entonces, Eskridge no entiende las palabras “diligente y rápida-mente” de “Brown II” como “una invitación a resistir, pararse, ydemorar,” como las entienden académicos como Neil Williams71. Encambio, Eskridge entiende que esas palabras dejan traslucir que laintegración inmediata no era posible y que era necesaria una elecciónpolítica para encontrar una tercera solución, como hizo la Corte en“Marbury”72.

II. 5. Lecciones para la Corte y los promotores del litigio estratégico

La lección de “Marbury” es que cuando la Corte no tiene sufi-ciente capital político para cumplir sus órdenes por los otros poderes,todavía cuenta con un tercer sendero (además de ordenar el cambio ono hacer nada) mediante el cual se puede influir en el debate y posi-bilitar los cambios con posterioridad. La lección que nos deja “Brown”es cómo la Corte debe abordar esta tercera alternativa. El éxito de“Brown” es que la Corte, al reconocer los límites de su capital políti-co, eligió el sendero del juicio sensato y de la profecía moral, antes queel sendero de la orden directa; prefirió el camino de las ideas sobre elcamino de la fuerza. Hay que evitar el peligro de “Naim” y no dejar deactuar por carecer del poder de controlar el comportamiento en formadirecta, pero también hay que evitar el peligro de “Dred Scott” e impo-ner un juicio que la población no esté lista a aceptar. Esto no quieredecir que la población tenga que estar lista a aceptar la decisión inme-diatamente. Al contrario, si la decisión no es aceptada en un principio,pero puede posteriormente obtener consenso en la sociedad, la Cortepuede ser vista como un líder moral, como pasó con la Corte Supre-ma de Estados Unidos en “Brown”73.

71 Ver Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, cit.: “La elección de palabras del fallo Brown fue vista pormuchas juntas escolares sureñas como una invitación a resistir, pararse y demorar”(“Brown II’s choice of words was viewed by many Southern school boards as an open-ended invi-tation to resist, stall and delay”).

72 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.: “La decisión de la Corte en 1955fue que revertir inmediatamente la segregación no era posible, y su formula de ‘a todavelocidad deliberada’ buscaba darles discreción a los tribunales inferiores para tener ali-vio político” (“The Court’s judgment in 1955 was that immediate desegregation was not possi-ble, and its ‘all deliberate speed’ formulation sought to give lower courts discretion to tailor reliefpolitically”).

73 Como nota Jack Balkin, “aunque ‘Brown v. Board of Education’ costó la CorteSuprema un monto considerable de capital político en el Sur a la corta, a la larga la deci-sión bruñía la reputación de la Corte considerablemente en la nación en general”. Jack

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El desafío para una Corte a la que le falta capital político para obli-gar a los otros poderes a que cumplan con sus órdenes, entonces, esdictar un fallo que logre modificar el debate y que lo incentive. Debeliderar, pero debe ser prudente, puesto que si no correrá el riesgo deque la sociedad no recoja el guante. Debe pensar en cómo puede pro-mover un debate que resulte capaz, en última instancia, de provocarel cambio deseado.

III. “Verbitsky” y el litigio estratégico en la Argentina

En 2005, la CSJN optó por involucrarse en el litigio estratégicocuando resolvió el caso “Verbitsky”74. En dicho fallo, el Centro deEstudios Legales y Sociales (CELS) interpuso una acción de hábeascorpus correctivo y colectivo en favor de todas las personas privadasde su libertad en las comisarías de la provincia de Buenos Aires. Almargen de las cuestiones procesales sobre el contenido del artículo 43de la Constitución75, la cuestión central del caso era si la sobrepobla-ción y hacinamiento en las comisarías resultaba violatoria de la Cons-titución.

“Verbitsky” presentó para la CSJN la oportunidad de abocarse a lacuestión de la sobrepoblación en las cárceles, y de resolver un proble-ma que los poderes ejecutivo, legislativo, y judicial de la Provincia deBuenos Aires no estaban en condiciones o no estaban dispuestos ahacerlo. Analizando el caso “Verbitsky”, se puede ver ambos: el poten-cial y los límites de la CSJN para llevar adelante el cambio social.

Como sugiere la experiencia de los Estados Unidos, una Corte quequiere establecerse como un referente en la protección de los dere-chos, o un abogado que quiere practicar el litigio estratégico, debencontestar varias preguntas por sí mismos si quieren resultar eficaces ensu tarea. Primero, la Corte debe decidir si tiene suficiente capital polí-

M. Balkin, Essay: Bush v. Gore and the Boundary Between Law and Politics, 110 Yale L.J.1407 (2001). Ver también Siegel, Equality Talk: Antisubordination and AnticlassificationValues in Constitutional Struggles over “Brown”, cit.: “Cuando ‘Brown v. Board of Educa-tion’ prohibió la segregación racial en la educación pública, inauguró un gran debatesobre la igualdad de ciudadanía y federalismo que duró hasta la segunda mitad del sigloveinte. El caso reverbera con conflicto acerca de las posibilidades –y los límites– delderechos constitucional”).

74 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, citado.

75 Por una discusión de “Verbitsky” y el art. 43, CN, ver Courtis, El caso “Verbitsky”:¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?, cit.; Mariano H.Espósito, Control de constitucionalidad en el caso “Verbitsky”, ElDial.com, 21/11/2005.

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tico para hacer que los otros poderes y la sociedad cumplan con suorden. Si no puede lograrlo, debe pensar de un modo más estratégico.Para ello debe examinar si puede ejercer su influencia a través de unadecisión que instale y promueva un debate que redunde en la defensade ese derecho por parte de los otros poderes políticos, y a la vez esta-blezca a la Corte como un cuerpo capaz de defenderlo en el futuro.

La habilidad de hacer que los otros poderes y la sociedad cumplancon sus decisiones depende principalmente del capital político de laCorte, pero también de la visión que la sociedad tenga del tema (nóte-se cómo la Corte estadounidense estuvo dispuesta a decidir “Brown”pero no estuvo dispuesta a decidir “Naim”, el caso sobre el casamien-to) y de la percepción de los otros poderes (nótese cómo la Corte esta-dounidense era más cautelosa en los años 50, cuando el presidenteEisenhower rehuía involucrarse en el debate, pero empezó a ejerceruna mayor actividad en los años 60 cuando los presidentes demostra-ban una voluntad cierta de combatir el racismo institucional).

“Verbitsky” es un buen caso para analizar la capacidad de la CSJNpara influir en el debate y liderar cambios sociales, ya que el éxito oel fracaso dependerán fuertemente de su propio capital político y de lafuerza de su decisión. Es un hecho que el tema de las cárceles es unasunto en que los poderes ejecutivo y legislativo se han mostrado pocointeresados en resolver. Entonces, la primera pregunta para entenderlo decidido por la CSJN en “Verbitsky” es si ella contaba con el capitalpolítico suficiente para solucionar el problema de la sobrepoblación enforma directa (ello presuponiendo que una solución directa a un pro-blema tan estructural aún existe)76. Es decir, hay que determinar si la

76 Alguna gente, inclusive los mismos abogados del Centro de Estudios Legales ySociales que llevaron el caso “Verbitsky”, han comentado al autor que tienen dudasacerca de que exista una solución directa al problema. Ellos argumentan que el proble-ma es tan estructural y de tal magnitud que ninguna Corte del mundo podría solucio-narlo directamente. Aun si una Corte poseyera el capital político para dejar en libertada bastantes presos como para solucionar el problema del hacinamiento hoy, problemassimilares persistirían en el futuro.

