REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CENTRO DE ESTUDIOS DE POST GRADO ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS ANÁLISIS JURÍDICO DE LA FIGURA DEL DELITO DE DIFAMACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA Trabajo Especial de Grado para optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas AUTORA: María Delina Sánchez TUTORA: Especialista Aracelys Salas CARACAS, Julio 2014
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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CENTRO DE ESTUDIOS DE POST GRADO
ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA FIGURA DEL DELITO DE DIFAMACIÓN EN
LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA
Trabajo Especial de Grado para optar al Grado de Especialista en
Ciencias Penales y Criminológicas
AUTORA: María Delina Sánchez
TUTORA: Especialista Aracelys Salas
CARACAS, Julio 2014
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BOLIVARIAN REPUBLIC OF VENEZUELA
CENTRAL UNIVERSITY OF VENEZUELA
FACULTY OF LAW AND POLITICAL SCIENCE
GRADUATE STUDIESCENTER
SPECIALIZATION IN CRIMINAL AND CRIMINOLOGICAL SCIENCES
LEGAL ANALYSIS OF THE OFFENSE OF DEFAMATION IN THE
VENEZUELAN CRIMINAL LAW
Special work of degree to qualify for the degree of specialist in
criminal and criminological sciences
AUTHOR: María Delina Sánchez
TUTOR: Aracelys Salas
CARACAS, July 2014
iii
DEDICATORIAS
A ti Dios, que me diste la oportunidad de vivir y regalarme una familia
maravillosa.
A mis padres Graudy y Luis, por haberme apoyado en todo momento, por
sus valores y motivación constante y quienes me enseñaron desde pequeña
a luchar para alcanzar mis metas., ¡los amo!
A Eduardo por su amor, apoyo, estímulo y compañía en cada etapa del
camino recorrido juntos.
A mis hijas Andrea y Emiliana, quienes son el amor de mi vida.
A mi hermana Mabe y mis sobrinas Paula y Cami, porque siempre he
contado con ellas para todo, gracias a la confianza que nos hemos tenido,
aun en la distancia.
A la Universidad Central de Venezuela y en especial a la Escuela de Derecho
por permitirme ser productiva para el país.
iv
AGRADECIMIENTOS
A mi profesora y coordinadora del Postgrado, María Josefina Ferrer, por su
paciencia y dirección.
A mi tutora Dra. Aracelys Salas, porque nunca escatimó esfuerzo y tiempo
para guiarme en la culminación de mi trabajo, por sus valiosos
conocimientos, pero sobre todo por ser una excelente profesional y ser
humano.
A mi gran amiga Elinor, quien siempre me aconsejó y me animó para
presentar el Proyecto.
A los miembros del Escritorio Jurídico donde trabajo, quienes directa o
indirectamente me ayudaron y facilitaron su realización.
v
ÍNDICE
RESUMEN vi
INTRODUCCIÓN 11
CAPITULO I
ORIGEN DEL DELITO DE DIFAMACION
I. 1. Antecedentes históricos. 13
I. 2. Antecedentes del delito de difamación en la legislación
penal venezolana. 15
I.3. El delito de difamación en los Códigos venezolanos a
partir de 1863. 21
I.4. Los Proyectos de Reforma del Código Penal en materia del
delito de difamación. 26
I.5. Las demandas de nulidad intentadas contra la Reforma del
Código Penal de 2005 respecto al delito de difamación. 27
CAPITULO II
ANALISIS JURIDICO DEL DELITO DE DIFAMACION
II. 1. Consagración legal. 35
II. 2. Naturaleza jurídica del delito de difamación. 36
II. 3.Interés jurídico protegido por el delito de difamación. 41
II. 4.Concepto de difamación. 52
vi
II. 5. Elementos del delito de difamación.
II. 5. 1. La acción:
a) Imputación a algún individuo de un hecho determinado. 55
b) Que ese hecho determinado sea capaz de exponer al
individuo al desprecio o al odio público, o que sea ofensivo a su
honor o reputación. 61
c) La comunicación con varias personas reunidas o
separadas. 62
d) ¿La “comunicación con varias personas, reunidas o
separadas” es un elemento del tipo o una condición objetiva de
punibilidad? 63
II. 5. 2. Sujeto Activo. 64
II. 5. 3. Sujeto Pasivo. 64
a) Personas Físicas 65
b) Los menores 65
c) Los dementes 67
d) Los deshonrados 68
e) Los desconocidos 68
f) Los disminuidos física y moralmente 68
g) Los muertos 69
h) Las personas colectivas 70
i) Las personas morales o jurídicas colectivas 70
j) La autoofensas 76
II. 5. 4. Medios de comisión. 76
II. 5. 5. Elementos normativos del tipo. 77
II. 5. 6. Elemento subjetivo del tipo: el dolo. Análisis del
vii
denominado animus diffamandi o iniuriandi. 78
II. 5. 7. La teoría de los animusexcluyentes del animus
iniuriandi.
a) Animus narrandi. 86
b) Animus jocandi 100
c) Animus corrigendi 101
d) Animus consulendi 102
e) Animusdeffendendi 103
f) Animus retorquendi 106
II. 5. 8. Los distintos animus en el delito de difamación:
¿Excluyen la antijuricidad o la culpabilidad? 107
II. 5. 9. Causas de justificación excluyentes del animus
iniuriandi.
a) Cumplimiento del deber 112
b) Ejercicio legítimo de un derecho 114
II. 5. 10. La relatividad del delito de difamación. 15
II. 5. 11. Tipo calificado de difamación mediante la
Publicidad: análisis de la circunstancia agravante específica del
Parágrafo Único del artículo 442 del Código Penal. 118
II. 5. 12. La responsabilidad penal en la difamación
mediante la publicidad.
a) La prohibición constitucional del anonimato 122
b) La denominada “responsabilidad de cascada” 124
II. 5. 13. La prueba del delito de difamación conforme a lo
Dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 442 del Código
Penal: análisis crítico. 129
viii
II. 5. 14. La tentativa y la frustración en el delito de difamación.
Momento consumativo del delito de difamación. 134
II. 5. 15. Penas principales y accesorias en el delito de
difamación. 142
CAPITULO III
OTROS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DELITO DE DIFAMACION
III. 1. La prescripción de la acción penal en el delito de
difamación. 144
III. 2. La exceptioveritatis en el delito de difamación:
Análisis de los distintos supuestos. 146
III. 3. Diferencias entre los delitos de difamación e injuria. 154
III. 4. Diferencias entre los delitos de difamación y vilipendio. 155
CAPITULO IV
CONCLUSIONES 159
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
ix
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CENTRO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
RESUMEN
El origen del delito de difamación se remonta a la época del Imperio Romano, en donde evolucionó hasta ser una considerada una ofensa contra el honor y la reputación. El delito de difamación en doctrina es considerado como un delito contra el honor, sin embargo, en Venezuela está ubicado dentro de los delitos contra las personas, específicamente en el artículo 442 del Código Penal venezolano. Para la configuración del delito de difamación es necesario, primero, que la imputación sea un hecho determinado y concreto y se le haya comunicado a varias personas, que es una condición objetiva que debe cumplirse dentro del tipo penal y en segundo lugar, que lo que se haya dicho sea capaz de exponerlo al desprecio o al odio público o sea ofensivo a su honor o reputación, es aquí donde se presenta la parte subjetiva de esta especie de delito o “animus diffamandi”, el cual queda excluido si concurre otro “animus” en el agente ofensor, donde resulta excluida la culpabilidad del agente. La especie del delito se agrava por medios de publicidad debido a la difusión a terceros y otros medios como redes sociales e internet. En todo caso, tratándose de un delito circunstancial, el juez debe apreciar las circunstancias que rodean el hecho ofensivo. La reforma del Código Penal introducida en el año 2005, elevó las penas de multa y prisión para el delito, en el ámbito de la política de represión a diversos medios y personeros de la comunicación, contrariamente a la tendencia internacional de despenalización. Adicionalmente, incluyó el parágrafo único del tipo penal donde da valor probatorio a al medio de publicidad, eliminando las dificultades probatorias que antes existían con relación al medio de prueba y libertad de valoración. El objetivo general de la investigación es el análisis jurídico de la figura del delito de difamación en la legislación penal venezolana. La metodología que se implementó en el presente trabajo de investigación, fue la de la investigación de tipo documental, utilizando las fichas como instrumento principal para la recolección de la información. El marco teórico estuvo fundamentado en el planteamiento de autores como Giussepe Maggiore, Vicenzo Manzini, Sebastian Soler, Ricardo Núñez, Santiago Rompani, José Rafael Mendoza, Héctor Febres, Juan Ramos y Hernando Grisanti.
Descriptores: Difamación, Derecho al Honor, Derecho a la Intimidad, Derecho a la Información, Derecho a la Libertad de Expresión, Animus Diffamandi, Antijuricidad, Imputación, Hecho Determinado.
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BOLIVARIAN REPUBLIC OF VENEZUELA CENTRAL UNIVERSITY OF VENEZUELA
FACULTY OF LAW AND POLITICAL SCIENCE
GRADUATE STUDIES CENTER
SPECIALIZATION IN CRIMINAL AND CRIMINOLOGICAL SCIENCES
SUMMARY
The origin of the crime of defamation goes back to the time of the Roman Empire, where evolved to be a considered an offense against the honor and reputation. The crime of defamation in doctrine is considered as an offense against the honor, in Venezuela, however, is located within the offenses against the person, specifically in article 442 of the Venezuelan Penal Code.For the configuration of the crime of defamation is necessary, first, that the imputation is a fact specific and concrete and communicated to several people, which is an objective condition that must be met within the criminal and secondly, that what has been said will be able to expose you to the contempt or hatred public or be offensive to their honor or reputation, it is here where there is the subjective part of this sort of crime or "animus diffamandi", which is excluded if there is another "animus" in the offending agent, where it is excluded from the guilt of the agent. The kind of crime is exacerbated by means of advertising due to the spread to third parties and other media, such as social networks and the internet. In any event, in the case of circumstantial a crime, the judge must weigh the circumstances surrounding the fact offensive. The reform of the Criminal Code introduced in 2005, raised the fines and imprisonment for the crime, in the field of policy of repression in various media and representatives of the communication, contrary to the international trend of decriminalization. Additionally, included the single paragraph of the criminal type where the probative value to the advertising medium, eliminating the evidential difficulties that previously existed in relation to the means of proof and freedom of valuation. The overall objective of this research is the legal analysis of the offense of defamation in the Venezuelan criminal law. The methodology was implemented in the present investigation was to the research of a documentary type, using the tabs as the main instrument for data collection. The theoretical framework was based on the approach of authors as Giussepe Maggiore, Vicenzo Manzini, Sebastian Soler, Ricardo Núñez, Santiago Rompani had Jose Rafael Mendoza, Hector Febres, Juan Ramos and Hernando Grisanti.
Key Words: defamation, right to honor, right to privacy, the Right to Information, the Right to Freedom of Expression, Diffamandi Animus, criminality, imputation, certain fact.
11
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo especial se hace un análisis jurídico de los
elementos del delito de difamación, entendiendo por tal cuando una persona
transmite a otros sujetos determinada información u otra opinión que daña o
puede que produzca daños a la moral, honor o reputación de otra persona. Esta
definición como forma de desarrollar el presente trabajo especial de grado, su
evolución en nuestra legislación y aspectos relevantes del tipo penal.
Se limita entonces la investigación, al aspecto legislativo en Venezuela, a
pesar de que a través de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional se
describirán diversos casos con relación al estudio del delito para el análisis de la
estructura de la figura típica, así como el proceso de codificación en nuestro país
con relación al delito de difamación.
Dada la globalización y el uso de internet, se analizan formas de comisión
del delito, potencialmente lesivas al honor y se construyen diversas críticas a lo
largo del trabajo sobre la aplicación del delito de difamación, tomando en cuenta
las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con
relación a los principios penales y nuestra legislación, atendiendo a las
particularidades de Venezuela.
Se realiza un estudio sobre el derecho al honor, como bien jurídico
protegido, estando expresamente previsto en el artículo 60 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, así como la intimidad, la vida privada, la
reputación, la confidencialidad y la propia imagen.
En Venezuela no existe dentro de la legislación penal vigente, un Capítulo o
Título autónomo referido a los delitos contra el honor o reputación, como sí
12
sucede en algunos países de Latinoamérica1. En nuestro país los delitos contra el
honor, tales como la difamación e injuria, se encuentran contenidos en los delitos
contra las personas. La figura típica del delito de difamación está establecida en el
artículo 442 del Código Penal venezolano, en donde el legislador venezolano en
la última reforma del Código aparte de aumentar considerablemente las penas a
imponer, a diferencia de lo que establecía la antigua figura prevista en el artículo
444 de Código Penal venezolano de 1964, también adicionó multas en unidades
tributarias que deberán ser pagadas por el sujeto activo, si su conducta
desplegada se ajusta al tipo penal. Es decir, si el sujeto activo comunica a varias
personas la imputación de un hecho determinado, lesivo a su honor o reputación,
con animus diffamandi aunque no logre el resultado antijurídico propuesto.
Tomando en consideración que el objeto del presente trabajo es el análisis
jurídico de la figura del delito de difamación en la legislación penal venezolana, se
abordará el tema desde los antecedentes históricos de la figura, hasta la
actualidad donde los delitos contra el honor y la reputación revelan nuevos
problemas de interpretación, no solo por haber sido sometidos recientemente a
cambios en cuanto a la penalidad y valoración de la prueba, sino también por los
avances de la sociedad moderna, cuando son cometidos a través de Internet y
redes sociales.
CAPITULO I
ORIGEN DEL DELITO DE DIFAMACION 1 Ley Orgánica del Código Penal de Colombia. Ley 599 de 2000.
Antiguamente en Roma, el género de los delitos contra las personas era la
injuria, y la misma estaba referida no solamente a la ofensa contra el honor y la
reputación, sino que también era considerada como una vía de hecho contra las
personas, es decir, una lesión personal. Así “Ivapulear a una persona, lastimarla
físicamente, fue una injuria castigada por la Ley Aquilia”.2
En esa época romana, interesa destacar el concepto que se formaron los
jurisconsultos sobre la injuria porque muchas de esas apreciaciones continúan
hoy vigentes. Así, el Título IV de las Institutas de Justiniano trata de las injurias, y
este término, en su concepción general, significaba todo acto contra el derecho.
Pero en un sentido especial, representaba el ultraje, que viene de la palabra
ultrajar (undrin) entre los griegos.
“La injurias tenían lugar, por los hechos o por las palabras. Por eso decían las Institutas: Se comete una injuria, solo dando alguno de los golpes con el puño, con varas o azotándole de cualquier modo, sino también promoviendo contra el un alboroto, escribiendo, componiendo, publicando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente, atentando al pudor de alguno y por una multitud de otras acciones.”3
De acuerdo con lo anterior, siguiendo los comentarios de Mendoza Troconis,
las modalidades de comisión se distinguieron varias clases de injurias. Las que se
dirigían a través de gritos contra alguno, de manera que se causara un escándalo
publico; la que era acto de desprecio u ofensa a la personalidad moral,
entendiéndose cualquier golpe o violencia; las que consistían en un libelo famoso,
que consistía en la redacción o divulgación de todo escrito ofensivo.
“Según José Santiago Rodríguez, la injuria en el derecho romano de las XII Tablas era puramente objetiva, era un simple acto material y de violencia, dirigido contra la persona física o contra el esclavo de persona libre, no contra la dignidad. No se requería pues la intención. Por eso, se traducía en la ruptura de un miembro o fractura de hueso.
El derecho pretoriano modificó este concepto de la injuria como noción objetiva y abrió paso a la nueva noción que consistía en la lesión moral al honor de una persona, sin dejar por esto de aceptar los casos tradicionales. Se dio entonces cabida a una acción injuriarum a estimatoria, y el juez, para imponer la pena se atenía a la fortuna del ofensor, a la calidad del ofendido y demás circunstancias del hecho. Así, al final
2 Tulio Chiossone: Manual de Derecho Penal Venezolano. Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la UCV. 1992, p. 433. 3 José Rafael Mendoza Troconis: Curso de Derecho Penal Venezolano. Parte Especial. V. 7. 1° Edición.
Caracas. Editorial El Cojo. 1964, p. 159.
14
de la época clásica, había dos acciones.
En la época del imperio continua el movimiento, el delito se veía en su materialidad, pero se crearon acciones múltiples.
Posteriormente en el derecho español, fue definida la injuria como “la deshonra hecha o dicha a otro”. Luego se establece la clasificación expresando que las deshonras son muchas, pero descienden de: la palabra y del hecho. Por eso, en el Código Penal español de 1822 se consideró injuria: “Todo acto, hecho o palabra, dicha con la intención de deshonrar, afrontar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa, o mofar, o poner en ridículo a otra persona”.4
De acuerdo con los extractos anteriores, en la época del Imperio Romano,
la difamación era apenas una de las tantas formas de cometer injuria, sin
embargo, poseía ciertas características que la individualizaban, como por ejemplo
el hecho de ser una especie de injuria que afectaba la fama de las personas. No
obstante, con el transcurrir indetenible del tiempo el concepto de injuria dentro del
derecho moderno:
“Ise ha hecho demasiado específico y por eso se han dividido en dos las situaciones: la que va contra la fama propiamente de la persona, o sea la difamación; y la injuria, la que lesiona, la que hiere en alguna forma”.5
Fue el derecho italiano el que estableció la distinción entre difamación e
injuria. Todos nuestros códigos, contengan o no el título de Delitos contra el
Honor o en los actuales Delitos contra las Personas, han incorporado los delitos
contra el honor, siendo que la ley penal venezolana protege el honor externo ya
que la dignidad personal:
“Ino es susceptible de apreciación, desde luego que una palabra muy ultrajante puede no ofender en su dignidad a una prostituta, y una simple frase indelicada puede ofender a una dama histérica súper sensible. El interés del legislador es social, y no individual, en el sentido de asegurar a todo individuo, un ambiente seguro y tranquilo para su personalidad moral”.6
Se protege el honor externo ya que el mismo puede establecerse de manera
cierta, a diferencia de lo que ocurre en el honor interno, en donde el concepto
que cada persona tenga de sí misma no puede constatarse.
I. 2. Antecedentes del delito de difamación en la legislación penal
venezolana
4 Ibidem, p. 166.
5 T. Chiossone: “Manual de Derecho...”. Op. cit., p. 434.
6 J. R. Mendoza: “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 493.
15
En 1811 fue promulgada la Constitución Federal y en el Capítulo Octavo
referido a los derechos del hombre, Sección Segunda, Derechos del hombre en
sociedad, el artículo 181 expresa:
“Será libre el derecho a manifestar los pensamientos por medios de la imprenta; pero cualquiera que lo ejerza se hará responsable a las leyes, si ataca, y perturba con sus opiniones la tranquilidad pública, el dogma, la moral cristiana, la propiedad, honor, y estimación de algún ciudadano”.7
Así pues, en concordancia con este artículo, el Congreso Constituyente dictó
la primera Ley de Imprenta, quedando establecida la facultad individual de todos
los ciudadanos a publicar libremente sus pensamientos, con las limitaciones
establecidas en la Constitución, ya que pese a la revolucionaria innovación que
ponía fin a la censura, se mantuvo la prohibición de producir libelos infamatorios,
escritos calumniosos o contrarios a las buenas costumbres, así como los
subversivos del sistema establecido en Venezuela.
Esta libertad de imprenta surge a partir de los pasos que sobre el tema
adelantaban las Cortes Españolas desde 1810, en cuyo decreto8 se estableció
que, salvo las restricciones que se mencionaban ahí, cualquier corporación y
cualquier individuo, de cualquier estado o condición, podían escribir y publicar sus
opiniones políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación previas.9
Para 1819 fue sancionada en Guayana la Constitución Política de Venezuela
que proclamaba la libertad de imprenta y en el artículo 4, el derecho de expresar
sus pensamientos y opiniones de palabra, por escrito, o por cualquier otro modo,
es el primero y más inestimable bien del hombre en sociedad. La ley misma no 7 Constitución Federal de 1811
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02461621981246052976613/index.htm www.cervantesvirtual.com 8Las Cortes de Cádiz reconocieron por primera vez en la historia de España la libertad de imprenta mediante
el decreto de 10 de noviembre de 1810. Con esto se puso fin a una enmarañada legislación restrictiva en esta materia. http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/la-libertad-de-prensa-en-las-cortes-de-cdiz-0/html/00235954-82b2-11df-acc7-002185ce6064_12.html www.cervantesvirtual.com 9 Lucas Alemán: España, Leyes y Estatutos, 1810-1822: Historia de Méjico. México. V. III. Editorial Jus. 1942,
p. 265, donde señala los Decretos y Órdenes que han expedido las Cortes generales y extraordinarias desde su instalación de 24 de septiembre de 1810 hasta igual fecha de 1811.
16
puede prohibirlo, pero señala justos términos haciendo a cada uno responsable
de sus escritos y palabras, y aplicando penas a los que lesionen el derecho al
honor, propiedad individual y buenas costumbres.10
En fecha 30 de agosto de 1821 fue dictada la Ley Fundamental de la Unión
de los Pueblos de Colombia11 y en el artículo 156 de las Disposiciones Generales,
establece que todos los colombianos tenían derecho a escribir, imprimir y publicar
libremente sus pensamientos y opiniones. Pero los que abusaran de esa facultad
sufrirían los castigos conforme a las leyes, razón por la que, días después, el 17
de septiembre de 1821, fue emitida la Ley sobre la Extensión de Libertad de la
Imprenta, y sobre la calificación y castigo de sus abusos, dividida en cinco
Capítulos, difiriendo de la calificación a los abusos contemplada en la Ley de
1811, asignando expresamente responsabilidades a los autores y editores.12
En 1830, el Congreso llegó a establecer un conjunto de parámetros
incipientemente democráticos, entre los cuales se encontraba la libertad de
imprenta, de manera tal que “aquella primera década republicana reflejará, al
menos en el papel, un ideal de estado de derecho liberal”13, de forma tal que fue
dictada la Resolución de fecha 04 de octubre, mediante la cual se restablece la
Ley de Imprenta de 182114 y posteriormente, luego de muchos debates, surgió la
Lucía Raynero: La Noción de Libertad en los políticos venezolanos del Siglo XIX. 1830-1848. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2011, p. 53. 14
Cuerpo de Leyes de Venezuela. Tomo 1. Edición Oficial en la Imprenta de Valentín Espinal. 1851, p. 48. 15
Ley de Imprenta de 1839 http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/medioslatinos/venezuela/venezuela__ley_de_imprenta.pdf www.kas.de
17
Tal vez un par de ejemplos permitan entender el contexto de la época.
Explica Raynero que ya desde 1830 se asentaban cada vez más aspectos
importantes para la libertad de imprenta, siendo una de las decisiones
importantes, el 18 de enero de 1832, cuando el Ministro de Hacienda, Santos
Michelena, decidió demandar por “sedicioso” al periódico la Gaceta Constitucional
de Caracas – que pese a su nombre no era del gobierno- el Ministro estaba
molesto por las críticas que se hacían en su contra y el Jurado de Imprenta
decidió que no cabía acusación en contra de él, pues según la Ley de Sedición
solo se aplicaba en aquellos casos en que se excitara a la rebelión, por lo que
Michelena cambió la acusación y señaló el carácter “infamatorio” de los textos
periodísticos, sin embargo, se declaró sin lugar la imputación. “La decisión del
Jurado fue certera en todos sus aspectos, pues hizo creíble la libertad y la justicia
en la naciente república, y permitió consolidar la libertad de imprenta tan
necesaria para denunciar cualquier extravío de los funcionarios públicos”.16
El 27 de abril de 1839 fue sancionada en el Congreso de Venezuela la
nueva Ley de Imprenta, con la cual se derogó la de 182117. Tuvo muy pocas
variaciones, pero una de las disposiciones refrendadas que mayor polémica
levantó tenía que ver con la responsabilidad del impresor-además del autor-sobre
aquello publicado.
Esta ley se promulgó pese a la objeción del General Páez, Presidente de la
República para la fecha, porque resultada una restricción indebida el castigo de
los impresores:
“Siendo absolutamente libre a todo venezolano la facultad de publicar sus pensamientos por medio de la prensa, todo obstáculo que se le ponga al impresor, bien amedrentándolo, bien haciendo recaer sobre él las multas y prisiones, por el hecho de haber llevado a efecto la impresión, es una evidente coartación del derecho amplio de que gozan los venezolanos para publicar por la prensa sus ideas”.18
16
L. Raynero: “La Noción de Libertad en…”. Op. cit., p. 81. 17
Ley de Imprenta del 27 de abril de 1839 (reformando la del 17 de septiembre de 1821) en Venezuela: http://www.anhvenezuela.org 18
L. Raynero: “La Noción de Libertad en…”. Op. cit., p. 91.
18
La denominada Ley tercera del Código de Imprenta de 1839,
responsabilizaba de los abusos que se cometían contra la libertad de imprenta a
los autores o editores del escrito y al impresor del mismo:
“Artículo 1.- Será responsable de los abusos que se cometan contra la libertad de imprenta el autor o editor del escrito, a cuyo fin deberán firmar uno u otro el original que debe quedar en poder del impresor.
Artículo 2.- El impresor con su persona, con la imprenta en que se haya publicado el papel y con los bienes que posea, está sujeto a la responsabilidad de autor o editor, y la ley le considera como tal en los casos siguientes:
1° Cuando requerido legalmente para presentar el original firmado por el autor o editor no lo hiciere y
2° Cuando el original resultare firmado por persona o personas en la cual o en las cuales no pueda hacerse efectiva la responsabilidad que determina la presente Ley, ni al tiempo de la impresión ni al de la acusación”.19
Comenta en su libro el doctor Mariano Arcaya con relación a esta ley
siguiendo a Gil Fortoul en su obra “Historia Constitucional de Venezuela” que “en
caso de imputarse delitos que comprometen el honor y la probidad de alguna
corporación o empleado, el autor o editor quedará obligado de la prueba de sus
imputaciones, para salvar su escrito de la calificación de infamatorio. Y es
ciertamente lamentable que no se haya conservado siempre esta doctrina,
sensata transacción entre la necesaria libertad para vigilar los procedimientos de
los empleados y el no menos necesario respeto al honor individual”.20 Por lo que
el artículo 6 de la Ley I disponía:
“En el caso de que el autor o editor publique un libelo infamatorio, no se eximirá de la pena que se establece en la ley 2-3 aun cuando ofrezca probar la imputación injuriosa, y además de la pena que corresponda por dicha ley al abuso de la libertad de imprenta, el agraviado después de condenado el impreso, quedará expedito para ocurrir ante el tribunal o tribunales para deducir la acción de injurias conforme a la ley común”.21
El debate en torno a la responsabilidad del impresor planteado por Páez
tiene plena validez aun en el contexto actual, en que tantas opiniones corren en
torno al derecho a la libertad de expresión. Se trata de que cualquier abuso
cometido haciendo uso de la libertad de imprenta, impediría la existencia en sí de
las publicaciones, a lo cual podía llegar esa ley poniendo la carga en el impresor.
19
Elke Nieschultz de Stockhausen: Periodismo y política en Venezuela. Cincuenta años de historia.Caracas. Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello, Inst. de Investigaciones Históricas, 1981, p. 168. 20
Mariano Arcaya: Código Penal. Tomo II. Caracas. Empresa El Cojo, S.A. 1968, p. 138. 21
Ley de Imprenta del 27 de abril de 1839: http://www.anhvenezuela.org
19
Para Páez “debían aplicarse penas justas y realizables a los autores o editores de
escritos difamatorios”.22 A fin de cuentas lo que planteaba para ese momento, tal
como lo establecen actualmente las normas, es que las responsabilidades fuesen
ulteriores a la expresión y que la sanción no implicase el cierre del medio.
El Código de Imprenta de 1839 se mantuvo vigente hasta el 12 de abril de
1847, cuando fue reformado, dada las concepciones políticas del país y el
problema de la difamación23, siendo así quedó establecido lo siguiente:
“Artículo 2.- El abuso de la libertad de imprenta es un delito, que sin excepción de fuero se juzgará con arreglo a estas leyes.
Artículo 3.- Se abusa de esta libertad:
1° Publicando escritos dirigidos a excitar la rebelión o la perturbación del orden y la seguridad pública, o el odio contra la autoridad, o la perpetración de algún delito, los cuales se calificaran con la nota de sediciosos.
2° Publicando escritos que 1° injurien o ultrajen a alguna persona, tachando su conducta privada, o vulnerando su reputación u honor; y 2° Que atribuyan a algún empleado en ejercicio de su destino hechos falsos o deshonrosos; los cuales se calificaran con la nota de libelos infamatorios6
Artículo 6.- En el caso de que un autor o editor publique un libelo infamatorio, no se eximirá de la pena que se establece en la ley segunda, aun cuando ofrezca probar la imputación injuriosa; y cuando resultare condenado el impreso el agraviado tendrá expedida su acción civil para el resarcimiento de los perjuicios que haya ocasionado la difamación.
Artículo 7°.- No se calificará de libelo infamatorio el escrito en que se tachen los defectos de los empleados con respecto a su actitud o falta de actividad y acierto en el desempeño de sus funciones. Pero si en el impreso se imputaren delitos que comprometen el honor y la probidad de alguna corporación o empleados con inculpaciones de hechos que estén sujetos a positivo castigo, el autor o editor quedará obligado a la prueba de sus imputaciones para salvar el escrito de la calificación de libelo infamatorio.”
Los códigos de imprenta de 1849 y 1855 más liberales que los anteriores,
sólo previeron los escritos injuriosos y los que ofendían la religión católica,
eliminándose la prohibición de escritos sediciosos o que excitarán a la rebelión,
siendo que posteriormente en las Constituciones de 1864 y 1874 se dispuso en el
ordinal 6º del artículo 14: “La nación garantiza a los venezolanos la libertad de
pensamiento, expresado de palabra o de la prensa; ésta sin restricción alguna”.24
Vale la pena destacar que al igual que en el Código Penal vigente, las penas
por el libelo calificado de infamatorio eran de prisión y multa y al igual que en el
22
L. Raynero: “La Noción de Libertad en…”. Op. cit. , p. 92. 23
“Cuerpo de Leyes de Venezuela”. Op. cit, p. 681, y ss. 24
Mariano A.: “Código Penal…”. Op.cit., p. 138.
20
Código de 1839, la responsabilidad por los abusos de libertad de imprenta recaían
en contra del autor y editor del escrito, así como en el impresor, siendo con la
Constitución de 1864 cuando se estableció la libertad de prensa sin otras
limitaciones que las derivadas de la propia Carta Magna.
I. 3. El delito de difamación en los códigos penales venezolanos a
partir de 1863.
El Código Penal de 1863
Los delitos contra el honor se encontraban tipificados en el Título III del
Libro Tercero, repartidos en tres Leyes, que se correspondían con tres Capítulos
de los cuales consta el Titulo XI, “ De los delitos contra el honor”, tal como lo
establecía el Código Penal español de 1848. La Ley II, referida a las “Injurias”,
no diferenciaba el delito de difamación, ni tampoco la denominada exceptio
veritatis, o excepción de la verdad, a diferencia de lo que señalaba el código
español de 1848 sin embargo, introdujo algunas mejoras en cuanto al ejercicio de
la acción que no figuraban en el texto español.
El Código Penal de 1873
Para la fecha en que entró en vigencia el Código Penal de 1873, se
encontraba vigente la Constitución de 1864, cuyos preceptos contenían claras
disposiciones de principios constitucionales en materia penal, pero no se
encontraba vigente el Código Penal de 1863. Este Código, al igual que la
mayoría de los Códigos hispanoamericanos, recibió influencia de los Códigos
Penales españoles de 1848, 1850 y 1870. Chiossone comenta al respecto, que
es “una combinación del proyecto del propio Cecilio Acosta en 1865 y el Libro
21
Primero redactado en 1870.” Agrega además que es posible que haya recibido
influencia del Código Penal boliviano de 1834 “en lo que a penas se refiere”.25
El Código Penal de 1873, al igual que el anterior de 1963, se dividió en
cuatro Libros, que a su vez se dividió en Títulos, compuestos por Leyes. En el
Libro Tercero denominado “De los delitos privados”, consta de cinco Títulos, entre
los cuales se encontraba el Titulo Cuatro, “De los delitos contra el honor”, pero al
igual que en el texto anterior, sólo estaban sancionados como delitos, la calumnia
e injurias, y disposiciones comunes a estos delitos.
En cuanto al delito de injurias, el Artículo 454 brinda una definición,
señalando que es: “toda acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio
de otras personas”, lo que se corresponde de manera idéntica a lo establecido en
el Código Penal español de 1870.
El Código Penal de 1897
Con el auge de las nuevas doctrinas en materia penal de finales del siglo
XIX, entró en vigencia el tercer Código Penal, bajo la Constitución de 1893,
adoptando como modelo el conocido código penal italiano de 1889, o Código
Zanardelli, que había entrado en vigencia en Italia en el año 1890, rompiendo así
el legislador con la tradición de adoptar modelos españoles para la redacción de
leyes venezolanas y a pesar de que como se verá más adelante se retomó el
modelo español en la Parte General en códigos posteriores de 1904 y 1912, la
orientación del texto italiano se mantuvo casi de manera idéntica hasta nuestros
días.
El Código Penal de 1897 sigue la misma estructura del Codice
Zanardelli.26 Se dividió en tres Libros, que a su vez se dividen en Títulos,
25
José Luis Tamayo Rodríguez: La Codificación penal en Venezuela. Análisis Histórico-Jurídico. Serie de Trabajos de Grado N° 25. Caracas. Universidad Central de Venezuela. 2012, p. 144.
22
subdivididos en Capítulos y Secciones, en los que ya no figura el Titulo “De los
delitos contra el honor”, sino que consta de siete Capítulos, en donde el VII se
denomina “De la calumnia, de la difamación y de la injuria”, resaltando que la
calumnia no se encontraba incluida dentro de estas disposiciones en el Código
italiano. Es importante destacar que en la primera parte del encabezamiento del
artículo 40027 se estableció entonces el delito de calumnia en los siguientes
términos:
“Artículo 400.- El que comunicándose con varias personas, reunidas o separas, hubiere imputado falsamente a algún individuo un hecho determinado capaz de producir contra él un procedimiento de oficio, será castigado con prisión de tres a diez y ocho meses y multa de cincuenta a mil quinientos bolívares (I).”
Mientras que en la segunda parte se tipificó así el delito de difamación:
“Artículo 400.- (I) y si el hecho imputado lo expusiere al odio o desprecio públicos, o fuere ofensivo a su honor o reputación, la prisión será de uno a doce meses y la multa de cincuenta a quinientos bolívares.”
En cuanto a la figura de la exceptio veritatis, fue establecida por el
legislador siguiendo fielmente el Código Zanardelli, salvo unos pocos cambios
producto de la traducción, así como también la prescripción especial de los
delitos de difamación e injuria, estableciéndose los lapsos de un año y seis
meses, respectivamente.
Por esta y muchas otras razones, acertadamente afirma el doctor Tulio
Chiossone que “El Código de 1873, después de veinticuatro años de vigencia, es
derogado por el Código de 1897 que, inspirado en el modelo italiano de 1889,
cree haber dado un viraje en las concepciones estampadas en nuestro primer
26
Ibídem, p. 228. De este texto fue tomado la comparación que hace del Prof. Tamayo del Código Penal de 1897 y del Código Zanardelli, ya que señala que el texto completo aparece publicado en la obra de Michele Longo Commento al Codice Penales Italiano. Milano. Fretelli Bocca Editori, 1911, a lo largo de dos Volúmenes. 27
Código Penal de 1897: http://historiapolitica.com/datos/biblioteca/justypol_londoño.pdf www. historiapolitica.com
23
ordenamiento, pero en el fondo no hace otra cosa que copiar un modelo que
había adquirido fama mundial”.28 Por lo cual fue objeto de posteriores reformas.
Los Códigos Penales de 1904, 1912, 1915 y 1926
El Código penal de 1904, tal como se mencionó en el punto anterior,
reanudó la orientación española que tenían los códigos venezolanos, en especial
el de 1873, sin abandonar el modelo de su predecesor, de manera que tiene una
combinación de los dos sistemas, al igual que el Código Penal de 1912,
sancionado bajo el gobierno del General Juan Vicente Gómez que mantuvo la
mixtura de orientaciones29, con ciertas mejoras en algunos tipos delictivos.
A diferencia del Código de 1897, el de 1904 seguido por el de 1912,
retoman la división de los Títulos en “Leyes” en lugar de “Capítulos”, pero
manteniendo mayoría de las denominaciones y contenidos del modelo italiano.
En este sentido, en lo que refiere al delito de difamación, el Titulo IX mantiene la
misma estructura de 1897, en “Delitos contra las personas” y copió del texto
anterior, la denominación de los delitos de calumnia y difamación, pero en
artículos separados, estableciéndose de la manera siguiente:
“Artículo 417.- El que comunicándose con varias personas, reunidas o separas, hubiere imputado falsamente a algún individuo un hecho determinado capaz de producir contra él un procedimiento de oficio, comete el delito de calumnia y será castigado con prisión de tres a diez y ocho meses.
Artículo 418.- El que en la misma forma que prevé el artículo anterior, hubiere imputado a alguien un hecho determinado que no produzca en él un procedimiento de oficio, pero sí que lo exponga al odio o desprecio públicos o que sea ofensivo a su honor o reputación, comete el delito de difamación y será castigado con prisión de uno a doce meses”.30
28
J. L. Tamayo R.: “La Codificación Penal en…”. Op. cit., p. 300, citando al doctor Tulio Chiossone en el Libro primero del Proyecto de Código Penal venezolano y Exposición de Motivos. 29
El profesor José Luis Tamayo en su Libro “La Codificación Penal en…” Op. cit., p. 375 y ss., citando a otros autores señala que Alberto Arteaga Sánchez, opina que los Códigos de 1904 y 1912 “Vuelven a la tradición hispana”, en tanto que Sosa Chacín expresa que el de 1912”Copia nuevamente al Código Venezolano de 1897” y algo similar asevera Mendoza Troconis cuando dice que el Código Penal de 1912 restituyó la orientación “del italiano de 1889”. 30
Código Penal de 1897: http://historiapolitica.com/datos/biblioteca/justypol_londoño.pdf www. historiapolitica.com.
