Resoluciones OSIPTEL

8/16/2019 Resoluciones OSIPTEL

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SEPARATA ESPECIAL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVONº 059-2016-CD/OSIPTEL

EXPEDIENTE : 00078-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA :RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA LA RESOLUCIÓN Nº 114-2016-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Lima, 11 de mayo de 2016

Sábado 14 de mayo de 2016AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU

1825-2015. LA HISTORIA PARA CONTAR


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Sábado 14 de mayo de 2016 / El Peruano587100 NORMAS LEGALES


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1.8 El 19 de enero de 2016, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 943-2015-GG/OSIPTEL.

1.9 Mediante Resolución Nº 114-2016-GG/OSIPTEL del 2 de marzo de 20166, la Gerencia General declaró infundado

el Recurso de Reconsideración.

1.10 El 28 de marzo de 2016, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 114-2016-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante,RFIS)7, y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), Ley Nº27444, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirselos requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son lossiguientes:

3.1 No se ha acreditado fehacientemente su responsabilidad sobre los hechos imputados, vulnerándose el PrincipioEspecial de Licitud.

3.2 Se ha vulnerado el Principio de Irretroactividad, así como el Principio de Tipicidad, toda vez que el incumplimientoimputado fue derogado de manera previa al inicio del PAS.

3.3 Se ha vulnerado su derecho de defensa y al debido procedimiento, así como el Principio de Predictibilidad ySeguridad Jurídica, al sustentarse el inicio del PAS y la multa impuesta, en acciones de supervisión inválidas.

3.4 Se ha vulnerado el Principio de Conducta Procedimental, toda vez que, tanto la GFS como la Gerencia General,sostienen que en la reunión del 31 de marzo de 2014, se trataron únicamente las dudas de la empresa; negandoque se haya explicado que no bloqueo el uso de aplicaciones.

3.5 Se ha inaplicado el Régimen de Beneficios establecido en el artículo 55º del Reglamento General de Infraccionesy Sanciones (en adelante, RGIS)8, vulnerándose los Principios de Legalidad y de Razonabilidad.

3.6 Se han vulnerado los Principios de Imparcialidad y de No Discriminación, por cuanto se exige un requisito adicionalpara la aplicación del artículo 55º del RGIS.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:

4.1 Sobre la vulneración al Principio de Presunción de Licitud

En los sub-acápites siguientes, el Consejo Directivo evaluará los argumentos desarrollados por la empresa, encuanto a este punto:

4.1.1 Respecto a la confi guración del incumplimiento.-

En principio, corresponde señalar que la limitación de aplicaciones constituye una medida que reduce o inhabilitael funcionamiento de las aplicaciones que usan la red. Para ello, no es necesario bloquear un puerto, sino, porejemplo, restringir los tipos de mensajes que pueden pasar a través de determinado puerto; siendo un caso quela aplicación de voz sobre IP (en adelante, VoIP) podría hacer llamadas, pero no recibirlas.

Ahora bien, mediante pruebas realizadas el día 4 de octubre de 2012 en las instalaciones de AMÉRICA MÓVIL,el OSIPTEL, en ejercicio de su función supervisora, pudo acreditar la limitación de aplicaciones de VoIP, por partede dicha empresa operadora. El problema fue advertido en la prueba P3, registrada en el acta de supervisióncorrespondiente9, en la que se realizó un intento de llamada desde un terminal con acceso a Internet móvil deNextel del Perú S.A.10 (módem USB) a un terminal con acceso a Internet móvil de AMÉRICA MÓVIL (módemUSB); siendo que la llamada entrante a esta última, no se logró establecer.

6 Notificada el 3 de marzo de 2016, a través de carta C.170-GCC/2016.

7 Aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.8 Aprobado con Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL. El RGIS fue derogado al entrar en vigencia el RFIS.9 Folios 101 a 103 del Expediente Nº 00087-2012-GG-GFS.10 Hoy Entel Perú S.A.