Esta crítica es fuerte. Es cierto que el problema carcelario requiere cambios estruc-turales en las prácticas y en el pensamiento tanto del poder político como de la socie-dad, y que este cambio no puede producirse inmediatamente. Pero ni el hecho de queel problema sea estructural y gravísimo, ni que no pueda solucionarse todo en lo inme-diato, implica asegurar que no hay medidas y acciones que una Corte puede imple-mentar para enfrentarlos directamente. Por ejemplo, muchos países del mundo utilizanun sistema de fianzas por el cual se permite que la mayoría de los internos mantengansu libertad hasta tanto reciban su condena. En la Argentina existen las fianzas, pero noson utilizadas frecuentemente. Si la CSJN gozara de suficiente capital político, podríahaber ordenado que se implemente un sistema así de inmediato. Este orden tendríarápidos efectos para reducir los problemas derivados de la utilización de la prisión pre-

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Corte tenía suficiente poder para hacer que el gobierno provincialcumpliera con un orden que implicara cambiar sus prácticas.

La pregunta es compleja. Fayt, en su disidencia parcial, parecesugerir que el poder de la CSJN para liderar este cambio es limitado77.Y en la práctica, parece que poco ha cambiado inmediatamente des-pués del fallo78. Pero hay que admitir que “Verbitsky” no necesaria-mente muestra que la CSJN carece de capital político para ordenarcambios directamente, dado que ella nunca le ordenó al servicio peni-tenciario que detuviera el hacinamiento en forma inmediata79. Poreso, hay que responder la pregunta desde un plano más teórico, ana-lizando la relación histórica y actual de la CSJN tanto con la sociedadcomo con los otros poderes políticos. La siguiente discusión no pre-tende ser definitoria. Sólo trataré de mencionar cuáles son los episo-dios en la historia de la CSJN que pueden servir como evidencia parasugerir que ella no podía lograr que el ejecutivo cambiara sus prácti-cas en forma inmediata.

III. 1. El capital político de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como señalé en la primera parte de este artículo –y quizá a estaaltura ya resulte demasiado obvio como para reiterarlo–, para deter-minar el capital político de una Corte hay que determinar primero su

ventiva. Igualmente, en algunos países del mundo existen leyes de speedy trial,según las cuales si un procesado no recibe su condena en un tiempo determinado, nopuede ser condenado. En los Estados Unidos, estas leyes son imposiciones constitucio-nales. De modo similar, si la CSJN tuviera bastante capital político, podría decir que laConstitución demanda que los juicios finalicen en un determinado período. Estos dosejemplos, el sistema de fianzas y las leyes de speedy trial, son ejemplos de algunas medi-das directas que una Corte con suficiente capital político puede implementar para solu-cionar en forma directa algunos de los problemas derivados del hacinamiento carcelario.

Lo importante es que existen medidas que pueden solucionar en forma directa losproblemas que resultan del hacinamiento carcelario y que la CSJN no tiene el capitalpolítico para ordenarlas. En este contexto, en la siguiente parte del artículo se analiza-rá cómo la CSJN trató el tema y cómo podría haberlo hecho de una mejor manera.

77 Ver la discusión de la disidencia parcial del juez Fayt en el apartado III. 1.

78 Un juez de ejecución ha comentado al autor que hay una disminución de alre-dedor de mil personas en prisión preventiva, pero esto no soluciona el problema dehacinamiento, y no hay evidencia de que las prácticas que de él resultan hayan cam-biado. A su vez, el fallo habría sido uno de los factores que motivaron una reforma dela ley penal de la provincia de Buenos Aires, pero no resulta claro si esta revisión hamejorado las condiciones de detención.

79 Ver el apartado III. 2 para una discusión sobre qué es exactamente lo que orde-nó y lo que no ordenó la CSJN en “Verbitsky”.

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nivel de independencia, tanto en sus decisiones como en sus relacio-nes con los otros poderes. La potestad de hacer que otros cumplan consus decisiones carece de sentido si la Corte no es capaz de tomar deci-siones independientes, inclusive en contra de los intereses de losdemás poderes80.

La Constitución argentina de 1853 establece un sistema degobierno con la misma división de poderes pensada por Montesquieuy plasmada en la Constitución Estadounidense de 178781. Pero, comomuchos han notado, en la práctica esta división de poderes no ha sidotal, y a menudo a lo largo de la historia la CSJN se ha viso privada deesa independencia básica que sí ha mantenido la Corte estadouniden-se82. Desde el primer golpe militar y las crisis de 1930 y 1943, cuandola CSJN llegó a “legitimar” los gobiernos militares mediante su acor-dadas, ha sido vista como un cuerpo aliado o cuando menos depen-

80 Hay que notar que el análisis que se presenta en este artículo, por razones deespacio, va a ser bastante superficial ya que se limita a los miembros de la Corte. Comonota Alejandro Carrió, hay otros cuerpos que ejercen una considerable influencia sobreel trabajo de la CSJN, como los secretarios del Tribunal o los secretarios y prosecretariosletrados, que también deben ser analizados para tener una visión completa del funcio-namiento del Tribunal. Al menos en cuanto a ello, este análisis va a resultar incomple-to. Ver Alejandro Carrió, La Corte Suprema y su independencia, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1996, p. 26.

81 Ver Roberto Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, De Palma, BuenosAires, 1984, ps. 39-44, quien señala la influencia de la Constitución de los Estados Uni-dos en el pensamiento de Juan B. Alberdi, especialmente en relación al Poder Judicial,para el cual “todos los elementos definitorios de su jerarquía como poder o cúspide delpoder, en el Estado federal, son idénticos en una y otra Constitución” (p. 40).

82 Ver por ejemplo, Carrió, La Corte Suprema y su independencia, cit., p. 11, dondese observa, en relación al balance de los poderes: “con excepción quizás de los primerosperíodos de actuación del Alto Tribunal y de algún otro más reciente, el balance gene-ral no es bueno para nuestra Corte”); Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit.,ps. 54 y 56, hace referencia al “falso marco de división de poderes” en la Argentina, yagrega: “la experiencia de más de cincuenta años de gobierno de facto, removiendo a jue-ces de derecho, ha demostrado la endeblez de la garantía constitucional de indepen-dencia del Poder Judicial argentino”); Carlos H. Acuña, La dinámica político-institucionalde la reforma judicial en Argentina, VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Refor-ma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, ps. 8-11, octubre de2002, unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0043310.pdf (notando quela CSJN ha sido “ineficiente, cuando no corrupta. Dependiente de la voluntad del Eje-cutivo, es un poder que no asegura ni la igualdad ante la ley ni facilita el funciona-miento de los mercados. En definitiva, el Poder Judicial en América Latina goza de unaimagen deteriorada que ya no encuentra la explicación de sus problemas en su com-promiso con las necesidades de los poderosos”).

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diente del poder ejecutivo83. Los críticos de la CSJN exhiben estadís-ticas y datos concretos para mostrar esta dependencia. Por ejemplo, elhecho que desde 1930 el promedio de permanencia de los jueces hayasido solamente de 4,6 años, y que desde el gobierno de Perón sólo el9% de los jueces hayan abandonado sus puestos por causas de muer-te o jubilación (mientras que antes de Perón el número ascendía al82%) nos está marcando una tendencia84. Más aún, tanto en losgobiernos de jure como en los gobiernos de facto, el poder ejecutivo hausado sus poderes para echar jueces o aumentar el número de miem-bro de la Corte85. Y cuando han propuesto candidatos para cubrir lasvacantes, los presidentes frecuentemente han otorgado más valor a laamistad o a las alianzas que a las distinciones logradas como juristas86.

Esta falta de independencia ha sido más notable en temas relati-vos a las clases sociales, como es el tema de las cárceles, en donde lagran mayoría de personas que las pueblan son personas de bajosrecursos. Como ha notado Roberto Bergalli,

El denominado Poder Judicial es precisamente la franja del Esta-do argentino en la cual más se puso en evidencia… la contradicciónsocial entre intereses de las masas populares y defensas de los viejosprivilegios. Éste ha sido, sin ninguna duda, el nudo gordiano quenunca pudo deshacer la democracia popular en la Argentina. Y estaafirmación se ejemplifica y corrobora con ciertas decisiones jurispru-

83 Por una discusión de esa época de la CSJN, ver Carrió, La Corte Suprema y suindependencia, cit., ps. 43-50; Eduardo Oteiza, La Corte Suprema: entre la justicia sin políti-ca y la política sin justicia, Platense, 1994, p. 39.