24
El Código Penal de 1915 fue sancionado luego de la entrada en vigencia
de la Constitución de 1914, en donde figuraban preceptos jurídicos penales
importantes, referidos a la inviolabilidad de la vida y protección de los derechos
políticos, a pesar de que fue dictada bajo la dictadura del General Juan Vicente
Gómez. Este Código adoptó como modelo principal el Código de Zanardelli de
1889 y según Jiménez de Asúa, “sigue también la estructura y contenido del de
1897”31 con algunas diferencias, sobre todo en cuanto a los Títulos, pero al igual
que el italiano se divide en tres Libros, que a su vez se dividen en Títulos
subdivididos en Capítulos, salvo la Parte General, quedando el delito de
difamación definido en los mismos términos expresados y sin modificaciones en
la reforma del Código Penal sancionada y promulgada en 1926.
Reformas sufridas por los Códigos Penales de 1926 al 2005.
El Código Penal de 192632 fue objeto de cuatro reformas parciales,
dirigidas a tipificar y modificar delitos y penas, siendo éstas las siguientes: 1)
1958; 2) 1964; 3) 2000 y4) 2005, estas dos últimas bajo el gobierno de
Presidente Hugo Rafael Chávez.
Importante resulta mencionar, que en las primeras reformas del código no
hubo cambios en lo que se refiere al delito de difamación, pero para el año
2000fue regulado en el artículo 444, así:
“Artículo 444.-El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión”.33
Actualmente el delito de difamación se encuentra previsto en el Código
31
Luis Jiménez de Asúa: Códigos Penales Iberoamericano. Estudio de Legislación Comparada. V VI. Caracas. Editorial Andrés Bello. 1946, p. 74. 32
Código Penal Venezolano. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 915, Extraordinario de fecha 30 de junio de 1964.
25
Penal venezolano específicamente en el artículo 442 redactado de la siguiente
manera:
“Artículo 442.- Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.).
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).
PARÁGRAFO ÚNICO.-En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria”.34
Puede observarse que a diferencia de lo que establecía el antiguo artículo
444, para el caso del primer supuesto ya la pena a imponer no será de tres a
dieciocho meses sino de uno a tres años mas una multa que oscilará entre las
100 y las 1000 unidades tributarias. Si el delito de difamación es cometido a
través de documentos públicos o con escritos, dibujos presentados al público en
general o cualquier otro medio de publicidad, ya la pena a imponer no será de 6
a 30 meses de prisión, sino de 2 a 4 años de prisión mas una multa que oscilará
entre las 200 y 2000 unidades tributarias. Adicionalmente se incluyó un
parágrafo que estableció, que cuando el delito de difamación haya sido cometido
según el supuesto del párrafo segundo del artículo 442, la prueba del hecho
punible y de su autoría será el ejemplar del medio impreso, o copia de la
radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria.
Con la reforma del año 2005, en la cual se aumentaron considerablemente
la duración de las penas de algunos delitos y se fijaron multas en unidades
tributarias, el delito de difamación sufrió ciertas modificaciones en cuanto a la
elevación de las penas a aplicar, multas a imponer y valoración o tasación de la
prueba, cuando la difamación se ha realizado a través de documento público o
con medios de publicidad.
34
Código Penal Venezolano. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768, Extraordinário de fecha 13 de abril de 2005.
26
I. 4. Los Proyectos de Reforma del Código Penal en materia del
delito de difamación
Siguiendo los esfuerzos tendientes a aportar significado al delito de
difamación con relación a otras normas constitucionales desde 1938 hasta la
última reforma del Código Penal en el año 2011 se han elaborado una serie de
proyectos de Reforma del Código Penal. Algunos de ellos ni siquiera discutidos
en el seno de la Asamblea Nacional, valiendo la pena destacar el Proyecto
elaborado bajo la dirección del Presidente de la Sala del Tribunal Supremo de
Justicia, Alejandro Angulo Fontiveros y que fue aprobado por la Sala Plena del
Máximo Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2004.35
En el caso específico de la difamación, el referido Proyecto en el artículo
265 del texto que fue entregado a los magistrados sugiere castigar con
prisión de 6 a 36 meses y multa de 50 a 300 unidades tributarias, a “quien
estando en comunicación individualizadas o genérica con varias personas
reunidas o separadas, hubiere ofendido el honor o la reputación de una
persona mediante la imputación de una acción determinada o capaz de
exponerla al desprecio u odio público”.
Por otra parte el artículo 270, sobre “autores desconocidos”, reza que
“si la difamación o la injuria se cometieren por medio de la prensa, la radio o
la televisión y no fueren conocidos los autores, incurrirán en las penas
establecidas en las normas precedentes los directores de las publicaciones
periódicas, radioemisoras o televisoras o el editor de libros, panfletos u hojas 35
De acuerdo con la exposición de Motivos: “Este anteproyecto del Código Penal es liberal porque no es represivo en exceso sino comprensivo y con una tendencia general de no fijar penas altas. Ello no es lo más importante sino la certeza de su cumplimiento. Es preferible estipular penas moderadas y que se cumplan, a fulminar penas severísimas que después resulten incumplidas por cualquier razón e incluso la de que la ley penal adjetiva, como por desgracia ha sucedido en Venezuela con el Código Orgánico Procesal Penal, enerve la ley penal substantiva”. http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/anteproyecto2.html www.tsj.gov.ve
27
sueltas, por medio de los cuales se perpetró el delito, a no ser de que
prueben quien fue el autor”.
Según el profesor José Luis Tamayo, colaborador en la redacción del
Anteproyecto, “La inclusión de esta disposición le pone fin a la impunidad de
los delitos de difamación e injuria cometidos por personas que escriben con
un seudónimo, y le da efectiva vigencia a la prohibición constitucional sobre
el anonimato”.36
I. 5. Las demandas de nulidad intentadas contra la reforma del
Código penal de 2005 respecto al delito de difamación.
Ante los significativos cambios de la primera reforma del año 2000, el 6
de marzo de 2001, el abogado Rafael Chavero, actuando en su propio
nombre, interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, acción de nulidad por inconstitucionalidad en contra de varios
artículos del Código Penal, entre ellos 444, 445, 446, 447 y 450, referidos a
los delitos de difamación e injuria37 con base a los argumentos que de
seguidas se resumen:
“En cuanto a los artículos 444 y 446 del Código Penal, que tipifican los delitos de difamación e injuria y que -a diferencia de las normas de desacato- exigen que la expresión sea capaz de exponer a la víctima al desprecio u odio público, o sea ofensiva a su honor o reputación. Señaló el accionante que, nuevamente, la ley sustantiva penal impone pena privativa de libertad para castigar las expresiones genéricas o concretas dirigidas en contra de funcionarios públicos, siendo que -a su juicio- cualquier denuncia sobre hechos ilícitos o sobre la simple incompetencia de un funcionario pueda ser calificada por un órgano jurisdiccional como ofensiva al honor y a la reputación del mismo.
En este sentido, estimó que el honor y la reputación de un funcionario público no podía estar por encima del derecho constitucional a expresarse y a criticar los agentes de gobierno o personajes
36
Irma Álvarez: “Reforma Penal/Intercepción de teléfonos solo para casos excepcionales. Penas más altas y multas para la difamación e injuria.” En: http://www.eluniversal.com/2004/01/12/imp_pol_art_12106A www.eluniversal.com 37
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 01-0415, 15-07-2003 (Rafael Chavero), mediante la cual declaró sin lugar la acción en contra de los artículos que nos ocupan. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/julio/1942-150703-01-0415.htm www.tsj.gov.ve
28
que pueden servir de modelo a la sociedad. Asimismo, alegó que, en cualquier caso, estas personas aceptaron voluntariamente acceder a su puesto o posición, lo que -a su juicio- trae aparejada la posibilidad de ser cuestionado; aunado al hecho de que éstos disponen ampliamente de acceso a los medios de comunicación para rebatir las informaciones u opiniones difundidas en su contraI
Con la citada acción, se esperaba que los magistrados acogieran el
criterio asumido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
desaplicaran estas normativas por considerarlas contrarias a la libertad de
expresión. Sin embargo, como respuesta, la Sala Constitucional avaló la
vigencia de las llamadas leyes de desacato, y además estableció que la
libertad de expresión no puede utilizarse para debilitar las instituciones del
Estado, con lo cual la sentencia omite los argumentos expuestos en el
recurso, así como el Informe de la Comisión Interamericana con relación a la
inconstitucionalidad, reiterando fundamentalmente los criterios expuestos en
la sentencia 1013 de la Sala Constitucional en el año 2001 que veremos más
adelante con relación a la libertad de expresión e información y que definió
los parámetros a seguir para la información oportuna y veraz.
En contraposición a las denuncias del Dr. Chavero, los representantes
de la Asamblea Nacional destacaron que las “normas penales sobreI
desacato o sobre difamación e injuria no persiguen como finalidad colocar al
margen de la crítica a la acción del gobierno o a los funcionarios públicos.
Tal como la doctrina penal lo ha puesto de manifiesto, tales normas
persiguen la protección de bienes jurídicos tales como la dignidad de ciertas
instituciones o, por otra parte, la protección del honor de quienes son sus
eventuales titulares o de las personas en general”.38
Ante tal debate, resulta fundamental comentar las consideraciones de
la Sala para declarar sin lugar el recurso con relación a los citados artículos,
ya que de acuerdo a la sentencia, Venezuela cumple con las
recomendaciones de la Comisión Interamericana con relación a los derechos
humanos en cuanto no coliden con las leyes actuales, por lo que tales
recomendaciones solo tienen valor doctrinario a ser ponderado por el
38
Ibídem
29
juzgador y destaca el Alto Tribunal que la recomendación particular a que se
refiere el accionante, alertando para que, a futuro, deroguen o reformen las
llamadas leyes de desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes
internacionales, no es más que un punto de vista y sugerencia de la
Comisión, ya que existe un trámite parlamentario, peculiaridades de cada
régimen, así como la interpretación constitucional que emana del órgano
nacional competente.
La Sala señaló que la libertad de expresión e información “se trata de
un derecho constitucional que no es absoluto, ya que según la propia norma,
quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado,
tratándose de la responsabilidad proveniente de la ley que así restringe, por
mandato del propio artículo 57 constitucional, el derecho -en principio
ilimitado- que tienen las personas de expresar libremente sus pensamientos,
ideas u opiniones. Por lo tanto, las normas que establezcan
responsabilidades por lo expresado, son normas que se adaptan a la
Constitución y cumplen con ella”.
Anota la Sala que el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos prohíbe la propaganda de guerra, mensajes
discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa, mal puede
chocar el artículo 444 del Código Penal con esto, o con la Constitución
Venezolana, en los artículos 57 y 58, cuando la protección a las “víctimas”
del aludido artículo de la Convención, es un derecho humano de las
personas, más favorable aún que el establecido en los artículos 57 y 58
constitucionales, señalando este criterio de interpretación con carácter
vinculante, como un derivado de la libertad de expresión que contiene el
artículo 57 constitucional y las responsabilidades que la misma norma
impone y a las cuales se refiere la sentencia N° 1013 de esa Sala del 12 de
30
junio de 2001 (Caso: Elías Santana)39, por lo que concluyó que en el caso
del delito de difamación previsto en el artículo 444 “Se trata de delitos que
generan responsabilidad por exponer a un individuo, mediante la imputación
de un hecho determinado, al odio público. Tal apología del odio contra
cualquier persona o grupo de personas está prohibida por el artículo 13.5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”40, siendo que tal
responsabilidad legalmente instituida puede ser penal y, por ello, el artículo
444 del Código Penal, no colide ni con los artículos 57 y 58 constitucionales.
También vale la pena comentar el recurso de nulidad interpuesto por
los Miembros de la Asociación Civil “Foro Penal Venezolano”, y de la
Asociación Civil “Observatorio Venezolano de Prisiones”41 por razones de
inconstitucionalidad contra los artículos 442, 444 y 450 entre otros, del
Código Penal, por considerarlos violatorios de derechos fundamentales. En
este sentido, el recurso en el Capítulo 18 referido a la Nulidad de los
artículos 442 y 444 destacó:
“ILos tipos penales en cuestión, constituyen un obstáculo insalvable para el libre desenvolvimiento de los derechos a la libre expresión de las ideas, opiniones y sentimientos, así como el derecho a recibir y a dar información, previstos en el artículo 57 de la Constitución de la República.
La protección jurídico penal otorgada al honor y a la reputación, en los términos de los artículos 442 y 444 del Código Penal, configuran una limitación contraria al espíritu de la Constitución, especialmente cuando la aplicación de la sanción correspondiente a las figuras tipo Difamación e Injuria no estarán precedidas de la ponderación con respecto a intereses generales que poseen la categoría de valores superiores de la sociedad democrática moderna y que nuestro ordenamiento
39
En la libertad de expresión y comunicación de las ideas como en la de sucesos (noticias), la propia
Constitución dispone responsabilidades para quien opina y para quien comunica. Tal responsabilidad no cesa, salvo que la normativa así lo señale, porque se ejerza el derecho de réplica y rectificación expresadas en dicho artículo 58, el cual se ejercerá conforme la Sala lo explicó en la sentencia N ° 1013 citada. Esta última decisión, la cual se reitera, señaló los criterios que deben ponderar los jueces para determinar la responsabilidad de los que ejercen legalmente el periodismo, ya que la emisión de informaciones y noticias por parte de estos profesionales, cuando obran dentro de los parámetros del ejercicio profesional, debe ser ponderada por los jueces con laxitud, debido a las diversas condiciones que gravitan sobre la obtención de la noticia. 40
Por ello, la libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés
público, es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática. No sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de
información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que resultan
ingratas para el Estado. Cualquier condición, restricción o sanción en esta
materia deben ser proporcionadas al fin legítimo que se persigue. Sin una
efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema
democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos
de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en
definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios y
otros interés políticos.
Continúa el recurso así:
“La práctica judicial ha demostrado la eficiencia de los Tribunales de la República para castigar la libre expresión de pensamientos, ideas, opiniones y sentimientos, cuando de por medio se encuentra algún funcionario público, siendo que, ecuménicamente se ha privilegiado el cultivo de la opinión pública, del derecho de los ciudadanos a exigir el correcto funcionamiento de los servicios públicos,I
No distingue, en lo absoluto, las diversas categorías de la acción. Para el legislador ha sido absolutamente neutral si de parte del agente o sujeto activo ha habido o no mala intención, o si lo expresado es el producto de la falta de verificación, circunstancia que adquiere una especial connotación si se toma en cuenta que el honor protegido penalmente es el honor merecidoI”.
En ese sentido, la Corte Interamericana ha determinado reiteradamente
que las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el
desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios
públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de
manera tal que se propicie el debate democrático.
“El criterio de los órganos de protección de los Derechos Humanos en nuestro hemisferio es el de reconocer la necesidad de que el Estado prevea mecanismos de protección del honor y la reputación de las personas; empero ello, paralelamente ha sostenido que la sanción penal no es el único medio para brindar la necesaria protección a estos importantes bienes personalesI
La Constitución de la República consagra como un derecho esencial la libertad de expresión y al mismo tiempo construye una limitación a este, al someter los efectos o consecuencias que puedan derivarse del ejercicio de este derecho al eventual ejercicio de recursos y acciones. Tales consecuencias deben –y pueden perfectamente- ubicarse dentro de otras formas de protección distintas a la sanción penal, como ocurre con los derechos a la rectificación y a la réplicaI”
32
En el caso de las leyes penales de desacato, el sistema interamericano
ha sido enfático en afirmar que las mismas son una restricción ilegítima a la
libertad de expresión. Del mismo modo, las normas sobre difamación, injuria
y calumnia son objetadas cuando se aplican para silenciar a personas que
han hecho valoraciones críticas sobre asuntos de interés público.
En Venezuela, existe legislación y jurisprudencia que son contrarias a
los estándares mencionados. Con mayor gravedad aún, existen ciudadanos
sometidos a procesos penales por el legítimo derecho a expresarse y
disentir, tal como es el caso de diversos periodistas reconocidos del país.42
“Por su parte, el artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal, implementa el sistema de la sana crítica para la apreciación judicial de las pruebasI”.
Los parágrafos únicos de los artículos 442 y 444 del Código Penal, quebrantan los principios y garantías constitucionales antes mencionados, puesto que imponen al Juez una disposición que le vincula al momento de decidir con respeto a la fuerza probatoria de un elemento de cargo en el proceso y con ello se estaría instaurando una regla con respecto a la carga probatoria de la prueba documental que se incorpore en los procesos por los delitos de Difamación e Injuria, en los casos en que se haya empleado un medio escrito para la ejecución del delito.
De acuerdo con esta inclusión hecha en la redacción que históricamente se había mantenido para estas figuras tipo, bastaría únicamente, para que se tenga como probado plenamente el hecho punible de que se trate, y la responsabilidad de su autor, la consignación del documento o ejemplar impreso en donde consta la especie difamatoria.”.
El recurso presentado por reconocidos juristas que forman parte de las
referidas Asociaciones Civiles, es una muestra más de la opinión sobre el
42 El 17 de enero de 2011, el periodista Gustavo Azócar compareció ante los tribunales del Táchira
por el presunto delito de difamación contra el coronel Rafael González, coordinador regional de la Misión Identidad en el estado Táchira en el 2004, a raíz de una publicación realizada en el diario El Universal, el 12 de septiembre de ese año, en el cual se vincula al coronel González con hechos de corrupción y entrega de cédulas venezolanas a extranjeros que no cumplen con los requisitos legales. También la periodista Ibéyise Pacheco fue por segunda vez a juicio por la presunta comisión del delito de difamación agravada continuada en contra del coronel Angel Bellorín. Aunque en el primer proceso Pacheco fue sentenciada a nueve meses con régimen de presentación cada l5 días por el delito de difamación agravada contra el mismo oficial por supuestos ataques a través de su columna “En Privado” publicada en El Nacional. Coincide con los diversos ataques y agresiones a periodistas y medios de comunicación.
33
exceso de pena, así como del atentado contra el debido proceso que ha
determinado el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las
posibilidades de libertad probatoria, ya que sujeta la prueba a la única
especie que es la consignación del impreso.
Argumentos parecidos a los esbozados, fueron presentados en fecha
22 de noviembre de 2005, ante la Sala Constitucional en recurso de nulidad
por inconstitucionalidad ejercido por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez,
en su condición de Fiscal General de la República, contra el parágrafo único
del artículo 442 del Código Penal de 2005. En este sentido, el ex Fiscal
consideró entre sus argumentos que con la reforma se violaron algunos
principios penales como el de mínima intervención y proporcionalidad de las
penas, así como los principios probatorios establecidos en el Código
orgánico Procesal Penal como garantía de la legalidad y presunción de
inocencia, aduciendo43:
“Con esta reforma ocurre, que paradójicamente se tiende a ofrecer un aumento de la represión a fin de atender más ‘eficazmente’ el delito, pero en la realidad, los aumentos de represión en sí mismos no hacen más que dispersar los costosos esfuerzos del aparato penal en el control delincuencial, por lo que disminuye su eficacia. En doctrina se ha planteado esta discusión y la tendencia crítica se refiere al eficientismo penal como una estrategia expansiva del control, basada supuestamente en un mejor combate a la delincuencia que en los hechos se traduce en disminución de las garantías y por tal, en déficit para el Estado de Derecho que no se revierten en mayor seguridad, sino todo lo contrario, en entropía de esfuerzos y desviación del poder punitivo a extremos incluso de grave violación de los derechos v.gr. escuadrones de la muerte, autodefensas primitivas, etc.)”.
Que “La línea dominante de esta reforma fue el aumento generalizado de las penas sin ningún tipo de ponderación o consideración, habida cuenta que el aumento de las mismas no hace más eficaz al sistema penal ni procura que en momentos de auge delictivo más personas implicadas vayan a prisión, es decir, no amplía el espectro punible a mayor cantidad de infractores, sino que simplemente aumenta la estancia carcelaria de la misma clientela, con lo cual, el encarcelamiento conlleva peores efectos para la población así reducida,I”.
En el 2005 se reforma el Código Penal venezolano, distanciándose aún
más de los estándares internacionales en materia de libertad de expresión:
se aumentan las penas para los delitos, se amplía el alcance de las normas
43
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 05-2293, 30-03-2006 (Recurso de
de protección del honor y reputación de los funcionarios públicos y se crean
delitos que vulneran la libertad de expresión. Sin lugar a dudas, lo explicado
anteriormente coloca a Venezuela en contravía con los estándares
internacionales y la tendencia Latinoamérica de derogar las normas penales
que protegen el honor de los funcionarios públicos, porque constituyen una
restricción ilegítima a la libertad de expresión.
En cuanto al nuevo sistema probatorio que adoptó nuestro Código
Penal para el establecimiento del delito de difamación:
“Que “Este artículo contiene dos disposiciones similares que inducen al juzgador a tomar como prueba, los documentos que contengan las especies difamatorias y además indica cuál es el efecto tanto para la comprobación del cuerpo del delito como para la culpabilidad del imputado. Lo que induce a un adelantamiento de las actividades propias del juicio, sin el necesario control de la prueba que ha de ser presentada antes del juicio”.
Que “Así entonces, al establecerse con antelación que los documentos puestos a circular públicamente, los dibujos u otros medios de publicidad son suficientes para considerarse como probados definitivamente todos los elementos del delito, como son la tipicidad, la constatación de la lesión al bien jurídico y por supuesto, la culpabilidad del sujeto o los sujetos activos, se crea un atentado contra la legalidad, pues prácticamente se edifica la responsabilidad penal a través de esa única prueba, que a la postre podría conducir a que se considere irrelevante presentar otros elementos de convicción para sustentar la ocurrencia del delito y la culpabilidad del acusado. Es indudable que ello atenta contra la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amén de introducir elementos que distorsionan la actividad jurisdiccional al encausar el criterio judicial antes del debate en juicio, sobre un tipo de prueba que prácticamente luce indubitable y sin ninguna posibilidad de contradecirla antes de su admisión y lo más grave es que el juez podría ser influenciado desde el principio en que comience a conocer”.
La Reforma Parcial del año 200544aumentó de forma
desproporcionada las penas de prisión para el delito de difamación simple y
agravada (444), así como la imposición adicional de la sanción de multa en
unidades tributarias, en ambos casos, por cuanto el legislador añadió el
siguiente tenor:
“Parágrafo Único.- En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria”
44
Ley de Reforma Parcial del Código Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinaria Nº 5.768 de fecha 13 de abril de 2005, donde se solicita la reimpresión por error material de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal.
35
Si bien el derecho penal debe castigar las penas penalmente
relevantes, es decir, las conductas que causen daño social, no debería
obedecer a situaciones acontecidas en un momento social o político
determinado, ya que las leyes deben ser presentadas con visión de
permanencia en el tiempo, de acuerdo a las condiciones del país y el
contexto internacional.
CAPITULO II
ANALISIS JURIDICO DEL DELITO DE DIFAMACIÓN.
II. 1 . Consagración legal.
Como se señaló en el capítulo anterior, el delito de difamación se
encuentra previsto en el artículo 442 del Código Penal venezolano, de la
siguiente manera:
“Artículo 442.- Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.).
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).
PARÁGRAFO ÚNICO.- En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria”.45
A los fines de estudiar los elementos de la figura delictiva, se hará un
desglose para su entendimiento.
45
Ibídem
36
II. 2. Naturaleza jurídica del delito de Difamación
Delito de peligro
El Profesor Chiossone considera el delito de difamación como un
delito de peligro.46 En este sentido, Vicenzo Manzini también lo considera
como delito de peligro “porque no se requiere, para su consumación, que se
haya producido algún daño al honor, al decoro o a la reputación. Basta la
ofensa que es inherente a su propia noción, que lesiona tales bienes
jurídicos, aunque concretamente no los hubiere lesionado”.47
En el derecho penal italiano, los delitos de peligro son los que, sin
ocasionar lesiones materiales, crean una situación de peligro, una
probabilidad no simplemente posibilidad de que se produzca un daño.
Debemos establecer la distinción entre los dos vocablos anteriores, que no
son sinónimos. La probabilidad está más cerca de la actualización, de la
efectiva realización, que la posibilidad. Ejemplo: "Es posible que Venezuela
gane en el 2006 la posibilidad de ir al mundial de fútbol, pero no es
probable". Lo probable está más cerca de la realización: un hecho es
probable cuando el número de posibilidades de que ocurra es superior al de
las posibilidades de que no ocurra.
En Venezuela, el delito de difamación contemplado en el Código Penal
es formal y de peligro, ya que el mismo: “Ise comete con la simple acción
de atribuir en las circunstancias indicadas, al sujeto pasivo un hecho
determinadoI”.48 Quiere decir que la atribución a un sujeto pasivo de un
hecho determinado, capaz de exponerlo al desprecio u odio público, u
ofensivo a su honor o reputación, consuma el delito sin que tenga que ver el
46
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 436. 47
Vicenzo Manzini: Tratado de Derecho Penal. Tomo V., Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. EDIAR Soc. Anon. Editores, 1950, p. 298. 48
Henando GrisantiAveledo y Andrés Grisanti Franceschi: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Caracas. Vadell Hermanos. 1997, p.132.
37
hecho de que el sujeto activo, logre alcanzar el resultado antijurídico
propuesto, el cual es el deshonor del sujeto pasivo. En ese sentido.la Sala
de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.(Caso: Raimundo
Mercado), estableció lo siguiente:
“El momento consumativo del delito de difamación, es el instante cuando se materializa la comunicación con el animus diffamandi, pero, cuando el acto difamatorio se realiza por medios escritos, su consumación no se perfecciona al momento de redactar el texto, sino al momento en
que ese texto se divulgó, se extendió y se puso al alcance del público”.49
Puede evidenciarse que la difamación como delito de peligro que es,
no requiere para su consumación, que se haya ocasionado un daño en el
honor o reputación del sujeto pasivo.
Delito Instantáneo
El delito de difamación es esencialmente instantáneo, en el sentido de
que su consumación se produce en el momento mismo en que se profiere la
especie difamatoria. Sin embargo, hay autores que insinúan la posibilidad
que sea permanente, como en el caso de objetos, escritos o carteles
ofensivos puestos en la casa del ofensor para que el ofendido, desde la
suya, los vea constantemente (Manzini).50 Pero es una hipótesis
excepcional.
La difamación es un delito instantáneo, es decir, la conducta se
concreta con la expresión verbal de las palabras difamatorias. De ahí que lo
importante en ese tipo de infracciones es el animus iniuriandi, la intención
dolosa con ánimo de injuriar o calumniar al momento de emitir una opinión.51
49
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 497, 02-10-2008 (Raimundo Mercado). http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Octubre/497-21008-2008-CC08-300.html www.tsj.gov.ve 50
T. Chiossone: “Manual de Derecho...”. Op. cit., p. 438. 51
Stegania Tabarelli de Fatis: “La controvertida regulación jurídico-penal de la difamación a través de Internet.” Barcelona, 2001 (ponencia de Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de servicios en Internet. En esta ponencia la autora destaca la posibilidad de considerar el delito de difamación como de naturaleza permanente, ya que “la disponibilidad en red de las comunicaciones injuriosas representa ciertamente un carácter temporal indudable, cuyo efecto consiste en mantener
38
Delito formal
Se considera como un delito formal porque se consuma con una
simple acción u omisión, independientemente de que se produzca o no el
resultado antijurídico perseguido por el sujeto activo o agente. En este
sentido, el artículo 442 del Código Penal establece: "El que comunicándose
con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún
individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio
público u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de
tres a dieciocho meses".
Así pues, si A le dice a dos o más, personas -bien de una sola vez,
por estar ellas reunidas, o a una persona cada vez- que B es un ladrón
porque robó cien mil bolívares en el Banco en el cual trabaja, puede suceder
que las personas a las que A dio aquella información le presten crédito al
informante y por ello desprecien a B, pero también es posible que no tomen
en cuenta su dicho y, por consiguiente, la reputación y el honor del difamado
queden intactos en el concepto de aquellas. En ambos casos el delito se ha
cometido, se ha perfeccionado, porque como ya se expuso, es suficiente, al
efecto, que el agente comunicándose con varias personas reunidas o
separadas, hubiere imputado a un individuo un hecho determinado capaz de
exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación,
independientemente de que se produzca o no el resultado perseguido por el
agente.
de modo permanente tantas veces como páginas web que contienen la información ilícita estén en el ámbito de disponibilidad del responsable, de modo que pueda afirmarse que la permanencia de la situación ofensiva dependa del comportamiento voluntario del agente, en cuanto al único sujeto legitimado para la interrupción del estado antijurídico…” o “en la hipótesis de un periódico tipo mural, a copia única, cuya exposición dure tanto tiempo como el responsable lo considere oportuno”. http://www.uoc.edu/in3/dt/20058/ www.uoc.edu
39
Es delito formal, admitiéndose formas de participación y la tentativa
(caso de quien remite, vía correo, una carta conteniendo manifestaciones
calumniosas para su divulgación en algún medio, la que no arriba a destino,
ya sea por un efecto azaroso o por su interceptación por un tercero).
Delito común
El delito de difamación es un delito común porque aparece tipificado
en el Código Penal, que es la ley penal fundamental, a diferencia de los
especiales que aparecen en otras leyes.
Delito de sujeto activo indiferente
Como se estudiará más adelante, el delito de difamación es de sujeto
activo indiferente, porque puede ser cometido indistintamente por cualquier
persona física e imputable, sin que sea menester una cualidad personal.
Delito de sujeto pasivo indiferente
El delito de difamación puede ser perpetrado en contra de una
persona cualquiera. La norma no distingue ni requiere de alguna cualidad
especifica en el sujeto pasivo.
Delito principal
Se manifiesta con independencia de toda otra forma delictiva: existen
por si y en sí mismos, vale decir: para su existencia jurídica no necesitan
apoyarse en la consumación previa de otro delito. La mayoría de los delitos
tipificados en el Código Penal venezolano son delitos principales.
Delito de acción privada
El enjuiciamiento del sujeto activo del delito de difamación está
subordinado a la instancia de la parte agraviada o de sus representantes
legales. Sólo pueden enjuiciarse por acusación. La parte agraviada tiene la
40
titularidad y la disponibilidad de la acción penal.
Para saber si un delito es de acción pública o de acción privada, basta
consultar el Código Penal. Cuando es de acción privada, como en el caso de
la difamación, la ley declara expresamente que el enjuiciamiento no se hará
lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos
represente, o en cualquier otra forma que exprese la necesidad de la
instancia de la parte agraviada para poder enjuiciar al sujeto activo y
siguiendo el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.52
El propio artículo 449 del Código Penal53 determina el carácter de
estos delitos: son delitos de acción privada, esto es, que no puede
procederse a su enjuiciamiento sino a instancia de parte agraviada o de
quien sus derechos represente. Lo que quiere decir que la persona ofendida
es la que debe instar la acción penal, por lo que existe un procedimiento el el
Código Orgánico Procesal Penal que es distinto al procedimiento ordinario
al ser un procedimiento especial para este tipo de delitos, es decir, sin la
participación del Ministerio Público.
El legislador venezolano define estrictamente lo que es difamación,
estableciendo diferencias con relación al delito de injuria, con la
determinación de elementos típicos que deben cumplirse para que el hecho
tenga carácter punible.
52
Artículos 391 y ss. del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinaria Nro. 6.078 de fecha 15 de junio de 2012. 53
Artículo449. Los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por
acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales.
41
II.3. Interés jurídico protegido por el delito de difamación.
El interés jurídico como “objeto de la tutela jurídica” es el honor y la
reputación de una persona, en cuanto el Código Penal castiga determinados
ataques contra estos bienes.
Se protege el respeto del que goza un individuo ante los demás. Se
prohíbe exponer a una persona al desprecio o al odio público, atribuyéndole
un hecho que objetivamente produzca ese resultado, así como el honor, la
honra y decoro. En síntesis, se protege el honor de la persona.
Los derechos inherentes a la personalidad en el ámbito de lo jurídico
constituyen un instrumento eficaz para que el ser humano pueda ser
reconocido como personalidad plena.
Derecho al Honor
Pocos son los bienes jurídicos tan íntimamente conectados con la
personalidad del individuo, y tan afectados al propio tiempo, por las
numerosas valoraciones sociales y culturales que conforman nuestro
entorno existencial, resultando por ello difícil la delimitación del concepto de
honor, siendo que enel Diccionario de la Lengua Española es definido el
honor como:
“La gloria o reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea o la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos”.54
La concepción del bien jurídico tutelado “honor”, en cuanto a su
contenido material, ha sufrido toda una metástasis, producto de la misma
evolución del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha
determinado ciertas consecuencias directas en la protección de dicho
derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de
aquellas que servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle
aluna significación estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones
54
Diccionario de la Lengua Española. Ediciones Espasa. 2004.
42
que han incidido en toda una construcción de variedad de conceptos en
cuanto a su contenido; (I) una abundancia de clasificaciones, apunta
Laurenzo Copello, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre
el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando todavía más el
desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico.55
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrática, sólo ciertos sujetos eran portadores del “honor”.
Máxime, en el marco de Estados imperiales, como Roma, donde algunas
personas, eran prácticamente considerados como un objeto (esclavos), sólo
sus amos poseían dicho derecho56; es decir, mientras dichas sociedades, se
definían mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir
un contenido de este bien jurídico, orientado al honor “merecido”. En efecto,
sólo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo, en
virtud de una posición social o política expectante, eran sujetos que podían
ser tutelados en su “honor”, donde las mismas valoraciones sociales en
cierto modo decidían quienes podían gozar de ciertos estatus, de ser
estimados como “personas honorables”, parte de una construcción pre-
jurídica.57
De entrada debemos señalar lo siguiente: el honor es un derecho
inherente a la condición misma de persona, importa un atributo de los
individuos58, que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana59
55
Carmona Carmona Salgado: Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I. Madrid. Marcial
Pons, Ediciones Jurìdicas y Sociales, S.A., 1996, p. 464. 56
Ricardo Nuñez: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. IV. Argentina. 2da. Edición actualizada por Víctor Reinaldi Córdoba. Lerner Editor. 1999, p. 22. 57
Juan José Bustos Ramírez: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2da edición. Barcelona. Editorial Trotta.1991, p. 164. 58
Manuel Jaén Vallejo: Libertad de expresión y delitos contra el Honor. Madrid. Editorial COLEX.
1992, p. 149; Ramón Maciá Gómez: El Delito de Injuria. España. EDECS. 1997, p. 85; Sebastian Soler: Derecho Penal Argentino. Buenos Aires.Editorial Tipografica Editora Argentina. 4ª edición. 1996, p. 240; J. Bustos Ramírez: “Manual de Derecho Penal”. Op. cit., p. 165; Alfonzo Serrano Gómez: Derecho
Penal. Parte Especial. España, Dykinson Colección, 16 Edición. 2011, p. 271. 59
A. Serrano Gómez: “Derecho Penal”. Op. cit., p. 271.
43
y, con una visión no sólo personalista, sino también social del ser humano,
en cuanto a sus relación con sus congéneres, por tanto, el honor no puede
ser negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme al
sexo, condición social y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o
religiosa, caracterización étnica u antropológica, pues según nuestra Ley
Fundamental rige el principio constitucional de “igualdad” y de tolerancia con
respecto a la diversidad, según los principios de un orden democrático de
derecho. En suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es
ampliamente protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda
persona cualquiera que sea su posición social es igual que cualquier otra.60
“El honor es un bien jurídico de naturaleza especial. No interesa a los hombres en la misma intensidad y con la misma unanimidad que los demás bienes jurídicos. El bien jurídico de la integridad corporal y el bien jurídico del patrimonio afectan, casi por igual, a todos los individuos. Las leyes que los amparan establecen penas graves para las lesiones que ellos pueden sufrir. Son por lo general, minuciosas y estrictas, porque los hombres se defienden y previenen los males futuros que puedan acontecer a nuestro cuerpo o a nuestra fortuna. En la defensa al honor no sucede lo mismo. Algunos consideran al honor como el mayor bien de la vidaIOtros lo aprecian lo aprecian solamente en lo que tiene de útil para la convivencia social”.61
Dicho lo anterior, el honor es una cualidad común a todos y cada uno
de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporción o
intensidad. Cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un
delito, un confeso terrorista, una prostituta, homosexual, barrenderos,
mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento
“socialmente negativo”, son portadores del “honor”, en otras palabras
pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación.
Cuestión muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones,
valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la
verdad no puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro,
el honor como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo, de
acuerdo a cada persona en particular.
60
Rafael Peña Cabrera: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial I. Lima-Perú. IDEMSA Lima-Perú . 2000, p. 367 61
Juan P. Ramos: Los delitos contra el honor. Segunda Edición actualizada por el Dr. Eduardo Aguirre Obarrio. Buenos Aires. Editorial Abeledo – Perrot. 1957, p. 11.
44
El honor es parte esencial de la ética de los individuos, la cual se
contempla por medio de los ojos de los demás. El honor está íntimamente
relacionado con la reputación y la respetabilidad, valores éstos que: “Ise
obtienen a partir del juicio de terceros frente a los que se quiere ocupar una
posición superior, ya que se establece una lucha de poder mientras se
cuestiona si los demás disfrutan de la misma integridad”.62 Quiere decir
entonces que no se disfruta de respetabilidad, gloria o buena reputación,
sino existen terceros que así lo califiquen.
La doctrina señala que el honor es un bien de carácter social, que se
relaciona con: “Ila estima personal que se tiene ante uno mismo y ante los
demás, que contribuye a configurar el status social y el estereotipo moral de
la personaI”.63 Es por ello que se configura en un atentado contra el honor
de la persona, cualquier acto que tienda a desmejorar la estima de la cual
disfruta un individuo dentro de su contexto social, al hacer parecer a los
demás miembros de la sociedad que tal persona adolece de cualquier
cualidad moral.
El derecho al honor ha recibido a través del tiempo muchas
denominaciones. En ese sentido se le ha conocido como derecho a la propia
estima, derecho a la reputación, derecho al buen nombre, derecho a la
buena fama y derecho a la dignidad personal. Todas estas categorías lo que
quieren es referirse al honor como un derecho que se relaciona
estrictamente con el patrimonio moral de la persona.