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El Peruano / Sábado 14 de mayo de 2016 587103NORMAS LEGALES

De este modo, se acreditó la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL mediante el análisis de las “trazas” registradas,las que evidenciaron lo siguiente, respecto de los ochenta y cinco (85) mensajes OPTIONS enviados por elservidor del OSIPTEL al terminal de la referida empresa: (i) la totalidad de dichos mensajes llegaban a su red, enla entrada de su firewall; (ii) ningún mensaje llegaba al terminal del usuario de AMÉRICA MÓVIL.

Envío de mensajes OPTIONS desde el servidor del OSIPTEL (UAS) hacia el cli ente (UAC) con acceso de AMÉRICA MÓVIL en la prueba P3

Así, el terminal del usuario de AMÉRICA MÓVIL, al no recibir los mensajes enviados por el servidor del OSIPTEL,no generaba una respuesta; lo que era interpretado por el servidor como que no estaba disponible, y así loregistraba erróneamente, pues el usuario, en realidad, sí lo estaba. Esta situación ocasionó que las llamadasentrantes a los terminales de AMÉRICA MÓVIL no se puedan establecer, dado que al recibir un intento de llamada,inmediatamente el servidor respondía al llamante que el usuario no estaba disponible; pese a que sí lo estaba enrealidad. Debe indicarse que la traza en la red de AMÉRICA MÓVIL (en su firewall), fue registrada y entregadapor el personal especializado de la propia empresa, a solicitud del OSIPTEL, para cada una de las pruebasrealizadas. Las trazas en el terminal del usuario de AMÉRICA MÓVIL, fueron registradas por el OSIPTEL in situ,con la participación de los funcionarios de dicha empresa; quienes firmaron el acta de supervisión, sin realizarobservación alguna.

A continuación, se muestran los mensajes SIP enviados en la referida prueba P3 (mensajes usados para elestablecimiento de llamada), para el intento de llamada del terminal con acceso de Nextel del Perú S.A.11 (enadelante, NEXTEL) al terminal con acceso de AMÉRICA MÓVIL, registrados en el servidor VoIP del OSIPTEL12.Esta prueba se realizó dos (2) veces, obteniéndose el mismo resultado (respuesta “503 service unavailable”,la cual indica al terminal llamante de NEXTEL que el usuario llamado de AMÉRICA MÓVIL no está disponible,cuando en realidad –como se ha señalado- sí lo estaba).

Análisis de la t raza de la prueba P3. Mensajes enviados para intentar el establecimiento de la l lamada.

11 Dirección IP pública 186.162.24.244.12 La dirección IP del servidor VoIP de OSIPTEL es 192.168.10.177.


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Sobre lo manifestado por la empresa apelante, se confirma que el problema constatado durante el procedimientode supervisión, fue que no podían establecerse llamadas terminadas en la red de AMÉRICA MÓVIL, usando elservicio de Internet móvil brindado por dicha empresa. Esto se debió a que algunos mensajes del protocolo SIP,enviados a AMÉRICA MÓVIL usando el puerto destino 5060 UDP, no eran transmitidos por su red. Entonces, el

4 de octubre de 2012, no se constató que el puerto UDP 5060 estaba bloqueado, sino que no permitía el pasode algunos mensajes del protocolo SIP (OPTIONS, BYE), como se verificó en las pruebas P1 y P3. Esto es,AMÉRICA MÓVIL estaba limitando el uso de la aplicación de VoIP.

En ese sentido, considerando que el terminal con servicio de AMÉRICA MÓVIL: (i) podía registrarse en el servidorde VoIP del OSIPTEL, (ii) podía realizar llamadas salientes, (iii) pero no se podía recibir llamadas; se concluyó quese estaba limitando las aplicaciones de VoIP, siendo este el motivo de la imputación realizada a AMÉRICA MÓVIL.

b) Las pruebas sobre Skype o Google Talk:

AMÉRICA MÓVIL señala que las supervisiones del OSIPTEL debieron realizarse, por lo menos, sobre lasaplicaciones de VoIP más comunes como, por ejemplo, Skype o Google Talk; no debiendo haber ceñido el análisisúnicamente a las aplicaciones de las empresas denunciantes.