84 Iaryczower, Spiller y Tommasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cit.; véase, también, Gil Lavedra, Inde-pendencia judicial: una cuestión prioritaria, citado.

85 Aunque la Constitución de la nación argentina, en el artículo 110, garantiza:“los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservaránsus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una com-pensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,mientras permaneciesen en sus funciones”, en la práctica, los presidentes frecuente-mente han ignorado este postulado. Para una discusión de la influencia de Perónsobre la Corte, ver Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit., p. 83; Carrió, LaCorte Suprema y su independencia, cit., ps. 44-58; G. Helmke, Judicial Decision-Markingand Strategic Defection: Court-Executive Relations in Argentina, 1976-1995, ponencia paraser presentada en la Conference on the Scientific Study of Judicial Politics, TexasA&M University, octubre 21-23, 1999, www.law.nyu.edu/lawcourts/pubs/workingpaperarchive/helmke99.pdf. Para una discusión de la influencia de Menem sobre la Corte verAcuña, La dinámica político-institucional de la reforma judicial en Argentina, citado.

86 Ver Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit., p. 61.

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denciales, asumidas incluso por la Corte Suprema de Justicia, en lasdiversas ocasiones en que a lo largo de cincuenta y tres años tantasveces la clase judicial apoyó explícita o implícitamente el autoritaris-mo oligárquico-militar con desprecio de las mayorías populares87.

Por eso, podría pensarse que la CSJN no podría hacer demasiadoen defensa de los intereses de los internos. Y como ha notado Berga-lli, la CSJN históricamente, y especialmente durante el último gobier-no militar, no solamente ha rehusado defender los derechos de losinternos, sino que también ha tenido un papel preponderante en lafrustración de las garantías como es el caso del hábeas corpus88.

Pero los verdaderos grados de independencia y capital político dela Corte son un tema más complejo que lo que estas primeras críticas yestadísticas sugieren. Es real que los poderes ejecutivo y legislativo hantomado varias medidas para frenar a la Corte. El Congreso y el presi-dente han cambiado el número de jueces numerosas veces89 y, desdePerón hasta el actual presidente, los gobiernos han utilizado el juiciopolítico para remover jueces por mal desempeño90. Sin embargo, la his-toria de la Argentina también cuenta con ejemplos de una CSJN afir-mando su independencia y tomando medidas para cultivarla. Esto sedio preponderantemente durante la época que precedió el golpe militarde 1930 bajo la presidencia del Dr. Antonio Bermejo91, pero también

87 Ídem, p. 79.

88 Ídem, p. 88; “ha sido responsable la jurisprudencia, en especial la de la CorteSuprema, cuya doctrina al respecto [a personas privadas de su libertad} sólo varió en losúltimos tiempos en las palabras, mientras en sustancia continuó siendo la misma, locual, como también se afirmó en el mencionado Informe de la CIDH … ha provocadoque el derecho de ‘hábeas corpus’ se viera frustrado en el país”).

89 Mientras originalmente en la CSJN había cinco miembros, el número fueaumentado a siete durante la presidencia de Frondizi en 1958, ocho años después fuereducido a cinco durante el golpe militar, cambió a nueve en 1990 por el presidenteMenem, y fue nuevamente reducido a cinco miembros por el actual presidente Kirch-ner. Ver, en general, Gregorio Badeni, El número de jueces de la Corte Suprema de Justicia dela Nación, en “La Ley”, Sup. Actualidad, nº1, 28/11/2006; Carrió, La Corte Suprema y suindependencia, citado.

Cuando Menem propuso aumentar la CSJN a nueve miembros para ubicar a susaliados en la Corte, los actuales jueces intentaron detenerlo. Cuatro miembros de laCSJN dictaron la Acordada 44/89 en oposición a la reforma. Pero la realidad es que esta-ban incapacitados de frenarla, y pasó por el Congreso sin ningún sobresalto. Véase Otei-za, La Corte Suprema: entre la justicia sin política y la política sin justicia, cit., p. 40; Carrió, LaCorte Suprema y su independencia, cit., ps. 153-155.

90 Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit.; Acuña, La dinámica político-ins-titucional de la reforma judicial en Argentina, citado.

91 Ídem, p. 80.

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encontramos instancias de independencia aun durante los golpes mili-tares92. Es verdad que esto se ha producido con menor frecuencia quelos casos en que se evidencia un control por parte de los otros poderes,pero en años recientes ha habido un empuje importante por parte delpoder judicial para establecerse como un cuerpo independiente, empe-zando con algunas decisiones tomadas durante la presidencia de Alfon-sín93, y continuadas durante la presidencia de Kirchner94.

Algunos estudios sugieren que el entendimiento usual de la Cortecomo un cuerpo de “aprobación automática” es erróneo y que, en rea-lidad, en su mayor parte, la Corte ha sido “atrevida,” pero “sujeta arestricciones”95. Estos estudios han indicado que la Corte ha sido“atrevida” en tres situaciones distintas. Primero, en situaciones en queel poder ejecutivo está menos dispuesto a ejercer influencia sobre elpoder judicial y el poder legislativo96. Segundo, en situaciones en quelos jueces no son aliados políticos del presidente97. Finalmente, laCSJN ha estado dispuesta a ser atrevida al final de un gobierno débil,en un tipo de “defección estratégica”98.

92 Por ejemplo, durante la presidencia de Menem la CSJN puso límites a la facul-tad del Poder Ejecutivo para crear tribunales judiciales por decreto (Carrió, La CorteSuprema y su independencia, cit., p. 47).

93 Alejandro Carrió, discurriendo sobre la CJSN durante la época de Alfonsín, hanotado: “En la historia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pocas veces ha ocu-rrido que el Tribunal, en el transcurso de tan breve lapso (1984) dictara numerosos pro-nunciamientos transcendentes a favor de los derechos individuales y las garantías con-sagradas en la Constitución Nacional. Esta vez ocurrió. A lo largo de los cuatro primeroaños de gobierno democrático, la Corte Suprema llegó a producir una muralla de prece-dentes que protegían y enaltecían los derechos individuales y los principios en los queaquéllos se fundan, al tiempo que imponían a la administración o al legislativo, nacionalo provincial, actuar razonablemente” (La Corte Suprema y su independencia, cit., p. 148).

94 Ver la discusión de la presidencia de Kirchner más adelante.

95 Iaryczower, Spiller y Tommasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado.

96 Ídem, “observamos que la toma de decisiones judiciales ha sido llevada a caboen forma estratégica. La probabilidad de fallar en contra de una decisión del gobiernodisminuye cuanto más fuerte es el control del Ejecutivo sobre el Legislativo, y en parti-cular, disminuye con la capacidad del Ejecutivo para aumentar el número de miembrosde la Corte o de iniciar exitosamente el juicio político contra sus miembros”.

97 Ídem, “Además, la probabilidad de votar en contra del gobierno decrece cuan-to más alineado esté el juez con el Presidente. De esta manera, importan tanto la políti-ca como el proceso para comprender las decisiones de la Corte Suprema Argentina”.

98 Helmke, Judicial Decision-Marking and Strategic Defection: Court-Executive Rela-tions in Argentina, 1976-1995, citado.

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Jeremy Robbins110

Lo que muestran estos estudios probablemente resulte demasiadoobvio: que la CSJN ha sido consciente de su capital político y que ésteha variado sustancialmente según los diferentes gobiernos. Cuandoparece que el poder ejecutivo está dispuesto a enfrentarla, la CSJN hasido menos ambiciosa. Pero cuando el poder ejecutivo ha estado dis-puesto a tolerar la independencia de la CSJN, o cuando el poder eje-cutivo ha sido más débil, la CSJN ha expresado con más vehemenciasu voluntad. Mientras es cierto que el poder ejecutivo históricamenteha tenido bastante control sobre la CSJN, este control no ha sido tanabsoluto como algunas críticas sugieren.