Antes de entrar al análisis de cualquier tipo delictivo, se hace necesario
precisar el bien jurídico tutelado por la legislación penal. En ese sentido
según Carrara citado por Arismendi la idea del honor puede relacionarse a
62
Freddy Zambrano: La Constitución de la República Bolivariana de 1999 Comentada. Venezuela. Ediciones Atenea. 2004, p. 396. 63
Manuel De Cossio: Derecho al Honor, Técnica de Protección y de Límites. 1º edición. Madrid. Tirant to Blach. 1993, p. 45.
45
tres conceptos diferentes:
“En primer lugar al sentimiento de las propia dignidad, fundamentado en la sola conciencia de nuestros méritos, nuestras capacidades, nuestras virtudes. En segundo lugar, se sitúa la estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros y que se identifica con la reputación. Comúnmente se define este concepto como la opinión que los demás tienen de las cualidades morales y corporales que adornan al individuo. Pero no existe en nosotros, sino en la mente de los demás; no lo poseemos nosotros, como ocurre con cualquier objeto de nuestro patrimonio, aunque nos beneficiemos de ello. En tercer lugar, habla Carrara, del poder que tiene una buena reputación de procurar ventajas materiales. Por consiguiente, la pérdida de reputación, puede causar pérdidas posteriores de bienes deseados por nosotros en virtud del descrédito que se infiere a la persona. Incluso señala el maestro, todo puede ser una posibilidad cierta deseada por el culpableI”64.
El honor se encuentra reconocido de dos maneras distintas en diversos
instrumentos internacionales relacionados con la materia de los derechos
humanos. En primer lugar se reconoce el derecho genérico a la libertad, a la
igualdad, a la integridad moral, y en segundo lugar el reconocimiento del
derecho al honor se da de una forma más concreta.
En ese sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos
adoptada y proclamada por la resolución 200- A (III) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, en su artículo 12 establece en relación con el
derecho al honor lo siguiente:
“Artículo 12.-Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.65
De igual modo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre se pronuncia en cuanto al derecho al honor en su artículo 5 de la
siguiente manera:
“Artículo 5.-Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”.66
64
René Buroz Arismendi: Los Delitos de Difamación e Injuria en el Código Penal Venezolano. Caracas. Editorial El Cojo. 1977, pp. 14 y 15.
65 Declaración Universal de los Derechos Humanos.Adoptada y proclamada por la Resolución de la
Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/1948DeclaracionUniversal.htm?gclid=CKal-byzn78CFWMQ7AodTzoANA. www.derechoshumanos.net
66Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
En el mismo orden de ideas otro instrumento internacional como lo es
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17
señala en cuanto al derecho al honor lo siguiente:
“Artículo 17.1- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y reputación.
2.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.67
Se puede observar de los instrumentos internacionales relacionados
con la materia de los derechos humanos que han sido citados que el
derecho al honor queda consagrado a nivel internacional dentro de la
categoría de derechos humanos, fundamental para el pleno desarrollo
integral de los seres humanos y la obtención de una calidad de vida digna.
El Estado venezolano reconoce el derecho al honor, es por ello que ha
ratificado la mayoría de los tratados, pactos y convenios que versan sobre la
materia. No obstante a nivel interno, dentro del ordenamiento jurídico patrio
también se ha reconocido y establecido el derecho al honor, el cual puede
encontrarse en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela según el cual:
“Artículo 60.-Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.68
Según el artículo antes trascrito se puede entender que se consagra
una protección al derecho al honor de las personas, relacionada con la
intimidad, la vida privada, la reputación, la confidencialidad y la propia
imagen. Adicionalmente en el segundo párrafo del artículo 60 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece una www.oas.org 67
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm www2.ohchr.org 68
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000.
47
limitante para el uso de la informática, con el objeto de salvaguardar el honor
y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el ejercicio de sus
derechos.
Este segundo párrafo ha generado cierta confusión, ya que se
considera que es por medio de la información y no de la informática, que se
genera daños al honor, el buen nombre, propia imagen y reputación de los
ciudadanos y ciudadanas. Se entiende entonces como: “Iun derecho de los
ciudadanos a la confidencialidad de la información personal almacenada en
base de datos pública y privada y protección jurídica de datos de carácter
estratégico o confidencialidad producidos por el sector público y privado”.69
También en la doctrina hay quienes distinguen dos vertientes de dicho
derecho, en primer lugar se resalta un aspecto subjetivo referido con la
autoestima o sentimiento de la propia dignidad, y el aspecto objetivo
relacionado con la buena reputación que goza una persona dentro de una
sociedad determinada. Es por ello que el derecho al honor es:
“Iun derecho dependiente de las normas, ideas y valores sociales vigentes en cada momento y en su consecuencia, deberá tenerse en cuenta, en cada caso concreto, las circunstancias y el medio en el que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquellos hechos para determinar si se ha producido una intromisión ilegítima y si se ha causado una lesión”.70
Existen autores como por ejemplo Mendoza y Grisanti, que hacen
alusión a un honor alusión a estos aspectos interno y externo, entendiendo
al primero como la opinión que cada una de las personas se tiene de si
misma, y el segundo como la opinión que se forman las demás personas
sobre una persona en específico.Honor subjetivo y objetivo. El honor, como
bien jurídico, puede ser considerado desde un doble punto de vista: subjetivo
y objetivo.
69
Freddy Zambrano: “La Constitución de la República Bolivariana de 1999...”. Op. cit., pp. 398 y 399. 70
M. De Cossio: “Derecho al Honor...”. op. cit., p. 46.
48
1º) Honor subjetivo: es la "autovaloración", la "propia estimación"; es
decir, el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo. Soler
expresa que el honor subjetivo puede ser considerado "como una
autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el
juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético
sociales".
En cuanto al aspecto subjetivo o interno, “el honor se identifica con el
sentimiento que cada uno tiene de su propia dignidad moral, indicando de
este modo la suma de valores morales que el individuo se atribuye a sí
mismo; esto es precisamente, lo que por lo común se designa como honor
en sentido restringido”.71En efecto, el honor interno, el honor como
sentimiento, puede ser ofendido, pero no arrebatado.
En sentido subjetivo el honor es el sentimiento de estimación que la
persona tiene por sí misma en relación con la conciencia de la propia
dignidad moral. Esta autoevaluación interna de las cualidades espirituales es
lo que se llama dignidad, la cual es inherente a la persona y puede coincidir
o no con la evaluación que la sociedad haga de ella.
2º) Honor objetivo: es lo que se denomina "reputación"; es decir, la
valoración que los demás hacen de nosotros a través de nuestra conducta
real o aparente.“El honor es la estimación o la opinión que los demás tienen
de nosotros. Representa, pues, el patrimonio moral que deriva de la
consideración ajena y que se define por un término claramente comprensivo,
con la palabra reputación”.72
Solo el honor externo, objetivo, puede ser destruido además de
ofendido. El aspecto subjetivo puede no coincidir con el objetivo. Así, “un
71
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor…”. Op. cit., p. 13. 72
Ibídem, p. 13.
49
hombre puede no tener el más mínimo concepto de su dignidad o decoro,
disimulándolo de tal modo, sin embargo, con actos y posturas, que haga
creer a los demás que es un perfecto caballero”.73 No obstante, la ley penal
protege el honor y presume que todos los hombres tienen el bien jurídico del
honor. Vela por el respeto social que la persona merece, aunque realmente
no se lesione el honor del ofendido.74
Sin dudas nuestra ley protege ambos, tanto el honor subjetivo como el
objetivo. El concepto de honor que deseamos construir, ha de coincidir no
sólo con el confín de valores que glosa la Ley Fundamental, sino también
con los principios de legitimidad que deciden la necesidad y el merecimiento
de pena de la conducta penalmente reprobable, de no ser así ampliaríamos
de forma inconmensurable su protección y expresiones de mínima lesividad
social serían reaccionados estatalmente con una pena. No olvidemos que la
persecución penal de los delitos contra el honor se encuentran supeditados
a la voluntad del supuesto ofendido, quien suponiéndose agraviada en dicho
interés jurídico, incoará la denuncia de querella ante el órgano jurisdiccional.
El honor parece afectar a lo más interno de nuestra personalidad y de
otra parece venir de los otros como una exigencia o consagración social; al
ser configurada la honra como el reconocimiento que otros nos otorgan. El
honor es un bien de gran valía, pues a toda persona corresponde un mínimo
de respetabilidad y honorabilidad, sin que nadie quede excluido de esta
tutela.
73
Ibídem, p. 19. 74
Por ejemplo, la ley reprime la imputación de hechos inmorales a una persona, aunque sean verdaderos, porque protege la reputación y también se reprime por expresiones que afecten a personas que se presume carecen del sentimiento de honor o tienen mala reputación, como una prostituta, un gay. O cuando se divulgan cualidades o estados que no implican ofensa directa al sentimiento de honor, por ejemplo: que un comerciante de halla en difícil situación económica; que un médico se equivocó en su diagnóstico y mató al enfermo.
50
En sentido objetivo el honor constituye una evaluación social de la
persona medible por sus cualidades en el trabajo, la familia, la vida cotidiana
y su participación en la vida política económica y cultural. Es el hombre
quien origina la opinión que de él se tenga, pero tal evaluación proviene de
fuera, es decir, de otros individuos y colectivos.
El honor encierra dos cuestiones fundamentales, la primera es la
estimación, autovaloración, reconocimiento de uno mismo, el prestigio
propio, el examen de nuestros valores espirituales que conllevan a la
dignidad personal. La segunda es el respeto, reconocimiento, prestigio,
valoración, estimación, criterios que tienen los demás con relación a mi
persona. Estas nociones están presentes en la vida de todos los seres
humanos en el trabajo, en la relación familiar, en el desarrollo de
determinada actividad económica, política o cultural, pudiendo tener en
cuanto a estas una opinión favorable o no. Ya sea honor para los demás o
dignidad para uno mismo, estos convergen caracterizando a la persona, son
vitales para el hombre, constituyendo los bienes espirituales más preciados
en la esfera moral.
En la difamación se tutela según los casos, no sólo al honor, sino
también quedan contenido aspectos como decoro, dignidad y la
consideración del individuo en su aspecto personal y social. Así:
a) Decoro Físico
Una persona puede tener defectos físicos visibles u ocultos y nadie tiene
el derecho de sacarlos a la luz pública o exponerlos al conocimiento de los
demás. Carrara nos da algunas formulas claras:
“Si se manifiesta con el fin de envilecer a ese infeliz y para producirle aflicción, será menester acudir al delitoICuando se objetó un vicio corporal, aparentemente a los ojos de todos, una deformidad que es visible a cualquiera qu mire al ofendido, parecería que se debe decir que no hay injuria, sea porque su objeto no produce un descredito, sea porque el hecho es palpable. Pero aun
51
en la práctica constante hayo injuria en el motejo de un defecto corporal, por más que fuera extremadamente visible, justamente por cuanto, como lo hizo notar con agudeza”.75
“El hombre tiene también un decoro en el cual se concreta el derecho a ser respetado en la integridad de su personalidad en sus diversos aspectos, y que abarca también la idea del honor. Consiste en la prestancia que tiene el hombre frente a los demás. Esta formado de elementos físicos como la belleza corporal”.76
Hay difamación cuando estos defectos se echan en cara para deshonrar
o lastimar, poner en ridículo al ofendido o cuando se publican para ofender y
exponer al ofendido al escarnio público.
b) Decoro Psíquico
En lo que concierne al decoro psíquico la cuestión es un poco más difícil,
ya que la inteligencia, por ejemplo, es una condición esencial de la idea de
hombre y negarla en alguno es ofenderlo, pero sabemos que la inteligencia
tiene grados y en todas las personas se presenta diferente. En
consecuencia, para que pueda hablarse de ofensa, es menester que ésta
revista caracteres que la especifiquen con claridad.77
c) Decoro Social
Está conformado por todos aquellos aspectos de nuestra personalidad
que están en relación con el respeto que los demás nos deben en el medio
social en que actuamos. No existe una única regla jurídica para establecer
un límite en estos casos que pueden considerarse como de mala educación
o irreverencia, cuando por ejemplo, no se saluda adecuadamente o la
vestimenta no es apropiada para la ocasión y se hace con el propósito de
ofender.
Para apreciar si el hecho ejecutado o la expresión proferida lo son en
deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, será menester tener
75
Ibídem, p. 381. 76
Ibidem, p. 382 77
Ibídem, p. 383: Explica que no se denigra a un hombre negándole sabriduría en cosas que no está obligado a saber.
52
en cuenta el ánimo que inspiraba al que pronunció las palabras, conforme al
hecho, lugar, cultura y relaciones entre ofensor y ofendido.
En Venezuela a diferencia de otros países, la difamación al igual que la
injuria se encuentra contenida en los delitos contra las personas, ya que en
el país dentro de la legislación penal vigente, no existe un Título de carácter
autónomo referido a los delitos contra el honor.
II. 4. Concepto de difamación.
Gramaticalmente, difamar significa desacreditar a una persona
respecto a terceros. Supone un ataque a la fama o la reputación de una
persona, es decir, rebajar a alguien en la estima o concepto que los demás
tienen de él.
Difamación es igual a dis-famación; es decir es el proceso mediante el
cual se logra desacreditar gravemente la buena fama de una persona. La
difamación propiamente dicha es ese hablar mal de alguien para
desposeerle de su buena fama.
Difamación es la ofensa al honor de una persona que puede estar
ausente, hecha ante otras o la publicación de hechos de menosprecio y
rebajamiento ante la opinión pública que son falsos. Lo relevante en la
difamación es la divulgación y publicidad que se hace de un hecho a un
tercero.
II. 5. Elementos del delito de difamación.
II. 5. 1. La acción:
La acción se entiende como la conducta humana voluntaria,
manifestada por medio de un acto u omisión. Acción considerada en su faz
53
objetiva como el núcleo del tipo78, formado por el verbo principal que le da
carácter particular a cada delito y en el delito de difamación consiste en
comunicar a varias personas, estén estas reunidas o separadas, la
imputación a un sujeto pasivo de un hecho determinado, que sea capaz de
exponerlo al desprecio u odio público, u ofensivo a su honor o reputación.
Se evidencia pues que es necesario que el agente del daño se comunique
con varias personas reunidas o separadas. Es por ello que el elemento del
tipo es: “Ila comunicación con personas reunidas o separadas”.79
Imputar es achacar, atribuir; es aplicar a veces sin conocimiento
seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosaICuando esta cosa,
aplicación, señal, asignación o cualidad es achacada o imputada por medios
aptos para acarrear odio o desprecio público y en forma de que pueda
difundirse o propagarse, el acto así cometido es un delito y ese delito es
difamación”.80
Es preciso que se atribuya un hecho, entendido como acción u obra.
Una actuación en el mundo exterior, sin importar que ese hecho sea
verdadero o imaginario, criminal o deshonroso. Pero en todo caso debe ser
“acción humana, positiva o negativa, omisión o acción; no es menester que
sea un acto físico, de resultados aparentes”.81
Con relación a la exigencia del tipo de la “comunicación a varias
personas”, Maggiore comenta que se refiere a la posibilidad de que varias
personas puedan escuchar la ofensa así:
“la presencia supone que varias personas perciban a un mismo tiempo la ofensa, mientras en la comunicación las personas pueden oír en momentos distintos la ofensa dirigida al ausente. En el número de las varias personas no quedan incluidos el ofendido ni los coparticipes del ofensor, ni
78
Jorge Sosa Chacín: Tipicidad. V. XXIII. Caracas. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, p. 70 79
Violeta González y José Corona: Análisis de las Figuras Delictivas en el Derecho Venezolano. Venezuela. Ediciones Carjosi. 1991, p. 40. 80
Santiago I. Rompani: Delitos de Difamación e Injuria y Legislación de Imprenta. Montevideo. Claudio García & Cía Editores. 1943, p. 70. 81
Ibídem, p. 73.
54
menos las personas que no estén en grado de percibir la ofensa (como el extranjero ignorante de la lengua, un sordo)I
En el caso de que alguna persona este en una habitación vecina de la del que está hablando, y la otra en la calle, pero pudiendo oír las palabras injuriosas, pues la ley no requiere que esas personas estén reunidas”.82
La importancia de la idea del hecho deviene en la imputación de un
hecho cierto, preciso y determinado.83
¿Puede haber delito de difamación por omisión?. Aparentemente es
difícil poder admitirla, ya que el delito consiste precisamente en llevar a cabo
un acto de deshonra; sin embargo, hay casos en lo que puede demostrarse.
Puede haber omisión en el caso de no responder un saludo o negarlo, no
dar la mano, pero en el lenguaje natural de los gestos también habrá que
tener presente las circunstancias y situaciones determinadas. O cuando una
persona manifiesta, en forma de suposición que otra se llevó de su casa un
objeto. No lo afirma, pero lo da a entender y la persona que se supone
ladrona lo interpela ¿acaso yo soy un ladrón? Y el autor de la sospecha se
queda callado. Así por ejemplo “una persona discute agriamente, con otras
tres, cuestiones de moralidad personal de cada uno y acaba de decir: aquí
hay tres personas honestas, a quienes nombra: él mismo y dos de los
interlocutores. ¿Hay injuria hacia el otro? Sí y es omisiva. También, en un
fallo español fue considerado injurioso el acto de un sacristán, quien en la
colecta que se hace en las iglesias, durante la misa, pasó con la bolsa
delante de una persona, sin ofrecérsela para que pusiera su limosnaISon
casos con modalidades especiales. Habría injuria si el acto omisivo se
efectuara unido a gestos o ademanes que indicaran desprecio o burla de la
82
Giussepe Maggiore: Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edición. V. IV. Bogotá. Editorial Temis. 1986, p. 397 83
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor…”. Op. cit., p. 346: Una persona puede decir a otra en un momento ladrón, porque cegado por la cólera, solo quiso decirle que había vendido la cosa carísima o la expresión: es un hijo de las mil putas, aunque quien la profiere sabe que no puede ser hijo sino de una. Por exagerar el insulto lo transforma en un disparate, pero no deja de ser injuria, solo que atenderse a cada caso, si la expresión en el contexto tiene aptitud de ofender.
55
persona al negársele el saludo o la mano. En este caso, la acción corrobora
y da sentido injurioso que no se descubre por sí mismo en la omisión”.84
La difamación puede concurrir con otros delitos, por ejemplo con el delito
de lesiones. Cuando la difamación se produce contra varias personas hay
tantos delitos cuantas personas son las ofendidas. En cuanto a los dirigidos
a la misma persona si en un solo acto y sin interrupción se hacen varias
imputaciones injuriosas, existe un solo delito; pero si se hace en momentos
diferentes o en diversos escritos existe un concurso real de delitos.85
a) Imputación a algún individuo de un hecho determinado.
El sujeto activo del delito debe imputar al sujeto pasivo un hecho
determinado, el cual se entiende en doctrina como: “Itoda acción humana
que puede individualizarse perfectamenteI”.86 En ese sentido el hecho
determinado es aquel que puede ser precisado por sus: “Icircunstancias de
tiempo, de lugar, etc., capaz de exponer a la víctima al desprecio o al odio
público, u ofensivo a su honor o reputación”.87 El hecho determinado debe:
“Iser potencialmente apto o suficiente para colocar a la persona en
condición de ser desestimada o despreciada, o también, de que se le tenga
antipatía o aversión”.88
Con relación a la necesidad de que el hecho sea determinado para el
delito de difamación, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la
Sala de Casación Penal, caso Procter & Gamble, asentó:
“La injuria es la ofensa genérica y la difamación la ofensa específica. Por tanto, la injuria es el género y la difamación la especie. Esta exige imputación de un hecho determinado, es decir, detallar esa ofensa, que si no pasa de genérica quedaríase en injuria. Habría que dar pormenores, habría que matizar esa ofensa genérica con circunstancias de lugar, tiempo, modo, etcIEn la
84
Ibídem, p. 360. 85
Eugenio Cuello Calon: Derecho Penal. Parte Especial I. Barcelona. BOSCH. 1975, p. 577: Las injurias contenidas en un mismo escrito pero referente a personas distintas, constituyen delitos independientes. 86
J. R. Mendoza:“Curso de Derecho …”. Op. cit., p. 494. 87
H. Grisanti: “Manual de Derecho Penal…”. Op. cit., p. 130. 88
Héctor Febres: Curso de Derecho Penal Parte Especial Tomo II. Venezuela. Italgráfica. 1993, p. 321.
56
difamación se lleva al extremo el perjuicio que causó en la fama de la víctima, pues se rodeó la imputación de una apariencia formidable de veracidad dado que se afianzó en supuestos hechos circunstanciados de lugar, fecha, sitio, cantidad, etcI”.89
La circunstancia de la atribución de un hecho determinado es un
elemento constitutivo y diferencial del delito de difamación, respecto al delito
de injuria, ya que el hecho determinado, quiere decir que no sea un hecho
vago, impreciso, indistinto o genérico. Debe ser un hecho que se representa
como verdadero y ante el cual el público presta oídos dado su fundamento.
Es un hecho que se presenta como cierto o verdadero, de modo que se
puede creer en su autenticidad. Así pues, el juicio de determinación se
resuelve en un juicio de veracidad y de credibilidad.
Por imputación de un hecho determinado entiende toda acción humana
que puede individualizarse perfectamente. Así, el Dr. Mendoza explica que
no sería un hecho determinado la imputación de la intención de cometerlo,
por ejemplo, atribuirle a una persona que pensó asesinar a otra.
El concepto de hecho determinado ha sido discutido en la doctrina.
Algunos han opinado que se debe imputar un delito, pero esto no es cierto;
otros opinan que lo imputado debe ser susceptible de prueba y otros que
debe ser susceptible de establecer circunstancias de tiempo y lugar. Lo que
sí es cierto es que no hay difamación de las sospechas o en la opinión
sobre la posibilidad y tal hecho puede ser verdadero o imaginario.
“La casación italiana opinó que debe entenderse por tal el hecho concretamente especificado, con indicación de una o mas circunstancias aptas para dar una noción a la acción u omisión atribuida al sujeto pasivo del delito. Esta opinión no significa que el hecho sea precisado en todos sus elementos de lugar y tiempo, siendo suficiente que se de la impresión de un acontecimiento sucedido.
Explica Altavilla que es indiferente la forma usada cuando se requiere formular un hecho preciso, y en comprobación de ello cita la jurisprudencia italiana, que ha decidido ser un hecho determinado: atribuir a una mujer que es mantenida por el hombre; o que ella lo mantiene; o que ella ha sido poseída por el difamadorI
89
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N ° 240, Expediente N ° 97-1971, 25-02-2000 (Caso: Procter & Gamble de Venezuela). http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/febrero/240-290200-971971.HTM
www.tsj.gov.ve
57
El hecho determinado debe ser deshonroso o degradante, así sea verdadero o falso, delictuoso o no, pero capaz de exponer al difamado al desprecio publico, u ofensivo a su honor o reputaciónI por escribir a un inquilino una carta diciéndole que no ha pagado el alquiler no es una ofensa, pero si lo será decir a un comerciante que no ha pagado sus deudas por su estado de insolvencia.
Ino se concretaría si la atribución del mismo no se hace en forma segura, como si se dijese que se sospecha de una persona por tal hecho, o que será persuadido de que pudiera haberlo cometidoI”.90
No por ello ha de ser necesario que el hecho sea precisado con todas
las circunstancias de tiempo y lugar; basta con que sea especificado de una
manera suficientemente neta como para que sea teóricamente posible
probar la verdad o la falsedad de la atribución. La acción humana
constitutiva del hecho, según Altavilla, es determinada, cuando “puede ser
individualizada, cuando ha sido concretamente especificada, con indicación
de una o más circunstancias propias para dar noticia específica de la acción
o de la omisión atribuida al sujeto pasivo del delito. Es suficiente con que de
impresión de un acontecimiento real, que ha sucedido”.91
Manzini, por su parte, añade que el hecho determinado debe estar
representado y circunscrito en su individualidad concreta, mediante la
indicación de uno o más elementos, de manera que sirva para representar
las consecuencias degradantes del hecho.92
Es necesario, que el hecho “sea articulado con tales caracteres de
determinación que, haciéndolo creíble, puede conmover el honor de otro con
mayor gravedad que una simple expresión genérica”.93Es menester imputar
una acción, porque circunstanciando la alegación, le acuerda mayor
apariencia de verdad, pero no es necesario que el hecho sea cierto, sino
verosímil.
La difamación puede realizarse atribuyendo al ofendido una acción
como una omisión. “Es lo mismo atribuirle al marido que le pegó a su
90
J. Mendoza Troconis.: “Curso de Derecho…”. Op. cit., pp. 172 – 174 91
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e …”. Op. cit., p. 75. 92
V. Manzini: “Tratado de Derecho….” VII. Op. cit., p. 238 93
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e …”. Op. cit., p. 77
58
esposa en determinado lugar, que decirle que la deja morir de hambre
porque no atiende su alimentación”.94 Asimismo, es exigida la determinación
objetiva del hecho, por ende, no es suficiente el conocimiento interno del
ofensor si no hay una manifestación externa de la voluntad de imputación.
En este sentido, se ha tratado de clasificar las formas de difamación,
diciendo que puede ser: i) Directa: Cuando se da la imputación pública de la
persona ofendida e indirecta, si se difama a través de otra persona o
simultánea, si se difama al ofendido y al tercero que éste aprecia; ii)
Explicita cuando la palabra o escrito tienen significación precisa o implícita,
cuando el hecho imputado se deduce de una particular conducta del
individuo, como cuando se dice que la única persona que andaba con María
en su casa cuando le robaron la cartera era José, que es un reconocido
ladrón; iii) Verdadero o inventado con finalidad deshonrosa, pero verosímil,
ya que por ejemplo nadie creería en que una persona practica magia y se
convirtió en bruja.
El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verdadero, en
tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real afectación de la
integración comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias
y el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad será
tomado en cuenta para la declaración de atipicidad penal. La ofensa es un
acto que menoscaba el honor y la reputación de una persona; es un
menosprecio.
La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la
conducta.95 Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa,
ha de determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse 94
J. R. Mendoza: “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 174 95
Así, Soler, cuando escribe que decirle puta a una mujer que públicamente lo es, constituye injuria,
porque la injuria no consiste aquí en la exteriorización del menosprecio significado por esa palabra, sino en la impresión que esa exteriorización produce realmente; “Derecho penal Argentino”. Op. cit., pp. 219-220; para J. Bustos Ramírez: “Manual de Derecho Penal”. Op. cit., p. 169, ciertamente la verdad de los hechos no importa para la configuración del injusto, pues lo que se pretende es afectar el honor de la persona, su posición y posibilidades de desarrollo en las relaciones sociales.
59
conforme a las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se
profiere la expresión injuriosa, al margen de su contenido veras; v.gr., hablar
en una reunión laboral sobre los defectos físicos de una persona, que se
pretende contratar, no será constitutivo de tipicidad penal, en cuanto es
necesario valorar dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta
es la situación, apunta Soler cuando tales apelativos se enderezan a la
propia persona, de manera idónea y en tono adecuado para herirla,
deprimirla y hacerla sufrir por el recuerdo vivo de su inferioridad.96
En cuanto a la subjetividad y objetividad de la difamación, con razón
dice Mendoza que:
“En cuanto a la subjetividad de la difamación determinados hechos resultan difamatorios cuando se atribuyen a sujetos que tienen una cualidad particular, por ejemplo, la imputación de adulterio es hecho difamatorio para la esposa y el marido, pero no para un solteroIo el aborto es difamatorio si se le imputa a una viuda después de diez meses de muerto el cónyuge.
Objetivamente considerado, el hecho puede ser difamatorio dada ciertas condiciones concretas, y así el mismo caso del aborto natural, seria imputación difamatoria si se afirma provocado”.97
La necesidad de que el hecho determinado deba ser suficiente para
exponer al sujeto pasivo del odio o desprecio público o que el hecho sea
ofensivo a su honor o reputación, deviene en la necesidad de diferenciar el
hecho difamatorio del injurioso, a efectos de que el Tribunal de Juicio se
pronuncie sobre la admisibilidad de la acusación privada por el delito de
difamación. A manera de ejemplo, cito la querella interpuesta por Dario Lenin
Salgado en contra de la ciudadana Alba Uribe por el delito de difamación, en
donde señaló:
“La ciudadana ALBA URIBE dirigiéndose a mi persona el día 17 de marzo de 2010, en compañía de una persona a la cual desconozco me acusó o mejor me atribuyó el hecho de publicar información de su vida privada por internetIPese a que juré que yo no era la persona (sin jitsu), ella insistió al punto de que me amenazó personalmenteIlas personas que me conocen en el Centro Comercial me observan con desprecio, ella con sus acusaciones me sometió al escarnio público”.98
96
S. Soler: “Derecho Penal Argentino”. Op. cit., p. 266 97
Ibídem, pp.176 y ss. 98
Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Estado Táchira, Nro. 2J-1689-2010 (Dario Lenin Salgado / Alba Uribe) http://tachira.tsj.gov.ve/DECISIONES/2010/MAYO/1379-32J-1689-10-.html
60
A criterio del Juzgado de Juicio, se consideró que el hecho imputado
por el querellado en contra de la ciudadana Alba Uribe, no reviste carácter
penal, al no reunir el elemento diferenciador de la norma imputada, como lo
es la atribución de un hecho determinado, exacto y concreto; es decir, la
accionante no determinó a qué tipo de comentarios de refirió, además de al
no determinarse el hecho proferido, difícilmente puede conexionarse con los
comentarios de la persona que se identifica a través del seudónimo.
El hecho concreto debe imputársele a un sujeto determinado, el cual
puede ser identificado expresamente con su nombre y apellido o a través de
otras menciones o procedimientos que inequívocamente lo señalen. Por lo
tanto:
“No habrá difamación si no se concreta al sujeto haciéndose afirmaciones genéricas como la de algunosI, un nutrido grupo, una presentación, etc. Se trata entonces de determinar y valorar si el hecho o la imputación constituye o no una afrenta o una ofensa al honor. Para ello se requiere examinar la naturaleza y sentido de las expresiones orales, escritas o gráficas utilizadas. Y no basta simplemente entender la forma empleada, a las palabras pronunciadas oralmenteIsino que debe determinarse el sentido de tales expresiones. Una palabra aislada, una expresión escrita o una imagen no puede dar el sentido si no se examina su conexión con el contexto del discurso y las circunstancias en que se pronuncia, el estilo o el género literario de que forma parte y las características de quien lo emite o de su destinatario.
Pero además, debe decirse que, aun comprobada la naturaleza ofensiva de una expresión, podría no haber delito si tales expresiones quedan amparadas por el cumplimiento de un deber o por el ejercicio de un derecho, como sería el caso de un Testigo llamado a declarar ante un Tribunal, o del periodista o cronista que narre un suceso ofensivo, veraz y de interés público, sin exceder los límites de la necesidad.”99
En todo caso, se impone señalar que el carácter delictivo de una
determinada manifestación del pensamiento dependerá de su contenido y
sentido, de acuerdo con las circunstancias en que se utilizan para su
correcta interpretación. A manera de ejemplo, cito la sentencia del Tribunal
Constitucional de España, en donde se demanda por intromisión ilegítima en
su derecho al honor como consecuencia de la publicación de un artículo
titulado ―”El Secretario “y las posteriores declaraciones al respecto, en
rueda de prensa y en una entrevista en un medio local. En dicho artículo,
www.tsj.gov.ve 99
Alberto Arteaga Sánchez: Estudios de Derecho Penal. Caracas, Editorial Jurídica ALVA S.R.L. 1997, pp. 115 y ss.
61
Carlota Gutiérrez (en realidad pseudónimo del Consejo de Redacción de la
revista) aludía expresamente al Secretario del Ayuntamiento, en relación con
el desempeño de su cargo y su compatibilización con el trabajo como
abogado en la defensa de intereses particulares, así como su presencia en
determinadas empresas privadas. El artículo se ubicaba en una carpeta
dedicado al análisis de la corrupción que incluía menciones como
“Ciudadanía y Corrupción”, decidiéndose así:
“La Audiencia estimó íntegramente el recurso, señalando, en primer lugar, que las informaciones referidas a la actividad profesional del señor Fernández Camero como Secretario de Ayuntamiento y como abogado en ejercicio que ha prestado sus servicios tanto a diversos Ayuntamientos de las Islas como a entidades privadas, se consideran veraces y suficientemente contrastadas, tanto por la documentación obrante en las actuaciones como por el propio testimonio del actor. Recuerda, a continuación, que los casos en los que entran en conflicto los derechos fundamentales de libertad de expresión e información, por un lado, y el derecho al honor, por otro, deben resolverse casuísticamente, teniendo en cuenta en dicha ―tarea de ponderación o proporcionalidad‖, la prevalencia del derecho a la libertad de expresión e información sobre los denominados derechos de la personalidad, siempre que: se constate la relevancia e interés general de la información divulgada; el carácter público de la persona sobre la que versa la información y la veracidad de la información, entendiendo por tal la información comprobada y contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa. Por todo ello, la Sentencia recaída en apelación, tras apreciar que en este caso existía un interés general en la información transmitida y que, además, se refería a un funcionario público que desempeñaba un cargo de relevancia, concluyó que la utilización del término corrupción se efectuaba en un sentido coloquial que, al guardar relación con la información que se comunicaba (veraz y de relevancia pública), no estaba guiada por ―una mera y pura animadversión de índole personal‖, lo que impedía apreciar la intromisión ilegítima aducida. “.100
b) Que ese hecho determinado sea capaz de exponer al
individuo al desprecio o al odio público, o que sea ofensivo a su
honor o reputación.
Desprecio es la desestimación, la falta de aprecio, en tanto que el odio
es la antipatía y la animadversión hacía alguna cosa o persona, cuyo mal se
desea. El problema es poder determinar si un hecho determinado es capaz
de exponer al odio o desprecio, o es ofensivo al honor o reputación de la
persona.
“La imputación contra el honor debe ser considerada en sí misma, con abstracción de sus resultados y de la persona que se pretende víctima de ella. El tribunal debe tener en cuenta, para determinar si
100
Tribunal Constitucional de España, Nro. 10846-2009 (Cuadernos del Sureste) http://www.tribunalconstitucional.es/es/salaPrensa/Documents/NP_2013_095/2009-10846STC.pdf
62
hay o no delito, no si el hecho imputado ha producido realmente una lesión sino si era de naturaleza tal que pudiera producirla”.101
La imputación ha de ser objetivamente lesivo al honor de la otra persona, por
lo que habrá que tener en cuenta, no sólo la mera expresión o acción sino
también el contexto en que fue proferida o ejecutada, el uso social de la
lengua.102
La ley no dice que el hecho atribuido debe tener por efecto cierto
suscitar el odio o desprecio, pero debe tener potencial, es decir, debe poder
suscitar ese odio o ser ofensivo al honor. La imputación debe ser tan grave
que pueda eventualmente exponer al difamado a que lo odien o le
desprecien.
Por consecuencia, no sería eximente el hecho de probar que la víctima
no ha sido irritada por el hecho o que no se ha producido odio por parte de
terceros hacía ésta. “El carácter de los hechos no debe apreciarse según el
grado de susceptibilidad de la persona ofendida, sino de acuerdo con la
manera de ser y de sentir de la misma sociedad”.103 Por ello, es al Juez
quien le corresponde la apreciación con base a criterios de valoración, el
colocarse en la misma condición psicológica de los que han oído o leído la
especie difamatoria.
c) La comunicación con varias personas, reunidas o
separadas.
Comunicarse con alguno quiere decir entrar en relaciones con él,
haciéndole partícipe y sabedor de alguna cosa. El tipo penal de difamación
requiere la comunicación, no con una, sino con dos o más personas,
excluida la del ofendido.
101
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 167. 102
J. E. Fernández Pinos y C. De Frutos Gómez: “Delitos contra el Honor”. Barcelona. BOCSH. 1998, p. 82. 103
S. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria…”. Op. cit., p. 95.
63
La ley también exige que sea comunicándose con varias personas
juntas o separadas. Tienen que ser más de dos. “Si le cuenta a uno, a otro y
a otro por separado, ese es el medio de realización. Este medio de comisión
puede ser también la publicidad, pero entonces constituye un tipo
agravado”.104
d) ¿La “comunicación con varias personas, reunidas o separadas”
es un elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad?
Las condiciones objetivas de punibilidad de cuyo cumplimiento depende la
perseguibilidad y punibilidad del delito, excluyen la sanción y guardan estrecha
relación con los tipos delictivos que se refieren. El delito de difamación está
sometido a una condición objetiva de punibilidad, es decir, que si la difamación
se comunica a sólo una persona, no se ha cometido el delito.
Es una circunstancia externa especialmente prevista en la ley que,
conforme a su naturaleza propia, yace fuera de la culpabilidad del agente.
Pasa saber si esta condición forma parte o no del tipo o es una anexo del
mismo, es importante tener presente que se hallan en la prescripción hecha
por el codificador y a dicha prescripción es preciso sujetarse. De modo que
“si no se les quiere considerar como condición objetiva de punibilidad que
complementa la acción delictuosa del agente, no existe inconveniente alguno
en colocarles el rótulo y colocarlas bajo el denominador común del objeto
puro y simple del delito. Serían modalidades de la acción, especialmente
requeridas para la subsistencia del delito”.105
Indica que el tipo contiene un elemento de punibilidad, que consiste en
que el agente debe comunicarse con varias (dos o más) personas, reunidas
o separadas.
104
T. Chiossone: “Manual de Derecho...”. Op. cit., p. 434 105
S. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria…”. Op. cit., p. 65.
64
II. 5.2. Sujeto activo.
En cuanto a los sujetos en el delito de difamaciones evidente que el sujeto
activo, tomando en consideración la frase “Quien comunicándoseI”, puede ser
cualquier persona, es decir, es indistinto. En ese sentido: “La difamación es un
delito de sujeto activo indiferente. Puede cometerlo cualquier persona física
que tenga capacidad de obrar en materia penal”.106 En opinión de Febres: “El
sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Debe ser una persona
capaz de derecho penal”.107
Puede ser cualquier persona, pues la ley vale para todos sin
discriminación. Se trata de un sujeto activo genérico porque puede ser
cometido por cualquiera. Una persona natural, ya que el delito no acepta
personas jurídicas, porque si llegare a hacerse a través de una persona
jurídica, como en el caso de la publicación de un escrito difamatorio en el
periódico, será responsable el autor de la nota difamatoria, pero si el artículo o
nota es anónima, habrá que aplicar otras reglas de responsabilidad, en el
sentido de establecer quien aprobó la publicación, ya que la responsabilidad
es personal y de ninguna manera se podrá sancionar al diario.