Agrega la empresa recurrente, que de haber pretendido bloquear el servicio de llamadas por Internet, las citadasaplicaciones -que considera mundialmente conocidas- no hubiesen operado con total normalidad.

Al respecto, debe mencionarse que, de conformidad con el Principio de Discrecionalidad recogido en el artículo3º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), Ley Nº 27336; esteOrganismo Regulador tiene la potestad de establecer sus planes y métodos de trabajo, los que deberán ajustarsea la finalidad que persigue el procedimiento de supervisión.

De este modo, las pruebas realizadas respondían a un problema específico, respecto del cual el OSIPTEL debíatener control sobre los elementos usados en el escenario de prueba. En ese sentido, se usaron herramientasestándar del mercado, tanto en las aplicaciones, como en el servidor; restringiendo el escenario de pruebas a

un contexto controlable. En efecto, considerando el escenario que se requería verifi

car, las acciones realizadasestuvieron dirigidas a determinar si era posible realizar comunicaciones de VoIP, a través del puerto de destino5060 UDP13 y sobre el protocolo SIP.

Cabe añadir, que no se usó herramientas desarrolladas por las empresas denunciantes; sino que se empleó laaplicación para desktop Xlite14 y la aplicación para smartphone CSipSimple15, según lo detallado en las actas desupervisión.

De esta forma, debe considerarse que el OSIPTEL no puede tener control sobre las aplicaciones y servidores delservicio de Google Talk ni Skype, puesto que sus servidores están fuera del país y, además, aquellas redes tienenalcance mundial, haciendo inviable la supervisión. Adicionalmente, toda vez que no fue objeto de supervisión elbloqueo de Google Talk o Skype; no corresponde afirmar si el servicio brindado mediante tales aplicaciones, fueafectado o no. Por ende, son irrelevantes los comentarios que expresa AMÉRICA MÓVIL al respecto, más aún si

se refiere a aplicaciones que usan otros puertos y/u otros protocolos, así como otros métodos de transmisión.

En cualquier caso, no debe perderse de vista que siendo la red de AMÉRICA MÓVIL la que fue objeto deevaluación, esta debería comportarse del mismo modo para cualquier aplicación, respetando el Principio deNeutralidad de Red; por lo cual, el uso de una u otra aplicación que funcione correctamente, resulta irrelevantepara el análisis efectuado16.

c) Solamente se habría demostrado “mensajería incompleta”:

Por otro lado, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que las trazas tomadas muestran únicamente mensajería incompletaen algunos casos, pero ninguna de ellas acredita, de modo fehaciente, que dicha empresa bloquea la mensajería.

Sobre este argumento, es de indicar que la mensajería incompleta registrada no determina, por sí misma, la

responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL en el problema presentado, y corresponde únicamente a las trazasregistradas por el personal de dicha empresa a la entrada y salida de su firewall; almacenadas y entregadas en laacción de supervisión iniciada el 17 de setiembre de 2012.

13 El protocolo UDP no está orientado a la conexión. Se usa para comunicaciones que son en tiempo real, como lo es la VoIP; enfocándose en la entrega deinformación rápida. En cambio, el protocolo TCP –usado por Skype yGoogle Talk, según América MÓVIL, sí es un protocolo orientado a la conexión, el cualsuele usarse para comunicaciones que no son en tiempo real; incluyendo funciones de control de congestión, errores, etc. Se enfoca en la recepción deinformación, sin errores.

14

http://www.counterpath.com/x-lite/15 https://play.google.com/store/apps/details?id=com.csipsimple&hl=es_41916 Siempre que empleen en su proceso de comunicaciones los mismos puertos y protocolos de comunicaciones, según los estándares definidos, aplicables al

escenario supervisado.