Estos estudios también ponen en claro que la CSJN goza sólo deun rol limitado en el manejo de su propio capital político. Aun si laCSJN tomara la iniciativa para aumentar su capital a través de medi-das similares a las que tomó la Corte Suprema de los Estados Unidosen “Brown” y “Marbury”, estas medidas resultarán ineficaces si elgobierno posee la voluntad de remover a los jueces, como lo ha hechoen varias ocasiones desde el gobierno de Perón. Por ejemplo, en 1945,cuando la CJSN intentó afirmar su independencia en el caso “Cía. DockSud de Buenos Aires”, declarando inconstitucional un decreto delpoder ejecutivo, el gobierno respondió a los pocos meses promoviendojuicio político a todos sus miembros, con la sola excepción de un juezque había sido nombrado por el gobierno militar99. Entonces, si elgobierno está dispuesto a ejercer sus influencia, como ha ocurrido encierta medida en todos los gobiernos desde Perón, las lecciones de“Brown” y “Marbury” no serán de mucha utilidad, puesto que en lugarde carecer de independencia institucional (que como “Brown” y “Mar-bury” nos muestra puede fortalecer a una corte por sí misma, al menoshasta cierto punto), estas cortes no gozarán de independencia en susdecisiones. Como apunté en la primera parte del artículo, una corte sinla independencia en sus decisiones será una corte impotente.

Pero en períodos en que el poder ejecutivo no parece vulnerar nila independencia institucional ni la independencia de las decisiones,como ocurrió al menos en cierta medida durante el gobierno del pre-sidente Alfonsín, y parece ocurrir durante el gobierno del presidenteKirchner, las lecciones de “Brown” y “Marbury” son muy pertinentes.Aunque el actual presidente ha tomado algunas medidas que amena-zan la independencia institucional de la CSJN, tales como su negativa–extendida por más de un año– a llenar dos vacantes en la Corte, paradificultar la obtención de una mayoría de cinco votos por medio de la

99 Ver Carrió, La Corte Suprema y su independencia, cit., ps. 49-50.

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cual se logran los acuerdos100, Kirchner también ha permitido (o almenos no ha podido evitar) que la CSJN exhiba un alto grado de inde-pendencia en sus decisiones. Quizá lo que ha cambiado independien-te de los deseos de Kirchner es la forma en que los jueces son pro-puestos para ocupar las vacantes. Luego de la crisis económica de2001, se inauguró un proceso de designación de jueces mucho mástransparente, que dificulta el nombramiento de aquellos que carezcande independencia. En sentido inverso a lo ocurrido durante los gobier-nos de Menem y otros presidentes, Kirchner ha nombrado juecesindependientes que no necesariamente son aliados políticos. Estaindependencia de las decisiones que mantiene la CSJN le permitehacer lo que hizo la corte estadounidense en “Brown” o “Marbury” yjugar un papel de relevancia en el cambio de los debates sociales, asícomo también definir su rol en estos debates. Con esta nueva inde-pendencia de las decisiones, los jueces de la Corte de Kirchner estánreclamando más independencia y más poder, y con decisiones comolas tomadas en “Verbitsky”, la CSJN está empezando a establecersecomo una defensora de derechos civiles101.

La CSJN ha sido consciente de que en la defensa de estos dere-chos no puede actuar sola, y todavía depende fuertemente de los otrospoderes. En el caso “Sejean”, en el cual la Corte reconoció el derechoa casarse nuevamente luego de la separación, el juez Petracchi señalóen forma explícita que, en razón de no tener la fuerza de hacer cum-plir por sí misma su decisión, su poder depende de la fuerza de susargumentos, la ética de sus decisiones, y su comportamiento102. Para

100 Ver No prevé la Casa Rosada completar la Corte Suprema, en “La Nación”,9/11/2006. Eventualmente, el presidente decidió achicar la Corte de nueve a cincomiembros. Véase Ya es ley: la Corte Suprema tendrá menos miembros, en “La Nación”,30/11/2006.

101 Ver por ejemplo, Preocupa a la Corte que Kirchner sume tanto poder. El tribunalaspira a convertirse en un referente institucional, en “La Nación”, 15/10/2006, aquí se seña-la que un juez de la Corte Suprema declaró: “El país está enfermo de hiperpresidencia-lismo y el Gobierno se sorprende con nuestro activismo. No entiende que tenemos unperfil profundamente social. Y les molesta que les ganemos la iniciativa política”; Máspresión de la Corte para que se defina el número de sus miembros, en “La Nación”, 8/11/2006;Lorenzetti dijo que la finalidad de su función es “fortalecer al Poder Judicial, pues la Jus-ticia estuvo en crisis, pero creo que desde hace unos años la gente nota un quiebre, uncambio, y queremos liderar ese camino. Además, la Corte debe ejercer el gobierno delPoder Judicial”. “Lorenzetti: ‘No puede pretenderse que ahora resolvamos todo en dosmeses’. El presidente del tribunal dijo a La Nación que las mejoras se notarán con tiem-po”, en “La Nación”, 11/11/2006.

102 “Sejean c/Zaks de Sejean”, Fallos 308:2268 (1986).

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Jeremy Robbins112

ser respetada, la Corte tendrá que construir decisiones con argumen-tos fuertes que empujen el debate, y establecerse como un árbitroindependiente en la protección de los derechos. Más recientemente, eljuez Fayt reflejó en forma exacta la misma idea al señalar en “Ver-bitsky” que “los jueces competentes no podrán ir más allá de sus pro-pias facultades, que no son tan amplias como para acordar una solu-ción total, armónica y definitiva del conflicto global en loinmediato”103. Los jueces deben estar siempre conscientes de sus posi-bilidades. Y aun en tiempos favorables, como ocurrió bajo la presi-dencia de Alfonsín, el capital político de la CSJN ha sido muy limita-do. Como ha sido notado anteriormente, en decisiones como“Bazterrica”104, en el que la CSJN declaró inconstitucional una leyque criminalizaba la tenencia de drogas para consumo personal, elCongreso ignoró su decisión y en su lugar aprobó una ley que hizoexactamente lo que la CSJN había declarado inconstitucional. Ade-más, en los años posteriores al gobierno de Alfonsín, el capital políti-co de la CSJN se redujo aún más.

Después de la presidencia de Menem, la CSJN era tal vez el poderen el que menos se confiaba en un gobierno que no gozaba de con-fianza. Como ha notado Carlos Acuña, “la falta de legitimidad del PoderJudicial y, particularmente, de su máximo órgano, la Corte Suprema deJusticia de la Nación, alcanza en el año 2002 un pico histórico”105. Elactual presidente de la CSJN, el juez Lorenzetti, declaró recientemen-te en el diario La Nación que mientras el público había perdido el res-peto por la CSJN, luego de la crisis del 2001 “la gente recurrió masiva-mente al Poder Judicial y la Justicia le dio respuesta”106.

III. 2. El caso “Verbistky” y la promoción del debate

Si a la CSJN le falta el capital político para llevar a cabo un cam-bio directo que resuelva el problema de la situación carcelaria, tendráque buscar provocar el cambio en forma indirecta. Tendrá que buscarel tercer sendero de “Brown” y “Marbury”, es decir posicionarse comoun referente en el tema y promover un debate orientado a encontrar

103 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, cit., disidencia parcial del juez Carlos S.Fayt.

104 “Bazterrica, Gustavo M.”, citado.

105 Acuña, La dinámica político-institucional de la reforma judicial en Argentina, citado.

106 “Lorenzetti: ‘No puede pretenderse que ahora resolvamos todo en dos meses’.El presidente del tribunal dijo a La Nación que las mejoras se notarán con tiempo”, en“La Nación”, 11/11/2006.