II. 5.3. Sujeto Pasivo
Según Cuello Calón: “el sujeto pasivo del delito es el titular del derecho
o interés lesionado o puesto en peligro por el delito”108. Para Manzini es “el
titular del interés lesionado o expuesto a peligro con el delito mismo, esto es,
aquel que soporta concretamente las consecuencias inmediatas de la acción
o de la omisión delictiva”.109
106
H. Grisanti y A. Grisanti F.:“Manual de Derecho...”. Op. cit., p. 133. 107
H. Febres: “Curso de Derecho Penal…” Tomo II. Op. cit., p. 316. 108
J. Sosa Chacín.: “Tipicidad…”. Op. cit., p. 114. 109
V. Manzini: “Tratado de Derecho…”. Tomo II. Op. cit., p. 19.
65
La difamación debe ser dirigida a sujetos determinados. No habría
delito si las ofensas van dirigidas a persona o personas indeterminadas, a
menos que éstas puedan identificarse con elementos directos o indirectos que
constituyan la entidad de la ofensa.110
Además, la índole inmaterial del interés jurídico que aquí se protege
condiciona ciertas dificultades para la ubicación de las personas pasible de la
acción delictuosa. En principio, toda persona puede ser sujeto pasivo de estos
delitos; sin embargo, conviene establecer las distintas situaciones que pueden
plantearse:
a) Personas físicas:
Puede ser cualquier persona humana, persona natural, pues la ley vale
para todos sin discriminación.
b) Los menores, enajenados y ebrios:
A estas personas les son aplicables las mismas consideraciones que a
la persona física. No obstante, en lo referente al sujeto pasivo en el delito de
difamación, en doctrina y jurisprudencia las posturas han sido encontradas, y
el tema ha generado cierta polémica, ya que un grupo opina que siendo
inimputables los menores tampoco pueden ser sujetos pasivos hasta la edad
límite de la imputabilidad, atendiendo a la capacidad para valorar la ofensa.111
Algunos autores admiten como sujeto pasivo del delito de difamación a
los menores e incapaces, ya que su honor es objeto de protección. Tomando
en cuenta: “Iel objeto jurídico del delito, debe atenerse, no a la capacidad de
una persona para valorar la ofensa, sino a la exposición al peligro que la ley
quiere prevenir en interés de todos”.112
Según Peco, citado por Febres para la determinación de la ofensa no 110
T. Chiossone: “Manual de Derecho...”.Op. cit., p. 437 111
V. Manzini: “Tratado de Derecho….”. VII. Op. cit. p. 291 112
H. Febres: “Curso de Derecho Penal…”. Op. cit.,p.317.
66
es necesario que el sujeto pasivo tenga capacidad para equilibrar la ilicitud
jurídica de la acción, lo que realmente es relevante es el menoscabo social
que la imputación del hecho determinado pueda acarrear. Sin embargo hay
quienes consideran que los menores como se les conocía anteriormente-
hoy niños, niñas y adolescentes-, por carecer de la capacidad de entender y
de querer no pueden ser sujetos pasivos del delito de difamación. No
obstante la opinión generalizada es que: “Ipueden ser sujetos pasivos de la
difamación los inimputables, quienes también tienen una reputación que la
ley ha de proteger”.113
Aunque no todos los autores están de acuerdo con que los menores
puedan ser víctimas del delito de difamación olvidando la idea de
reputación.114 Se considera que los menores de edad sí pueden ser
víctimas del delito bajo estudio, “aunque vivan en la más perfecta
inconsciencia de la edad o del espíritu, porque la ley no se pone en el caso
de que la persona injuriada tenga la capacidad humana de apreciar la ofensa
o sufrir personalmente de ella, sino que esa persona no esté expuesta al
peligro de que disminuya, de algún modo, el bien jurídico honorI”.115 La
cuestión acerca de la inimputabilidad de los menores no cabe en el caso de
la difamación, ya que penalmente la imputación ofensiva:
“Nada importa que el menor no sea capaz de apreciar exactamente la ofensa, porque ésta se puede prolongar a su reputación futuraITenga o no capacidad un menos para comprender la ofensa o sentirse herido en su sentimiento del honor, es indudable que por ser un bien jurídico del individuo, independientemente del individuo mismo, debe ser protegida por la leyI”.116
El honor, tanto desde el punto de vista interno como desde el externo,
se compone de elementos que en nada dependen de la condición de
imputable o inimputable de la víctima. La doctrina y la legislación imperantes
113
H. Grisanti:“Manual de Derecho Penal…”.Op. cit., p. 133. 114
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor...”. Op. cit., p. 65, citando a Liepmann, ya que éste autor sólo lo reconoce cuando los menores tienen el discernimiento necesario para comprender el sentido de la acción que se dirige contra ellos. 115
Ibídem, p. 21. 116
Ibídem, p. 65.
67
coinciden en reputar al menor como sujeto pasivo de esta infracción. Poco
importa que la ley no les reconozca capacidad penal.
Al referirse Cuello Colon al sujeto pasivo del delito de difamación dice
“que pueden serlo los niños y los locos, pues éstos, en ciertos casos, no solo
tienen capacidad para conocer el sentido ofensivo de la difamación, sino que
ésta puede causar perjuicio a su buena reputación e incluso a la de su
familia”.117
c) Los dementes:
Las personas que por su estado transitorio o permanente, un débil mental o
un alienado no están en condiciones de ser heridos en su honor subjetivo
por la injuria, pues la ley y el consenso unánime de sus vivientes los
consideran en un estado de inconsciencia que los priva de la facultad de
comprender o sentir la ofensa a su honor. Pero esto no impide que puedan
ser sujetos pasivos del delito. Por las siguientes razones:
“En primer lugar, porque aun cuando el débil mental o un alienado reaccionan, a veces, ante la injuria, lo mismo que un hombre normal. En segundo lugar, porque si hay personas presentes en el momento de la ofensa, no tienen siempre el conocimiento de la situación mental del ofendido. En tercer lugar, porque la inconsciencia del ebrio desaparece en unas horas y las del débil menta o alienado pueden no existir mañana. En cuarto lugar porque su reputación tiene el mismo derecho de amparo legal que su honor en sentido subjetivo. Y finalmente porque no hay ley que pueda distinguir entre ofensas no punibles y ofensas punibles que se dirigen a un individuo en estado de inconsciencia, es indudable que nunca podrían quedar exentas de pena las que versaran sobre hechos concernientes a su vida anterior al momento en que cayeron en el estado de inconsciencia transitorio o permanenteI”.118
Toda persona enferma de la mente, así como los ebrios, gozan del
honor sin excepción.Por ejemplo, no se justifica que a un ebrio se le causen
agravios por el hecho de que su estima personal sea baja, ya que la vigencia
del honor es patente y de obligatorio respeto.
117
J. R. Mendoza: “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 186 118
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 67.
68
d) Personas deshonestas:
Para el derecho no existen personas deshonradas. Es casi imposible
concebir que un hombre pueda perder todo sentimiento de honor, siendo
que sólo una parte del espíritu queda afectada por la deshonestidad o
inmoralidad o lo que s lo mismo, todas las personas tienen honor y éste
puede afectarse, aun cuando se trate de personas inmorales o deshonestas,
porque la ofensa de mayor o menor grado puede lesionar subjetivamente el
honor de las personas. Así por ejemplo, el ladrón se ofende si es llamado
asesino, o el asesino que es llamado terrorista o traficante o comparar a una
promotora o bailarina de de un bar con una prostituta.
Al respecto, tanto las prostitutas como el ladrón pueden ser sujetos
pasivos de los delitos contra el honor. Ciertamente no es difamar que una
mujer que administra un prostíbulo si realmente es así, pero esa misma mujer
puede tener una conducta irreprochable en su hogar y sería delito decir que
ella prostituye a sus hijas. Es decir, las personas que ante la sociedad pueden
parecer deshonestas gozan de honor y tienen reputación.
e) Los desconocidos:
La persona difamada debe poderse determinar, más no importa si en la
ofensa no aparece el nombre expresamente, pero cualquier cualidad apta
para hacerla notoria y cierta ni es “tampoco necesario que el autor del delito
de difamación conozca personalmente al individuo difamado o injuriado. La
persona ha de ser determinado sólo en cuanto baste para que se conozca a
quien se dirige la imputación”.119
f) Los disminuidos física y moralmente:
Bajo esta denominación quedan comprendidos los que temporal o
perpetuamente adolecen de una tara o defecto físico que los coloca en una
119
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria y …”. Op. cit., p. 39
69
situación notoria de inferioridad de condiciones frente a otras personas.
Sería el caso de los sordos, mudos, etc. Para todos estos casos, obran las
mismas consideraciones, en cuanto pueden ser sujetos pasivos del delito de
difamación.
g) Los muertos:
La ley protege la reputación de los muertos en consideración a la
repercusión sobre el honor de su propia familia. Este punto tiene repercusión
para el derecho del historiador, del crítico o del novelista, por cuanto habrá
que atender a la valoración según sea el caso, el contexto y obra en que se
señala , por ejemplo, la vida oculta de una persona.La difamación a los
difuntos“se castiga porque ofende a los vivos”.120
Con relación a este punto, algunos autores han apreciado que:
“Ial permitir la ley la persecución de los delitos de difamación o de injuria cometidos contra la memoria de una persona muerta, se está reconociendo que su personalidad sobrevive en los parientes o herederos inmediatos y por consiguiente, que el difunto puede ser sujeto pasivo de estos tipos de delitos”.121
La anterior interpretación ha surgido, en vista de diversas disposiciones
penales en distintos Códigos Penales Latinoamericanos y Europeos, que
guardan semejanza o similitud con el primer aparte del artículo 449 de
nuestro Código Penal, nos encontramos ante los siguientes supuestos:
“Artículo 449.- Si esta muere antes de hacer uso de su acción, o si los delitos se han cometido contra la memoria de una persona muerta, la acusación o querella puede promoverse por el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, los hermanos o hermanas, sobrinos, los afines en línea recta y por los herederos inmediatos.”
Lo que el citado artículo quiere decir es totalmente diferente a las
interpretaciones que de él han sido hechas, en ese sentido lo que la
disposición penal establece son dos hipótesis para el caso de que la persona
ofendida o difamada, muera antes de hacer uso de la acción:
120
Ibídem, p. 42. 121
H.Febres: “Curso de Derecho Penal…”. Op. cit., p. 317.
70
a) Que la persona muera sin haber hecho uso de la acción por el
delito de difamación o
b) Que la difamación se dirija en contra de la memoria de una
persona muerta, es decir, el sujeto pasivo del delito de difamación
resultaría ser una persona ya fallecida. En este caso, la Ley arma
con la acción a algunos familiares; pudiendo querellarse el
cónyuge, los ascendientes, descendientes, hermanos o hermanas,
los sobrinos o afines en línea recta y los herederos inmediatos, es
decir, aquellos que lo sean legales o por testamento. Éstos pueden
querellarse en nombre de la persona difamada, si es que ha
muerto y la difamación se hizo en vida de esa persona, o si murió,
porque exista una difamación a su memoria.
De manera que se trata de casos en donde el sujeto pasivo ya no
tiene existencia corporal. Únicamente la ley considera su memoria, que está
integrada por los hechos de su vida privada o pública.
h) Personas físicas colectivas:
Las personas físicas colectivas son el conjunto de hombres, la reunión
de hombres no ligados entre sí por ninguna relación jurísidca especial. La
ofensa dirigida a las personas componentes de una colectividad, será una
ofensa dirigida a cada componente singular. Sería una sola acción que ataca
a una diversidad de personas.
i) Personas morales o jurídicas colectivas:
En cuanto a las personas jurídicas como sujetos pasivos del delito de
difamación, las posturas no son unánimes, es decir, existen opiniones
divididas en torno a la consideración de dichas personas como sujetos
pasivos del delito estudiado. Por un lado hay quienes arguyen que: “Iel
bien jurídico llamado honor es privativo del hombre, en consecuencia, las
71
corporaciones no pueden ser objeto de ofensas al honor”.122 Otros alegan
que: “No pueden ser sujetos pasivos del delito de difamación las personas
jurídicas. El Código Penal venezolano señala claramente que la imputación
debe ser hecha a un individuo y no, a una persona o asociación, como si
aparece en algunos códigos extranjerosI”.123
Sin embargo otros calificados autores aseguran que el sujeto pasivo
del delito de difamación: “Es también indiferente. Puede ser perpetrado
contra cualquier persona, incluso contra las personas jurídicas, porque éstas
también tienen un prestigio, un crédito y una reputación que la ley penal
tutela”.124
Quiero señalar la orientación antigua y moderna, antes de entrar a
analizar en nuestro sistema, porque expresa claramente en sus dos
conceptos el punto central de lo que se discute.
“La antigua jurisprudencia alemana, decía en términos generales, que las colectividades de personas solo podían ser protegidas por la ley, en materia de delitos contra el honor, cuando bajo la designación que se daban a sí mismas, aparecían de un modo manifiesto las personas particulares a quienes la imputación debía referirse. La nueva afirma: I“No son las compañías o empresas entidades abstractas a quienes no pueden afectar los atentados personales que con el carácter de injuriasIsino que, además de constituir una personalidad jurídica con idénticos derechos, dentro de los límites de su constitución, que las personas naturales, esta clase de atentados transcienden forzosamente a los individuos que las representan, como que los actos de éstos los que determinan la marcha, dirección y gestión de las empresas”.125
Entiende Manzini que, siendo los delitos contra el honor delitos contra
las personas, las colectividades no entran en el concepto de la persona
previsto en la ley penal, haciendo excepción en: los cuerpos políticos,
administrativos o judiciales.126
Siendo el honor la estimación o la opinión que los demás tienen de
nosotros. Representa el patrimonio moral que deriva de cómo nos vean los
demás, en canto al aspecto objetivo del honor, en este sentido una sociedad 122
R. Buroz Arismendi: “Los Delitos de Difamación e Injuria en…”. Op. cit., p. 27. 123
H. Febres:“Curso de Derecho Penal …”. Op. cit., p. 319. 124
H. Grisanti:.”Manual de Derecho Penal…”.Op. cit., p. 133. 125
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 72. 126
V. Manzini: “Tratatto…”. VIII., Op. cit., p. 334.
72
comercial también honor, entendida como una reputación que debe ser
protegida. Esta es una solución que deviene de la interpretación
jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia. Existen autores que niegan que la persona jurídica pueda ser sujeto
pasivo de delitos, porque “siendo una persona ficticia carece de un íntimo
sentimiento moral”.127
Es discutido en la doctrina, pero se considera que pueden ser sujetos
pasivos del delito de difamación, en tanto las personas jurídicas
consideradas como ficción creada para ciertos fines, tienen honor y
reputación. Al respecto, el artículo 449 del Código penal solo señala:
“En el caso de ofensa contra algún cuerpo judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo, el enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante la autorización del cuerpo o de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio o corporación. En estos casos, se procederá conforme se ordene en el artículo 225.”
En caso de ofensa contra algún cuerpo judicial, político o
administrativo o contra los representantes de dichos cuerpos, el
enjuicimiento no se hará sino mediante la autorización del cuerpo o de su
jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio o corporación.
Tenemos el caso del delito de difamación que puedan afectar a los cuerpos
colegiados o instituciones que no correspondan a los delitos de vilipendio128,
la ley dice que se procederá al enjuiciamiento con autorización del cuerpo o
127
J.P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 75. 128
El Vilipendio es un delito de injuria agravado por el sujeto receptor. Actualmente, representa el hecho de amenazar, calumniar, injuriar o insultar de palabra o, incluso por escrito, en su presencia o fuera de ella. Constituye una figura penaltipificada en el Artículo 225 del Código Penal Venezolano, por la que se sanciona a quien difame o injurie a alguien, pero exclusivamente, a funcionarios o cuerpos públicos. Advierte el Dr. José Rafael Mendoza Troconis que “esta actividad no debe ser confundida con la crítica política, siempre que no se convierta en escarnio o mofa, y así, demostrar públicamente que el Gobierno está formado por incapaces, no es vilipendiar”. Esta es una materia que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de examinar con especial atención en su Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. 1994 y Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C. 1995, p. 209, recomendando a los Estados en que existan estas leyes derogarlas, o reformarlas con el objeto de adecuarlas a los instrumentos internacionales de derechos humanos. El delito de Vilipendio en una sociedad democrática. http://es.scribd.com/doc/134033959/vilipendio-pdf y www.ucab.edu.ve/investigacion/cddhh
73
de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio. “Esto da
a entender que hay personas jurídicas que pueden ser sujetos pasivos del
delito de difamación, como serían los colegios de abogados, las
federaciones médicas y todas aquellas instituciones colegiadas de carácter
administrativo que tengan personería jurídica”.129 En estos casos como son
colegiados, se procede directamente por querella del cuerpo mismo o jefe
del cuerpo, pero no se necesita autorización para proceder, sí se necesita el
requerimiento al Fiscal del Ministerio Público.
Para el profesor Chiossone, la opinión que consigna es que solo
pueden ser sujetos pasivos de tales delitos los cuerpos judiciales, políticos y
administrativos, pues la determinación de la ley excluye a otros cuerpos o
entidades jurídicas por virtud del principio inclusio unius, exclusio alterius130,
según la cual en la norma se cita taxativamente determinadas personas o
cosas, debe entenderse que están excluidas de aquellas cualesquiera otras.
Manzini, opinando que la difamación es un delito contra las personas,
dice “que las personas jurídicas colectivas, sociedades, etc., no pueden ser
sujetos pasivos de este delito”.131 En cambio Cuello Calon opina que las
personas colectivas poseen un honor y la reputación que pueden ser
ofendidos y cita fallos de la jurisprudencia española”.132 Maggiore por su
parte, opina que “no pueden ser sujetos pasivos las colectividades y
entidades morales que no pueden considerarse como personas ante el
derecho penal, ni en sentido activo ni pasivoISolo cuando las ofensas
contra alguna de esas colectividades se dividen en otras tantas ofensas
129
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”.Op. cit., p. 435 130
Ibídem, p. 437 131
V. Manzini: “Tratado de Derecho Penal…” V. VII. Op. cit., Nº 2.486 132
J. R. Mendoza: “Curso de Derecho…”.Op. cit., p. 189
74
contra cada uno de sus componentes, cada uno puede querellarse en su
propio nombre”.133
Las teorías que afirman que la persona por el sólo hecho de ser
persona humana tiene honor confunden “la inalienable capacidad para ser
titular de honor con el estatus de honor que se posee en un momento
determinado”.134 Así, la persona tiene la capacidad de poseer honor, ya que
existe un interés público en la comunicación veraz, esto es, que el honor
consiste en que se le imputa a una persona su comportamiento como
meritorio: honor es imputabilidad meritoria135, por el contrario si únicamente
predominan los comportamientos imputables como negativos habrá
deshonor.136
Ahora bien, la reputación no surge por generación espontánea, sino
que es la opinión que alberguen los otros sobre una persona natural o
también jurídica, es evidente que la buena reputación es el resultado de la
integridad de las personas y por consiguiente es un producto directísimo del
mérito. Mérito simbolizado en el derecho de rango constitucional a ser
protegidos ese honor y esa reputación. Ese derecho se ha juzgado de tan
elevada importancia que aun aquellos considerados de vida denigrante
gozan de tal protección. Y por imperio de la lógica y de la justicia deben ser
protegidas en su reputación las personas que la han sabido ganar a punta
de méritos y hasta de sacrificios. Así que todas las personas deben contar
con la protección de su reputación.
La jurisprudencia italiana y la doctrina de algunos países como Francia,
se pronuncian en contra de la concepción de Manzini. Ortolan sostuvo que
los seres colectivos y compañías son seres con derechos que pueden ser
133
G. Maggiore: “Derecho Penal...”. V. IV. Op. cit., pp. 388 y 389. 134
Jackobs Gunther: La misión de la protección jurídico–penal del honor. Madrid. Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas. 1997, p. 434. 135
Ibídem, p. 434. 136
Ibídem, p. 433.
75
lesionados en cuando a su interés moral y este criterio es el que predomina,
al ser las personas jurídicas entes con reputación que puede ser atacada.
En este orden de ideas, consideramos que todas las personas tienen
la capacidad de ser titular de honor (imputación meritoria), en tanto a través
de su adecuada organización en la interacción social produzcan expectativas
de reconocimiento meritorio, con los cual se puede afirmar que las personas
jurídicas gozan del derecho al honor y reputación.
Con relación al delito de difamación en contra de las personas
jurídicas, el Máximo Tribunal estableció lo siguiente:
“Sujetos Delictuales.
1) Sujetos Activos.
Lo pueden ser cualesquiera. Al principiar el Código Penal en el artículo 444 (difamación) con “El queI”, queda claro que los sujetos activos de dicho delito pueden ser todos los imputables que desarrollen la conducta prevista en esa disposición penal.
2) Sujetos Pasivos.
Iesto lleva a concluir en que es indudable la existencia de la reputación en las personas jurídicas. No podría ser de otra manera, puesto que si la reputación se forma sobre la actuación de una persona en la vida de relación social, es obvio que igualmente ha de tenerla una persona jurídica que también actúa en el marco socialIAsí que todas las personas deben contar con la protección de su reputación. Las personas jurídicas tienen una reputación y en consecuencia tienen perfecto derecho a que el Derecho Criminal les dé la debida protección respecto a esa reputación”.137
Esta sentencia que resulta decisiva, en cuanto a sus alcances y
didácticamente fascinante en cuanto al análisis de los elementos del delito
de difamación, con especial énfasis en el sujeto pasivo que era el tema
debatido por las partes, parte de la base del concepto de honor en el
aspecto objetivo y subjetivo, de manera que las personas jurídicas no tienen
honor “stricto sensu”, pero sí honorabilidad y gozan de la opinión de la
sociedad.
Consideró que la norma del artículo 442 del Código Penal no puede ser
interpretada en sentido gramatical o literal en cuanto en lo referente al
137
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N ° 240…Op. cit., (Caso Procter & Gamble
de Venezuela)
76
“individuo” como sujeto pasivo del delito de difamación, sino que en la
interpretación hay que tomar en cuenta el valor que el legislador busca
proteger, requiriéndose la interpretación teleológica o progresiva, en
búsqueda del fin último que la legislación busca proteger, que en el delito de
difamación es la reputación de las personas.
Quiere decir que las personas jurídicas no gozan del honor subjetivo, el
cual es inherente a la persona humana, el cual está referido a la opinión y
concepto que las personas tienen de sí mismas. Sin embargo las personas
jurídicas si poseen honor subjetivo, ya que tienen una reputación, y la
opinión que tenga la sociedad sobre ellas, puede influir positiva o
negativamente en su desenvolvimiento cotidiano y en la realización de sus
actividades jurídicamente relevantes.
j) La autoofensa:
Nada dice la norma al respecto y pareciera en principio que no se
admite; sin embargo, puede darse el caso de que la difamación propia
complique a una tercera persona, contra la cual subsiste el delito, así por
ejemplo, si María dice que ella cuando trabajaba en el banco sustraía dinero
con Beatriz.
5) Funcionarios: El legislador venezolano califica la ofensa contra
funcionarios públicos como delitos contra los Poderes Nacionales y ultrajes
contra las personas investidas de autoridad pública.
II. 5.4. Medios de Comisión.
Los medios materiales que pueden servir para manifestar a otro un
propósito injurioso son muy variados. Consisten en las variadas formas de
manifestación de la opinión lesiva al honor y reputación de la persona, bien
77
sea a través de la palabra, escritos o dibujos, objetos de arte, ademanes y
En los últimos años, las redes sociales se han convertido en
mecanismos muy utilizados para la difusión, bien por medio de tweets,
retweets, entradas en blog, comentarios en sitios web, videos, fotografías,
Messenger, whastapp, etc. Cabe destacar que aunque en Internet no hay
una reunión de personas en los términos habituales, físicamente presentes,
lo que hace público el contenido es su puesta a disposición en la red, la
posibilidad de que varias personas, reunidas o no, puedan accederlo desde
cualquier lugar donde se encuentren. En síntesis, las redes sociales como
Facebook, Twitter y LinkedIin ofrecen sus plataformas para que los usuarios
puedan relacionarse, compartir información, tener conversaciones
interactivas, pero si un comentario es ofensivo al honor o reputación de una
persona o corresponde a un hecho o acusación falsa puede configurarse el
delito de difamación.
II. 5.5. Elementos normativos del tipo.
Son elementos normativos los “presupuestos del injusto típico que
sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración”138; así
también Jorge Frías Caballero dice que los elementos normativos “sólo
revisten ese carácter cuando exigen del juez una valoración normativa, es
decir, un juicio sobre la índole antijurídica del hecho, expresamente
requerido por la ley”139 y así este autor menciona palabras como “deshonrar
“o “desacreditar” o como en el caso de la difamación “honra” y “reputación”,
ya que en estos casos, como señala Jiménez de Asúa, el juez no se limita a
la función cognoscitiva, sino que para dejar comprobado la existencia del 138
J. Sosa Chacín: “Tipicidad…”. Op.cit., p. 275. 139
Jorge Frías Caballero: “El proceso ejecutivo del delito”. Prólogo de Luis Jiménez de Asúa. Buenos Aires, Librería Jurídica. Valerio Abeledo, editor. 1944, p. 161.
78
tipo, debe valorar y debe entrar en el ánimo del autor, perdiendo la tipicidad
su función meramente descriptiva.140
En cuanto a las expresiones desprecio y odio, las mismas pueden crear
confusión a la hora de la interpretación de la norma penal, sin embargo,
pueden diferenciarse de la siguiente manera:
“Iel desprecio implica rechazo y produce una actitud de alejamiento de las personas hacia el que es objeto de este desprecio. El despreciado se expone a padecer la exclusión del grupo social donde se desenvuelve. El odio, en cambio, implica una actitud activa de las personas hacia el sujeto odiado. El odiado se expone a ser perseguido y atacado. Es pues un sentimiento, más negativo que el simple desprecio y afecta más profundamente la personalidad”.141
El hecho determinado que se imputa al sujeto pasivo en el delito de
difamación puede ser también ofensivo a su honor o reputación. El honor es
entendido como: “Ila cualidad moral que nos lleva al más severo
cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros
mismos; y “reputación es la opinión que las gentes tienen de una
persona”.142
El Código exige que se pruebe plenamente el tipo y si el tipo,
considerado como la descripción legal contiene elementos normativos-
honra, reputación-, el juez debe valorar para probar que los hechos
encuadran en el tipo penal y atentan contra esa honra y reputación que la
norma protege, ya que la honra y la reputación son también el objeto jurídico
del delito de difamación.
II. 5.6. Elemento Subjetivo del tipo: el dolo. Análisis del
denominado animus diffamandi o iniuriandi.
El elemento subjetivo del delito de difamación se conforma por la
intensión dolosa concreta del sujeto activo, de querer exponer a la víctima al
140
J. Sosa C: “Tipicidad…”. Op. cit., p. 280. 141
R. Buroz A.: “ Los Delitos de Difamación …”.Op. cit., p. 34. 142
H. Febres: “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 320.
79
desprecio o al odio público o de ofenderlo en su honor o reputación. Ese
elemento psicológico es el dolo, porque no existe la forma culposa en los
delitos contra el honor. Los delitos dolosos son aquellos en los cuales el
resultado antijurídico coincide con la intención delictiva del agente. El delito
de difamación es esencialmente doloso, o sea, que no se concibe que se
hayan realizado por simple culpa, porque si existe conciencia del contenido
difamatorio, el delito es perfecto, aun cuando se haya obrado con ligereza o
descuido; y si obra sin consciencia del contenido difamatorio no habría delito
por quedar excluido el dolo por error esencial e invencible, como por ejemplo
el que pronuncia palabras ofensivas en un país extranjero por no conocer el
idioma y ofende a alguien.143
El delito de difamación tipificado en el Código penal venezolano es un
delito doloso, ya que requiere la existencia del “animus diffamandi”, lo que
quiere decir: “Ila intención de desprestigiar o desacreditar al sujeto
pasivo”.144 En palabras de González y Corona, el delito de difamación:
“Isupone una intención dolosa por parte del sujeto activo (Animus
Diffamandi)”.145
Nuestro Código Penal en el Título V, artículo 61 establece que “Nadie
puede ser castigado como reo de un delito no habiendo tenido la intención
143
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria y …”. Op. cit., p. 195: La doctrina es unánime en
cuanto a lo inconcebible de la culpa en los delitos contra el honor. Para Pili citada por Rompañi es terminante: “El concepto de dolo de peligro excluye la posibilidad jurídica de la difamación culposa, porque en el delo de peligro el evento doloso no es querido pero es previsto, mientras que en la culpa no es querido ni previsto: sería la previsión sin voluntad de una lesión al honor”.
143 No
obstante, Altavilla tiene razón cuando señala: “de culpa debe hablarse solamente cuando, faltando la intención de ofender, se ataca el decoro o la reputación por imprudencia o negligencia” .En síntesis, aunque en nuestro Código Penal solo es punible la forma intencional de difamación; la forma culposa es posible, pero no pasible de sanción. Así por ejemplo, existiría difamación culposa cuando se escribe en un diario íntimo atribuciones denigrantes que son luego divulgadas por haberse perdido el diario o cuando se escribe una carta insultante que es rescatada por un tercero del canasto de la basura y se da a conocer el contenido.
144 H. Grisanti: “Manual de Derecho Penal…”.Op. cit., p. 134.
145Violeta González y José Corona: Análisis de las Figuras Delictivas en el Derecho Venezolano.
Venezuela, Ediciones Carjosi. 1991, p. 40.
80
de realizar el hecho que lo constituyeI”. También establece en el artículo 83
la responsabilidad cuando varias personas concurren a la ejecución en un
mismo hecho punible, disponiendo que tanto los perpetradores como los
cooperadores inmediatos quedan sujetos a la pena correspondiente al delito
perpetrado, así como también el artículo 84 establece la rebaja de pena, a
los que hayan participado “I2. Dando instrucciones o suministrando los
medios para realizarlo; 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando
asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante
ellaI”.146
Es importante tener en cuenta los citados artículos, porque de su
interpretación en cuanto al concepto extensivo o restrictivo de autor, se
establece la responsabilidad a determinado agente en un momento
específico, más aun cuando en la doctrina y en nuestra legislación estuvo
consagrado en principio un concepto extensivo que partió de la equivalencia
de condiciones afectando a todos los sujetos que aportaron alguna
intervención para la comisión del delito de difamación, de esta manera, se
castigaba al impresor, editor, director y en momentos hasta los repartidores
de periódico, como señalaré posteriormente en el punto referente a la
responsabilidad penal en la difamación mediante publicidad. Posteriormente
se adoptó el concepto restrictivo de autor, en cuanto en los delitos dolosos
“el autor es considerado quien domina finalmente la ejecución del hecho”147,
es decir, “el dominio del hecho depende además de la posición relativa del
sujeto concreto respecto de los demás partícipes”148, lo cual a concepto de
Roxin “no puede caracterizarse a través de conceptos totalmente indefinidos,
146
Código Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario de fecha 13 de abril de 2005 147
Santiago Mir Puig: “La autoría”. Estudios de Derecho Penal General. Bogotá – Caracas – Panamá – Quito. Editorial Jurídica Bolivariana. 1997, p. 139. 148
Enrique Bacigalupo: “Autoría y Participación”. Estudios de Derecho Penal General. Bogotá – Caracas – Panamá – Quito. Editorial Jurídica Bolivariana. 1997, p. 90.
81
ni una definición rígida”.149
Según Carrara, para que exista el dolo en los delitos contra el honor
es suficiente que aquello que se dice o escribe pueda lacerar la reputación
ajena, sin que exista la intención de hacer daño (animus nocendi), ya que el
animus en la difamación consiste en realizar actos con conciencia lesiva y la
intención de inferir con ellos una ofensa, aunque ésta no se verifique
efectivamente.
La doctrina del animus diffamandi o iniuriandi ha sido cuestionada por
algunos autores. Vale la pena revisar los argumentos adversos, a los fines
de entender la figura en su complejidad. En este sentido, Ramos destaca
como en el derecho italiano se consideraba que la teoría del Animus
Injuriandi es infundada y favorece la impunidad de los delitos contra el honor
de los ciudadanos, la imputabilidad de la ofensa es independiente del fin y
del motivo que tuvo el ofensor, así como tampoco de la intención de
perjudicar o animus nocendi150. Así, en el derecho penal alemán nos
encontramos al profesor Von Listz que señala con relación al concepto
“según el derecho vigente, la injuria no es punible sino cuando se lleva a
cabo intencionalmente. Aquí también la intención consiste esencialmente en
el conocimiento de la significación injuriosa de la acción. No es necesario
que haya un designio que vaya más allá de este conocimientoIUn particular
animus injuriandi no es exigibleI”151 en los delitos contra el honor.
No obstante, en el derecho español, se consideraba que “no basta
ejecutar un acto o proferir una palabra injuriosa, con voluntad de hacerlo y
conocimiento del carácter del acto y de la palabra ofensiva para que nazca el 149
Ibídem 150
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 121. “Se considera que cuando las expresiones son de por sí injuriosas, se presume que han sido pronunciadas con conciencia de su significado ofensivo, y sólo se destruye esa presunción en caso de circunstancias especiales, que inducen a suponer en el ofensor, móviles excluyentes del dolo, conocidos en la doctrina como animus corrigendi, consulendi, jocandi, etc…”. 151
Ibídem, p. 104
82
delito contra el honor. Es menester que exista, al mismo tiempo, en el
individuo que profiere la palabra ofensiva o realiza el acto denigrante, la
intención de ofender y dañar con la ofensa a la otra persona. El animus
injuriandi no consiste solamente en decir o en hacer algo injurioso, sabiendo
que es injurioso, sino en hacerlo o decirlo con un fin determinado: para
menospreciar, deshonrar, desacreditar. Es decir, que el animus injuriandi
lleva implícito en sí el animus nocendi (ánimo de producir un daño en el
honor o la reputación)”.152 Pero el animus injuriandi es el animus de injuriar y
no debe confundirse con el ánimo de perjudicar, aunque pueden coincidir.153
Para Carrara, “sin ánimo deliberado o propósito formado de infamar,
no hay, no puede haber delito de injuriaI no basta, pues, el dolo ordinario:
es necesario el dolo extraordinario, el dolo perfecto, para que el delito pueda
castigarseIla esencia de la injuria hay que ir a buscarla, no en la corteza de
los vocablos, sino en la intención del que los profiere”.154
El “animus diffamandi” también ha sido comentado en nuestra
jurisprudencia, siendo una de las más destacadas, la sentencia de la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (caso Procter & Gamble),
así:
“Este delito exige el “animus diffamandi” (voluntad consciente de difamar), por lo cual queda excluida la respectiva responsabilidad penal al no haber ese ánimo sino otros “animi”: “jocandi”, “narrandi”, “defendendi”, “consulendi” y “corrigendi”. Están descartados por completo y pos postísimas razones todos los “animi”, con la excepción del “animus narrandi”I”.155
152
Ibídem, p. 104. 153
Ibídem, p. 161: En opinión de Eusebio Gómez, sostiene que el dolo “no se integra con el propósito de dañar…El animus injuriandino es el animus nocendi, aunque en la mayoría de los casos sean concomitantes”. El animus nocendi puede ser consecuencia del anumus injuriandi, la buena fe en cambio, eliminar el delito, porque no tiene como base el animus injuriandi. 154
Ibídem, p. 105. 155
Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia… Op. cit., (caso Procter &
Gamble). Además se ha establecido tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia de nuestro máximo tribunal (sentencia Nº 497 de fecha 02-10-08, Magistrado Miriam Mirandy Mijares) que en este tipo penal, el elemento subjetivo es, el animus difamandi, que no es más que la voluntad consciente de difamar, el querer dañar la honorabilidad de la persona, atribuyéndole hechos determinados que afecten su reputación, así mismo, el elemento del tipo es la comunicación con personas reunidas o separadas y
83
El ánimo de difamar debe poder deducirse de los hechos. Además el
sentido común, es decir, el hecho imputado debe ser apto para ofender,
independientemente de las consideraciones del ofendido. Así:
“Para la ley, la ofensa es delito, porque tiene la aptitud de poder ofenderILa injuria y la difamación son delitos formales, por cuanto no exigen para su propia consumación que el ofendido haya sentido un dolor o que se haya producido su descredito o deshonor. Es suficiente, en consecuencia, que la apreciación o el hecho determinado tenga la aptitud de poder ofender, por más que el ofendido se haya reído de la injuria, o que las personas a quienes se comunicó la difamación no hayan creído en ellaI”.156
Es menester para la existencia de este delito no solamente la voluntad
de ejecutar el acto o proferir las expresiones injuriosas, sino el ánimo de
ofender, es menester la concurrencia del animus diffamandi:
“Sin la intención de deshonrar no hay injuria. Es verdad que el texto legal no exige abiertamente para la existencia del delito un especial ánimo de injuriar, más no puede caber duda acerca de la necesidad de su concurrencia como elemento integrante de esta infracción, pues no solo los comentaristas, sino la jurisprudencia de modo repetido y constante ha sentado la doctrina de que el ánimo de injuriar es elemento esencial de la injuria. Por otra parte, sino explícitamente, de modo implícito, también requiere el texto legal del especial ánimo de ofender, ya que las expresiones y acciones para ser constitutivas de injuria han de ser proferidas y ejecutadas en deshonra, descredito o menosprecio contra la persona”.157
Por otro lado, merece especial atención el auge de las nuevas
tecnologías que ha permitido que todo el mundo pueda expresarse con
libertad. Esta libertad, sin embargo, incentiva también la conducta de esos
individuos que, amparados en el anonimato a través de internet, blogs,
incluso comentarios en chats, etc., se dedican a expresar todo tipo de
improperios y falsedades, sin dar la cara. No obstante, nuestro Código Penal
recoge en el único aparte del artículo 442, la agravante por el hecho de la
publicidad, así junto con la Constitución y leyes especiales en materia
informática garantizan el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos, lo que nos hace recordar
que las reglas de difamación son tan aplicables a los medios on-line como la
prensa escrita.
se considera agravada la acción, si se realiza por medio de documento público, dibujos, escritos o cualquier medio de publicidad. 156
Ibídem, pp. 155 y ss. 157
E. Cuello Calon: “Derecho Penal…”. Op. cit., p. 570.
84
Incluso en los casos en los que la difamación se produzca de forma
anónima, se puede responsabilizar a su autor pues en la red siempre se
dejan huellas por un lado o por otro; por tanto se aplican por igual las leyes
de difamación tanto en la red como fuera de ella.