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Es importante resaltar, que el firewall de AMÉRICA MÓVIL constituye un elemento fundamental en el análisisrealizado; razón por la cual, el 4 de octubre de 2012, se registraron trazas en simultáneo, realizando pruebas enpuntos de medición adicionales (servidor del OSIPTEL, terminales de origen y destino, y a la entrada y salida delfirewall de la empresa), para contrastar la mensajería que era enviada por el cliente, la mensajería que llegaba y

salía del firewall de AMÉRICA MÓVIL, así como aquella que llegaba al servidor de VoIP del OSIPTEL.

De este modo, a través de las trazas en conjunto, se demostró en la prueba P3 cómo los mensajes OPTIONSenviados por el servidor del OSIPTEL, llegaban a la red de AMÉRICA MÓVIL; pero no eran enviados al terminaldel usuario con acceso a Internet móvil de la indicada empresa (módem USB).

d) Se infirió la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL en virtud a una comparación con otras empresas:

Adicionalmente, AMÉRICA MÓVIL reitera que no se ha logrado acreditar que bloqueó algún puerto, servicio oaplicación; habiendo alegado el OSIPTEL –en la resolución impugnada-, sin mayor sustento, que la “aplicaciónfunciona correctamente y que son determinadas condiciones presentes en la Red D las que originan que nofuncione”.

Por tanto, considera que el incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Calidad, se sustentó, únicamente,en que el servicio de VoIP funcionaba correctamente en las redes de las empresas Telefónica del Perú S.A.A. (enadelante, TELEFÓNICA) y NEXTEL.

Al respecto, se entiende que una aplicación que usa la red en general, funciona correctamente, cuando ésta realizalas funciones que ofrece. Una aplicación puede funcionar mal por defectos en su programación, con figuracióno porque la red no le brinda los servicios que esta solicita. Cabe indicar, que el funcionamiento básico de unaaplicación de VoIP, es que ésta pueda hacer y recibir llamadas.

Sobre el particular, durante el procedimiento de supervisión se descartaron defectos de programación oconfiguración en la aplicación de VoIP, por cuanto se verificó que ésta funcionaba correctamente al hacer uso de lared de otros operadores, usando el servidor del OSIPTEL. El problema –tal como ha sido señalado- se presentaba

al usar la red de AMÉRICA MÓVIL. Por lo indicado, se requería determinar si la red de AMÉRICA MÓVIL estaba funcionando correctamente, a efectos

de resolver el problema presentado; es decir, había que establecer de qué forma la red de dicha empresa estabaafectando el funcionamiento de las aplicaciones de VoIP.

En el caso concreto, la aplicación de VoIP no funcionaba correctamente usando la red de AMÉRICA MÓVIL; comoquedó demostrado en la prueba P3, realizada el 4 de octubre de 2012, a la que este Colegiado se ha referidopreviamente.

e) No se tomó en cuenta que la configuración de sus equipos fue diferente a la efectuada por las otras empresas :

Otro argumento de AMÉRICA MÓVIL, es que el OSIPTEL no tomó en cuenta que esta empresa, a diferencia de

TELEFÓNICA y NEXTEL mantenía un manejo distinto sobre el uso de IPs privados y/o públicos, asignados a losabonados. Asimismo, AMÉRICA MÓVIL añade que, de la información obtenida en el 2015, puede inferirse que enel año 2012, cuando se realizó el procedimiento de supervisión, menos del 27% de las IP de TELEFÓNICA eranNATeadas (el resto tenía asignación IP pública); mientras que la empresa recurrente, también en el año 2012,tenía el 100% de los abonados móviles con configuración NAT.