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una solución que respete los derechos de los internos. Para lograr ello,la CSJN tendrá que encontrar un argumento moral y legal que cam-bie el debate y la erija en un cuerpo capaz y dispuesto a defender losderechos fundamentales. Este sendero es frágil. Si la CSJN emite unadecisión muy fuerte, corre el riesgo de que la sociedad no esté listapara el debate y no acepte la decisión (como probablemente hubiesepasado si en 1954 la Corte Suprema de los Estados Unidos hubiesedeclarado la inconstitucionalidad de las leyes contra el casamientoentre personas de diferentes razas), y también corre el riesgo de quelos otros poderes políticos reaccionen en contra de su decisión (comopasó en el caso comentado anteriormente “Cía. Dock Sud de BuenosAires”, en el que Perón llevó un juicio político contra todos los miem-bro de la CSJN excepto uno, en represalia por el fallo). En un paísdonde el poder ejecutivo ha iniciado una gran cantidad de juicios polí-ticos y ha cambiado varias veces el número de miembros de la Corte,el temor a hacer demasiado y provocar una reacción en su contra esalgo que debe ser tenido en cuenta.

En este contexto, la CSJN debe ser fuerte en su mensaje pero fle-xible en sus medidas. Es decir, si quiere dar impulso al debate, debesugerir una idea moral y legal que encuentre eco en la sociedad, peroa su vez debe asumir la posibilidad de que los cambios no se produz-can inmediatamente. Por ejemplo, en “Brown” la Corte estadouni-dense sentenció que “separados pero iguales es inherentemente desi-gual”. Como nota Paul Finkelman, aún no habiendo provocado laintegración inmediata de las escuelas, ““Brown” puso en marcha lasfuerzas que eliminaron la segregación”107. Aunque ni la racionalidaddel fallo ni las medidas para solucionar el problema eran claras, elmensaje de igualdad resultaba incontrastable. Esta es la lección quedebe dejarnos “Brown”. Si la CSJN está usando sus poderes parainfluir en el debate en lugar de utilizar sus poderes de obligar al cum-plimiento, el mensaje que transmite el fallo es tan o más importanteque las resoluciones en ese sentido. De forma similar, al analizar “Ver-bitsky” el mensaje del caso será tanto o más trascendente que la lógi-ca legal o los remedios que sugiere, porque es el mensaje que motiva-rá y orientará los cambios en el debate.

Hay tener en cuenta que, en razón de lo reciente de la decisión,no puede analizarse la fuerza del mensaje de “Verbitsky” con el mismo

107 Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. ByMichael J. Klarman, cit., donde realza: “‘Brown’ motorizó las fuerzas que eliminaron lasegregación” (“‘Brown’ set into motion the forces that eliminated segregation”).

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nivel de certidumbre y la misma cantidad de evidencia con que puedeanalizarse “Brown” o de “Marbury”. Además, si hubiéramos analiza-do estos dos casos con la misma distancia con la que estamos anali-zando “Verbitsksy”, es decir menos de dos años después del fallo, pro-bablemente hubiésemos afirmado su fracaso tanto en los cambios queprovocaron como en el mensaje que propusieron. Dos años despuésde “Marbury” aún no resultaba obvio que la Corte Suprema tenía elpoder de frenar a los poderes ejecutivo y legislativo, y ni Marbury nininguna otra persona habían recibido las comisiones que eran objetodel caso. Igualmente, dos años después de “Brown” las escuelas conti-nuaban segregadas, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial enmuchos estados del país ignoraban la orden de la Corte, y el presiden-te Eisenhower no tomaba ninguna acción para implementar el fallo.Por ello, aún puede ser demasiado pronto para evaluar con certezatanto la manera en que el caso cambió el debate como su impacto enel capital político de la CSJN.

Pero el hecho que no podamos tener esta certeza a posteriori nosignifica que no podemos abocarnos al análisis del fallo en estemomento. Como ha sido notado antes, inmediatamente después de“Brown” el juez Reed, el último juez en acceder a invalidar la segre-gación, sostuvo que si el fallo “no fue la decisión más importante enla historia de la Corte, estuvo muy cerca”108. Reed podía comprenderla fuerza e importancia de “Brown” anticipándose a la historia porqueentendía que el fallo promovía un mensaje claro, fuerte y polémicoque tendría ramificaciones profundas. No estaba claro si el fallo logra-ría un cambio progresivo o daría fuerza a los opositores a la integra-ción, pero lo que sí resultaba evidente era que el fallo provocaría undebate. Tampoco era claro si “Brown” llegaría a ser entendido comoahora lo entendemos o llegaría ser entendido como ahora entendemosa “Dred Scott”, pero era claro que sería una decisión importante, y laCorte debía confiar tanto en su profecía moral y la comprensión de loslímites de su capital político como en influir en el debate para estimarel tipo de cambio que lograría. No sabría por décadas si esta estima-ción había sido correcta.

Por ello, quizá sea demasiado temprano para saber si “Verbitsky”solucionará el problema y provocará cambios progresivos en el siste-ma carcelario. Pero sí podemos saber, o al menos estimar, la fuerza que

108 Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. ByMichael J. Klarman, citado.

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el fallo tiene para provocar un debate. La primera pregunta que hayque hacerse para entender cómo “Verbitsky” puede cambiar el debatedebe ser: ¿cuál es el mensaje del caso?

Aunque la CSJN hizo algo muy importante al invalidar la partedel Código Procesal Penal bonaerense que regulaba el instituto de laprisión preventiva109, desafortunadamente no hizo todo lo que podíay el mensaje que dejó resultó ambiguo. Así, la CSJN nunca aclaró cuá-les eran las condiciones de detención en las cárceles bonaerenses queresultaban violatorias de la constitución y por qué. La Corte dijo queel caso “se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integri-dad física de las personas”, pero sus frases son muy vagas y no diodetalles exactos de lo que constituye la violación110. Es decir, ordenaestándares determinados (las Reglas Mínimas para el Tratamiento deReclusos de la ONU), pero nunca explica el problema que motiva lanecesidad de aplicar estos estándares y cómo deben ser aplicados alcaso concreto. Mientras señala que es indiscutible el hecho de que el75% de detenidos en la provincia de Buenos Aires aún no tiene con-dena firme, y atribuye este hecho al “colapso casi total del sistemajudicial”, o al “uso de la prisión preventiva como pena corta privativade la libertad, contra toda la opinión técnica mundial desde el sigloXIX”111, el fallo nunca precisa en forma clara por qué la prisión pre-ventiva viola la Constitución. Sólo se limita a argumentar que “lasituación no controvertida112 de los detenidos en la provincia de Bue-

109 No quiero disminuir la importancia de este hecho por dos razones. Primero,la decisión redundó directamente en una reforma que quizás no sea ideal, pero quecuando menos intentó cambiar las prácticas carcelarias en una manera positiva. Segun-do, antes de esta decisión no era claro que la CSJN tenía el poder de ordenar al PoderLegislativo provincial que reformara sus leyes. En la manera que este orden no provo-có resistencia, y como resultado de ello, el Poder Legislativo provincial cambió su ley;en algún sentido “Verbitsky” hizo lo mismo que la Corte estadounidense en “Marbury”:sugirió tener un poder que es obvio que no tenía, y, en la medida en que se dio cum-plimiento al fallo, se estableció que realmente tenía ese poder.

110 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, citado. 111 Ibídem.112 El hecho de que la CSJN tuviera que destacar que la situación no fue contro-

vertida tiene que ver con una realidad procedimental del fallo que también explica bas-tante los límites de la decisión. Por llegar a la CSJN por una cuestión técnica –esto es ladiscusión sobre si el artículo 43 de la Constitución contempla un hábeas corpus colecti-vo y correctivo–, la CSJN no podía avocarse a analizar el fondo del caso. El CELS argu-mentó que la importancia del caso ameritaba una decisión especial, en que la Cortepodía decidir las cuestiones de fondo; esto fue aceptado por la mayoría pero no por eljuez Fayt. Ver “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, cit., disidencia parcial del juez Car-los S. Fayt.