En cuanto a la utilización de seudónimos, siguen vigentes las reglas
sobre autoría, así que responderá la persona a quien corresponda el
seudónimo. Por ejemplo, en Venezuela se instauró una querella en fecha 11
de octubre de 1999, por parte de la empresa Multinacional de Seguros, C.A,
representada por Tobías Carrero, en contra del ciudadano Pablo López
Ulacio, editor y director del diario “La Razón”, por la presunta comisión del
delito de difamación agravada en grado de complicidad necesaria y contra
las personas bajo el seudónimo “Santiago Alcalá” del mismo diario, por la
comisión del delito de difamación agravada continuada, posteriormente
reformada por el accionante y se cambió la calificación de los delitos a
difamación agravada continuada en grado de autor y coautor en cuanto al
ciudadano Pablo López Ulacio.158
En sentencia de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Caso: Hany Khawan, en
cuanto al contenido intelectual como requisito del tipo se señaló lo siguiente:
“Ies necesario el animus diffamandi, el cual supone la voluntad consciente de lesionar a otro en su honor y es éste un requisito subjetivo fundamental para la existencia del delito de difamación, es decir, no basta para que exista difamación, que la atribución de un hecho sea capaz de exponer a la víctima al desprecio público, o que tal hecho le lesione en su honor o reputación, sino que es requisito sine qua non que el sujeto activo obre con intención de lesionar el honor de la víctima”.159 .
158
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1750, 30-07-2002 (Pablo López Ulacio
“La Razón” / Multinacional de Seguros). La acusación se basó en un artículo donde López Ulacio alegaba favoritismo en la adjudicación de contratos del gobierno a la compañía de seguros de Carrero, y en la subasta de estaciones estatales de radio a una empresa controlada por Carrero. La querella fue abandonada, luego de decretado el arresto domiciliario del periodista. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1719-300702-00-1750.htm
159 Sentencia de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, Nº 317-09, Expediente Nº S5-2009-2504, 11 -09-2009 (Caso: Hany Khawan)
85
Quiere decir entonces que el tipo penal exige de parte del sujeto activo,
la intención consciente de afectar a otro en su honor (“animus diffamandi”),
para que el delito de difamación pueda existir.
En ese sentido, no es suficiente la atribución o imputación de un hecho
determinado, capaz de exponer al sujeto pasivo al desprecio u odio público,
u ofensivo a su honor o reputación, sino que el delito de difamación requiere
del “animus diffamandi”, es decir que el sujeto activo actúe con el firme
propósito de lesionar el honor o reputación del sujeto pasivo, por lo que
insisto nuevamente, no debe confundirse el dolo o animus diffamandi, con la
intención de dañar (animus nocendi), pues el dolo en la difamación “consiste
en llevar a cabo los actos en la conciencia de su aptitud lesiva y con la
intención de producir con ello una ofensa, aunque esta en verdad no llegue a
perpetrarse”.160
El dolo se constituye con la consciencia de la entidad injuriosa de la
imputación, por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno,
sabiendo que con su acción lo ataca o conociendo la posibilidad lesiva de la
ofensa, llena subjetivamente el requisito subjetivo del tipo. No basta pues,
con incurrir en palabras ofensivas, sino que es necesario el ánimo de ultrajar
del actor, por lo que se ratifica el carácter intencional del delito. Si se llama
payaso a la persona que trabaja como payaso en un circo, esa persona en
nada se ve afectada, pero si se le dice payaso a otra persona o a un
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 437
86
II. 5. 7. La teoría de los animus excluyentes del animus diffamandi
o iniurriandi.
Existen otros animus con los que puede actuar el sujeto activo de las
palabras, dibujos o escritos que pueden excluir el carácter típico del delito de
difamación. A saber:
a) Animus narrandi
El animus narrandi consiste en contar, relatar o describir hechos que
se atribuyen a una persona viva o muerta. La forma más corriente de narrar
es a través de artículos de prensa, o en un libro, pudiendo ser un relato oral.
Consiste en exponer un hecho o acontecimiento atribuyéndolo a una
persona viva o muerta. En cada caso debe revisarse las circunstancias, ya
que es difícil establecer el lindero cuando los hechos tienen influencia por
ser de interés público. El animus narrandi se relaciona con el derecho a la
libertad de expresión del pensamiento, que, a su vez conlleva deberes
limitados al respeto de otros derechos fundamentales; por esto, no es
posible que “bajo el supuesto de un animus de narrar, por muy noble que
sea, se justifique de modo alguno llegar a la ofensa y es más grave aún
atreverse a pensar que invocando ese animus de criticar o narrar no se
cometa delito alguno contra el honor.161
Aquí el agente si quiere agraviar a alguien se propone narrar hechos
históricos políticos, sociales, militares, literarios o periodísticos, describiendo
y explicando las conductas de los protagonistas que puede llegar a
señalamientos relativos al honor de los personajes, pudiendo verificarse
también en ilustraciones, caricaturas, punturas y esculturas.
Aunque el periodista debe cumplir con el deber de mantener
informado al público acerca de los funcionarios y empleados públicos, este
deber como hemos señalado, encuentra sus limitaciones en el artículo 57
de la Constitución, al empleo de expresiones que no constituyan delito, ya
161
J. R. Mendoza T.: “Curso de Derecho…”.Op. cit., p. 237
87
que para que se consume el delito de difamación es suficiente que el agente
de manera consciente impute a una persona un hecho determinado capaz
de exponerlo al odio o desprecio público.
La doctrina tradicional, al incluir el “animus narrandi” entre aquellos
que excluían el “animus diffamandi” se encuentra en la necesidad y dificultad
de establecer el sentido del mismo, así como las excepciones o
consideraciones que interesan a los fines de precisar que no se está en
presencia de una regla de exclusión, sino que el “animus narrandi” también
encuentra algunos límites.
La intención de narrar no puede alegarse como una fórmula para
lesionar el derecho al honor de las personas, para eximirse del delito de
difamación alegando que lo dicho o informado fue simplemente lo ya
conocido y que fue dicho por otros. Es así como el doctor Mariano Arcaya,
citando a Florian ejemplifica “decir que sea permitido insultar a un
desgraciado por el solo hecho de que ya haya sido el blanco de los insultos
de otro, sería lo mismo que permitir a todos violar a una mujer por la sola
razón de que ella anteriormente había sido víctima de un estupro”.162
En este mismo sentido Arcaya, citando a Carrara, señala “admitir el
animus narrandi como suficiente de modo absoluto para quitar el carácter
criminoso a la injuria, al par que el ánimo de defender, aconsejar, de
corregir, seria sobremanera peligroso, y significaría proceder a una
equiparación inexacta”. Así escribe Maggiore: “Cuando el periodista y el
crítico pasan, de la pura información del juicio sereno, a la injuria, la
contumelia y la denigración no pueden justificarse de ninguna manera. Y
nunca serán justificables cuando hayan creado directamente el hecho,
revistiéndolo de apreciaciones o alusiones vituperiosas”.163 Sin embargo, la
critica que se haga a los funcionarios públicos no configura, por sí sola el
delito de difamación, siempre y cuando lo relatado se haga en ejercicio de la
162
M. Arcaya: “Código Penal…”. Op. cit., pp. 142 y ss. 163
Ibídem, p. 143
88
función informativa de orden objetivo, sin extenderse a valoraciones
subjetivas que impliquen la comisión del delito de difamación por el carácter
ofensivo incompatible con el fin que cumple el rol periodístico en la sociedad
democrática.
Para entender las diversas maneras en que puede presentarse el
animus narrandi, cito la sentencia de la Corte de Apelaciones del Estado
Zulia, en el caso concreto, la denuncia del querellante está referida a que en
el momento de realizar una Inspección Judicial en la Sala 01 de juicio del
Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el juez
Héctor Peñaranda refirió y dejó constancia en el acto, acerca de un Informe
Médico del estado psíquico y mental del querellante, consignando copia del
referido informe y de los recaudos que acreditan que con base al diagnóstico
médico el querellante obtuvo una incapacitación laboral.
Ante tal motivo, la Corte de Apelaciones apartándose del criterio expuesto por el recurrente respecto a que el ánimo del juez (querellado) haya sido el de difamarle, toda vez que del análisis efectuado no pudo comprobar:
“el "animus diffamandi" (voluntad consciente de difamar), por lo cual queda excluida la respectiva responsabilidad penal al no haber ese ánimo sino otros... Ante el ejercicio de la libertad de expresión manifestada por el juez PEÑARANDA QUINTERO en el acto que según el querellante materializó la difamación, no encontró la recurrida que existiese efectivamente la conducta difamatoria; a ello debe advertirse que el “animus narrandi” contenido en aquella disertación o constancia que dejara el juez profesional HÉCTOR PEÑARANDA QUINTERO, no verifica este Tribunal que se encuentre solapada sino dirigida a un aspecto meramente informativo de lo que en forma trascendental consideró necesario expresar ante aquella actuación de jurisdicción voluntaria practicada a petición del interesado. Por lo que la recurrida, ante tal circunstancia debidamente analizada, determinó que no envuelve tal actividad por parte del juez profesional HÉCTOR PEÑARANDA QUINTERO un acto típicamente antijurídico. Así pues, no constató la recurrida que esa libertad de expresión fuese ejercida de forma irresponsable”.164
Para determinar cuando el ejercicio de la libertad de expresión se
extralimita de lo lícito a lo ilícito, el juez debe atender al análisis y valoración
de los conceptos y expresiones empleadas en un momento dado, así como
164
Sala Nº 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Nº
a los fundamentos legales de los cuales podría emerger una causa de
justificación, por eso, la importancia de tomar en cuenta la naturaleza de los
conceptos que se emiten, el tono que se emplea, la oportunidad, moderación
y necesidad de la difusión.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, en el caso Procter & Gamble consideró indefectible para la
determinación del delito de difamación, saber si esa imputación y/o
publicación o comunicación editorial, hubo el ideal de moderación y
veracidad, es decir, la elemental comprobación de lo que se publica, lo cual
señaló de la siguiente manera:
“El qué y el cómo de su proceder lo evidencian así: la imputación fue tan sumamente grave cuan sostenida a través de una muy intensa y virulenta campaña periodística. Y en consecuencia, no es aceptable que hubo el “animus narrandi” o de sólo informar, ya que la inmoderación demuestra una falta al puro ánimo de informar la verdad en la imputación periodística. Sin embargo, lo que demuestra en forma palmaria esa falta a esa medular obligación de ser veraz, es el hecho de que la imputación de que la crema dental “CREST” producía cáncer no se ajusta a la verdadera expresión de la publicación estadounidense citada en las publicaciones del diario “2001”I”.165
Se ha establecido que no se puede lesionar de modo injusto el honor y
la reputación de las personas, de modo que ésta es la regla y los periodistas
y medios de comunicación no están exentos de su cumplimiento, tomando
en consideración el derecho a la libertad de expresión e información, en el
entendido que deben cumplir su trabajo atendiendo a criterios de
moderación y veracidad que permitirán al juez y público en general a quien
va dirigida la noticia, distinguir si se trata de expresiones realizadas con
ánimo informativo o si incurriendo en excesos de manera dolosa existe
ánimo difamatorio.
La sentencia continuando en el análisis del “animus diffamandi” aclaró:
“Hay circunstancias en las que es inevitable hacer referencias negativas de algunas personas, y esto es válido tanto para todos los ciudadanos en general, cuanto para los comunicadores sociales en particular y en un ejercicio periodístico que no por aquello se degrada: siendo que el hombre se desenvuelve en sociedad Ia veces está justificado el señalar conductas indebidas y que, por representar éstas un obvio peligro social e individual, su revelación se impone como un deber moralIese deber moral de discernir cuando y en qué medida existe, es de particular importancia en la noble tarea del comunicador social, porque sus opiniones no solo informan, sino que forman o
165
Sentencia de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nro. 97-1971… Op. cit. (caso
Procter & Gamble)
90
deforman la opinión públicaIexiste el derecho de ejercer lo que CARRARA llamó el “Derecho de inspección moral” y que ese ejercicio comporta la posibilidad y un deber de hacer o dejar de hacer lo que pueda ofender a través del justo menosprecio de otros”.166
La función de los comunicadores sociales es de suma importancia para
la existencia del Estado Democrático y de derechos, por eso la información
debe ser asumida con responsabilidad, ya que la ausencia de veracidad e
inmoderación; la falta del verdadero ánimo de narrar e informar es lo que se
encuentra penalizado. Solo cuando está presente en el sujeto activo este
animus queda excluido el elemento subjetivo del tipo penal.
Límites del Derecho al honor
Un tema particularmente delicado y polémico, constituye el tema de la
comisión del delito de difamación en el ejercicio de las tareas del periodismo,
cuyo marco de actuación afianza el derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien:
“Este derecho, para justificar conductas que aparecen como tipificadas en la Ley como delitos, debe ser ejercido en forma legítima y ello significa, fundamentalmente, que debe quedar enmarcado su ejercicio dentro del criterio de necesidad, la cual, según una autorizada corriente doctrinaria, se da cuando existe un interés público en la información y ésta es objetiva y veraz.
En tal sentido entonces, la publicación de un reportaje o artículos, la narración de un suceso o una noticia que pueda lesionar el honor o la reputación de una persona, quedará justificada, si tal publicación es de interés público, lo que significa que se trate de hechos que afecten a la colectividad, que tengan importancia para un grupo social y que la comunidad tenga interés en conocer los hechos y las consecuencias que de ellos deriven No existirá en cambio tal interés, cuando se trata de hechos lesivos al honor que exclusivamente conciernen a la vida privada de un sujeto. Además para quedar justificada la información, éste debe ajustarse a la verdad y no
constituir una tergiversación o adulteración de la realidad”.167
Y esto es así, no sólo porque se encuentra también consagrado en la
Ley de Ejercicio del Periodismo, sino porque para que la conducta del
agente o actor encuadre en la descrita en la norma para el delito de
difamación, es necesario que reúna los demás elementos del tipo, donde
realmente se constituya en hechos ofensivos al honor y reputación o a la
dignidad de las personas.
166
Ibídem 167
A. Arteaga Sánchez: “Estudios de Derecho...” op. cit., p. 104
91
La anterior Constitución Nacional en cuanto al derecho a la libertad de
expresión, en su artículo 66 establecía lo siguiente:
“Artículo 66.- Todos tienen el derecho de expresar su pensamiento de viva voz o por escrito y de hacer uso para ello de cualquier medio de difusión, sin que pueda establecerse censura previa; pero quedan sujetas a pena, de conformidad con la ley, las expresiones que constituyan delito. No se permite el anonimato. Tampoco se permitirá la propaganda de guerra, la que ofenda la moral pública ni la que tenga por objeto provocar la desobediencia de las leyes, sin que por esto pueda
coartarse el análisis o la crítica de los preceptos legales”. 168
En la exposición de motivos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, específicamente en el Capítulo III
referido a los derechos civiles, se señala que la libertad de expresión está
plenamente garantizada, sin que haya lugar para la censura. Quien ejerce el
derecho a la libertad de expresión, asume la responsabilidad por lo que
expresa.
De igual modo el derecho a una información oportuna, libre de sesgos
y sin censura. Esto se debe a la necesidad de elevar a rango constitucional
los parámetros de carácter éticos indispensables para poder ejercer el
derecho a la información, con la finalidad de que los medios de
comunicación consagren sistemas de auto evaluación informativa a los que
pueda acceder cualquier ciudadano que vea perjudicada su integridad y
ética.
Asimismo, nuestra Constitución en cuanto al derecho a la libertad de
expresión indica lo siguiente: “Se garantiza la libertad de expresión sin que
sea posible censura alguna. Por ser consustancial con ese derecho, quien lo
ejerce asume la plena responsabilidad por todo lo expresadoI”.169
De manera más puntual, en la Sección Segunda referida a la
ciudadanía, Capítulo III de los derechos civiles, se pronuncia sobre la
libertad de expresión en su artículo 57 de la siguiente manera:
168
Constitución Nacional de Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 662 de fecha 23 de enero de 1961. 169
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
92
“Artículo 57.- Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos ideas, opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la
intolerancia religiosa.”170
El derecho a la libertad de expresión es una de las libertades que más
identifica a los gobiernos que se consideran democráticos. Dicha libertad se
basa en: “El derecho del individuo a exponer sus pensamientos y opiniones
por medio de la palabra, por escrito o cualquier otro medio de reproducción,
sin cortapisas, instrucciones, consignas, autorizaciones previas o censura
por parte de la autoridad.”171 Quiere decir entonces que la libertad de
expresión es una consecuencia directa de la libertad de conciencia,
pensamiento y opinión, es decir de la libertad a expresarse de una
determinada manera, sin embargo se establecen ciertos límites , que de
transgredirse responsabiliza a la persona que haya emitido una opinión o se
haya expresado según lo que le dicte su conciencia.
Los límites que se le establecen a la libertad de expresión están
relacionados con el derecho que poseen los demás ciudadanos a ser
respetados en su honor, intimidad, privacidad, reputación, etc. De igual
modo el derecho colectivo de la sociedad a que no se emitan opiniones que
en algún momento pueda alterar el orden público. Pero independientemente
del medio utilizado para expresar las ideas u opiniones, lo más importante es
“destacar el contenido esencial de esa libertad y la prohibición que impide a
los poderes públicos disminuir u obstruir el espacio de libertad. Justamente,
para impedir la intromisión abusiva en ese espacio de libertad, la
Constitución y los pactos internacionales de derechos humanos establecen
que la libertad es la regla y la restricción la excepción.”172
170
Ibídem 171
Zambrano Freddy: “Constitución de la …”. Op. cit., p. 367. 172
José G. Andueza: La libertad de Expresión de Cádiz a Chapultepec. Sociedad Interamericana de Prensa. 2002, p. 5
93
De igual manera, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela consagra el derecho a la información:
“Artículo 58.- La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo a los principios de esta Constitución, así como el derecho a réplica y rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo
integral.”173
El sujeto activo de este derecho viene siendo el comunicador social, el
cual tiene el derecho a expresar su pensamiento y opiniones, sin que haya
censura por parte del Estado ni mucho menos del medio de comunicación
que funja de canal de expresión de las ideas. Mientras que en la libertad de
expresión el objeto son las expresiones u opiniones, pensamientos, el de la
información son los hechos noticiosos.
Según la sentencia Nº 1013 de la Sala Constitucional, el derecho a la
información:
“Iestá íntimamente ligado a la de la libertad de expresión, ya que las ideas, pensamientos y opiniones a emitirse se forman con base en la información. El derecho a la información es un derecho de las personas que se adelanta, entre otras formas de adquirirlo, por los medios de comunicación; de allí que, en el choque de este derecho con otros de raíz constitucional, el juez debe ponderar el conflicto de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y
razonabilidad para determinar cuál debe prevalecer”.174
El derecho a la información no está relacionado de manera exclusiva
con la transmisión de expresiones del pensamiento, sino a la difusión de
noticias que suceden en el mundo, reportajes, ilustraciones gráficas,
entrevistas periodísticas, etc. Es la información del hecho noticioso y sus
efectos una tarea esencialmente periodística, que se realiza de manera
pública a través de los medios de comunicación social.
Ahora bien, la Constitución no ofrece una definición de honor, si bien es
probable que al jurista no le interese conocer un concepto como tal,
fundamentalmente en base al relativismo y carácter circunstancial de su
173
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. 174
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Op. cit., (Caso: Elías Santana).
94
contenido, pero sí, cómo llegar a determinar de la forma más concreta
posible los límites de su tutela jurídica.
Las libertades públicas del derecho a las libertades de expresión e
información, proclamadas como tales en la Constitución, representan sin
dudas una limitación al derecho al honor, igualmente configurado en ella
como un derecho fundamental de la persona a través de las respectivas
regulaciones y de donde se desprende que los tres gozan de igual rango
constitucional y que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro.
Precisamente por ello, todos deben enmarcarse en una esfera de
interrelación, que lógicamente puede derivar en conflicto, siendo imposible
establecer a priori criterios de jerarquización entre tales derechos
concurrentes.
Planteado el conflicto entre los grupos de intereses, se impone ante
todo la realización por el juez ordinario de un juicio ponderativo175, a los
efectos de determinar si en el caso concreto del ejercicio de las libertades de
expresión e información gozan o no un valor predominante frente al honor,
quedando penalmente justificada la conducta del agente. Un resumen de
tales criterios puede servir para exponer, naturalmente de forma sintética, lo
que ha venido siendo hasta el presente la jurisprudencia continuada y
mayoritaria nacional e internacional.
Como se evidenció en el capítulos anteriores, diversos fueron los
esfuerzos a través de leyes especiales de imprenta, tendientes a regular la
libertad de expresión del pensamiento y la crítica como derechos
fundamentales de nuestro sistema democrático en salvaguarda del honor y
la reputación individual, a través de la atribución de responsabilidad al autor
del escrito difamatorio, o en su defecto, el editor, director redactor o gerente
175
C. Carmona S.: “Curso de Derecho Penal Español…”. Op. cit., p. 466.
95
del medio, encontrándose éstos en el deber de revelar el nombre del autor
cuando fuera requerido por la autoridad judicial.
El respeto a los derechos a la vida privada o intimidad, la de su familia, la
del domicilio y su correspondencia, o a la integridad moral (honra y
reputación) de los demás, entendidos como derechos humanos176, es la
primera circunstancia que, en principio, autoriza a restringir la libertad de
expresión y de información, a menos que los mismos constituyan delito o
que de alguna manera tengan trascendencia pública. Ahora bien, siguiendo
la doctrina patria autorizada, del ejercicio de la libertad de información sobre
los anteriores supuestos, surgen a su vez otras hipótesis, a saber:
a) Si quien ejerce el derecho a buscar información de interés público la solicita a un tercero, había que distinguir si se trata de un particular o de una autoridad pública (funcionario policial, juez, fiscal, etc.). En el primero de los casos, el particular no está en la obligación de suministrar la información, si éste no desea ser molestado en su fuero íntimo. Por el contrario, el funcionario público tiene el deber de informar
dentro de los límites de sus funciones177
b) El segundo supuesto se refiere a la distinción entre figuras públicas, es decir, aquellas que desempeñan
una función relevante en el mundo de la política, la administración pública, las artes, el deporte, etc., y aquellas personas que ocupan una posición menos relevante dentro de la sociedad. La doctrina sostiene que los primeros no pueden reclamar el mismo derecho a la vida privada que los segundos, pues la forma como la conducen incide o puede incidir directamente sobre la pulcritud de su gestión pública. En estos casos, “... el derecho a la vida privada sólo podrá prevalecer frente a la libertad de expresión en aquellos casos en que no esté involucrada una figura pública, o en aquellas situaciones en que –incluso tratándose de una figura pública- la información en cuestión sea irrelevante desde el punto de vista del
interés colectivo”.178
De lo expuesto y con vistas a conformar elementos que sin duda hacen
parte de la premisa jurídica con base a la cual se formula la hipótesis hacia
cuya verificación se encuentra orientado el presente esfuerzo, importa a
nuestro juicio subrayar que desde la perspectiva de la norma supra estatal,
que por su vinculación a través de los mecanismos de incorporación
interactúa incluso hasta en posición de preeminencia con la norma
constitucional179,pareciera ajustado a su recta inteligencia la directa conexión
176
Artículo 11, n. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 17, n. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 177
Héctor Faúndez Ledesma: “Los límites de la Libertad de Expresión”. En la XXV Jornadas “J. M.
Domínguez Escovar” sobre Los Derechos Humanos y la Agenda del Tercer Milenio. Barquisimeto. 06 al 09 de enero de 2000, p. 427-428. 178
Ibídem, p. 430 179
Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
96
entre la subsunción de la conducta dañosa de la integridad moral pública del
agraviado, causada por un agente al que le es legítimamente reconocida la
plenitud del derecho a expresarse y difundir información, en supuestos cuya
calificación preestablece la propia norma, vale decir, “abusividad” e
“ilegalidad” del ataque, arbitrariedad de la injerencia contra la honra del
agraviado, por una parte y, por la otra, la personal responsabilidad del
agraviante por virtud de lo abusivo e ilegal de su ataque.
La ecuación, por tanto, entre libertad de expresión y responsabilidad
personal por su ejercicio, equilibrada in abstracto por el denominado
principio de armonización, tiende a restablecerse –una vez rota por acción
de las predichas conductas típicas y calificadas, naturalmente valoradas en
juicio regular y con las garantías de Ley-, con el establecimiento de
responsabilidad en contra del agraviante. Obviamente, el análisis ahora debe
enfocarse hacia el establecimiento de los parámetros -de acuerdo con
criterios jurisprudenciales internacionales-, que pudieran convertir a una
conducta potencialmente dañosa de la integridad moral pública del
agraviado en un supuesto subsumible en las predichas calificaciones y, por
tanto, generadores de responsabilidad personal, dentro de los límites que al
efecto indica el numeral 2do, del artículo 14 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos180.
En este orden de ideas, la doctrina española siguiendo la
jurisprudencia de su más Alto Tribunal en la materia, paulatinamente
confirmada por las demás instancias judiciales, sigue la tradicional distinción
del texto constitucional, entre libertad de expresión y de información,
coincidente la primera con la manifestación de opiniones o juicios de valor y
la segunda con la imputación o narración de hechos concretos, quedando
180
Artículo 14, ordinal 2º de la de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la Ley … numeral ordinal: En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido”
97
establecidos cuatro criterios de ponderación181, que referiré a continuación
como perfectamente aplicables en nuestro sistema:
a) Se exige de forma prioritaria que el ejercicio de dichas libertades
esté al servicio de la opinión pública libre, ligada indisolublemente al
pluralismo político, requisito fundamental del estado de Derecho.
b) Un segundo criterio de ponderación alude a la insuficiencia del
elemento subjetivo del animus injuriandi, tradicionalmente empleado por la
jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de los delitos contra el honor como
pauta para la resolución del conflicto suscitado entre el derecho y las
libertades de expresión e información.
c) Un tercer criterio concierne a la relevancia pública de las personas o
asuntos a quienes se dirija el ejercicio de las citadas libertades. Puede
decirse que es en este contexto en el que las mismas alcanzan su máximo
nivel de eficacia justificadora, delimitándose en cambio la tutela del derecho
al honor cuando sus titulares sean personajes públicos o ejerzan funciones o
cargos de esa naturaleza, porque estas personas se encuentran en
posiciones obligadas de soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos
resulten afectados por expresiones e informaciones de interés general, ya
que así lo requiere el pluralismo político, la idea de tolerancia y el espíritu de
apertura en una sociedad democrática.
d) El último criterio ponderativo se trata del requisito relativo a la
veracidad de la información, a los efectos de entender que solo se
castigarán imputaciones falsas de hechos públicos cuando se lleven a cabo
con conocimiento de la falsedad o manifestando desprecio de la verdad,
181
C. Carmona S.: “Curso de Derecho Penal Español…”. Op. cit., pp. 466-469 y Declaración de
Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período de sesiones, celebrado en Washington D.C., del 2 al 20 de octubre de 2000, párrafo 10 de la parte declarativa.
98
expresión ésta que se hecho ha trascendido a la redacción conferida por el
legislador a los delitos de Calumnia e Injuria en el Código Penal español.182
En Venezuela, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia 240 del 29 de febrero de 2000, mantuvo el criterio de cierto
privilegio del derecho al honor sobre los demás en los siguientes términos:
“El derecho al honor es uno de esos derechos humanos llamados por la
doctrina “derechos naturales”. El derecho al honor, incluso, podría
considerarse como el principal por estar tan consubstanciado (sic) con el
alma humana y por responder a un sentimiento tan hondo. Hay quienes
prefieren la muerte a la deshonra”183. Más adelante, la misma sentencia
estableció que si bien es cierta la libertad de prensa constituye un elemento
fundamental en los regímenes democráticos, porque es “el arma de la
libertad”, los propietarios de medios y los comunicadores sociales no pueden
abusar de este derecho en detrimento del honor y la reputación de las
personas:
“De no haber esta indefectible consideración y de cobijarse ello con un manto de impunidad, habría que concluir que la prensa es un supra poder integrado por propietarios de medios de comunicación y profesionales del periodismo, amparados todos ellos en un “sui-géneris” derecho de rango constitucional a la libertad de expresión que no tienen los demás ciudadanos, lo cual constituiría una tan flagrante cuan escandalosa impunidad puesto que la Constitución abomina y prohíbe las discriminaciones y los resultantes privilegios. La democracia es igualdad jurídica y todos los ciudadanos son sujetos de derechos y obligaciones: tienen derecho a la libertad de expresión por igual y todos tienen el deber de hacer buen uso de esa libertad de expresión. También existe y debe respetarse la libertad de no ser sometido a expresiones injuriosas y difamatorias”.
Si bien la sentencia de nuestro Máximo Tribunal pretende por encima
de todo el respeto de los derechos y libertades de la persona, parte de una
premisa negativa de que los medios de comunicación siempre tratan de
dañar la moral de terceros, ya que en ocasiones los ataques pueden resultar
182
Anton Vives: Libertad de Expresión y Derecho al Honor. Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada. II-13. Homenaje al Prof. Sainz Cantero. Granada.1987, pp. 255 y 256. Este criterio no resulta aplicable a la libertad de expresión, puesto que las opiniones no se prueban, pero en su lugar opera el principio de necesidad o proporcionalidad, concebido como prohibición de exceso, en cuya virtud el ejercicio de esa libertad deberá ser necesario, adecuado y proporcionado a la protección que otorga. 183
Freddy José Díaz Chacón: Doctrina Penal del Tribunal Supremo De Justicia. Caracas. Editorial
LIVROSCA. 2000, p. 233
99
lícitos o justificados, más aun cuando se trata de funcionarios públicos,
dando prioridad al honor sobre otros derechos fundamentales.
De lo expuesto entre las dos secciones precedentes, se deduce que
los dos derechos cuyo conflicto se analiza: el derecho al honor y derecho a
la libertad de expresión e información, son derechos humanos relativos; pero
el primero tiene carácter individual, mientras que los segundos tienen
carácter social y comprometen el interés general, por lo que debe
ponderarse cada situación y aunque en la mayoría de las circunstancias el
interés general debe prevalecer sobre el interés particular, y ende
preponderancia de la libertad de información en caso de que ambos
derechos choquen, solo puede ceder ante el honor, en los casos en que la
información sea verdaderamente de interés público.
En síntesis, quien obra con animus narrandi, no justifica un abuso de la
libertad de expresión del pensamiento o de informar, y como se explicó
antes no se puede decir que obre con ausencia de dolo, de allí que la
evaluación del juez es preponderante, más aun cuando se lesiona
gravemente el honor y la reputación de las personas.
Por todo esto, a pesar de que la prensa está revestida de gran
autoridad moral, todo hecho implica un deber y toda autoridad una
responsabilidad por las informaciones u opiniones que se difunden por este
medio.184 En este sentido, las informaciones suministradas por los medios de
comunicación y periodistas del país en principio no deberían ser delictuosos,
porque se consideran expuestas con “animus narrandi” o intención de narrar
o informar; caso contrario debe comprobarse el “animus diffamandi” para la
existencia del delito.
184
Por eso en los Estados Unidos de América, la jurisprudencia ha asumido la “doctrina de la real malicia”, en lo concerniente a la responsabilidad de los medios de comunicación, que consiste en no atribuir responsabilidad a los periodistas por publicaciones inciertas, a excepción de cuando se determina que actuó a sabiendas de la falta de veracidad.
100
b) Animus Jocandi
Se verifica cuando el autor opera la conducta objetiva con el propósito
de broma. El animus jocandi es el que inspira a diversas revistas
humorísticas que hacen uso de la sátira y la caricatura como medios
habituales, siendo el chiste, la caricatura, la alegoría, medios aptos para
agraviar. “El hecho de que se exprese una idea o se ejecute una de carácter
ofensivo para una persona empleando este tipo de medios para causar
hilaridad no aleja la idea del delito y de nada sirve que se alegue que todo se
hizo con animus jocandiI”.185 En este caso deben apreciarse las
circunstancias de lo dicho y el contexto, para ponderar si efectivamente el
actor actuó con esta intención, que puede operar como excluyente de
responsabilidad. Siendo así, no se comprende en este caso, el de quien por
hacer reír a un tercero somete a otro al escarnio público y burlas,
ofendiéndolo y ultrajándolo, pues en este caso se impondría el animus
diffamandi que reclama el tipo. Exactamente interpretado debe consistir en:
“haber dicho algo, de tal manera, que una vez oído por alguien, no deje en su espíritu la más mínima sospecha de que fue hecho o proferido en broma. De otro modo, la injuria existiríaILa broma, burla, el juego, deben resultar del hecho mismo, de la palabra expresada, de la forma en que fue pronunciada, del ambiente social en que se produjo, etc. SI no resulta del hecho mismo, y es menester por ejemplo, una aclaración o manifestación ulterior de la persona que lo cometió, es indudable que hay una injuria en el sentido estricto de la palabra”.186
Nadie debe dudar que se trata de una broma y no de una ofensa,
porque “si el animus invocado no es más que un pretexto para ofender y
difamar el delito existe íntegramente”.187
Estiman autores que el animus jocandi no excluye el dolo, y en ciertos
casos podría considerarse más grave la difamación “por el disimulo con que
obró el ofensor”. Mendoza nos comenta citando a Ramos que “la broma la
burla, el juego, deben resultar del hecho mismo, de la palabra expresada, de
185
Mario Enrique Garrido Montt: Los delitos contra el honor. Santiago de Chile. Carlos E. Gibas Editor. 1963, p. 118. 186
J.P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 201. 187
E. Cuello Calon: “Derecho Penal…”. Op. cit., p. 572.
101
la forma en que fue pronunciada, del ambiente social en que se produjo,
etc.”.188
Manzini por su parte opina que el animus jocandi no excluye el dolo,
sino que lo considera como una comisión particular de la difamación, dice, el
fin de bromear, que no se manifieste de forma excesivamente inocua, dada
la modalidad de la acción deja subsistente todo lo necesario para concretar
el delito, tanto en la fase material como en el aspecto moral”.189 En igual
sentido refiere el doctor Buroz Arizmendi, quien sostiene que “implica la
libertad de crítica con intención satírica”.190
c) Animus Corrigendi
Supone el propósito de corregir o enmendar a una persona con
expresiones que tengan el carácter objetivamente agraviante. Se da sobre
todo con base a circunstancias de parentesco, edad, jerarquía, donde se
puede concluir que el propósito del agente no era otro sino corregir o educar.
Aunque no se exige que la finalidad como tal sea correctiva o educativa,
debe ponderarse su correspondencia con ciertos patrones validos en la
comunidad, siempre y cuando el objetivo del actor sea ese y no ofender. El
propósito de corregir se da sobre todo cuando la persona tiene la facultad de
enmendar la conducta de otra, obrando bajo una causa de justificación,
siempre y cuando esa conducta no se extralimite en el derecho que se
ejerce.
El animus corrigendi es la voluntad de reprender, amonestar e
imponer castigos que tienen determinadas personas respecto a otras por su
edad, estado o situación. Mendoza explica “no hay delito, no porque no haya
en las expresiones fundadas en el animus corrigendi el animus diffamandi,
sino porque no deshonran ni desacreditan, cuando se produce dentro de los
188
J. R. Mendoza. “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 270. 189
V. Manzini: “Tratado de Derecho…”. Op. cit., p. 367. 190
R. Buroz Arizmendi: “Los delitos de difamación…”. Op. cit., p. 22.
102
límites de lo que puede entenderse con esa palabra, hay una necesidad
moral de corregir a esa persona”.191 Difamación por ejemplo habría en el
caso del maestro que humille a un niño o a un adolescente, en un lugar
público, atribuyéndole que tiene sida y debe dejar las prácticas sexuales, lo
expone al desprecio público.
El que corrige quiere enmendar, no ofender. “Mientras lo que se diga
sea apto para la enmienda, está absolutamente fuera del ámbito legal de
esta clase de delitos”.192
No es posible que se deshonre o desacredite a la persona que se
quiere mejorar y perfeccionar, sin caer en excesos delictuosos, ya que si se
humilla públicamente al corregido con palabras ofensivas, se estaría
cometiendo el delito.
d) Animus Consulendi
Cuando el ánimo o propósito del actos es aconsejar o advertir. Así un
pariente, amigo, etc., cualquier persona puede aconsejar a otra,
determinadas cosas, siendo que en estas situaciones el aconsejar no está
establecido como una conducta de obligatorio cumplimiento y dependerá de
cada situación la valoración. También se extiende este concepto en la
práctica bancaria o comercial con el “propósito de evacuar una consulta,
como ocurre cuando se facilitan informes acerca de un tercero”.193
En nuestro país, la doctrina ha sostenido que éste se caracteriza por
la libertad de información que se realiza corrientemente, sobre todo “en las
relaciones comerciales bancarias y que requieren el conocimiento de los
antecedentes comerciales de las personas que acuden a la solicitud de
créditos. En estos casos, los malos informes que suministren no constituyen
191
J. R. Mendoza: “Curso de derecho…”. Op. cit., 268. 192
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 201. 193
M. Garrido M.:“Los delitos…”. Op. cit., p. 100.
103
delitos contra el honor”.194 Por lo que se ha considerado que tales
actuaciones se hacen cumpliendo el deber de informar, que de por sí es una
causa de justificación.
e) Animus Deffendendi
Cuando el que ha difamado ha sido compelido o impulsado por
violencia realizada contra su persona. En este sentido, el artículo 447 del
Código penal dispone:
“Artículo 447. No producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el juez, durante el curso de un juicio; pero independientemente de la aplicación de las disposiciones disciplinarias del caso, que impondrá el tribunal, aquella autoridad podrá disponer la supresión total o parcial de las especies difamatorias, y si la parte ofendida la pidiere, podrá también acordarle, prudentemente, una reparación pecuniaria al pronunciar sobre la causa”
Se exime de pena por la libertad que debe existir en los procesos
judiciales de cualquier materia, siempre que sea ante un juez. Es una ofensa
legítima. Con esta norma se asegura la libertad de opinión que debe existir
en los procesos judiciales durante el curso de un juicio, a los fines de crear
un espacio seguro indispensable para la obtención de decisiones ajustadas
a la verdad y al interés social. En este sentido, las expresiones ofensivas
que puedan estar contenidas en los escritorios de los abogados, si fuere el
caso en exceso, hacia la contraparte, no podrá acusarse por difamación,
pero sí podrán ser objeto de sanciones disciplinarias, las cuales pueden ser
impuestas por los jueces. En el entendido de que ya no serían sanciones
penales, sino disciplinarias.