Entonces, la empresa apelante concluye en que las incidencias advertidas con la aplicación de VoIP, noobedecen a un supuesto de bloqueo o limitación, sino a una diferencia en el escenario de configuración en elque se realizaron las pruebas. Por tanto, AMÉRICA MÓVIL alega que se ha vulnerado el Principio del DebidoProcedimiento, puesto que, de cara a las pruebas realizadas, la GFS no solicitó a TELEFÓNICA y NEXTELinformación sobre la configuración de sus redes.

En cuanto a lo señalado por la empresa, se ratifica lo antes expuesto con relación al Principio de Discrecionalidad

y la potestad del OSIPTEL para establecer cómo desarrollar un procedimiento de supervisión; sujeto al marconormativo que regula sus funciones. En ese contexto, la GFS no consideró oportuno requerir la informaciónindicada por AMÉRICA MÓVIL, al resultar innecesario.

Ahora bien, AMÉRICA MÓVIL sustenta su afirmación únicamente en una presentación efectuada por TELEFÓNICAen el año 2015, que correspondería al servicio de acceso a Internet fi jo17; sin embargo, no debe perderse de vistaque las pruebas efectuadas durante el procedimiento de supervisión, se realizaron usando el servicio de accesoa Internet móvil de NEXTEL y de la misma TELEFÓNICA. Por tanto, además de referirse AMÉRICA MÓVIL a unperiodo no comprendido en el procedimiento de supervisión, alude a un servicio que no fue objeto de veri ficación;por lo cual, la precisión formulada resulta impertinente.

17 En efecto, la lámina a la que hace referencia AMÉRICA MÓVIL, señala lo siguiente: “Actualmente, Telefónica cuenta con aprox. 1.6 Millones de clientes deservicios Fijos.”


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Ahora bien, para los agentes que se desenvuelven en el sector, especialmente proveyendo el servicio de accesoa Internet, no es desconocido que el agotamiento de las direcciones IP públicas IP V4, constituye un problemaglobal; por lo que, la tecnología NAT viene siendo aplicada de forma masiva en el sector.

Sin embargo, cualquiera que sea la tecnología empleada por las empresas operadoras, estas deben respetarla normativa vigente sobre neutralidad de red. De este modo, la referencia que realiza AMÉRICA MÓVIL aTELEFÓNICA y NEXTEL, por el contrario, abona a la posición establecida por el OSIPTEL, respecto a quela aplicación de VoIP –y cualquiera, en general- debe funcionar correctamente, independientemente de latecnología usada. Y es que la configuración que las empresas operadoras realizan en sus equipos, determina elfuncionamiento de estos.

Finalmente, un aspecto importante que AMÉRICA MÓVIL omite mencionar, es que en el procedimiento desupervisión llevado a cabo el 4 de octubre de 2012, el problema dejó de presentarse a partir de la prueba P5-1,en pleno desarrollo de la acción de supervisión. En cualquier caso, de los actuados del expediente de supervisióny los fundamentos desarrollados en el PAS, incluyendo el Recurso de Apelación, no se ofrece un sustento sólidoy satisfactorio sobre la manera en que la tecnología NAT impidió a AMÉRICA MÓVIL el cumplimiento del artículo7º del Reglamento de Calidad; más aún si el problema se habría debido a la configuración de las reglas de sufirewall, como se verá en líneas posteriores.

Por lo tanto, este Colegiado rechaza que se haya vulnerado el Principio del Debido Procedimiento.

f) El protocolo SIP puede usar cualquier puerto:

AMÉRICA MÓVIL cuestiona que la primera instancia haya señalado que cada tipo de aplicación use un puertodeterminado por defecto, al encontrarse estandarizado; siendo, por tanto, que las aplicaciones de VoIP utilicen elpuerto 5060. Manifiesta la empresa, que el protocolo SIP se puede usar en cualquier puerto; tal como lo comprobóel OSIPTEL durante el procedimiento de supervisión, al verificar que se logró la comunicación satisfactoria alemplear el puerto 5061.