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nos Aires pone en peligro la vida y la integridad física del personalpenitenciario y policial,” pero nunca define claramente de que se trataesta “situación”113. Por eso, generalizar el problema dificulta la bús-queda de una solución y no resultar clara la trascendencia del casopara la resolución de problemas similares. Mientras la Corte alega queel tema es “el derecho a un trato digno y humano,” nunca aclara enforma explícita cuáles son las condiciones que vulneran específica-mente este derecho114. Entonces, aunque la CSJN logró algo muyimportante al invalidar un parte del Código Procesal Penal de la pro-vincia, no proporcionó al poder legislativo provincial un marco claroque mostrara cómo debía reformarlo.

El fallo “Verbitsky” acepta y propone la idea de que la solución alproblema carcelario tiene que surgir en el marco de un proceso dedebate más amplio. La opinión encuentra que “efectivamente, laspolíticas públicas eficaces requieren de discusión y consenso”. Perohay dos problemas en la manera en que la Corte entiende la necesi-dad de un debate. Primero, la CSJN se confunde al intentar supervisarel debate en las cuestiones procedimentales, en lugar de hacerlo conlas cuestiones sustantivas. En vez de proponer una idea fuerte de laconstitucionalidad y de lo que implica el “derecho a un trato digo yhumano,” la Corte deja esta definición al arbitrio del proceso políticoinstaurado por la mesa de diálogo. La Corte nota que:

“Como consecuencia de admitir como impracticable una solución total einmediata a la pretensión y que la obligación estatal está compuesta pormúltiples y variadas cargas que necesariamente requieren planeamientoy despliegue a lo largo del tiempo, pide se establezcan instancias de eje-cución en las que a través de un mecanismo de diálogo entre todos losactores involucrados pueda determinarse el modo en que podrá hacerseefectivo el cese de la inapropiada detención de personas”.

El problema de pensar en un debate así es que se tiende a pensarque el desafío de la CSJN radica en la creación de un lugar neutraldonde tenga lugar el diálogo. Pero como muestra “Brown”, el papel dela Corte en la defensa de los derechos no es neutral. La CSJN tiene laobligación no solamente de crear las condiciones para el diálogo, sinotambién de motivarlo. Después de constatar la inconstitucionalidad deuna situación, la CSJN no debe permanecer ambivalente frente a la

113 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, citado.

114 Ibídem.

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solución. Debe hacer todo lo que esté a su alcance para que la socie-dad encuentre una solución favorable.

El segundo problema, en estrecha relación con el primero, es queel fallo busca crear consensos. Si se mira al éxito de “Brown” en pro-mover debate, éste no es que haya permitido lograr consensos. Por elcontrario, su éxito es que puso de manifiesto el conflicto y propusoideas con la fuerza suficiente para dirigir las soluciones.

Esto sugiere que la CSJN no trató de motivar ni direccionar eldebate, sólo que no lo hizo en una manera eficaz. Por ejemplo, en susegundo punto resolutorio declaró que “las Reglas Mínimas para eltratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuar-se toda la detención”. Pero esta declaración sugiere más dudas quecertezas. ¿Cuáles son las Reglas Mínimas? ¿Por qué deben aplicarseestos estándares y no otros? ¿En qué situaciones se aplican lasReglas?115.

En este sentido, el mensaje de la CSJN es ambiguo. Si quiere pro-mover el debate, no puede sólo sostener que la situación es inconsti-tucional y que deben aplicarse las Reglas Mínimas. Debe definir exac-tamente qué es inconstitucional y por qué lo es. Es decir, si quiere queel fallo tenga influencia no sólo en cambiar una ley, sino también encambiar el eje del diálogo y las concepciones que permiten que estasviolaciones ocurran, no basta con invalidar leyes inconstitucionales,sino que hace falta explicar bien por qué son inconstitucionales. Elhacinamiento es un gran problema en las cárceles, pero no es el único.Como nota la CSJN, también existen problemas de falta de alimento,de acceso a salud, de acceso a la educación, y de acceso al trabajo. Porno adentrarse a analizar las cuestiones de fondo que hacen al hacina-miento, no promovió el debate sobre por qué encarcelamos gente yqué derechos deben tener los internos.

Algunos de los puntos resolutivos del fallo resultan muy útilespara crear un ámbito para el cambio. Por ejemplo, el punto resolutivo5 ordena:

“al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermediode la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces res-pectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el

115 Ver, por ejemplo, Salt, Marcos G., El derecho a condiciones carcelarias dignas: ¿unnuevo modelo de control judicial? Certezas y dudas a propósito de un fallo trascendente de la CorteSuprema de Justicia de la Nación.

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que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención(características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene,acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderaradecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispon-gan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas.Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificaciónrelevante de la situación oportunamente comunicada”.

Sin duda, para vigilar el cumplimiento de lo ordenado por partedel poder ejecutivo, hay una obligación de producir esta información.Pero al no dar pautas más concretas acerca de cuál es el propósito deesta obligación, y al no delimitar de forma específica la adecuación deuna política carcelaria a los parámetros constitucionales, como tam-poco los derechos de los internos, la CSJN no provee a los tribunalesinferiores de una orientación o asistencia claras para lograr una solu-ción116. La CSJN debe hacer más que ordenar que el poder ejecutivoprovea información a los tribunales inferiores. También debe propor-cionar argumentos convincentes para lograr que los demás tribunalesinterpreten y utilicen esta información de la manera en que la Cortelo propone. Este papel es importante, pero la lección de “Brown” y laexperiencia estadounidense nos muestran que para llevar adelantecambios sociales, la CSJN debe preocuparse más por el mensaje quetransmite y menos por el cumplimiento de las eventuales medidasordenadas.

Por ello, el error de Verbitsky consiste en la manera en que seprivilegia el cambio en el caso individual por sobre el cambio institu-cional que podría ser más amplio con principios generales claros. Enlugar de centrar su atención en medidas indirectas, que en el largoplazo puedan lograr cambios profundos, sólo se preocupó por lasmedidas directas que, a causa de su limitado capital político, sólo ten-drán un efecto limitado. Si la CSJN hubiera hecho mayor hincapié ensu mensaje, podría haber influido en la forma en que la sociedad per-cibe el régimen carcelario, y podría así haber logrado cambios másamplios. Por ejemplo, en “Brown” la Corte Suprema de los EstadosUnidos, por transmitir un mensaje claro y fuerte, cambió el debatetanto en términos de educación como en términos de igualdad racialen general. En “Verbitsky”, la CSJN tenía la oportunidad de responderalgunas cuestiones que pudieran haber resultado sumamente útiles

116 Más que ser imprudente, académicos como Marcos Salt, María Milicia y Víc-tor Corvalán sugieren que quizá también sea inconstitucional por la forma en que violala separación de poderes. Ver, por ejemplo, Salt, El derecho a condiciones carcelarias dignas,cit.; Milicic y Corvalán, Reflexiones sobre el rol de los jueces en el estado de derecho, cit., p. 12.

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para que la sociedad decida encarar políticas carcelarias más justas yprogresistas.

Sin embargo, por más que el mensaje de “Verbitsky” haya resulta-do demasiado ambiguo, ello no significa que la decisión no haya logra-do bastante. Después del fallo, la población carcelaria no sólo desacele-ró su crecimiento sino que disminuyó, y actualmente existen alrededorde dos mil personas menos en las cárceles bonaerenses117. Y aunque laCSJN no ha sido tan activa en disponer el cumplimiento de sus órde-nes, ha continuado involucrándose en el tema, más recientemente enel fallo “Defensor General del Departamento Judicial de La Platas/recurso de casación”, en el cual ordenó a la Suprema Corte de la Pro-vincia de Buenos Aires detener el hacinamiento en las comisaríasbonaerenses118. Más aún, “Verbitsky” provocó directamente una refor-ma del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires119.