Resalta Tulio Chiossone en su Manual, la interrogante sobre si el
ejercicio de la acción penal por difamación se da en los casos en los cuales
las ofensas sean para el juez y no para las partes. Hay algunos jueces que
han pensado que ellos no están comprendidos en el artículo 449, sino que
éste se refiere a ofensas mutuas entre las partes, y no a las ofensas que
194
J. R. Mendoza T.: “Curso de Derecho…”. Op. cit., p. 272.
104
constituyen difamación para el juez, pero concluye que “no se da acción,
bien sea que las ofensas vayan dirigidas a las partes o al juez, porque
precisamente, si hubiera una excepción en este caso, la mente legislativa
quedaría baldía, desde luego que la razón de ser de tal disposición es
asegurar la libertad absoluta de los litigantes y esa libertad se asegura en el
caso de que las ofensas vayan dirigidas al juez”.195El juez tiene muchos
medios para reaccionar frente a las ofensas, con base a su poder
disciplinario, de manera tal que la disposición se aplica para ambos casos.
Un punto importante sería el referente a la publicación de cualquier
informe contentivo de la especie difamatoria que haya sido ventilado en el
juicio. En este caso si hay difamación, porque la ley solamente se refiere a
las ofensas en los escritos presentados por las partes, o sus representantes,
o en los discursos en estrados ante el juez, en el curso de un juicio. Con lo
cual la ley limita únicamente al ámbito del tribunal, pero no la publicidad, por
lo que sería posible acusar por difamación. Sin embargo, hay opiniones
contrarias que sostienen que el escrito queda protegido aunque se publique.
Las ofensas en juicio no dan lugar a la acción penal, porque los hechos
no constituyen delito, aunque pueden constituir un ilícito disciplinario o civil.
No es necesario indagar en el animus deffendendi, ya que la ausencia de
antijuricidad es suficiente para eximir de responsabilidad penal. Las ofensas
evidentemente, deben ser proferidas entre las partes, es decir, querellante y
querellado y sus apoderados. También ampara la inmunidad a los testigos y
expertos que se encuentren en el tribunal informando o declarando con
relación al proceso o a través de escritos consignados ante el tribunal con
relación a la causa, por la necesidad de desarrollar una defensa libre.
Por otro lado, aunque no es el caso previsto en la norma citada, puede
darse el caso de que por ejemplo, María atribuye a Juan que hurtó en
determinadas condiciones una cierta cantidad de dinero. Juan, ante esa
195
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”. Op. cit., pp. 443 y 444.
105
imputación, responde que él no ha cometido ningún delito, pues fue María
quien la hurtó. Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y
contagiosa como el VIH, al margen de que sea verdad de que el sujeto
pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice “sidoso”, como una
vía de menosprecio, será que duda cabe una conducta constitutiva de
injuria, pues provocara el estigma social, pero si quien se lo dice, fue el
contagiado, por éste, a quien no le había dado conocimiento de la
enfermedad, no se podrá hablar de una afectación personal, si recala en un
mecanismo de reacción inmediata, pero no como una vía de desprestigio
social ante el colectivo.
El juez tendrá que examinar y evaluar la situación, pues puede carecer
de propósito de ofender al hacer uso de un derecho. “El carácter típico del
animus deffendendi es sencillo. Sirve para eliminar la ofensa al honor,
cuando resulta verdaderamente indispensable que el agente recurriera a la
divulgación del hecho lesivo del honor ajeno, para preservarse a sí mismo de
un daño grave y cierto, daño que no hubiera podido evitar de otra
manera”.196 No existe animus deffendendi cuando:
“I El señor CARLOS MARTINEAU infringió los epítetos siguientes al ciudadano ANGEL RAFAEL MORA le dijo que era amanerado y al manifestarle que la vieja Carmen había criado un homosexual refiriéndose a ANGEL MORA; así mismo tildo a los ciudadanos Miguel Pérez y Olivia Mora de ladrones, a la ciudadana Coralia Mora la señalo de puta (sic) cuya imputación es ofensiva y denigrante capaz de herir el honor de una mujerI Lo anterior desvanece el argumento evocado por la defensa y referido a la tesitura del “ANIMUS DEFENDENDI”, pues tal como lo fijara la Jurisdicente en el cuerpo de la sentencia el ánimo del acusado estuvo dirigido a “injuriar y ofender” sin que se observara algún tipo de excusa absolutoria en tal sentido”.197
196
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 217. En cuanto a las groserías o impropelios referidos bajo el animus imprecandi, que constituyen el insulto malsonante, se consideran que casi nunca constituyen delito por cuanto son producto de reacción explosiva o salida del subconsciente, a modo de acción de cortociruito, ver J. E. Fernández y C. De frutos Gómez: “Delitos contra el Honor…”. Op. cit., p. 90. 197
Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Exp. Nº FP01-R-2008-000163 FP01-P-2007-2754, 13-11-2008 (CARLOS MARTINEAU y MARILIN MORENO DE
En un primer momento, la jurisprudencia española se negaba a
considerar la legítima defensa en los delitos contra el honor. Para mantener
esta posición contraria o negativa, se basaba en una concepción demasiado
material de la agresión ilegítima y en una confusión entre la legítima defensa
y la retorsión.
f) Animus Retorquendi
Es el ánimo o intención de "devolver injuria por injuria". Quien devuelve
injuria por injuria, no tiene en realidad como fin ofender, sino reaccionar
contra la ofensa recibida. Estos casos guardan cierta relación con el animus
deffendendi. No obstante, la retorsión no es defensa, porque acá se
devuelve una injuria. No se mueve dentro de los justos límites de la defensa,
sino inspirado por venganza. Así por ejemplo, María atribuye a Juan que
hurtó en determinadas condiciones cierta cantidad de dinero. Juan responde
ante eso, que María también ha robado otra vez y que ha cometido otros
hechos.
La podemos definir como "la respuesta al ataque verbal una vez que éste
ha cesado"198. Por ende, no justifica la conducta porque no es legítima
defensa. En este sentido, la sentencia del Tribunal español de 20 de
junio de 1972 señala que:
"el "animus retorquendi", como uno de los ánimos que desplaza el "infamandi", supone la réplica injuriosa, efectuada contra injuria precedente, que se pretende impedir en su continuidad o en sus efectos inmediatos, o incluso que se quiere vindicar reiterativamente, y se justifica, más que en la devolución del mal por el mal, o del empleo de la injuria contra la injuria, carentes de caridad, altruismo y eticidad, en atención a la necesaria defensa, adecuada y proporcionada, en el primer caso, que se admite para todo derecho conculcado, incluso para el honor, pues nada impide que el ataque verbal, se corresponda con respuesta ideal del mismo tono, originando la legítima defensa del honor, que actúa como causa de justificación, y también se ampara en el segundo supuesto, en el justo dolor que causa la injuria, que provoca e impulsa el ánimo del ofendido a la retorsión difamatoria perturbándolo más o menos profundamente, y dando lugar a la inculpabilidad total o parcial de la acción, o a la no exigibilidad de otra conducta, de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales".199
198
Luis Serra De Carreras: Régimen jurídico de la Información. Barcelona. Ariel Derecho, 1996, p. 127. 199
La protección penal del derecho al honor en los delitos por injurias y calumnias http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/200406-10551110510441611.html
107
Frente a este pronunciamiento del Tribunal Supremo, VIVES ANTÓN
señala que "en una apreciación crítica, puede decirse que ni el "animus
retorquendi" desplaza al "inuiriandi" (puesto que el que responde a unas
injurias con otras quiere, también, injuriar), ni la retorsión puede identificarse
con la legítima defensa"200 y “podrá apreciarse una eximente incompleta o
una atenuante, pero no resultará totalmente excluida la responsabilidad
criminal". Estando la retorsión prevista en nuestro Código para el delito de
Injuria, en cuanto a las injurias recíprocas.
II. 5. 8. Los distintos animus en el delito de difamación: ¿Excluyen la
antijuricidad o la culpabilidad?
Jiménez de Asúa, citado por Febres, señala que el “animus diffamandi”
en el delito de difamación: “Ise halla de antiguo reconocido, quedando
eliminado cuando concurren otros elementos subjetivos que destruyen
aquél, en que se fundamenta la antijuricidad a saber: animus corrigendi,
La inclusión de este elemento subjetivo del injusto, el animus injuriandi o
diffamandi, cuya existencia se anula cuando aparecen los llamados
animus.202, no hace más que anular el contenido material de los bienes
jurídicos que se ponen en conflicto, cuando se divulgan hechos y/o juicios de
valor, a partir del derecho a la información y a la libertad de expresión. En
este sentido apunta Soler, se habla del animus retorquendi, narrandi,
www.noticias.juridicas.com 200
T. Vives Anton: Libertad de Expresión y Derecho al Honor. Granada. Revista de la Universidad de Derecho de la Universidad de Granada. II-13. Homenaje al Prof. Sainz Cantero. 1987, p. 281. 201
H. Fébres:“Curso de Derecho Penal...”. Op. cit., p. 322. 202
María Eva Merlo: Delitos contra el Honor. Buenos Aires. Editorial Universidad. 1995, p. 122.
108
consulendi, jocandi, corrigendi, etc., como situaciones subjetivas que harían
desaparecer el carácter ofensivo y de ciertos hechos, por vía eliminatoria.203
En conocimiento de que el animus diffamandi o iniuriandi conforma el
elemento subjetivo del tipo, entendido como la intención de difamar, en
tanto, la subsistencia de una intención diversa a ésta, determina la ausencia
del dolo especial requerido en el delito de difamación y por lo tanto, ausencia
de dolo, en palabras de Carrara:
“Es necesario, proceder constantemente por vía de la interpretación concreta, anteponiendo siempre a la interpretación gramatical el significado que tenía en su mente cuando se llega a establecer que quien hablaba usó la palabra más en sentido que suena a censura que en el sentido indiferente, quedando a probar con el fin puro de causar un ultraje. Pero esto se ilustra no por vía de enumeración de los casos que presentan la esencia del delito; se ilustra, por el contrario, por vía de enumeración de los casos donde cesa todo carácter criminoso por virtud de un especial estado de ánimo en el que se informaba la acción y en virtud del cual se elimina el ánimo de injuriar”.204
Para la doctrina tradicional, excluida la intención de difamar por otra
intención, desaparece la figura del delito de difamación, que como elemento
esencial, exige la existencia en el agente del elemento subjetivo especial,
siendo necesario que se determine la existencia de esa intención, y
entonces, por procedimiento de eliminación, se excluye la relevancia penal.
En este sentido, la intención dolosa, la voluntad consciente, como
componentes de la fuerza psíquica del delito de difamación, cede ante otro
ánimo que no es es el animus diffamandi y estando ausente el elemento
subjetivo del tipo, por exclusión de la culpabilidad y por ende el hecho sería
atípico.
Los elementos para la existencia del dolo, jurídicamente, como dice
Jescheck, de conocer y querer los elementos objetivos que pertenecen al
tipo legal; esto es, tener conciencia de la naturaleza dañosa de nuestros
203 R. Nuñez:“Derecho Penal Argentino”. Op. cit., p. 70; Edgardo Donna: “Derecho Penal. Parte
Especial”. T. I. 3ª Edición. Buenos Aires. Rubinzal Culzoni. 2007, p. 457; L. Jiménez de Asúa: “Tratado de Derecho Penal”. T. III. Op. cit., p. 738. Ver al respecto E. Cuello Calón, E: “Derecho Penal…”. T. II. Op. cit, pp. 698-702. 204
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria y…”. Op. cit., p. 200.
109
actos difamatorios y aún así querer sus resultados, no concurren en tanto
los actos no se dirijan a ofender el honor o reputación.
No obstante, para algunos autores como Rompani, “los llamados
animus excluyentes del animus injuriandi, configuran casos objetivos de
ausencia de antijuricidad; dicho sea con palabras más sencillas, casos en los
que el delito contra el honor no existe, porque frente al bien jurídico que
tutelan o contemplan las normas que a él se refieren, predominan bienes
jurídicos superiores”.205 Así por ejemplo, las circunstancias que rodean al
animus deffendendi, “no han menester ninguna determinación anímica
especial para que el delito no existaIAsí quien contesta las injurias que le
infieren con expresiones ofensivas, de cuyo carácter tiene consciencia y es
animado por la voluntad no coartada de proferirlas, no es eximido porque
esté ausente esta consciencia, sino porque está amparado en una legítima
causa de justificaciónI”.206
Para Rompani, no hay razón para insertar en el elemento anímico de
los delitos contra del honor motivaciones especiales que el legislador calla.
Para este autor, poco interesa si el fin del autor era perjudicar o no, porque
es imposible injuriar sin perjudicar y resulta imposible buscar esa intención,
en tanto que al no quedar demostrado el hecho difamatorio, es porque opera
la exclusicón de la antijuricidad. Siendo así dice:
“Los diversos ánimos pretendidamente excluyentes del utópico animus injuriandi, no excluyen el dolo de la injuria o de la difamación. Sólo pueden ser considerados como circunstancias en las que se revela que el acto cumplido no es más que el efecto del cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, en unos casos; en otros, lo que sucede es el mismo tipo del delito es lo que está ausente o no existe antijuricidad en los medios empleados o media una causa legal expresa”.207
Así por ejemplo, sustrayéndose del ámbito de punición de las
conductas lesivas al honor, en la esfera subjetiva del injusto, sólo se requiere
acreditar, que el autor (informador) sabía que la divulgación de la noticia era 205
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria…”. Op. cit., p. 176. 206
Ibídem, p. 203.
207Ibídem, p. 203.
110
ofensiva para el honor del sujeto pasivo, y quiere hacerlas, ha querido
necesariamente lesionar el honor de otro y, en todo caso, ha obrado con
dolo208, afectando su participación e integración social, si este ha de haber
actuado amparado en una causa de justificación, dicho fundamento ha de
valorarse en sede de la antijuricidad, bajo parámetros de constatación
objetiva, éste deberá probar que actuó de forma diligente y responsable,
habiendo cotejado y corroborado la información recabada, por lo que ex ante
mantuvo una veracidad subjetiva, que no necesariamente ha de
corresponderse con la veracidad objetiva, para poder amparar el precepto
autoritativo en cuestión.
A favor de la exclusión de la antijuricidad, también esta Eva Merlo,
para quien:
”El mantenimiento del esquema tradicional subjetivista del delito de difamación se presenta como “político-criminalmente inadecuado y dogmáticamente falso”. Lo primero dice Merlo porque conllevaría una considerable desprotección del bien jurídico honor, y “reducir el delito a su elemento subjetivo favorece la manipulación de la prueba en el proceso, produciendo inseguridad no sólo para la víctima del hecho sino para el propio autor”.209
Como anota Jaén Vallejo, si la realización del tipo exigiera la
concurrencia de aquel elemento especial, la mera creencia del autor de estar
obrando justificadamente tendría que determinar su exclusión y, por ello, la
tipicidad, haciendo inútil la verificación de si concurría o no la
correspondiente causa de justificación; en definitiva, todo el problema de la
justificación, caracterizado por el conflicto entre la libertad de expresión y el
derecho al honor, se disolvería el tratar del animus, volviendo de nuevo al
conflicto de ánimos y a su resolución a través de presunciones, dados los
problemas de prueba que aquél debe enfrentar.210
Entonces, según la posición de los “ánimos” subjetivos del injusto, a parte
del dolo en la esfera anímica del autor, se exige una deliberada intención de
lesionar el honor del ofendido. Es menester, dice Ramos que exista, al
mismo tiempo, en el individuo que profiere la palabra ofensiva o realiza el
208
M. E. Merlo: Delitos contra el Honor”. Op. cit., p. 123. 209
Ibídem, p. 123. 210
J. Vallejo M: “Libertad de Expresión…”. Op. cit., pp. 201-202.
111
acto denigrante, la intención de ofender y dañar con la ofensa a la otra
persona. El animus injuriandi, señala, no consiste solamente en decir o en
hacer algo injurioso, sino en hacerlo o decirlo con un fin determinado: para
menospreciar, deshonrar, desacreditar. Es decir que el animus iniuriandi
lleva implícito en sí el animus nocendi (ánimo de producir un daño en el
honor la reputación).211 Conclusión ésta inadecuada, por cuanto el animus
nocendi puede estar presente, pero no es requisito esencial del delito de
difamación, ya que sólo se requiere la presencia del dolo especial “animus
diffamandi”.
Dichos ánimos fueron incorporados en la doctrina por Mezger, quien
profesaba en su teoría un concepto del injusto –objetivado- , en principio,
para luego completarlo con una culpabilidad dígase “subjetiva”, por lo que el
dolo habrá de situarse en el reproche culpable, no habiendo problema,
entonces, de que este “ánimo”, sea incluido en la tipicidad penal, de manera
tal, que no habría una superposición entre uno y otro. Como decía Jiménez
de Asúa, este animus, como cualquier otro elemento subjetivo de lo injusto.
Los partidarios de la exclusión de la antijuricidad, son justamente
quienes critican la existencia del dolo especial en el delito de difamación,
aduciendo que la doctrina más reconocida, pone al desnudo, como la teoría
de los “ánimos”, en el ámbito de los delitos contra el honor, propone
soluciones de “atipicidad penal”, cuando la agresión a dicho bien jurídico es
más que evidente, propiciando a la vez, un debilitamiento significativo de las
tareas tutelares del Derecho Penal, quedando claro, que la lesividad de la
conducta no puede estar subordinada a la “falsedad” del juicio personal y/o a
la atribución del hecho punible, sino que ya el ataque que signifique un
menosprecio a la dignidad personal, afectando la integración comunitaria del
individuo, es merecedora y necesitada de pena, al menos que concurra una
causa de justificación.
211
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor…”. Op. cit., p. 104.
112
Consiento en que existen casos donde queda excluída la antijuricidad
del delito de difamación, en casos donde realmente se esté en presencia del
cumplimiento del deber o del ejercicio legítimo de un derecho, pero la
postura del conflicto en intereses en sede de anti juridicidad penal es
incompatible con la presencia de los ánimos, que precisamente se pretende
llenarlos de contenido, con la intención del agente, de informar, narrar, etc.
La exigencia del dolo especial no permite desglosar esa intención del fin
perseguido por el ofensor, que obra amparado no en una causa de
justificación, sino con un fin distinto al exigido en el tipo penal.
Entonces sólo será eximente de pena, cuando la ley lo establece en
forma explícita por encuadrarse en una causa de justificación, ya que lo que
está en juego es la existencia del delito como tipo legal antijurídico y
culpable.
II. 5. 9. Causas de justificación excluyentes del animus diffamandi.
Hay que examinar los casos de legitimidad de la difamación, ya que la
concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso el autor del delito de
difamación, desencadena la exención de pena, al superponer la “utilidad
social” de la conducta típica. El fundamento de las causas de justificación
son: la preponderancia de los bienes jurídicos fundamentales, la salvaguarda
de los intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la autonomía de la
voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática.212
a) Cumplimiento del deber.
Es una causa de justificación, prevista en el artículo 65 del Código Penal.
Manzini explica que “los funcionarios públicos cumplen deberes de super
y otros, al hacerlo no difaman por las contestaciones, diligencias,
212
R. Peña Cabrera.:“Derecho Penal...”.Op. cit., pp. 426- 428.
113
actuaciones que realicen dentro de la esfera de cada una de esas
actividades, pero el exceso de estos actos es abuso de autoridad, si obran
con dolo.”213 Así como ejemplo, cita Mendoza en su libro, un caso en donde
él intervino. Se trata de un Inspector de la Escuelas de la Beneficiencia que
se trasladó a Maiquetía en sus funciones de vigilancia, no halló en el local a
uno de los maestros, y al tomar informes acerca de su inasistencia,
comprobó que estaba borracho y así lo informó y el Juzgado Superior en
apelación consideró que actuó en cumplimiento de un deber.
“La cuestión de la legitimidad o ilegitimidad no debe ser confundida con lo concerniente a la subsistencia del dolo...Los casos subjetivos en lo que la injuria es legítima, surgen por lo común de una disposición que expresamente consagra dicha legitimidad. La punibilidad desaparece cuando el deber ha sido impuesto por razones de convivencia social y el derecho es ejercido por medios que corresponden a las circunstancias del hecho”.214
Además, debe destacarse, que al margen de la causa de justificación por
el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto autoritativo,
nos referimos a la realización de un oficio, cargo y/o oficio, de forma
específica los jueces al momento de administrar justicia, en el marco de sus
resoluciones así como los fiscales en la formalización de las denuncias o en
sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor
de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo un
precepto permisivo215.
Así por ejemplo, el testigo que respondiendo a las preguntas del juez
presta declaraciones que lesionen el honor o la buena fama de una persona,
no comete el delito; tampoco la comete el funcionario público que informa a
la superioridad de la conducta indigna de uno de sus subordinados; sin
embargo en todos estos casos puede estar presente el ánimo de injuriar
cuando exceden del ámbito de las funciones, cuando se pueda apreciar el
propósito de difamar.
213
J. R. Mendoza: “Curso de derecho…”. Op. cit., p. 210. 214
S. I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria …”. Op. cit., p. 265. 215
R. Nuñez: “Derecho Penal Argentino…”. Op. cit., p. 92; E. Cuello Calón: “Derecho Penal…” . Op.
cit., p. 698.
114
b) Ejercicio legítimo de un derecho.
Quien obra ejerciendo un derecho, no viola las normas que inspiran la
ley. Tal es el caso de la libertad de prensa con base a la libertad del
pensamiento por medio de la imprenta; la inmunidad parlamentaria; el
ejercicio de la potestad disciplinaria familiar.
La problemática de la concurrencia de las causas de justificación, el
ejercicio legítimo de un derecho (derecho de información) como expone
Nuñez, no faculta la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del ofendido
de someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al ofensor.216 No
podemos confundir esto, quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el
marco del ejercicio legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar,
a fin de formar una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis,
habremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos
y subjetivos del precepto permisivo, cuya real admisión no está supeditada a
la veracidad de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado
la presunta veracidad de los hechos, cotejándolas con las fuentes de
información con que contaba cuando recabó la misma, se habla de una
veracidad subjetiva.
Este aspecto debería ser estudiado en relación con los derechos relativos
a la información y delimitado en él. Respecto a este tema, debemos señalar
que visto desde el punto de vista constitucional, la libertad de información es
preferente por ser un elemento ineludible y un presupuesto básico de la
conformación de la opinión pública libre y del Estado Democrático de
Derecho. Visto desde el punto de vista penal, el ejercicio legítimo de un
derecho (libertad de expresión y de información) o de un oficio (periodista)
es una circunstancia que exime de la responsabilidad criminal; sin embargo,
corresponde la juez determinar en primer lugar, si se ha ejercido
legítimamente el derecho a la libertad de expresión o información, ya que de
ser así no existirá delito porque prevalece el interés público de la información 216
Ibídem, p. 112.
115
veraz sobre elanimus diffamandi.
Pero debe quedar claro, que en el caso de ofensas recíprocas, fuera de
la hipótesis contemplada en del Código Penal para el delito de Injuria, no
cabe la compensación, no se acepta la retorsión.
En lo que respecta el consentimiento, dado el carácter altamente
personalísimo del “honor”, consideramos que su concurrencia, al no eliminar
el carácter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de
atipicidad penal217, sino comprendida en la antijuridicidad, al resultar
prevalente la decisión de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, que se
afirma con la naturaleza privada de su persecución penal.
II. 5. 10. La relatividad del delito de difamación.
La naturaleza especial del honor, lo hace un sentimiento valorado e
interpretado de manera diferente por los seres humanos
“El honor es un bien jurídico de naturaleza especial. No interesa a los hombres en la misma intensidad y con la misma unanimidad que los demás bienes jurídicos. El bien jurídico de la integridad corporal y el bien jurídico del patrimonio afectan, casi por igual, a todos los individuos. Las leyes que los amparan establecen penas graves para las lesiones que ellos pueden sufrir. Son por lo general, minuciosas y estrictas, porque los hombres se defienden y previenen los males futuros que puedan acontecer a nuestro cuerpo o a nuestra fortuna. En la defensa al honor no sucede lo mismo. Algunos consideran al honor como el mayor bien de la vidaIOtros lo aprecian lo aprecian solamente en lo que tiene de útil para la convivencia social”.218
El honor, como bien jurídico tiene características muy especiales: es un
bien de estimación relativa, es decir que no todas las personas estiman de
igual modo. Mientras que para algunas personas su honor vale más que su
propia vida a grado tal que no dudan en sacrificar éste para defender aquél;
para otras en cambio no tiene un valor tan grande y si se deciden a
conservar el honor es por las ventajas de orden material que de su posesión
217
Así, Vives Antón: “ Delitos contra el honor…”. Op. cit. p. 349, al señalar que pese al
consentimiento, la lesión de la dignidad puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta será típica, sin perjuicio de que se halle justificada. 218
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., p. 11
116
resultan; por último, encontramos personas que dan tan poco valor a su
honor que no dudan en sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial.219
El honor es un concepto sumamente variable, no sólo por la propia
dinamicidad en que se van configurando las relaciones inter-sociales220, sino
también por obra del propio individuo, que en su proyección social, familiar y
profesional va adquiriendo ciertos reconocimientos, que de uno u otro modo,
van incidiendo en el grado de protección penal del honor, tanto de forma
favorable como desfavorable.
En el caso de la difamación al imputar a una persona la no comisión de
delitos, lo que resulta aparentemente contrario al concepto de delitos contra
el honor, hay que atender al propósito injurioso de la frase y circunstancias
que rodean el concepto social en ese momento, ya que jurídicamente no es
deshonroso no cometer un delito, pero por ejemplo en el caso del duelo,
significa decirle al no duelista que es un cobarde.221
“Lo que es injuria para un español, no lo es para un británico, un alemán o un francés, etc., cada país tiene un repertorio de injurias que no existe en otros. Si una mujer española dijera de otra que es “una gallina”, la expresión se referiría, ante todo a su valor, entendiéndose que la llamó cobarde. Si una francesa dice de una vecina: c´est une poule, también se traduce: es una gallina, pero ya no en el sentido de cobardía, sino de ligereza de costumbres en un sentido especial”.222
“Las palabras deben ser apreciadas no en el sentido más riguroso o más favorable, sino en su sentido más natural y más evidente, de acuerdo con el significado más corrientemente aceptado en la ápoca, lugar y circunstancias particulares, en las cuales se escribieron o pronunciaron las palabras. Es menester tomarlas en el sentido que una sencilla inteligencia pueda hacer comprender cómo hayan podido ser entendidas por las personas a quienes iban dirigidasIde acuerdo a las circunstancias especiales que determinan su aplicaciónIporque el sentido de las palabras puede resultar de la ocasión que las inspiró”.223
No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que existe una
correspondencia entre el juicio descalificativo con los hechos que son
atribuidos al sujeto, siempre y cuando se dé en un determinado marco
social, que no afecte la libertad de autodeterminación del individuo en su
219
El honor como bien jurídico http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/penal/El_honor_como_bien_juridico.htm www.todoiure.com.ar 220
C. Carmona Salgado: “Delitos contra el honor”. Op. cit., p. 465. 222
Ibídem, p. 26. 223
E. Cuello Calon: “Derecho Penal”. Op. cit., p. 570.
117
vida en sociedad. A quien se le condena por un delito y es llamado
delincuente por la víctima en el juicio que ha de verter su testimonio, no
habrá sido afectado en su honor; pero si, éste luego de purgar condena, sale
en libertad y, es llamado así cuando pretende acceder a un puesto de
trabajo, aún por virtud de un beneficio penitenciario, si se habrá lesionado el
honor.
Por todo esto, una de las grandes dificultades consiste en poder
establecer qué conjunto de palabras o conceptos constituyen la ofensa que
configura el delito de difamación. Para que el juez pueda reolver debe tener
en cuenta ciertos principios:
“a) Para considerar si una palabra reviste o no carácter de injuria, débese medir bien el significado que se le atribute la lengua hablada, con relación al ánimo de quien lo profirió, el tiempo, modo y condiciones en que fue dicha, y no a su propio sentido gramatical o filológicoI b) Debe tenerse en cuenta, también, el ambiente en que viven el ofensor y el ofendido, y en algunos casos el ofensor solamenteI:Dice Manzini que “Cuando se trata de expresiones, gestos, etc., que tienen un significado unívoco y absolutamente ofensivo, el dolo debe ser considerado como inherente al hecho, a menos que se demuestre que en el lugar y entre las personas que intervinieron sea usual emplear tales expresiones sin que el hecho sea tenido como ofensivo. Eso sucede por ejemplo, en ciertas imprecasiones, en ciertos términos despreciativos que en algunas partes son usados más bien para cualquier fin que no sea el de injuriar. En Triestre, los muchachos se llaman generalmente mulos y las muchachas mulasI.En Venecia la palabra rufián se emplea en sentido cariñoso...”.224
Nadie puede establecer con precisión estos límites, el juez debe
atender a la valoración del contenido de la supuesta ofensa, dependiendo de
las circunstancias de cada caso concatenando el elemento objetivo con el
subjetivo.
Cuando las palabras pronunciadas o actos ejecutados son
naturalmente ofensivos, se presume del contexto en donde fueron
pronunciadas, pero el animus diffamandi no puede deducirse solamente del
sentido gramatical de las frases pronunciadas, sino que también ha de
tomarse en cuenta los antecedentes del caso, la ocasión en que el hecho se
realice, la calidad y la cultura de las partes, pues siendo éste un delito de
224
J. P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op. cit., pp. 363 y ss.
118
gran relatividad225 palabras y hechos pueden ser ofensivos en determinadas
ocasiones y frente a algunos sujetos y otros no.
Es importante la objetividad de la ofensa, atendiendo a los usos sociales
del lugar y momento. Así, “ciertos saludos usados hoy de forma afectuosa
entre amigos contienen calificativos que hubieran motivado desafíos a
muerte en otras épocas”.226
II. 5. 11. Tipo calificado de difamación mediante publicidad: análisis
de la circunstancia agravante específica del único aparte del artículo
442 del Código Penal.
En cuanto a las circunstancias agravantes del delito de difamación
establecida en el Código Penal venezolano (2005), se hace necesario
transcribir el aparte único del artículo 442:
“Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).”
Este parágrafo único del artículo 442 es prácticamente idéntico al del
artículo 444 del Código Penal venezolano de 1964, con dos únicas
variaciones, las cuales están referidas a la duración de la pena a aplicar y
las multas a imponer. Del aparte único del artículo 442 del Código Penal
venezolano se deduce que:
“Ilas circunstancias agravantes del delito, en tal sentido indica que se agrava si se comete en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad. Aquí, lo que pretende castigar el legislador es que el hecho difamatorio puede llegar al conocimiento de un número ilimitado de personas dado el medio empleado para cometer el delito”.227
Es un subtipo del delito de difamación, porque impone una pena
especial. No constituye, una circunstancia agravante específica, sino un
225
E. Cuello Calon: “Derecho Penal”. Op. cit., p. 569: El hecho de ser o no injuriosa una palabra, depende en gran parte de la opinión, de los hábitos y de las creencias sociales. Lo que en una época se reputa como muy grave, apenas merece atención en otros tiempos. 226
J. E. Fernández Pinos y C. De Frutos Gómez: “Delitos contra el Honor…”. Op. cit., p. 82 227
V. González y J. Coronado: “Análisis de las Figuras Delictivas en…”. Op. cit., p. 41.
119
subtipo agravado por el hecho de la publicidad228. Dice Manzini que el “delito
agravado que puede ser cometido por cualquiera, así exista esta
circunstancia, que no modifica el tipo en sí”.229
Coincido con Maggiore, para quien el hecho de la publicidad tiene
carácter de circunstancia agravante. Una circunstancia objetiva, por referirse
a la modalidad de la acción.230
El subtipo agravado en la difamación consiste en haber realizado el
delito, no ya comunicándose con varias personas juntas o separadas, sino
realizando la difamación en documento público. Puede cometerse la
difamación también con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público.
Debe atenderse al elemento psíquico presunto: el propósito de
divulgación del escrito. Para que la agravante acaezca es necesario que el
escrito haya sido divulgado públicamente o se haya expuesto al público. Es
por eso que es común en consenso de los penalistas en que “la
consumación de este delito no reside en escribir, sino en el divulgar”.231
Habrá que atender a la intención del agente, pues, puede suceder que
resulte absuelto quien lo escribió y no, quien a sabiendas lo difundió. “La
divulgación no querida por el autor, es responsable no el que lo redactó, sino
el que lo difundió divulgando así su contenido”.232
La divulgación supone un medio, u órgano; y la exposición, como su
nombre lo indica, es la situación de la especie difamatoria en lugares
públicos, en donde puede ser vista por agentes o terceras personas.
Ahora bien, la norma hace expresa mención al “documento público”,
pudiendo entenderse tanto un documento que se otorgue ante un registrador
o cualquier funcionario que pueda otorgarle fe pública, como un acto público:
“Io sea, escrito presentado ante cualquier autoridad, o en los actos para los
228
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 438 229
V. Manzini: “Tratado de Derecho…”. Op. cit., p. 365 230
G. Maggiore: “Derecho Penal…”. Op. cit., p. 416 231
S . I. Rompani: “Delitos de Difamación e Injuria …”. Op. cit., p. 321. 232
Ibídem, p. 322.
120
cuales ésta tenga competencia como actuaciones electorales, protestos
cambiarios, etc.”233.
Como la difamación también puede ser cometida por medio de escritos,
dibujos divulgados o expuestos al público, la divulgación requerirá de algún
medio para el efecto, mientras que la exposición supone una situación
mediante la cual, se difame al sujeto pasivo en sitios públicos. En cuanto a la
expresión “otros medios de publicidad” se ha indicado que no solamente se
refiere a la circunstancia de haberse hecho por exposición al público, sino
también porque sean divulgados por un medio de publicidad, como la radio,
televisión y cualquier otro medio reproductor que sirva para divulgar.
En la actualidad en el marco de los delitos contra el Honor nos
encontramos ante escenarios que se presentan bajo formas totalmente
diferentes a la que acostumbrábamos años atrás. En los delitos contra el
honor de la personas producidos en el marco de estos escenarios modernos
que de por si constituyen las redes sociales el daño que generan las
manifestaciones ofensivas y agraviantes puede ser mayor a los
acostumbrados ya que el medio es instantáneo, viral y mucho más potente
que los medios tradicionales.
Las redes sociales se han convertido en un vehículo hábil
para trasportar y propagar ofensas al honor y a la reputación de las
personas y existe un desconocimiento profundo acerca de los alcances de
las manifestaciones realizadas en las cuentas personales, incluso hay
quienes creen que las redes sociales están hechas para escribir lo que uno
quiere y que de lo que se escribe en una computadora, tablet o un
smartphone en una red social no escapa de la responsabilidad penal propia
de toda persona que se excede en los límites de una afectación al honor o
reputación, conforme lo establece nuestro Código Penal.
233
T. Chiossone:“Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 437
121
Hablar sobre las consecuencias de manifestaciones contra el honor y
reputación a las personas a través de redes sociales, encontramos que
estas pueden tener mayor envergadura, ya que una difamación producida a
través de medios tradicionales, esta haría que el autor, redactor y editor en
un caso concreto fueran igualmente responsables a contrario de lo que
ocurre con las redes sociales donde toda la responsabilidad recae en el
autor, es decir el titular de la cuenta de la que proviene el agravio.
Las redes Sociales tradicionales como el facebook y el twitter234ceden
sus plataformas para que los usuarios se relacionen intercambien ideas,
informaciones en otras palabras tengan una conversación interactiva,
ahora bien cuando un comentario es hiriente , agraviante o falso da pie a
que el afectado ejerza acciones penales contra el autor , quien no por el
hecho de escribir tras una medio de almacenamiento, ya sea Smartphones o
computadoras a través de una cuenta creada en una red social queda
eximido de culpa.
Igual sucede con la mensajería instantánea. El uso de herramientas
basada en aplicaciones y servicios como el MSN Messenger o Windows Live
Messenger, o el GTalk, o el Yahoo Messenger, Whatsapp, así como otros
audiovisuales Youtube, usado para subir y compartir videos. No obstante,
cada vez más estos sitios contienen advertencias, condiciones y
mecanismos para denunciar a otros usuarios, así como para retirar cualquier
234
En el caso de Twitter puede ser tuiteando directamente un señalamiento específico contra un tercero, convencidos de que lo que decimos de él se corresponde con la verdad, o bien haciéndonos eco en la red mediante retuits de las afirmaciones que hagan terceras personas. En estos casos, generalmente en nuestro timeline, se asume ligeramente que lo que ellos dicen de los demás es cierto, independientemente de que tales informaciones o afirmaciones nos consten o no.Ver el caso del columnista del diario británico TheGuardian, George Monbiot, quien tendrá que realizar tres años de trabajo social como castigo por haber difamado en su cuenta de Twitter al político conservador Lord McAlpine.En este caso, por cierto, quedó claro que es relevante el público o audiencia probable que reciba el mensaje difamante.
122
comentario ofensivo235.
En todo caso, existen diferencias entre los comentarios ofensivos y la
libertad de expresión. Es imposible tener el control sobre los datos que
generan unas personas sobre otras, tampoco el contenido de estas
informaciones, teniendo en cuenta los términos legales.
II. 2. 12. La responsabilidad penal en la difamación mediante la
publicidad.
a) La prohibición constitucional del anonimato.
Con relación a la prohibición de anonimato, la Constitución de 1936,
reformada parcialmente en 1945, propuso algunas modificaciones al referido
artículo, incluyendo algunas variables, señalando en el artículo 32: “La
Nación garantiza a los venezolanos: La libertad del pensamiento,
manifestado de palabra, por escrito o por medio de la imprenta u otros
medios de publicidad, conforme a lo que determine la ley, las expresiones
que constituyen injuria, calumnia, difamación, ultraje o instigación a delinquir.