Señala, además, AMÉRICA MÓVIL, que el OSIPTEL no requirió a las empresas denunciantes la ejecución depruebas con TCP u otros puertos –como el 5061- a efectos de verificar su funcionamiento; no debiendo haberselimitado la supervisión a un escenario específico.

Por último, AMÉRICA MÓVIL indica que el puerto 5060 sí fue especificado tanto del lado del cliente, como delservidor del OSIPTEL. Para acreditar ello, solicita se remita la configuración del software cliente y del servidor

Asterisk, usado durante las supervisiones del año 2012.

En principio, cabe indicar que el puerto por defecto para el protocolo SIP, está estandarizado, según lo definido enel estándar RFC 326118 del IETF19:

“Before a request is sent, the client transport MUST insert a value of the “sent-by” field into the Via headerfield. This field contains an IP address or host name, and port. The usage of an FQDN is RECOMMENDED.

This field is used for sending responses under certain conditions, described below. If the port is absent, thedefault value depends on the transport. It is 5060 for UDP, TCP and SCTP, 5061 for TLS.”

De este modo, si bien podría emplearse otro puerto para el protocolo SIP, éste no es el comportamiento estándardefinido. Por tanto, para usar el puerto 5061 se requeriría de una configuración particular, así como la coordinaciónentre el usuario del servicio y su proveedor; siendo por ello, que el mismo puerto debe ser usado entre todos losusuarios de la red.

Estos aspectos –de coordinación especial- se resuelven cuando las aplicaciones son usadas con los puertosestandarizados por defecto20. Esto tiene como propósito que los usuarios utilicen el servicio sin necesidad derealizar configuración adicional alguna; considerando los detalles técnicos propios las aplicaciones, que dichosusuarios suelen no conocer o aplicar.

Así, como no debe ser desconocido para AMÉRICA MÓVIL en su condición de proveedor del servicio, el Internettiene un ordenamiento que se rige en función a lo especificado por la IETF. De esta forma, los números de puertos

18 https://www.ietf.org/rfc/rfc3261.txt19 RFC (Request For Comments): Documento estandarizado desarrollado por la IETF (Internet Engineering Task Force: de sus siglas en Inglés “Grupo de Trabajo

de Ingeniería de Internet”), el cual se encarga de la elaboración de estándares técnicos y forma parte de ISOC (Internet Society). La IETF emite estándarestécnicos que deben cumplir las redes que conforman el Internet para su funcionamiento; contando con la revisión y aprobación de expertos de la comunidad

científica y la industria para la evolución transparente del Internet a través de protocolos simples y abiertos.20 Por ejemplo, cuando se requiere usar un navegador Web, nadie hace una consulta al proveedor de dicha página Web (por citar un caso, Amazon) para

preguntarle el número de puerto que usa para configurar así su navegador; sino que toda las aplicaciones usan los puertos definidos y estandarizados (elpuerto 80 para aplicaciones Web).


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que usan las aplicaciones fueron definidos, inicialmente, en la RFC 170021 y, posteriormente, establecidos endocumentos específicos del IETF. Esto permite que las aplicaciones que están al extremo de la red puedanfuncionar sin necesidad de una coordinación especial22.

Además, es importante considerar –como se verá en el numeral siguiente- lo establecido en artículo 7º delReglamento de Calidad; que de manera categórica establece la prohibición de realizar bloqueos o limitar eluso de alguna aplicación, en ningún tramo (Usuario-ISP-ISP-Usuario). Por tanto, no es aceptable que la red deAMÉRICA MÓVIL funcione adecuadamente por el puerto 5061, pero no por el puerto 5060; en tanto demuestraun comportamiento diferenciado de su red para algunos puertos, que el ordenamiento jurídico no admite.