117 Según la Subsecretaría de Política Penitenciaria y Readaptación Social y elMinisterio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, hubo 30.721 internos en cár-celes bonaerenses el día del fallo y, poco más de un año después, el 7 de noviembre de2006, la población había bajado a 28.129 internos. Ver Sobrepoblación y hacinamiento car-celario. La instrumentación del fallo “Verbitsky” y otras estrategias para solucionar el problema,en CELS, Derechos humanos en la Argentina. Informe 2007, Cap. VIII, p. 243.

Este dato puede ser engañoso, ya que induce a pensar que “Verbitsky” fue la causade la disminución en la población carcelaria. Pero, según el Ministerio de DerechosHumanos de Buenos Aires, el pico máximo de la población carcelaria se concentró enel final de 2004, y esta cifra comenzó a descender seis meses antes del fallo “Verbitsky”.Mientras el fallo puede haber acelerado esta tendencia, no fue en sí mismo la causa dela disminución.

118 CSJN causa 90.082 (31/10/2006).

119 En marzo de 2006, la legislatura de la provincia de Buenos Aires sancionó la ley13.449 que reformó la parte del Código Procesal Penal que trataba del régimen de excar-celación. La nueva ley eliminó la práctica de considerar a algunos delitos como per se noexcarcelable. Ver CELS, Derechos humanos en la Argentina. Informe 2007, cit., p. 248. Elnuevo artículo 144 del Código dice: “el imputado permanecerá en libertad durante la sus-tanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la Ley paradecidir lo contrario. La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos atoda persona por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuereabsolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo delprocedimiento y la aplicación de la ley”. De modo similar, el nuevo artículo 159 contem-pla alternativas a la cárcel cuando ello no fuese necesario. Ver ley 13.449, www.defensapu-blica.org.ar/JURISDICCIONAL/Legislacion/legislacion_procesal_penal_provincial/LEY_13449.doc.Sin embargo, esta reforma no arregló los problemas que notaba el caso “Verbitsky” y laSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires exigió de nuevo a la legislatura bonae-rense “celeridad” para adecuar las leyes penitenciarias a los requisitos de “Verbitsky”. VerLa Corte bonaerense reclama leyes por el hacinamiento en las cárceles, en “Página/12”, 3/5/2007.

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Aun de modo imperfecto, la CSJN hizo algo muy importante en“Verbitsky”. Logró algunos cambios significativos y señaló un deseo deinvolucrarse en la protección de derechos fundamentales y establecer-se como un contrapeso del poder ejecutivo. Como dice Marcela I. Bas-terra, “Verbitsky” “sin duda nos permite tener expectativas favorablesen torno al control judicial de constitucionalidad directamente rela-cionada con aspectos trascendentes de los derechos humanos, en elcaso, los previstos en los arts. 18 y 75, inc. 22, de la ConstituciónNacional”120. Aunque no sabemos qué impacto concreto tendrá “Ver-bitsky” en el capital político de la CSJN, el hecho de que el fallo hayaprovocado “expectativas favorables en torno al control judicial deconstitucionalidad” sugiere que mejoró la imagen de la CSJN en lasociedad, un factor importante para determinar la capacidad de unpoder judicial para expresar su voluntad.

III. 3. Lo que la CSJN debía haber dicho en “Verbitsky” y lo quepuede decir en el futuro

Yendo al fondo del asunto, la CSJN realizó todas las cosas quedebía hacer pero no lo hizo al máximo. Intentó promover un diálogo,pero dado que no propuso un mensaje claro y fuerte, no realizó sumejor esfuerzo para promover el debate. El poder de promover eldebate es el poder de establecer parámetros fuertes de constituciona-lidad. No sólo es el poder de decir que una práctica en particular esinconstitucional, sino que es el poder de desarrollar un marco paraevaluar y discutir el tema en su conjunto. Concretamente, la CSJNpodía haber dicho claramente, por ejemplo, que

“el hacinamiento viola el Artículo 18 de la Constitución Nacional queprescribe que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segu-ridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.” Por definición,tener sobrepoblación de internos impide que las cárceles estén en condi-ciones adecuadas. Por ello, ordenamos al poder ejecutivo que, del modomás urgente de acuerdo a sus posibilidades, tomé medidas adecuadaspara detener el hacinamiento”.

Esta orden podría ser dada juntamente con otras órdenes que laCSJN emitió como la de frenar inmediatamente la detención de jóve-nes y enfermos en la comisarías.

120 Marcela I. Basterra, Procesos colectivos: La consagración jurisprudencial del HabeasCorpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El falloVerbitsky, en “La Ley”, Sup. Constitucional, julio de 2005, p. 27.

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O, si la CSJN hubiera querido involucrarse de lleno en el debatecarcelario y abordar los problemas de fondo, podría haber dicho, porejemplo, que

“el uso de la prisión preventiva como la regla en lugar de la excepciónviola tanto la presunción de inocencia como el requisito del artículo 18de la Constitución que dice que ‘ningún habitante de la Nación puede serpenado sin juicio previo…’ Más aún, la Convención Americana sobreDerechos Humanos explícitamente protege la presunción de inocen-cia121 y demanda que cada persona detenida tenga ‘derecho a ser juzga-da dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad’122. En el casoJorge Alberto Giménez v. Argentina en 1996, la Comisión Interamerica-na de Derechos Humanos dijo que la detención por más de dos años (loque continúa hasta el día de hoy en las cárceles de Argentina) es una evi-dencia prima facie de una violación a la Convención, y que detencionesde un lapso menor a los dos años también pueden constituir una viola-ción a la Convención123. La Comisión dijo explícitamente, y esta Cortequiere remarcar:El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se

evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comi-sión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional yque se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razona-ble de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investiga-ción preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se tratade una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preemi-nente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención pre-ventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y lasgarantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”124.

La Comisión encontró que el uso de prisión preventiva en laArgentina era motivado por fines de “retribución penal” y que en lapráctica su utilización “produce el efecto de desvirtuar la finalidad dela medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto dela pena privativa de libertad”125.

121 La Convención dice: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que sepresuma la inocencia de toda persona acusada”. Convención Interamericana sobreDerechos Humanos (1969), art. 8.2.

122 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (1969), art. 7.5.

123 “Jorge Alberto Giménez v. Argentina”, Comisión Interamericana de DerechosHumanos, Informe 12/96, Argentina, caso 11.245, 1/3/1996, www.cidh.oas.org/annualrep/95spain/cap.III.argentina11.245.htm.

124 Ídem, párr. 84, citado.


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Jeremy Robbins122

Estamos de acuerdo con la Comisión en que la decisión de man-tener a una persona detenida bajo el régimen de la prisión preventiva“debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusadoabuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho deque dicha libertad pueda resultar en algún riesgo significativo” y que,dado la presunción de inocencia, “en la evaluación de la conductafutura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren sóloal interés de la sociedad”126.

Mientras cada caso debe ser evaluado por sus propios méritos, nopodemos determinar un límite de tiempo fijo en que un interno puedepermanecer detenido en prisión preventiva. Pero queremos destacarque creemos que la prisión preventiva es utilizada abusivamente tantoen función de la cantidad de personas detenidas sin condena como porel tiempo en que permanecen en esta situación. Ordenamos que elmarco establecido por la Comisión y explicitado más arriba, sea elestándar por el cual juzgar la detención bajo prisión preventiva. Másaún, ordenamos que el poder judicial dé por probado en forma feha-ciente el peligro de fuga y el riesgo para la sociedad (que, debido a lapresunción de inocencia, debe ser definido por delitos aparte de lo queresultó en la detención actual) antes de ordenar la prisión preventiva”.