No es permitido el anonimato, ni se permite ninguna propaganda de guerra
ni encaminada a subvertir el orden político social”.236
En este mismo sentido, el artículo 37 de la Constitución Nacional,
promulgada en 1947, dispuso:
“La Nación garantiza la libertad de pensamiento, manifestado de palabra, por escrito, o por medio de la imprenta, por medio de la radio u otro sistema de publicidad, sin que pueda establecerse censura previa; pero quedan sujetas a pena, conforme a las prescripciones legales, las expresiones que constituyan ofensa a la moral pública, injuria, difamación, desacato o instigación a delinquir. No se permite el anonimato, ni tampoco la propaganda de guerra o la que tenga por objeto provocar la desobediencia de las leyes, sin que por éste pueda coartarse el análisis o la crítica a los preceptos
legales”.237
235
Tal es el caso de Facebook o Youtube. Google también para cada uno de sus productos tiene regalas de uso y recomiendan que se lean estas políticas para tener en cuenta qué acciones están estrictamente prohibidas dentro de la plataforma., porque no tienen acceso ni forma de controlar el contenido que se publica en sitios que no le pertenecen. 236
M. Arcaya: “Código Penal…”. Op. cit., p. 138. 237
Constitución de Venezuela de 1947: http://es.wikipedia.org/wiki/Constitución_de_Venezuela_de_1947 es.wikipedia.org
123
Esta Constitución también estableció en el artículo 30 numeral 2 la
valiosa garantía del proceso en libertad para los delitos de injuria,
difamación, desacato u otras ofensas a los cuerpos judiciales y políticos,
hasta que la sentencia quedara firme238; no obstante, tal disposición no fue
mantenida por las siguientes Constituciones de manera expresa, pero esta
materia se encuentra regulada en el Código Orgánico Procesal Penal por la
pena del delito a imponer que permite para este tipo delitos el proceso en
libertad.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, se mantuvo la
prohibición de anonimato, siendo que en su artículo 66 dispone:
“Todos tienen derecho a expresar su pensamiento de viva voz o por escrito y de hacer uso para ello de cualquier medio de difusión, sin que pueda establecerse censura previa; pero quedan sujetas a pena, de conformidad con la ley, las expresiones que constituyan delito. No se permite el anonimato. Tampoco se permite la propaganda de guerra, la que ofenda la moral pública, ni la que tenga por objeto provocar la desobediencia de las leyes, sin que por esto
pueda coartarse el análisis o la crítica de los preceptos legales”.239
De manera más puntual, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en la Sección Segunda referida a la ciudadanía, Capítulo III de
los derechos civiles, se pronuncia sobre la libertad de expresión en su
artículo 57 de la siguiente manera:
Artículo 57.- Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos ideas, opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia
religiosa”.240
De los artículos que preceden se puede destacar en relación con la
libertad de expresión del pensamiento, la limitación con relación a la
prohibición del anonimato. Sobre esta prohibición, el Dr. Ernesto Wolf, en su
238
Artículo 30 numeral 2 de la Constitución de Venezuela de 1947. 239
Constitución de la República de Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.357 de fecha 23 de enero de 1961. 240
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999.
124
obra “Tratado de Derecho Constitucional Venezolano”, se expresa en los
siguientes términos:
“La Constitución prohíbe el anonimato. Esta disposición también necesita para su cumplimiento una sanción penal que castigue a la editorial de un libro o al editor de un periódico que publique artículos anónimos. Actualmente no existe tal disposición penal, de manera que la disposición de la Constitución es una ley imperfecta, una ley sin sanción. La Ley de imprenta de 1811 había permitido escritos anónimos con la introducción de la regla que se llama en el Derecho Penal la responsabilidad de cascada. Con esta regla se entiende que cada folleto o libro debe contener el nombre de la imprenta. El impresor es responsable del contenido si no puede nombrar al editor o a la persona que le encargó la impresión. El editor, por su parte, se liberta de la responsabilidad penal si puede nombrar al verdadero autor. El sistema más liberal es evidentemente el que permite a los escritores anónimos, con la responsabilidad de cascada; pero si se quiere adoptar este principio en Venezuela, se recomienda reformar el texto de la Constitución para que corresponda a la
realidad”.241
Así pues, sobre la prohibición constitucional de anonimato, se requiere
de una expresa disposición penal con fundamento en la cual pueda
establecerse la responsabilidad, bien sea del editor, redactor o gerente que
permita o autorice la publicación, en un libro o periódico, de escritos
difamatorios.
b) La denominada “responsabilidad de cascada”.
El artículo 57 de la Constitución al igual que lo hacían las
Constituciones de 1961 y 1947, prohíbe el anonimato, sin que en la
actualidad se encuentra en vigencia alguna disposición penal que castigue la
discusión de escritos o imágenes difamatorias anónimas, a pesar de que en
el Anteproyecto de Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de
Justicia en el año 2004242 estableció en el artículo 270 que si los delitos de
difamación o injuria:
“se cometieren por medio de la prensa, de la radio o de la televisión y no fueren conocidos los autores, incurrirán en las respectivas penas establecidas en los artículos precedentes los directores de las publicaciones periodísticas, radioemisoras o televisoras o el editor de los libros, panfletos u hojas sueltas, por medio de los cuales se haya perpetrado el delito, a no ser de que prueben quien
241
M. Arcaya: “Código Penal…”. Op.cit., p. 140. 242
Anteproyecto de Código Penal del Tribunal Supremo de Justicia: http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/anteproyecto_codigo_penal.html www.tsj.gov.ve y Gonzalo Parra Aranguren: “El Anteproyecto de Código Penal- Comentarios” Homenaje a Alejandro Angulo Fontiveros. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Serie Normativa, N° 5, 2005.
125
haya sido el autor o autores de los escritos, emisiones o imágenes difamatorios o injuriosos al ser
requeridos por la autoridad competente”.243
Con esta inclusión, los redactores del Proyecto pretendieron desarrollar
la disposición contenida en la Constitución. En cuanto al secreto profesional
y la prohibición de anonimato, en un primer momento, bajo la discusión de la
Reforma de la Ley del Ejercicio del periodismo244, se plantaron polémicas en
cuanto al alegato, por demás exagerado, de la posible inconstitucionalidad
del secreto profesional por violar la prohibición de anonimato establecido en
la Constitución, pero esta discusión resulta subjetiva y fuera de sentido,
porque siempre se ha considerado como derecho de los periodistas el
secreto profesional. Realmente resulta inaceptable que tal alegato sea
inconstitucional por la sencilla razón de que:
“El secreto profesional no constituye una transgresión constitucional a la prohibición de anonimato. La prohibición de anonimato existe para evitar daños a personas. Ello porque, como todos sabemos, con la palabra o con el escrito se puede causar un daño y todo daño debe repararse y para repararlo debe conocer al autor. Si el que escribe o el que habla no da la cara, no manifiesta ser el autor de lo que escribió o se dijo, el peligro y la inseguridad es muy grande. De allí que lo que importa es que lo que salga publicado tenga un autor reconocido, de manera que si se detecta que hay responsabilidad civil o penal, el mismo deberá responder por la sanción: Por ello cuando un periodista escribe o habla, expresando que es el autor de lo que se dice, incluso cuando su fuente no la revele, ya no existe anonimato. Aunque no diga dónde o de quien obtuvo la información, el
periodista responde por sus actos”.245
Conforme a esto y tal como se explicará más adelante en lo atinente al
animus narrandi, no vale la pena excusarse de responsabilidad aduciendo
que otro se lo dijo al actor o se lo confió. El que escribe o habla es
responsable frente a la opinión pública de lo que se dice. Lo importante es
243
“Responsabilidad de Cascada”. La fuente inmediata de esta disposición del Anteproyecto es el artículo 268 del Proyecto de Código Penal SOSA-TAMAYO de 1984 y se fundamenta en la teoría del autor del hecho-publicación. La propuesta de 1984 surge por la necesidad de reforma con base a “la tutela de los derechos humanos y la vigencia del orden constitucional protector” en: Carmelo Borrego y Elsie Rosales: “Derecho Penal y Constitución, leyes colaterales - Proyecto Sosa – Tamayo”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Nº 84.1992, p. 288. 244
Colegio Nacional de Periodistas: http://www.cnpven.org/documento.php?link=21 www.cnpven.org 245
Jorge Luis Suarez M: “La Libertad de Expresión y el proyecto de reforma de la ley de Ejercicio del Periodismo”. Revista de la Universidad Católica Andrés Bello. Temas de Comunicación, Nro. 6. Caracas. 1994, p. 68.
126
que la publicación tenga autor, aunque la fuente sea desconocida, y este
autor será responsable de lo publicado.
Con relación a la responsabilidad penal en caso de delito de
difamación mediante publicidad, las legislaciones han aceptado dos
sistemas, uno de la doble y otro de la simple responsabilidad penal.246 De
acuerdo al primero, responden por el delito tanto el autor material del escrito
difamatorio que es publicado por la imprenta, como los editores y redactores
de medio donde se haya divulgado, es decir, resultan culpables todos por el
hecho de la publicación; siendo que en el segundo sistema, los editores y
redactores son responsables subsidiariamente, es decir, en defecto de quien
haya podido establecer la identidad del autor material del escrito
difamatorio.
Diversas han sido las razones jurídicas que han esgrimido
legislaciones extranjeras para fundamentar la responsabilidad penal de los
editores, directores, redactores, gerentes o hasta propietarios del medio
publicitario, al considerar su mayor o menor grado de participación con base
al conocimiento, autorización o posición frente a la empresa y escrito
difamatorio. Así por ejemplo, tenemos que en la legislación italiana de 1830
se acoge el primer sistema, respondiendo el director o redactor responsable
conjuntamente con el autor de la publicación cuando se trata de prensa
periódica y para los casos de prensa no periódica, podría responder hasta el
editor o el impresor, si fuere desconocido el autor. En Chile, la ley 425 sobre
abusos de publicidad publicado en el diario oficial del 26 de marzo de 1925,
hacia responsable al director y al propietario del medio conjuntamente y en
caso de una sociedad, sobre el gerente y redactores, si el escrito era
anónimo y sobre los socios administradores en los demás casos, llegando a
ser posible responsable el impresor o hasta los vendedores, repartidores o
colgadores de carteles, a falta de los anteriores.
246
M. Arcaya: “Código Penal…”. Op. cit., pp. 146 y ss.
127
En relación a la conducta del editor, director o gerente que ha
permitido o autorizado que un escrito o dibujo difamatorio fuese publicado en
el periódico a su cargo, se han formulado diversas doctrinas que tratan de
explicar o justificar la presunción de culpabilidad que establecen algunas
legislaciones y que como vimos el desarrollo de las leyes estuvo prevista en
algunas leyes de imprenta en Venezuela.
“1º) Una primera doctrina o de la complicidad necesaria, según la cual, el sujeto que a sabiendas suministra al agente de un delito el medio de cometerlo, se reputa cómplice necesario y como tal se le equipara al autor material del propio escrito, en carácter de co-autor, aplicándose así igual pena. 2º) A tener de la segunda teoría, o de la complicidad correlativa o correspectiva, se afirma que, cuando un grupo de personas comete un delito, en circunstancias en las cuales se ignora cual de ellas es el autor material del acto consumativo del mismo, pero sabiendo a ciencia cierta que necesariamente entre ese grupo de personas, se haya dicho autor material, deben reputarse a todos como cómplices correlativos o correspectivos, aplicándose a cada uno la misma pena. 3º) Una tercera doctrina o de la culpabilidad culposa, sostiene que la responsabilidad del hecho-publicación, debe personificarse en el editor, director, redactor o gerente que, en cierto modo, profesionalmente han prestado su concurso al delito de prensa al autorizar la publicación difamatoriaI.incurriendo entonces en delito culposo por negligenciaI 4º) De acuerdo a la cuarta doctrina, así como el autor material del escrito original es el sujeto activo del delito de difamación o injuria, el editor, redactor o gerente es el autor del hecho que consiste en su publicidad, elemento éste esencial para la existencia del delito de prensa”.247
Señaladas las doctrinas existentes en torno a la fundamentación de la
responsabilidad en el delito de difamación agravada, pueden descartarse
algunas de ellas conforme a las disposiciones de nuestro Código Penal. Así:
1º) Pudiera llegarse a considerar al editor, director, redactor o gerente
como cómplices necesarios, si se llega a comprobar que la autorización para
la publicación del escrito difamatorio, lo hicieron previo acuerdo y en
conocimiento del carácter delictivo, ya que sin su concurso no se hubiere
realizado el hecho. Sin embargo, nuestro Código Penal no admite este tipo
de autoría, sino para tratar delitos de homicidio y lesiones.248
2º) En nuestra legislación no está tipificado el delito de difamación
culposa, por lo cual no puede atribuirse responsabilidad a los editores,
directores o gerentes y
247
Ibídem, pp. 148 y ss. 248
Art. 424 Código Penal: "Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte
varias personas y no puede descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad. No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho".
128
3º) por último, si no está demostrada la complicidad necesaria entre el
autor y quien autorizó la publicación del escrito o dibujo difamatorio, no es
posible considerarlos a todos autores con la aplicación de la misma pena,
pues se trata de un tipo agravado que tiene una penalidad especial.
Se puede revisar el primer capítulo del trabajo, con relación a la
atribución de responsabilidad en la leyes de imprenta, así como la inclusión
de la llamada “responsabilidad de cascada”, en el Proyecto de Reforma del
Código Penal presentado a la Sala Plena, en donde se hace responsable a
los autores principales de los delitos que se cometan a través de la prensa a
los directores de los medios y cómplices a quienes emitan la información; sin
embargo, nuestra normal penal prevista en el artículo 442 nada dice al
respecto.
También en este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, permite perfeccionar un sistema de responsabilidad civil o
monetaria, al tiempo de hacer operativa la réplica y la rectificación a que
tienen derecho las personas afectadas por posibles delitos contra el honor,
ya que a criterio de algunos juristas, la inclusión de la responsabilidad en
cascada resultaría contraria con otros principios legales en la materia.249
Vemos por ejemplo como en otras legislaciones han tratado este
tema, siendo que en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
Santo Domingo250declaró inconstitucional la “responsabilidad en cascada”,
quedando anulado el artículo que establecía la responsabilidad de los
directores. Interpreta que cuando se elimina la responsabilidad en cascada
no es que el último eslabón es el reportero que buscó la noticia, sino que el
reportero tampoco puede ser sancionado, castigado ni penado porque lo que
249
Nadie es responsable penalmente por los hechos de otro. 250
Sala de Incidencias de la Corte Suprema de Justicia de Santo Domingo, Nro. 18-2013 (Caso Ex
Presidente Hipólito Mejía contra el Senador Wilton Guerrero). http://es.scribd.com/doc/163684905/Datos-Adjuntos-Sentencia-2010-3051 www.suprema.gov.do
129
ha hecho es recoger lo que otra persona dijo, ajena al periódico, más aun
cuando no es posible asimilar que un director de un medio de comunicación
cualquiera sea responsable directo de un juicio que emita otra persona. Por
ello, uno de los considerandos de la sentencia del Presidente de la Suprema
Corte de Justicia dice:
“Cuando una persona, en su vida pública o en su vida privada, ofrece una declaración y otra se limita a publicarla, haciendo uso del derecho al acceso a la información y a la difusión de la misma; ésta no resulta ser autora de la información, siéndolo sólo la persona que ha dado la declaración; por lo que, en caso de la información atentar contra el honor o la reputación de un tercero, quién se haya limitado a difundir la información por las vías que establece la Ley No. 6132 no es responsable personalmente de los daños que se pudiesen haber ocasionado al tercero”.
Se desprende de ese fallo, así como de la citada doctrina de la “real
malicia” que si en nuestro país se incorpora la responsabilidad del editor o
director del medio a través del cual se hizo la publicación presuntamente
ofensiva o difamante, entendiéndose al conocimiento de la falsedad de la
publicación, y la indiferencia o falta de diligencia para verificar la veracidad o
no de lo publicado251.
II. 2. 13. La prueba del delito de difamación conforme a lo
dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 442 del Código Penal:
análisis crítico.
Sobre este particular, con relación al parágrafo único del artículo
442 del Código Penal en cuanto a la valoración de la prueba, conviene
hacer mención a la acusación privada interpuesta por Miguel Enrique
Otero Castillo ante el Juzgado Décimo Quinto de Juicio del Área
251Jorge Vázquez Rossi: La Protección Jurídica del Honor. Santa Fé. Editorial Rubinzal-Culzoni. 1995,
p. 85 y Enrique García Vítor: Doctrina de la "Real Malicia". Evolución. Su importancia en la consideración de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estándar en el derecho argentino. En: Derecho Penal. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot, S.A.1997, p. 261.
130
Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de noviembre del año 2011,
contra el ciudadano Mario Silva, por los delitos de Difamación e Injuria
Agravada continuad, por cuanto en su programa “La Hojilla” señaló lo
siguiente252:
".... Tú eres asqueroso, te lo vuelvo a repetir, tú eres asqueroso. Yo quiero recordarte algo. Cuando estaba empezando el gobierno de Chávez, voy a apartar el hecho que tu esposa era Carmen Ramia, era la, la, la que trabajaba en o hacía las veces de trabajar en lo de, lo de la DCI.... El Nacional está a punto de quebrar. Porque pa 'eso si eres bueno, pa' quebrar periódicos, pa 'quebrar lo que fue el baluarte de tu papá, que por cierto, fue un buen periódico, hasta que lo agarraste tu Iomisis.
"( ... ) yo quería aclarar algo, ¿ves? El otro día yo hablaba sobre la editorial del señor Miguel Enrique Otero alias "bobolongo" de El Nacional, y yo dije en ese momento que el señor bobolongo, ya había este, primero estaba tratando de cubrirse bajo las faldas de su mamáI
Pero hay otra cosa también, y era para recordar varias cosas que hace Miguel Enriquito, Miguel Enriquito no solamente estafó a su papá, sino que antes de morir Miguel Otero Silva ya decía que una de las cosas que lo tenía preocupado era que iba a quedar el periódico en manos tuyas ”( ... )" o igualmente, "( ... ) primero estaba tratando de cubrirse bajo las faldas de su mamá, cuando el mismo había irrespetado a su padre, a su difunto padre,... se mete debajo de las faldas de su mamá, y resulta que su mamá se fue de su casa, se fue a vivir a dónde Ana, su hija, ¿Por qué Miguel Enrique no lo has dicho? Porque con los reales que había dejado Miguel Enrique Otero Silva para poder mantener a su señora esposa,I”
Con relación a los medios de prueba, es importante destacar que
señala la decisión:
"En consecuencia considera quien aquí decide que no son válidos como medios de pruebas, los videos consignados por las partes querellantes, pues fueron incorporados violentándose el debido proceso y la igualdad entre las partes, ya que no hubo control de la prueba por parte del querellado. Siendo así, le asiste la razón a la defensa, por lo que se declara con lugar la excepción opuesta y como consecuencia de ello la nulidad de dicha prueba."
Ante tal afirmación del juzgado, argumentaron los abogados
apoderados que:
“Como puede observarse el Legislador incluyó un parágrafo único que establece la valoración procesal que debe darse como prueba a: "el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria. " La norma no exige que la copia de la emisión televisiva, deba ser certificada por el organismo competente en materia de telecomunicaciones, en este caso Conatel, como lo señala la recurrida. La expresión (se Tendrá como prueba) referida en el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal es clara y determinante. En este caso el legislador expresó la valoración legal como prueba del hecho punible y de la autoría de los ejemplares de medios impresos, las copias de las radiodifusiones o emisiones televisivas de las especies difamatorias. Las palabras proferidas por el sujeto activo del delito que hoy nos ocupa fueron divulgadas por un medio de comunicación, lo cual hace que tales dichos, por sí mismos, constituyan prueba. La intención del legislador fue clara al establecer en el artículo 442 del Código Penal vigente que en caso de que la difamación se produzca con medio de publicidad se tendrá como prueba del hecho punible y de su autoría la copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria”.
252
Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, Nro. 2012-3339, 26-03-2012 (Miguel Enrique Otero y Mario Silva) http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2012/MARZO/1723-26-2012-3339-.HTML
131
Lo anteriormente señalado se vincula únicamente a un solo fin previsto
en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico
Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho
comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la
búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al
ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta
aplicación de justicia.
Por ello, el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios
de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para
que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los
conocimientos científicos, a fin de determinar sí una prueba resulta conteste
con otras o sí por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la
convicción razonada del hecho probado, lo cual debe ser siempre
exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que
se le absuelve o se condena según el caso.
A pesar de que la mención del legislador en el parágrafo único del
artículo 442 del Código Penal es clara al señalar que en estos casos se
tendrá como prueba del hecho y de la autoría el documento o medio de
publicidad, conforme a los principios constitucionales y procesales debe
analizarse en cada caso y no solo apreciarse la publicación, por cuanto
estaría regresando al extinto proceso penal, ya que sería un regreso a la
prueba legal del sistema inquisitivo, contraria por demás a los principios de
la sana critica adoptado por el Legislador en nuestro Código Orgánico
Procesal Penal.
Los abogados del querellante a favor de la valoración de la prueba que
contenía el programa “La Hojilla” continuaron argumentando:
“En este orden de ideas, la decisión recurrida al no aplicar el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal vigente ignoró también el valor que debe dársele al hecho público y notorio que el ciudadano Mario Silva, a través del programa La Hojilla, hizo del conocimiento de todo el público que escuchó y vio sus programas lo que él pensaba acerca de la actuación de Carlos Tablante, quien por su parte sintió que tales calificativos dañaron su reputación. Entonces, una vez que este contenido difamatorio fue divulgado pasó a ser un hecho público, notorio y comunicacional, que no admite prueba en contrario, ya que se puede acceder a el sin previa autorización o permiso de ninguna índole pues va dirigido al público en general. Con el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal el Legislador instauró una regla de
132
ineludible cumplimiento sobre la carga y valoración de la prueba. Además, los (2) CD's, contentivos de las copias de las emisiones televisivas que contienen las especies difamatorias no están relacionados con comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulentamente, sino con lo difundido por el ciudadano Mario Silva en su programa "La Hojilla", transmitido en Venezolana de Televisión. De modo pues que es innegable la comisión del hecho punible y la identidad del acusado. Cualquier persona puede grabar un programa de radio y de televisión, porque se trata de una comunicación pública y directa. Y lo puede promover como prueba ante un tribunal; incluso si es prueba de un hecho delictivo que lo lesiona, como en este caso la difamación.”
Sin embargo, tales argumentos fueron desechados el tribunal al
considerar que los hechos no podían ser penalizados pues no se subsumen
en los parámetros de los artículos 442 ni 444 del Código Penal, tal como en
forma clara, rotunda, explicativa y fundamentada, al no existir el animus
diffamandi ni injuriandi y los medios para hacerla valer no fueron idóneos ni
legales.
La juez precisó que para que se perfeccione el delito de difamación
debe ser requisito esencial que se le impute a la persona un hecho
determinado que lo exponga al desprecio y al odio o sea ofensivo a su honor
y reputación, requisito éste que no se cumplió en el presente caso pues los
comentarios fueron hechos en base a una situación divulgada con
anterioridad y que solo fueron repetidos, lo cual no constituye un delito por sí
mismo, ya que si se llegó a cometer un delito, este lo habría cometido la
primera persona que lo expuso a la luz pública. En consecuencia asistiendo
la razón a la defensa se declaró con lugar la excepción opuesta.
El derecho a manifestar el pensamiento no puede llegar al extremo de
la ofensa. En esta sentencia puede evidenciarse como la juez desconoció
las restricciones del derecho a la libertad de expresión relacionadas con la
protección del derecho al honor y la reputación, considerando que las
expresiones utilizadas por el querellado no comportan vulneración de tales
derechos y se encuentran enmarcadas dentro de la libertad de pensamiento
que supone la libertad de expresión, a diferencia de las pautas establecidas
con anterioridad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Es así como casos determinados son decididos obviando la jurisprudencia
vinculante en nuestro país. Si bien es cierto, algunas consideraciones del
133
tribunal corresponden a una interpretación favorable a la libertad de
expresión, el Máximo Tribunal ha sido tajante al avalar las sanciones
penales por perjuicios al honor y justo en este caso hubo otro razonamiento.
El Código Penal Sustantivo establece que si el delito se cometiere en
documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público,
o con otros medios de publicidad, será entonces agravado, en tal sentido es
necesario concatenar y adminicular el contenido del mismo con el resto de
pruebas y no hacer una interpretación cerrada, sino atendiendo a los
principios constitucionales y orientadores del Código Orgánico Procesal
Penal para que puedan quedar establecidos con claridad todos los
elementos del delito de difamación (subjetivo y objetivo). Es así como por
ejemplo, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Portuguesa en un recurso de apelación interpuesto con relación a este
punto, precisó:
“Ia criterio de esta juzgadora no debo apreciar sólo el artículo publicado por cuanto estaría regresando al extinto proceso ya que sería un regreso a la prueba legal del sistema inquisitivo, contraria por demás a los principios de la sana crítica adoptada por el legislador en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que sólo valorar el reportaje de prensa conllevaría un menoscabo al derecho Constitucional, al debido proceso y a la defensa, al presumir como hecho cierto la autoría o responsabilidad penal del querelladoI Significa entonces que el sentido de la norma se dirige hacia la exigencia del documento público impreso o audio difusivo que permita establecer la existencia del hecho difamatorio, lo que daría lugar al trámite procesal pues en él se identificaría el sujeto activo y pasivo de la acción así como la circunstancia agravante de este tipo penal, fuera de esta prueba no podría de modo alguno aludirse esta calificación jurídica.
IAsí pues, al concebir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el texto penal adjetivo de un sistema acusatorio garantista de los principios procesales, no puede interpretarse el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal, como el único medio probatorio para demostrar la responsabilidad penal del encausado, excluyendo otros medios de prueba que afiancen el animus diffamandi y las consecuencias que trae la acción en cuanto al desprecio y odio público a la cual es expuesta la víctima. Más aún cuando a la norma penal no puede dársele otro sentido sino el estrictamente expresada en su texto: “se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría”, es decir, será prueba el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión cuando la difamación se produzca en documento público o con escrito, dibujos divulgados o expuestos al público, lo cual conlleva a verificar el cuerpo del delito y el presunto autor, más no indica será única prueba de la responsabilidad penal del autor, lo que sería contrario a los principios procesales del sistema acusatorioI”.253
253
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Exp. 4088-09, 24-05-2010 (Efrén Pérez vs José Ernesto Rodríguez)
134
II. 5. 14. La tentativa y la frustración en el delito de difamación.
Momento consumativo del delito de difamación.
El delito de difamación se consuma en el momento de comunicar a la
última de las dos o más personas el hecho difamatorio, y en el lugar donde
ésta última tiene conocimiento del mismo. De esta forma, el doctor Mariano
Arcaya254 pone como ejemplo la hipótesis contenida en la sentencia del 2 de
mayo de 1947, en un caso resuelto por la Sala de Casación Italiana, en
virtud del uso de un telegrama para la comisión del delito de difamación,
aclarando que el delito se consuma en el lugar donde reside el empleado
receptor, que es la segunda persona a quien se le comunica el hecho
difamatorio.
Según Maggiore, el delito se consuma “apenas llega la ofensa a
conocimiento del sujeto pasivo. Esto sucede en el momento mismo en que
se pronunciaron las palabras o se realizaron los actos ultrajantes, si se trata
de injurias verbales o reales”.255 En caso de injurias escritas, este autor
considera que es posterior, ya que debe llegar al conocimiento de la
segunda persona.
Algunos autores como Blanco Lozano que consideran que el delito de
difamación es de mera actividad o en su defecto, es resultativo,256 no basta
que se exprese la frase injuriosa o difamatoria, sino que ésta debe
trascender en una real afectación del honor del sujeto pasivo, así por
ejemplo, si se mandó un carta de contenido injurioso, que nunca pudo ser
recibida por el destinatario, al haber sido extraviada, no se habrá producido
la perfección delictiva. No obstante, coincido con Carmona y Nuñez en que
no es necesaria que la frase injuriosa sea canalizada por el sujeto pasivo,
254
M. Arcaya:“Derecho Penal…”. Op. cit., p. 145 255
G. Maggiore: “Derecho Penal…”. Op. cit., p. 392 256
Carlos Blanzo Lozano: “Tratado de Derecho Penal Español”. T. II. España. BOCSH. 2005, p. 356.
135
pues resulta suficiente que sea conocida por terceros257, en cuanto a sus
efectos consumativos. Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto
la tentativa inacabada como la acabada, aunque el castigo, dice Vives
Antón, de una y otra resultan problemáticos, por la incidencia de la libertad
de expresión.258
Manzini enseña que la consumación del delito se verifica cuando la
atribución haya sido hecha en presencia de dos o más personas. Si la
consumación es hecha en tiempos diversos a distintas personas, el delito se
consuma cuando se hace la última. Pero el delito es generalmente
instantáneo y destaca como posible la tentativa “solamente cuando el modo
en el que el agente determinó la ejecución del hecho no consiste en un acto
único de ejecución”.259
Con relación a la posibilidad de tentativa en el delito de difamación,
existen dos posiciones. Una postura minoritaria para la cual no es concebible
una tentativa de la difamación, ya que:
“si el propósito de injuriar sólo estuvo en la mente de la persona, no hay delito consumado porque el propósito no se exteriorizó. Si el propósito de injuriar se manifiesta, desde ese momento hay injuria, hay delito. La comisión del delito por medio de una carta misiva, no difiere en nuestra ley penal sino de la formaILa comisión del hecho reprimido ha de estimarse cumplida al escribirse y enviarse la injuria, y no el momento en que se recibe, se abre y se conoce su contenido. Una vez entregada por correo queda de manifiesto la injuria escrita, porque ya se ha desprendido el autor de su carta, porque ya no está a su disposición, porque ya no está fura del conocimiento del ofendido o de un tercero...La interceptación posterior de la carta haría desaparecer la prueba, pero no el hechoI”.260
Para Ramos no puede existir la tentativa en el delito de difamación,
toda vez que:
“es uno de los pocos delitos en que ésta no puede existir, porque mientras la injuria actúa sólo en la mente de su autor no hay delito y una vez que se exterioriza el delito queda consumado. La mayoría ha querido basar su fallo sobre argumentos que no pueden aplicarse sino a un delito que admita el grado de tentativa, esto es, que sea un delito materialIEl inconveniente de una solución jurídicamente exacta del problema, radica en que no se trata de actos preparatorios ni de actos de ejecución en el envío de una carta que contiene la injuria. El acto del que la manda esta terminado cuando la pone en el correoIdesdoblar o separar los dos momentos de un hecho que no admite
257
C. Carmona Salgado: “Curso de Derecho Penal…”. Op. cit., p. 480 y R. Nuñez: “Derecho Penal
Argentino”. Op. cit., p. 74. 258
A.Vives: “Delitos contra el honor”. Op. cit., p. 355. 259
V. Manzini: “Trattado…” VIII. Op. cit., p. 509 260
J.P. Ramos: “Los delitos contra el honor”. Op cit., p. 90.
136
desdoblamiento ni separación. El derecho no tiene por objeto encajar los hechos, a la fuerza, en las normas ya existentes en el códigoISiempre queda a mi juicio como consecuencia final ésta: la diferencia cualitativa que hay entre la injuria oral y la escrita. En aquella, el acto injurioso se constituye, sin intercriminis, en el instante en que un oído percibe la ofensa salida de una boca. En la escrita, con intercriminis: buscar un papel, pensar lo que se va a escribir, mojar la pluma en el tintero, escribir las palabras injuriosas, reflexionar sobre si se firma o no, ponerla en un correo, etc. No es menester llamar delitos plurisubsistentes a esta suma de actos sucesivos que son necesarios para que una ofensa escrita llegue a conocimiento de una o más personas”.261
Para otros autores como Carrara, sector mayoritario, se acepta la posibilidad
de una tentativa en la difamación agravada y cita como ejemplo:
“supónganse que el libelo fuese entregado al correo con el fin de divulgarlo, dado a un mensajero o enviado a un amigo, y sea interceptado o perdido, o el recibidor no lo divulga. Indudablemente el delito no podrá llamarse perfecto, porque le faltó la divulgación, pero al mismo tiempo será suficiente para constituir un principio de ejecución de la misma, es decir, una tentativa”.262
Ahora bien, en el caso de la agravante específica del delito de
difamación:
“Cuando el escrito difamatorio es publicado por la prensa, la posibilidad del perjuicio es máxima, porque aquella es un poderoso vehículo de la difusión del pensamiento, al poner en circulación ilimitado número de ejemplares. En caso de difamación o injuria cometida por medio de la prensa, el delito queda consumado en el momento y en el lugar donde tuvo la primera divulgación el impreso, pues allí el bien del honor fue puesto inicialmente en peligro concreto, porque para la consumación de este delito basta el peligro que se ha corridoIaunque en otro sitio tal vez se venda y difunda un mayor número de ejemplares. Y ello es así porque para el momento mismo de la impresión del periódico, contentivo de un artículo difamatorio, el escrito original contentivo del mismo, ha llegado al conocimiento, por lo menos del personal de la tipografía, o sea, el receptor, corredor de pruebas, redactor, gerente o editor”.263
Según lo anterior, en el supuesto de difamación calificada por la
circunstancia de haberse cometido en documento público, o con escritos,
dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad,
la consumación del delito se produce al momento de la impresión, a
diferencia de lo que ocurre en la difamación simple, por tratarse de un delito
instantáneo y de peligro.
Tema controvertido ha sido el atinente al delito de difamación a través
de Internet, ya que los delitos contra el honor y reputación de las personas
pueden llegar a tener una rápida difusión a escala exponencial.
Cuando nos referimos a Internet, se trata de un medio de difusión que
por la naturaleza innovadora puede sustraerse de las regulaciones
tradicionales, ya que la puesta a disposición en la red, es decir, en la web,
261
Ibídem, pp. 90 y ss. 262
Ibídem, p. 97. 263
M. Arcaya: “Código Penal…”. Op. cit., pp. 145 y 146
137
de material de contenido difamatorio, es de difícil comprobación el hecho de
la percepción o recepción de la ofensa por terceras personas. Sin embargo,
al ser el delito de difamación en nuestro país concebido como un delito de
peligro, en el cual no es necesario la presencia o ausencia directa o
indirecta del ofendido y su percepción sobre la misma para que se verifique
la lesión al bien jurídico protegido, el mismo puede ser encuadrado en la
expresión “otros medios de publicidad” dispuesto en el artículo 442 del
Código Penal, destacando que con el uso de este medio no sólo se difunde
e material difamatorio a un número indeterminado de personas, sino que
además concurre el carácter de la publicidad “permanente que asume la
ofensa, permaneciendo la comunicación denigratoria en el sitio web a
disposición del público, ya que no es cancelada, por lo que puede ser
fácilmente descargada al ordenador por cualquiera que se conecte al sitio
web”.264
Desde este punto de vista, está claro que a los efectos de la
consumación del delito se exige la simple posibilidad de percepción del
material por un número indeterminado de personas que navegan en la red,
debiendo alcanzar al menos dos personas, planteándose el problema para
considerar el momento y lugar de la consumación, partiendo de que la
comunicación se da en tiempos distintos. No obstante, con base a la doctrina
tradicional, al ser considerado el delito de difamación de mera actividad, se
consuma con la simple manifestación de la expresión difamatoria ligada a la
capacidad de exponer al desprecio o al odio público, pero al ser necesario la
percepción por parte de terceros de la expresión ofensiva, pues en estos
casos, “la emisión de los escritos o de las imágenes denigratorias en la Red
no realizarían completamente el delito, como tampoco en la hipótesis en que
nadie visite el sitio web, supuestos ambos en que el hecho permanece en
264
S. Tabarelli de Fatis: “La controvertida regulación…”. Op. cit., p. 5
138
estado de tentativa, consumándose sólo en el momento, cuando terceros se
conectan al sitio web y perciben el mensaje”.265
A pesar que el tema de las telecomunicaciones y difamación a través
de internet plantea algunas interrogantes a nivel consumativo del delito,
puede ser compatible con los aspectos mencionados sobre la difamación a
través de escritos por prensa escrita, entendiéndose como la puesta en
disposición en red, sobre un servidor conectado y abierto al acceso de una
pluralidad de usuarios, de modo que la efectiva percepción del mensaje por
concretos usuarios de la página no puede ser el elemento para determinar si
efectivamente el delito se consuma, ya que el destino del medio empleado
sobre un número indeterminado de personas excluye la necesidad de
verificación, lo cual resultaría diferente si llegara a comprobarse que la
página web nunca entró en funcionamiento.
El Código Penal dispone en el artículo 80 “son punibles además del
delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado...”.266
Hay delito frustrado cuando el culpable realiza todos los actos necesarios
para la ejecución que deberían producir como resultado el delito, sin
embargo, no lo producen por causas independientes a la voluntad del
agente.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores y no práctica todos los actos de
ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea
su propio desistimiento.
Toda la técnica del carácter de la tentativa ha de extraerse
dogmáticamente del concepto del delito, desde el punto de vista de la
265
Ibidem, p. 6. 266
Código Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.768 Extraordinario del fecha 13 de abril de 2005
139
concepción de éste. “Del tipo y su estructura depende en cada caso la
determinación del momento en que se empieza y termina la tentativa”.267
En cuanto al delito de difamación, para Chiossone hay posibilidad de
que en determinados casos sea dable la tentativa, aunque no la frustración,
y son éstos cuando la difamación pueda descomponerse en actos sucesivos
cuyo conjunto constituya el delito. Siendo casos difíciles de concretar en la
práctica.268
Para Maggiore, la tentativa no es admisible, por regla general, a
menos que el delito tenga un inter fraccionable en momentos sucesivos,
como por ejemplo a través de escritos. Este autor coloca como ejemplo el
caso de “la carta injuriosa expedida por correo, es interceptada, o se pierde,
o llega a su destino cuando el destinatario ya ha muerto”.269
Sin embargo, en líneas generales se considera que el delito de
difamación admite tentativa, ya que la norma lo que establece es que el acto
sea capaz o pueda causar daño, por lo que la tentativa a la que hace alusión
acabada o inacabada, como por ejemplo hacer un cartel y olvidar poner el
nombre del sujeto pasivo, o tratar de enviar un mensaje por el celular a
diversas personas, pero se cae la conexión en ese instante por falta de
saldo, son ejemplos que aunque de difícil comprobación por lo intangible del
bien jurídico protegido, pudieran llegar a establecerse.