En este punto, es necesario aclarar que, conforme con la normativa aplicable al presente PAS, así como aquellavigente en la actualidad, es posible que una empresa operadora implemente medidas de gestión de tráfico,administración de red, u otras que pudieran bloquear, interferir, degradar, discriminar o restringir cualquier tipo detráfico, protocolo, servicio o aplicación; sin embargo, ello no puede ocurrir de manera arbitraria, sino que debemediar autorización expresa del OSIPTEL. Esto último no ocurrió en el caso de AMÉRICA MÓVIL.

De otro lado, cabe indicar que en las pruebas realizadas en las instalaciones de INVERSIONES OSA yCONVERGIA –entre el 26 de abril de 2012 y 5 de mayo de 2012-, se verificó el siguiente problema: no se podíarealizar el registro de sesiones SIP usando el puerto 5060 UDP (y, por tanto, no se podían efectuar llamadas); peroal usarse los puertos 5061, 5062 y 5063 –esto es, efectuando configuraciones adicionales-, sí se podían realizarel registro de sesión y llamadas. Esto se corroboró mediante pruebas usando la infraestructura de las empresasdenunciantes, así como aquella desplegada por el OSIPTEL para dicho fin.

Ahora bien, para el caso de GLOBAL BACKBONE se efectuaron pruebas el 27 de setiembre de 2012,evidenciándose objetivamente que, para el caso de llamadas originadas desde un usuario de la red de AMÉRICAMÓVIL (usando el puerto 5060 UDP), hacia un número fi jo, las llamadas no se establecían.

Es relevante anotar, que el hecho de cambiar el número de puerto de una aplicación no consiste, solamente, enmanipular la aplicación instalada en el terminal; siendo que dicho cambio –como se ha indicado- debe realizarse

tanto por parte del usuariofi

nal, como por parte del proveedor del servicio. Como se ha indicado, si bien unaaplicación podría usar otro puerto, este no es el comportamiento estándar definido.

En el caso en concreto, en las pruebas realizadas por el OSIPTEL, se cambió el número de puerto para demostrarque a través del puerto 5060 no se establecían las comunicaciones, pero sí a través de otros puertos (5061, 5062,5063). Para estos efectos, debieron realizarse configuraciones en el terminal de usuario y en la infraestructura enla cual se ubicaba el servidor de este Organismo Regulador.

Asimismo, no se consideró pertinente efectuar pruebas para el protocolo TCP –en el marco del PrincipioDiscrecionalidad-, toda vez que no fue el escenario reportado. En todo caso, se reitera que la red debería brindarsus servicios por cualquiera de los puertos y sobre cualquiera de los protocolos antes indicados.

Finalmente, en cuanto a la remisión de la configuración de software cliente del OSIPTEL y del software Asterisk,

corresponde indicar que en las pruebas realizadas por la GFS en las que AMÉRICA MÓVIL participó, ésta noformuló observación alguna en la respectiva acta. La configuración de los terminales cliente y del servidor, asícomo el escenario de prueba, se encuentran descritos en las referidas actas de supervisión, como por ejemplo,aquella del 4 de octubre de 2012, a la que este Colegiado se remite.

Asimismo, debe indicarse que en las trazas registradas se encuentra detallada toda la información que cursóla red para las pruebas efectuadas, de cuyo análisis se extrajeron las conclusiones respecto a los problemaspresentados; es decir, el sustento para el inicio del PAS y la determinación de la responsabilidad de AMÉRICAMÓVIL. Por tanto, el pedido de remisión que formula la empresa recurrente, resulta a todas luces inconducente.

g) El problema estuvo relacionado únicamente con el NAT aplicado por AMÉRICA MÓVIL:

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que si el OSIPTEL hubiera tomado en cuenta el tema del NAT, desde el inicio

del procedimiento de supervisión, habría podido cambiar la configuración de su software para que opere sininconvenientes; con el fin de demostrar que no existió bloqueo de puerto alguno, sino que era el NAT el que estabaafectando las comunicaciones.