La idea de promover el diálogo radica en abordar los problemasde fondo, en poner en discusión las creencias y prácticas que repre-sentan violaciones a la Constitución. Las sugerencias apuntadas res-pecto de lo que podría haber dicho la CSJN no son en realidad tandiferentes de lo que decidió, pero abundan de modo más claro en lasrazones por las cuales dispone la observancia de ciertos estándares, yen ese sentido tiene más posibilidades de promover un debate sobre elfondo del problema. Con el tema del hacinamiento, no es suficientedecir que se viola la Constitución. También hay que mostrar qué esexactamente lo que el artículo 18 de la Constitución demanda sobrelas condiciones carcelarias. De igual forma, al abordar el problema dela prisión preventiva, hay que adentrarse en la discusión de por quéencarcelamos gente previamente a su condena y qué derechos pone-mos en juego al sostener estas prácticas. En “Verbitsky”, la CSJN lohizo en alguna medida, pero nunca lo suficientemente claro comopara inducir a que jueces y abogados involucrados en el litigio estra-tégico puedan valerse de sus palabras como herramientas fuertes paraabogar por cambios profundos en el régimen carcelario. Es verdad que


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aun sin esta adentrarse en esta discusión “Verbitsky” logró una muyimportante reforma del Código Procesal Penal en relación al institutode la prisión preventiva, pero los cambios hasta este momento hansido bastante limitados127. Una discusión más amplia acerca de porqué encarcelamos ciudadanos no solamente ayudaría a abogar porreformas progresivas en la prisión preventiva, sino que también indu-ciría a propugnar reformas a mayor escala en el resto del sistema car-celario.

Pero además de ser una lección de cómo la CSJN debe abordar untema específico como la prisión preventiva, “Brown” y la experienciaestadounidense sugieren cuáles son los temas que la CSJN debe elegir.Una corte con capital político limitado va a enfrentar casos en quetanto las medidas dictadas para ser aplicadas al caso concreto (unaorden de liberar a ciertos internos) como el establecimiento de pautasgenerales (la conclusión de que el hacinamiento viola el artículo 18 dela Constitución) corren el riesgo de sufrir represalias tanto de parte delpoder ejecutivo como del legislativo. Aun si el poder ejecutivo no res-pondiera de manera tan drástica como lo hizo Perón, promoviendo losjuicios políticos contra los jueces, bien podría tomar medidas mástenues con el fin de ejercer presión, como lo ha hecho el presidenteKirchner al no cubrir las vacantes. O podría, simplemente, ignorar lasórdenes de la CSJN, dificultando el logro del cambio social.

La CSJN deberá evaluar todos los riesgos antes de tomar estasdecisiones. En determinadas ocasiones, valdrá la pena tomar una deci-sión que, o bien provocará represalias, o bien no será cumplida, si laCSJN cree que en definitiva la sociedad la aceptará, y que la decisiónayudará a motorizar las fuerzas de cambio en la sociedad, además decontribuir a aumentar su capital político. Éste fue el tipo de profecíamoral que exhibió la Corte Suprema de los Estados Unidos en“Brown”, y que se rehusó a mostrar en “Dred Scott”.

Pero en otros casos en que la sociedad no esté lista para un cam-bio del debate, una decisión en ese sentido quizá le cueste mucho a laCorte y acarree una oposición peligrosa que dificulte más aún el cam-bio progresivo. Aun en estos casos, la CSJN tiene una opción positiva.A veces hay que retroceder un poco para tomar impulso. A la CSJNllegan miles de causas cada año. Aunque tiene que pronunciarse sobrecada una de ellas, tiene el poder de decidir en cuáles se involucrará

127 Ver nota 121.

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Jeremy Robbins124

más. Esto le permite elegir los temas que le interesa y provocar uncambio en las normas que rigen esos temas. Si la sociedad no está listapara dar un debate sobre determinado tema, la CSJN puede empezarpromoviendo el debate sobre un asunto que guarde relación pero queresulte menos polémico. En los Estados Unidos, nótese como la Corteno se pronunció en “Naim”, un caso en el cual estaban en cuestión lasleyes que prohibían el casamiento entre personas de diferentes razas,pero sí decidió “Brown”, que se trataba de la segregación en las escue-las, un tema que resultaba menos conflictivo. Al decidir “Brown” einvolucrarse en el tema de la discriminación en las escuelas, la Cortepodía promover el debate sobre el racismo institucional hasta que lasociedad estuviese lista para una discusión sobre el casamiento y asídecidir como en Loving, donde finalmente invalidó las restriccionesraciales al casamiento doce años después. De modo similar, es usual enla jurisprudencia estadounidense entender a “Griswold v. Connecti-cut”128, en donde la Corte declaró inválida una ley que criminalizabael uso de anticonceptivos por personas casadas, como el caso que ochoaños después le permitiría impugnar las leyes que prohibían el abor-to, como sucedió en el famoso precedente “Roe v. Wade”129. Y másrecientemente, cuando la Corte se pronunció en “Lawrence v.Texas”130 invalidando una ley que prohibía los actos homosexuales,gran parte de la oposición estuvo basada no tanto en este hecho, sinoen que el razonamiento del fallo podía ser ampliado hasta llegar a per-mitir el casamiento homosexual y aun quizá la poligamia131. La opo-sición temía que aceptar el cambio del debate y permitir la homose-xualidad, provocase que la sociedad estuviese más predispuesta yeventualmente se pudiesen cambiar las leyes sobre el matrimonio.

Lo que quiero decir, y lo que nos muestra la experiencia estadou-nidense, es que si la CSJN considera que la sociedad no está lista parauna discusión abierta sobre la justificación del encarcelamiento pre-

128 381 U.S. 479 (1965).

129 410 U.S. 113 (1973). Como nota Cass Sunstein, mientras el aborto era bas-tante controversial en 1965, la gran mayoría de personas estaba de acuerdo en que elestado no podía prohibir a las personas casadas el acceso a métodos anticonceptivos. Deesta manera, la Corte podía reconocer el derecho a la vida privada como lo hizo en“Griswold”, y cambiar la manera en que las personas conciben la relación entre el Esta-do y los ciudadanos. Este cambio eventualmente permitió a la Corte reconocer el dere-cho a abortar en “Roe”, 539 U.S. 558 (2003).

130 539 U.S. 558 (2003).

131 Ver Sunstein, What Did Lawrence Hold?, cit., ps. 68-72.

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ventivo, quizá pueda empezar decidiendo un tema menos conflictivo.Por ejemplo, dentro del tema cárceles, podría empezar a involucrarseen discusiones sobre el uso de sanciones disciplinarias o de calificacio-nes de conducta, y de cómo éstas son utilizadas como medidas repre-sivas en lugar de hacerlo obedeciendo el motivo por el cual fueron ins-tituidas.

IV. Conclusión

La CSJN logró mucho en “Verbitsky”, pero por no hacer suficien-te hincapié en su poder de influir en el diálogo social, no logró tantocomo podría haberlo hecho. Especialmente con un poder judicial quecarece de altos niveles de capital político, el poder de influir en el diá-logo y lograr cambios de forma indirecta puede ser tanto y aun másfuerte que el poder de ordenar cambios directamente. Este poderpuede ser utilizado aun cuando los poderes ejecutivo y legislativo noestén dispuestos a colaborar con el cumplimiento del fallo, y auncuando la sociedad no está lista para un debate sobre el tema. Además,es un poder que permite ir al fondo de los problemas sociales másarraigados. Si la CSJN se concentra en cómo mantener, fortalecer yaumentar su capital político, puede asumir un rol más trascendente enla defensa de derechos fundamentales, y erigirse como un importantecontrapeso para evitar la vulneración de estos derechos por el accio-nar de los demás poderes.

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