Desde este punto de vista, el ilícito jurídico penal se concreta en la
voluntad contraria a derecho exteriorizada mediante una acción ex ante
objetivamente peligrosa en relación al fin perseguido. En consecuencia,
dicha “prohibición es infringida por cualquier acción que tienda de tal modo a
esta meta”270, ya que “en la tentativa la resolución delictiva es
necesariamente un elemento subjetivo del injusto. Una misma acción será o
267
Luis Jiménez de Asúa: La Ley y el Delito. Curso de Dogmática Penal. Caracas. Editorial Andrés Bello. 1945, p. 575. 268
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”.Op. cit., p. 438. 269
G. Maggiore: “Derecho Penal…”. Op. cit., 392. 270
María Rosa Moreno-Torres Herrera: Tentativa de Delito y Delito Irreal. Valencia. Tirant Lo Blanch. 1999, p. 199
140
no tentativa de delito, según que esté o no animada por la resolución
delictiva”.271 De esta forma, y tal como sucede en presencia del delito de
difamación (consumado), el dolo se convierte, en un elemento esencial e
irrenunciable a falta de elementos decisivos en la concreción de la tipicidad.
Para concluir, dada la diversidad de situaciones que pueden
presentarse y la entidad del delito estudiado, la decisión sobre si el actor ha
realizado o no todos los actos que le correspondían según su plan de
ejecución para la comisión del delito, debe contemplarse desde el plano
objetivo subjetivo, cuyo conocimiento es esencial para determinar si era
exigible una acción más y resolver el problema de delimitación entre la
tentativa y frustración, ya que no será igual por ejemplo, el autor de un
escrito difamatorio que a través de internet haga todo para ponerlo a
navegar y subirlo en la web, pero se le olvidó pagar la mensualidad a la
empresa donde está suscrito y el agente que habiendo realizado todo lo
necesario para la puesta en red del escrito difamatorio, éste no llega a ser
visto por nadie a raíz de problemas técnicos en la página o aquel que
encontrándose ante un público no llega a difundir las expresiones
difamatorias porque se le va la voz, a diferencia del que logra emitir las
palabras pero nadie las escucha porque en ese momento hay otro ruido
estruendoso. También aquel que hizo todo para la publicación en prensa de
un escrito difamatorio y el editor del Diario suspende la publicación.
Diversas teorías (objetivo-formal, y objetivo-material)272han sido
desarrolladas con relación al fundamento objetivo para la punición de la
tentativa; sin embargo, los criterios para la determinación del comienzo de
realización del hecho punible deben buscarse a través de la mixtura de esas
teorías, apreciando si el acto realizado por el autor o agente representa una
amenaza al bien jurídico protegido dentro de la cadena causal, tomando en
271
José Cerezo Mir: Curso de Derecho Penal español. Parte General. 5 edición. Madrid. Tecnos. 1997, p. 9. 272
M. R. Moreno: “Tentativa de delito…”. Op. cit., 230 y ss. y Santiago Mir Puig: Derecho Penal. Parte
General. 4º edición, Editorial Livrosca, C.A., Barcelona. 1996, p. 366 y ss.
141
consideración como se explicó anteriormente el aspecto subjetivo, para que
así la conducta pueda subsumirse en el tipo de injusto, lo que supone, que
ha de haber un principio de ejecución en forma de acción peligrosa ex ante
en relación con el bien jurídico protegido en el tipo.273
Tal y como señala Jiménez de Asúa, entendiendo que el IterCriminis
tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa274, la fase interna que
sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún
no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se
encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción,
decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción
típica, acontecer del resultado típico y que el pensamiento no puede ser
penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible
el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva,
cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da
paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de
realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos
preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior
consumación del delito.
Esos actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la
frustración; que normalmente son punibles. Siendo así, si en la realización
de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede
realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un
espécimen del delito imperfecto - tentativa, más si en el recorrido de la fase
externa, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por
razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el
mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la
frustración.
273
Santiago Mir Puig.: “Derecho Penal…”. Op. cit., p. 367. 274
L. Jiménez de Asúa: “La Ley y el Delito…”. Op. cit., p.458.
142
Partiendo de esto y del hecho de que solo en los delitos de resultado
admiten tanto tentativa como frustración, mientras que los de mera conducta
solamente tentativa” porque sólo en los delitos de resultado es que podría
hacerse “todo lo necesario” para ejecutar el delito (realización del
comportamiento típico) y no haberlo consumado por una circunstancia
independiente de la voluntad del autor (producción del resultado). En
cambio, en los delitos formales podría comenzar a realizarse la acción típica
por medios apropiados, pero no podría llegar a “hacerse todo lo necesario”, y
no haber consumación, debido a una circunstancia independiente de la
voluntad del agente, ya que de haber ejecutado plenamente la acción típica,
el delito ya estaría consumado. Sin embargo, creo que habría que analizar
cada caso, y excepcionalmente la frustración puede considerarse, pero lo
que resulta obvio es que tanto la tentativa como la frustración son
situaciones que en la práctica presentan dificultades probatorias.
II. 5. 15. Penas principales y accesorias en el delito de difamación.
El artículo 442 del Código Penal venezolano, establece la pena de
prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.)
a mil unidades tributarias (1.000 U.T.) para el responsable del delito de
difamación simple y de dos años a cuatro años de prisión y multa de
doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias
(2.000 U.T.), en el caso de la difamación agravada.
Contrariamente a lo que acontece a nivel internacional en Venezuela
se aumentó la pena del delito de difamación. Siendo así, con base a los
principios de mínima intervención, lesividad y proporcionalidad de las penas,
el legislador debe considerar la disminución o modificación de la sanción
prevista para este tipo penal, ya que la pena privativa de libertad debe ser
utilizada únicamente cuando las demás penas no sean capaces de cumplir
143
con sus fines, ya que en las sociedades modernas construidas sobre la base
de la libertad individual, no cabe duda de que la pena privativa de libertad es
la sanción penal más grave, por lo que tendría que resolverse solo para los
hechos más intolerables dentro del contexto de ultima ratio del Derecho
penal, tomando en consideración la realidad de nuestro país y las tendencias
internacionales sobre la materia.
Con relación a este tema, la Corte Interamericana ha considerado que
“las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la
sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo
latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador
de la condena penal demuestran que las responsabilidades ulteriores
establecidas son graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una
afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a
los ingresos del beneficiario”.275
Penas accesorias
Puede también el juez mandar a suprimir una especie difamatoria, bajo
pena de una sanción disciplinaria; y también, si la parte a la que ha ofendido
lo pide, puede acordarle una reparación pecuniaria al pronunciarse sobre la
causa.
“Artículo 448. En caso de condenación por alguno de los delitos especificados en el presente Capítulo, el juez declarará la confiscación y supresión de los impresos, dibujos y demás objetos que hayan servido para cometer el delito; y si se trata de escritos, respecto de los cuales no pudiere acordarse la supresión, dispondrá que al margen de ellos se haga referencia de la sentencia que se dicte relativamente al caso. A petición del querellante, la sentencia condenatoria será publicada a costa del condenado, una o dos veces, en los diarios que indicará el juez.”
El primer caso de reparación de daño moral, previsto en el artículo 448
del Código Penal, es una reparación pecuniaria de tipo compensatorio para
la parte ofendida; sin embrago, hay también una pena accesoria , que es la
publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado, una o dos
275
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02-05-2008 (caso: Kimel vs Argentina) http://www.cpj.org/news/2008/americas/Argentina_sentencia_Kimel.pdf. www.cpj.org
144
veces en los diarios que indicará el juez. Esta publicación a que se refiere la
ley se hace ante un periódico de la localidad, a costa del condenado.
CAPITULO III
OTROS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DELITO DE
DIFAMACION
III. 1. La Prescripción de la acción penal en el delito de
difamación
El delito de difamación tiene una prescripción especial, o sea, que la
acción penal para su enjuiciamiento no sigue las reglas generales de la
prescripción establecidas en el Libro Primero del Código Penal, sino que el
legislador, por la naturaleza misma de estos hechos, estableció una
prescripción más corta. Es así como el artículo 450 del Código Penal
establece para el delito de difamación la prescripción especial de un (1) año.
La disposición del artículo 450 del código, nos indica que el legislador
consideró que al delito de Difamación no les es aplicable la prescripción
genérica de la acción penal, contemplada en el artículo 108, y es que del
encabezamiento del mencionado artículo se evidencia que sólo son
aplicables tales lapsos cuando la ley no disponga lo contrario.
Respecto de la interrupción de la acción penal establece el artículo 110°
del Código Penal en su primer aparte: “(Omisis)Ipero si el juicio, sin culpa del
reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la
mitad del mismo, se declarará la prescrita la acción penal”.276
Vale la pena resaltar con relación al tema de la prescripción, el
polémico juicio seguido en contra de Ben Ami Fihman y Faitha Nahmens,
como consecuencia de la publicación de un reportaje de investigación en la
276
Código Penal… Op. cit.
145
Revista Exceso, que informaba acerca del asesinato del comerciante Casto
Martínez. La acción penal fue ejercida por los abogados de la hija del
fallecido, Ginebra Martínez, quien intentó la querella al ver envuelto a su
esposo en el crimen. Al respecto, fueron varios los recursos planteados por
las partes, en virtud de la entrada en vigencia del Régimen Transitorio del
Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos se encontraban
prescritos y el tribunal remitió el expediente al Juzgado de Juicio sin decidir
la incidencia que pondría fin al proceso por extinción de la acción, por lo que
fue presentado un recurso de amparo ante la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia que fue declarado con lugar en fecha 17 de
mayo de 2000, ordenando resolver sobre la prescripción en los términos
previstos en el Código Penal, a pesar de la solicitud de desaplicación a
través de la garantía constitucional por control difuso presentada por la parte
actora y fue decretado el sobreseimiento de la causa, ya que no se podía
continuar el juicio si éste prescribió.
Por otra parte, esta sentencia deja sentado con relación a la
independencia del Máximo Tribunal, lo siguiente:
“No puede esta Sala ignorar en esta oportunidad la comunicación remitida al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada directamente con este caso, suscrita por el ciudadano Raúl Arrieta Cuevas, Agente del Estado de la República Bolivariana de Venezuela ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la cual manifiesta la conveniencia de “realizar una reunión de los Magistrados a los fines de fijar criterios y asumir posiciones comunes respecto al sentido y alcance de la aplicación inmediata y directa de los Tratados y Convenios sobre Derechos Humanos”, la cual rechaza por ser tal sugerencia una inaceptable injerencia de dicho agente en las funciones jurisdiccionales de este Alto Tribunal, que de acuerdo con el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es independiente y le está atribuido el ejercicio exclusivo de la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII eiusdem. Igualmente considera inaceptable la instancia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el sentido de solicitar la adopción de medidas que implican una crasa intromisión en las funciones de los órganos jurisdiccionales del país, como la suspensión del procedimiento judicial en contra de los accionantes, medidas que sólo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia jurisdiccional, según lo disponen la Carta Fundamental y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, aparte lo previsto en el artículo 46, aparte b) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), que dispone que la petición sobre denuncias o quejas de violación de dicha Convención por un Estado parte, requerirá que “se haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos”, lo cual fue pretermitido en el caso de autos, por no haber ocurrido retardo judicial imputable a esta Sala según lo indicado en la parte narrativa de este fallo”.277
277
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 0216, 17-05-2000 (Revista Exceso)
146
Esta sentencia crea un importante hito en la jurisprudencia del país,
sostiene que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia están por
encima de los tratados internacionales, cuando nuestra Constitución
establece que las convenciones, pactos y tratados internacionales en
materia de derechos humanos prevalecen sobre el derecho interno,
cuando sean más favorables. No obstante, el fallo afirma que la Sala
Constitucional puede determinar cuáles de esas normas son las que
prevalecen sobre el derecho interno y que la decisión que se contradiga
con las normas constitucionales venezolanas carece de aplicación, ya
que según la sentencia, la soberanía nacional no puede quedar
comprometida por fallos de tribunales supranacionales en cuanto a
normas de convivencia social, reafirmando así la supremacía del
Máximo Tribunal.
III. 2. La exceptio veritatis en el delito de difamación: análisis de
los distintos supuestos.
La llamada exceptio veritatis, excepción de la verdad o prueba
liberatoria278, consiste en la prohibición a quien difama de probar la verdad o
notoriedad del hecho difamatorio. Al elaborarse el Código Penal Italiano de
1889, renació la disputa entre las tres teorías que tratan sobre la elaboración
de esta institución, las cuales se pueden resumir así: 1) la admisión general
de la prueba de la verdad, en virtud del interés de la colectividad; 2) la
inadmisión de la prueba de la verdad, en atención a la protección del bien
individual (honor) se impone castigo al difamador sin importar la verdad o
falsedad de los hechos y 3) la solución intermedia, acogida por nuestra
legislación venezolana, donde la prueba resulta la excepción en casos
expresamente señalados en el Código Penal.279
En el marco de los injustos que atentan contra el honor, en su análisis
dogmático y encuadre político criminal tiene relevancia en cuanto su
verdadera utilidad, cuando la “búsqueda” de la verdad se antepone al
derecho al honor de algunas personas.
Solamente, por excepción, se puede probar la verdad o notoriedad del
hecho difamatorio. La ley la permite en los siguientes casos que están
descritos especialmente en el artículo 443 del Código Penal:
“Artículo 443.- Al individuo culpado del delito de difamación no se le permitirá prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es algún funcionario público y siempre que el hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio; salvo, sin embargo, las disposiciones de los artículos 222 y 226. 2. Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el difamado. 3. Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la verdad o falsedad del hecho difamatorio. Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada quedare, por causa de la difamación, condenada por este hecho el autor de la difamación estará exento de la pena salvo el caso de que los medios empleados constituyesen, por si mismos, el delito previsto en el artículo que sigue.”
El artículo antes trascrito enumera de manera taxativa aquellos
supuestos en los cuales, al acusado en los delitos de difamación se le
permite la prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio. A través
del paso del tiempo en doctrina a dicha institución, se le ha conceptualizado
como la “exceptio veritatis” y corresponde de manera preferente al imputado
del delito de difamación.
Si el hecho que se ha imputado es cierto o si la persona objeto de la
difamación es condenada por el hecho difamatorio: “Iel autor del delito
queda exento de pena, salvo que los medios empleados constituyan por sí
279
Ibídem, p. 145: “aquí está la alta fundamentación moral de la “exceptio veritatis” la persona difamada, orgullosa de su propia dignidad, tiene, ante la ofensa de la cual haya sido víctima, el derecho de hacer proclamar públicamente su inocencia, para lo cual promoverá prueba d la verdad, que siempre le será admitida porque así lo dispone expresamente la ley. De lo contrario podrá el difamado, siempre que el presunto difamador tampoco promueva dicha prueba, contenerse con taparle la boca a su denigrador mediante la sentencia pura y simple”.
148
mismos el delito de injuria”.280
Es importante que quede clara la enumeración taxativa del artículo 443,
ya que no hay cabida para más supuestos, debido a: “Ila necesidad social
y jurídica de proteger la personalidad moral del individuo,
independientemente de la veracidad del hecho y por la evidente perturbación
y daño que se causaría en el caso de admitirse aquella excepción”.281
En principio al sujeto activo o persona que difama no le es permitida la
prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, es decir:
“En principio, la verdad o falsedad de la imputación carece de relevancia para la existencia del delito de difamación, porque el fundamento de la tutela penal no radica sólo en el grado de dignidad alcanzado por el sujeto pasivo, sino, además, en el mutuo respeto indispensable para la convivencia”.282
1) Cuando la persona ofendida es algún funcionario público y
siempre que el hecho que se le haya imputado se relacione con
el ejercicio de su ministerio; salvo, sin embargo, las
disposiciones de los artículos 222 y 226
En cuanto al primer supuesto del artículo 443, en cualquier imputación
de un hecho determinado que esté de alguna manera relacionada con algún
funcionario público y con el ejercicio de sus funciones, posee el Estado un
interés fundamental en que dicho hecho difamatorio sea comprobado o
derrumbado con argumentos sólidos. Dicho supuesto requiere de dos
elementos a saber: “Uno subjetivo (condición de funcionario público), Uno
objetivo (que se relacione con el desempeño de la función pública)”.283
Se establece una excepción para este supuesto, y es la que tiene
que ver con los artículos 222 y 226 del Código Penal venezolano, referidos
específicamente al ultraje a los funcionarios públicos y la prohibición al
280
H. Febres: “Curso de Derecho Penal…”. Op. cit., p. 323. 281
Ibídem, p. 324. 282
H. Grisanti y A. Grisanti F.:“Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 136. 283
V. González y J. Coronado: “Análisis de las Figuras Delictivas...”. Op. cit., p. 41.
149
culpable de la prueba de la verdad. Estos dos artículos se refieren a la
exclusión de la exceptio veritatis cuando se trata de ultraje a determinados
funcionarios públicos, que es delito contra la cosa pública. En estos casos,
no habrá excepción de la verdad, aunque el ofendido sea funcionario; pero,
por regla general, la hay cuando la difamación afecte a un funcionario
público, porque el Estado está interesado en poder en claro la situación de
ese funcionario. Supongamos que una persona le imputa un hecho
determinado a un Ministro, comunicándose con varias personas juntas o
separadas, o por prensa. El Ministro se siente ofendido por la imputación y
acusa a quien lo ofendió ante la autoridad judicial. En este caso, el ofensor
puede probar en juicio que su imputación al Ministro es verdadera.
2) Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio
pendiente contra el difamado.
En cuanto al segundo supuesto referido a que por el hecho imputado
se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el sujeto pasivo; Febres señala:
“Si el hecho imputado ha dado lugar a un proceso, el interés social de que se guarde silencio alrededor del asunto desaparece, pudiendo, entonces llevarse al juicio sobre difamación las pruebas reunidas en el proceso iniciado o pendiente contra el difamado”.284
Quiere decir que en este supuesto se acepta la “exceptio veritatis” o
prueba de la verdad, ya que la difamación en estricto sentido significa la
revelación o divulgación de un hecho con consecuencias deshonrosas para
una persona: cuando dicho hecho no es del conocimiento del público en
general: “Iy si resulta que por el mismo se está siguiendo un proceso al
imputado, la publicidad del juicio hace que, al confirmarse el hecho
difamatorio por una sentencia de condena, quede exento de responsabilidad
284
H. Febres:“Curso de Derecho Penal ...”. Op. cit., 328.
150
el difamador”.285
En este orden, si una persona difama a la otra, bien comunicándose
con varias personas o a través de cualquier medio de publicidad. El
difamado, para intentar su acción ha de estar seguro de que no existe un
proceso en su contra por el hecho imputado, pues si hubiere un juicio
pendiente por tal hecho, el difamador está amparado por la exceptio veritatis.
Supongamos que María difama a Eduardo, diciéndole ladrón en ciertas
condiciones determinadas, y lo comunica a varias personas. Pero Eduardo
tiene un juicio en los tribunales por esa situación específica. En este caso, si
Eduardo acusa a María, como autora de difamación, ésta cuenta con la
excepción de la verdad, porque hay un proceso indiciado en contra de
Eduardo.
Como ejemplo, se cita la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de
Juicio del Estado Anzoátegui, por el delito de Difamación en grado de
Continuidad, en contra del juez Miguel Ángel Nazario Alcaras, en donde el
querellado presentó las pruebas relativas al proceso seguido por el
Ministerio Público:
“Por otra parte, se constata de las actas procesales, con vista a los argumentos contenidos en los escritos de las partes, que previa a la admisión de la presente acción privada, sobre hechos por los cuales se pretende atribuir responsabilidad penal al ciudadano MIGUEL ANGEL NAZARIO ALCARAS, como se evidencia del contenido del Oficio Nro. ANZ -05-0001-13 de fecha 02 de Enero de 2013, que riela inserto al folio 77 de la segunda pieza, y que de acuerdo con los argumentos de la defensa así como los elementos aportados por el acusador privado para sostener su acción, son coincidentes con los hechos aquí ventilados, y constituye una de las excepciones en cuanto al sujeto pasivo del delito de Difamación, conforme a lo establecido en el artículo 443.2 del Código Penal, “cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el difamado”
,Imi patrocinado Miguel Angel Nazario Alcaras, a quien se pretende atribuir la difamación que dio origen a la presente causa, si insto al titular de la acción penal publica a iniciar la investigación por hechos en los cuales tiene participación activa el hoy acusador privado, y que constituyen hechos punibles donde la persona ofendida no solo es mi representado sino también el estado venezolano, y a ello atiende la excepción defensiva que pretendo hacer valer como obstáculo para el ejercicio de la acción privada toda vez que existe una investigación penal previamente instada e iniciada donde se señala como investigado al Abogado Jorge Luis Gaviria, lo cual involucra la prueba de la verdad de los hechos denunciados por mi patrocinado.
De manera que, tal modo de proceder comporta el ejercicio previo de una denuncia efectuada por mi representado, quien ostenta en la misma la condición de víctima, siendo adelantada la investigación
285
J. R. Mendoza:“Curso de Derecho Penal ...”. Op. cit., p. 498.
151
por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico, encontrándose pendiente la formulación de un acto conclusivo de la misma que permita al titular de la acción penal, a través de los elementos inculpatorios recogidos en la investigación, solicitar el enjuiciamiento del ciudadano JORGE LUIS GAVIRIA LINARES, por la comisión de los hechos punibles denunciados y aquellos que surjan como consecuencia de la acreditación de los elementos de convicción en su contra”.286
Conforme a las argumentaciones precedentemente referidas, destaca
ese Tribunal, que la interposición de la acción privada a que se contrae el
presente pronunciamiento se origina como consecuencia de hechos y
circunstancias que han sido objeto precedentemente de una investigación
penal que reposa en el Ministerio Publico, siendo exigible considerar la
disposición normativa del artículo 443 del Código Penal Venezolano, en su
numeral 2.
Por lo que la reforma del Código Penal en lugar de ir hacía la
despenalización preconizada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, como se verá más adelante, agravó las penas previstas para
determinados delitos, entre éstos la difamación. Las graves sanciones
establecidas en protección del “honor”, puede en ocasionar cercenar el libre
desenvolvimiento de otros derechos fundamentales.
3) Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia
se pronuncie también sobre la verdad o falsedad del hecho
difamatorio.
Por último el tercer supuesto del artículo 443, está referido al derecho
otorgado a la persona difamada para que:
“Ien la sentencia del juicio por difamación se establezca pronunciamiento sobre la verdad o falsedad de la imputación; entonces, si la verdad del hecho es probada, y, por eso, la persona ofendida resulta condenada, queda exento de pena el enjuiciado por difamación”.287
La demanda de la prueba debe ser realizada de manera formal, en ese
sentido puede hacerse por escrito, de manera oral, presentada de personal y
286
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, Nro. BP01-R-2013-000089, 22-10-2013 (Caso Miguel Angel Nazario) http://anzoategui.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/OCTUBRE/1035-22-BP01-R-2013-89-.HTML www.tsj.gov.ve 287
J. R. Mendoza: “Curso de Derecho Penal ...” . Op. cit., p. 499
152
voluntaria o por medio de apoderado judicial, pero siempre deberá ser
expresa, ya que: “Ila norma penal exige el requisito de que la solicitud
acerca de que en la sentencia se pronuncia también sobre la verdad o
falsedad del hecho difamatorio, sea formal”.288
Si se difama a una persona que ni es funcionario, ni tiene juicio
pendiente, y el difamado (querellante) se conceptúa ajeno al hecho imputado
y presenta la querella, puede solicitar al tribunal que se pronuncie sobre la
verdad o falsedad del hecho difamatorio. En este caso al difamador se le
permite la excepción de la verdad, o sea, probar que efectivamente es
verdadero el hecho que se imputa. Puede decirse que en ese caso, el
difamado solicita la decisión judicial que esclarezca la situación creada por el
difamador, y por ello, la ley permite la prueba de la verdad o notoriedad del
hecho imputado. “Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada
quedare, por causa de la difamación, condenada por este hecho el autor de
la difamación estará exento de la pena salvo el caso de que los medios
empleados constituyesen, por si mismos, el delito previsto en el artículo que
sigue.”
En cuanto al único aparte del artículo 443 del Código Penal
venezolano, lo que se establece es que si los hechos que son imputados
resultasen ciertos, el sujeto activo del delito de difamación no tendrá
responsabilidad penal alguna, ya que a su favor existiría una eximente de
pena o excusa absolutoria, en el entendido de que se trata de
“circunstancias de carácter personal en relación con la medida o imposición
de una pena”289, es decir, surgen de consideraciones directamente
relacionadas con el bien jurídico protegido por razones de política criminal a
los fines de la pena.
288
H. Febres:”Curso de Derecho Penal …”. Op. cit., p. 329. 289
Juan Felipe Higuera Gumera: Las Excusas Absolutorias. Madrid. Marcial Pons, 1993, p. 43
153
Esta noción legislativa creada para proteger, por regla general, a la
persona moral. En este sentido destaca Chiossone “No se le puede decir a
la persona ladrón, imputándole un hecho por el cual así se le considera,
porque, aunque lo sea, tendrá la acción para acusar por difamación; y si no
está dentro de los casos de excepción de la verdad, el difamador no puede
probar la verdad o notoriedad de su imputación:”290
La exceptio veritatis es una institución discutida. Fue suprimida en el
Código Penal italiano de 1930, por ser contradictoria a los principios
jurídicos, porque “con la irracional inversión de la situación procesal, el
ordenamiento se convertía en el proceso de difamación en verdadero
imputado, sometido a la desenfrenada actividad inquisitiva del culpable,
quien a su vez, encontraba favor en la morbosa curiosidad de las masas, y
especialmente en la interesada especulación de la crónica judicial”.291
En la calumnia que en un momento estuvo confundida con la
difamación, la prueba de la verdad del delito imputado eximía de pena al
ofensor, y en la injuria solo se permitía cuando era dirigida contra empleados
públicos.
Entendida como motivo de no punibilidad, ya que por efecto de la
excepción de la verdad, el querellante queda condenado por el hecho
imputado y el sujeto activo absuelto por la difamación.
La exceptio veritatis solo excluye la responsabilidad del sujeto por el
delito de difamación en los tres supuestos establecidos en el citado artículo
de nuestro Código Penal. Desde este punto de vista, la demostración de la
verdad del hecho es una causa de exención de pena, es decir, el hecho
realizado por el agente es típico, antijurídico y culpable, aunque el legislador,
por razones de política criminal, consideró que no se deba castigar. Por lo
tanto, operararía como una causal de no punibilidad.
290
T. Chiossone: “Manual de Derecho…”. Op. cit., p. 440 291
V. Manzini: “Tratado …”. Op. cit., p.485.
154
III. 3. Diferencias entre los delitos de difamación e injuria.
Para diferenciar la difamación de la injuria es oportuno transcribir el
texto del artículo 444, el cual está redactado de la siguiente manera:
“Artículo 444.- Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T) a cien unidades tributarias (100 U.T).
Si el hecho se ha convertido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la pena podrá elevarse en una tercera parte de la pena a imponer, incluyendo en ese aumento lo referente a la multa que deba aplicarse, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta la mitad.
Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medio indicados en el primer aparte del artículo 442, la pena de prisión será por tiempo de un año a dos años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
PARÁGRAFO ÚNICO.- En caso de que la injuria se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie injuriante”.292
La diferencia fundamental que existe entre la difamación y la injuria,
está en que en la difamación, el sujeto activo del delito imputa al sujeto
pasivo un hecho determinado, mientras que en la injuria se habla de ofensa
genérica. Por ejemplo si se dijera que Pedro Emilio roba automóviles a mano
armada en el Centro Comercial el Recreo los fines de semana, se estaría
hablando de difamación, mientras que si se dijera que Pedro Emilio es un
ladrón, se estaría hablando del delito de injuria. Es por ello que: “Ila
difamación se castiga con mayor pena que la injuria; en efecto, la imputación
de un hecho determinado tiene mayores visos de credibilidad que una
ofensa genérica”293.
Otra diferencia que se puede mencionar es que en la difamación, se
acepta en los supuestos indicados en la Ley la prueba de la verdad o como
se le conoce en derecho la exceptio veritatis, mientras que en la injuria no se
concibe tal tipo de prueba. Lo que se permite en la injuria según el segundo
aparte del artículo 446 del Código Penal venezolano es una compensación
292
Código Penal... Op.. cit. 293
H. Grisanti:“Manual de Derecho Penal …”. Op. cit., p. 132.
155
de culpabilidad, quedando establecida de la siguiente manera: “Si las
ofensas fueren reciprocas, el juez podrá según las circunstancias, declarar a
las partes o alguna de ellas, exentas de toda pena”.294
En la difamación es menester que el hecho determinado sea idóneo
para exponer a la víctima al desprecio u odio públicos, u ofensivo a su
honor o reputación. A diferencia del delito de Injuria que se basa en que el
sujeto activo imputa al sujeto pasivo un hecho genérico, al honor, a la
reputación o al decoro de ese sujeto pasivo.
En la injuria, si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido,
aunque éste solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido, o
en lugar público, la pena podrá elevarse y en la difamación la presencia del
ofendido no es agravante.
En la Injuria opera la eximición de pena por reciprocidad. La excusa
absolutoria de responsabilidad concedida facultativamente a una o a las dos
partes por el tribunal de acuerdo a las particularidades de cada caso. Se
trata de una excusa absolutoria fundada en el principio de la compensación
de los agravios: paria cumparibus compensatur. Para que proceda no es
necesario que el querellado haya contra querellado. Basta la prueba de la
existencia de ambas injurias.
Finalmente, en la difamación la acción penal prescribe por el transcurso
de un año, mientras que en la injuria la acción penal prescribe con el
transcurso de seis meses.
III. 4. Diferencias entre los delitos de difamación y vilipendio.
El delito de difamación se encuentra ubicado en nuestro Código Penal
en los delitos contra las personas y el delito de vilipendio en los delitos que
atentan contra la independencia y seguridad de la Nación, específicamente 294
Código Penal... Op. cit.
156
entre los delitos contra los poderes naciones y de los estados, artículos 147,
148 y 149 del Código.
El vilipendio cosiste en ofender de palabra o por escrito, o de
cualquiera otra manera irrespetar al Presidente de la República o a quien
esté haciendo sus veces. La ofensa también se puede hacer públicamente.
La ofensa puede darse también contra el Vicepresidente Ejecutivo,
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Ministros, Gobernador,
Diputado, Alcalde o Rector del Consejo Nacional Electoral, así como contra
el defensor del Pueblo, Contralor o del Fiscal General, pena que se reduce a
la mitad en caso de los Alcaldes de Municipio y que varía también en caso
de que la ofensa sea contra las Instituciones. Históricamente se configura el
desacato como un delito de injurias particularmente agravado por la calidad
del sujeto receptor (magistrado, autoridad o funcionario público). En la
actualidad, se define esta infracción como el hecho de amenazar, calumniar,
injuriar o insultar, de pa- labra o por escrito, en su presencia o fuera de ella,
a un ministro, autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones
o con ocasión de éstas.
En el vilipendio, la ofensa que exige el tipo delictivo ha de ser de
carácter personal y dirigido inequívocamente a quebrantar el principio de
autoridad que encarna la persona ofendida.
En el vilipendio, el ánimo de desacreditar o menospreciar debe
deducirse siempre del significado vulgar y gramatical de las palabras
proferidas, en atención a las circunstancias concurrentes de ocasión, lugar y
momento, y a la particular investidura de la persona agraviada, siendo
indiferente que trascienda o no a terceros; pero, en todo caso, debe mediar
vinculación estrecha entre la ofensa y la función, por ser ésta la que
particularmente protege la ley.
157
En el vilipendio no se admite la exceptio veritatis, o prueba de la
verdad de la imputación, como causa de exclusión de la antijuridicidad del
hecho, en razón de que el prestigio de la autoridad está por encima del
interés en dilucidar la posible verdad de los hechos imputados y en la
difamación si está prevista para casos excepcionales, cuando se trata de
otros funcionarios.
En el delito de vilipendio, el legislador protege las instituciones, no las
personas, evitando, con la amenaza del castigo, el peligro que representa
para la seguridad interna del desprestigio de esos cuerpos encargados de
funciones legislativas, ejecutivas y judiciales de relevante importancia en la
vida institucional del país. Por lo mismo que la ilicitud tipificada es el
vilipendio a los entes jurídicos aludidos, este delito puede concurrir con las
difamaciones, injurias o ultrajes que se infieran a sus personeros.
Queda en evidencia que el tipo del vilipendio o desacato confiere un
tratamiento privilegiado a funcionarios del gobierno295. Para que el vilipendio
constituya delito se requiere que se haya hecho públicamente. Por esto debe
entenderse, no sólo cuando se usa un me- dio de publicidad como la prensa,
la radio, la televisión, etc., sino también cualquier otro medio que sea idónea
para llevar ese vilipendio al conocimiento del público. En este tipo de delitos
contra el patrimonio moral tanto de las personas que represen- tan el poder,
como del poder, los tribunales de justicia tienen una gran amplitud de
apreciación. Es uno de los casos en que éstos tienen facultades arbitrales
295 En la última Reforma del Código Penal también se aumentaron las penas para quien pueda
ofender a las instituciones a través de críticas al desempeño de los funcionarios que las encarnan. Desde 1994, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la incompatibilidad de este tipo de delitos con la Convención Americana de Derechos Humanos, la mayoría de los países del hemisferio han entendido que se trata de disposiciones legales que impiden un debate político sin inhibiciones.
158
para determinar sobre la gravedad o sobre la lenidad de las ofensas o del
vilipendio. Sin duda, se trata de delitos de carácter político que tienen hoy
día incidencia directa sobre la vida política de cualquier sociedad y muy
especialmente de las sociedades democráticas.
159
CAPITULO IV
CONCLUSIONES
En relación con el tema del análisis jurídico de la figura del delito de
difamación en la legislación penal venezolana, se derivan una serie de
conclusiones.
El delito de difamación es considerado como un delito contra las
personas. Como se dijo anteriormente existen dos tipos de honor, el interno
y el externo. Es el honor objetivo el que es objeto de protección por parte de
la ley penal, ya que el interés del legislador es social y no individual, aparte
de que es el honor externo el que puede establecerse de manera cierta.
El delito de difamación antes de la reforma del Código Penal
venezolano estaba regulado en el artículo 444 del Código Penal de 1964.
Con la reforma del año 2005, el delito de difamación tuvo ciertas variaciones
referidas al aumento de las penas a imponer y la especificación de las
multas a aplicar en unidades tributarias, en el marco de represión del
gobierno en contra de diversos medios de comunicación social, dada la
situación política del país, contrariamente a la tendencia internacional
despenalizadora existente en otros países.
La acción en el delito de difamación consiste en comunicar a varias
personas, estén estas reunidas o separadas, la imputación a un sujeto
pasivo de un hecho determinado, que sea capaz de exponerlo al desprecio u
odio público, u ofensivo contra su honor o reputación. El sujeto activo del
delito de difamación debe imputar al sujeto pasivo un hecho determinado, el
cual es considerado como aquel hecho que puede ser precisado por sus
circunstancias; es considerado un delito instantáneo, formal y de peligro, ya
que se comete con la acción de atribuirle al sujeto pasivo un hecho
determinado, es decir, el delito se consuma sin que influya si el sujeto activo
160
logra alcanzar el resultado antijurídico propuesto.
También es necesario que el agente impute al sujeto pasivo un hecho
determinado, es decir, exacto y concreto (no genérico ya que en ese caso se
trataría de injuria). No se requiere que el hecho imputado revista carácter de
punible aunque puede tener tal condición. Finalmente, el hecho determinado
al que venimos haciendo referencia, debe ser suficiente para exponer al
sujeto pasivo al desprecio o al odio público o que el hecho sea ofensivo a su
honor o reputación.
Es importante la materialización de la comunicación en el delito de
difamación debe contener el “animus diffamandi” por parte del sujeto activo,
ya que hay causas que lo excluyen. En cuanto a los sujetos, se estudió al
sujeto activo del delito de difamación que puede ser cualquier persona,
mientras que si bien en cuanto al sujeto pasivo también puede ser cualquier
persona, incluso hasta las personas jurídicas.
En cuanto a la culpabilidad, señala el autor que la difamación es un
delito doloso; supone la existencia del “animus diffamandi”, es decir, la
intención de desprestigiar o desacreditar al sujeto pasivo.
El animus diffamandi contiene la voluntad de realizar la acción
difamatoria, con la consciencia o aptitud ofensiva del medio empleado. Esto
no priva para que las diversas intenciones o animus que movieron al agente
tengan importancia jurídica, en cuanto excluyen el elemento subjetivo del
tipo en cuanto a la existencia del elemento psíquico del mismo o la ilicitud
del hecho, es decir la culpabilidad, a pesar de que algunos autores
consideran que los animus excluyen la antijuricidad.Lo importante es
determinar si ha existido animo real de producir el daño causado porque
puede ocurrir que, a pesar de ser un hecho real, si la persona no ha tenido
esa intención no hay delito.
161
El delito de difamación es un delito circunstancial o relativo, en cuanto
no existe una línea estática para establecer que palabras, gestos o actos son
considerados ofensa, a pesar de existen expresiones que dejan poco
margen de interpretación. Corresponde al juez valorar o apreciar si el hecho
ejecutado o la expresión proferida lo son en deshonra, descrédito o
menosprecio de una persona, tomando en cuenta el ánimo que inspiraba al
presento ofensor, conforme a la jurisprudencia, ocasión, cultura, lugar, y
relaciones entre ofensor y ofendido, ya que hechos realizados en
determinado momento pueden ser entendido de forma diferente en otras
circunstancias.
En la difamación verbal no se concibe la tentativa, pero en la
difamación agravada es susceptible de cometerse en grado de tentativa y
frustración, pero de difícil comprobación, a efectos de la punibilidad.
La causa de justificación, en cuanto el ejercicio legítimo deun derecho,
de forma expresa el derecho de información, por su peculiar y especial
relevancia constitucional, provoca un quiebre en la sistemática de
correspondencia entre los presupuestos objetivos y su esfera subjetiva, en
tanto la veracidad subjetiva, que haya gobernado la conciencia del agente ex
–ante, no tiene porque coincidir con la veracidad objetiva de la información,
sino que basta acreditar que el autor actuó en el marco de dicha justificación,
sabiendo de dicho amparo autoritativo y que la noticia era de interés social.
162
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