Asimismo, en su Recurso de Apelación, la empresa presenta una imagen que demostraría que el software delOSIPTEL ofrece múltiples opciones a los usuarios, incluyendo opciones alternativas que se pueden usar enescenarios de NAT. Al respecto, menciona que los usuarios pudieron usar protocolos STUN o TURN, o cambiar elrango de sus puertos de SIP y RTP, al tratarse de flexibilidad desarrollada para el uso por parte de los abonados.A criterio de la empresa apelante, la indicada imagen desvirtúa la imputación realizada por el OSIPTEL.

21

https://www.ietf.org/rfc/rfc1700.txt22 No obstante, de coordinarse (ambos extremos de las comunicaciones saben a través de que puertos comunicarse), las aplicaciones podrían funcionar,debiendo tener capacidad de discriminar su tráfico, de forma que no sea confundido con el tráfico de otras aplicaciones que puedan estar usando el mismonúmero de puerto.


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En primer lugar, corresponde indicar que el OSIPTEL siempre ha tenido conocimiento del uso del NAT,considerando que es una práctica habitual de la industria, en respuesta al agotamiento de direcciones IPv4. Alrespecto, es de resaltar que en la acción de supervisión del 17 de setiembre de 2012, AMÉRICA MÓVIL declaróel uso de la tecnología específica PAT (Port Address Translation). Asimismo, conforme consta en el acta de

supervisión del 21 de setiembre de 2012, el supervisor del OSIPTEL solicitó a AMÉRICA MÓVIL que indique losRFC correspondiente al proceso NAT, que su firewall implementaba.

En respuesta, AMÉRICA MÓVIL indicó que aplica las siguientes RFC de la IETF para la configuración del firewall:RFC 3022 (Traditional IP Network Address Translator (Traditional NAT), enero de 2001), RFC 3947 (Negotiationof NAT-Traversal in the IKE, enero de 2005), y RFC 3948 (UDP Encapsulation of IPsec ESP Packets, enero de2005).

Por ser relevante, seguidamente, se transcribe lo señalado por la RFC 3022:

“Address translation is application independent and often accompanied by application specific gateways(ALGs) to perform payload monitoring and alterations (...)”.

Como se aprecia, la RFC 3022 indica que el funcionamiento del NAT es independiente de la aplicación y está amenudo acompañado de un software ALG ( Application Layer Gateway23), para realizar el monitoreo de la cargaútil y modificaciones a las unidades de datos.

Además, el uso alternativo de STUN24 (RFC 5389: Session Traversal Utilities for NAT) y TURN25 (RFC 5766:Traversal Using Relays around NAT), se realiza cuando existen limitaciones técnicas en el proceso decomunicaciones NAT, para el descubrimiento de la dirección IP pública asignada, número de puerto asignadoy el tipo de proceso NAT aplicado; y requiere la implementación de servidores externos que complementen laconectividad.

Sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no ha demostrado que el problema presentado corresponda al NAT, puesto queen las pruebas P1 y P3 desarrolladas en la acción de supervisión llevada a cabo el 4 de octubre de 2012, se

verifi

có que el problema se presentó únicamente con algunos mensajes del protocolo SIP (OPTIONS, BYE),usando el puerto 5060 UDP. Por lo indicado, en ese escenario no correspondía la implementación de dichastécnicas, en tanto no se detectó –ni AMÉRICA MÓVIL señaló- cuál era la causa del problema.

De otro lado, en cuanto a la imagen que refiere AMÉRICA MÓVIL, debe indicarse que ésta no desvirtúa, en loabsoluto, lo verificado en las pruebas realizadas en sus sistemas e instalaciones. Así, el hecho que una aplicacióncontemple diversas funcionalidades como ICE, STUN o TURN o alguna, como se muestra, no exime a la empresade su responsabilidad sobre los problemas denunciados y comprobados por el OSIPTEL.

Además, es importante considerar que no se trata solamente de seleccionar las opciones mostradas en laprecitada imagen, sino que el proveedor debe implementar servidores que manejen dichos protocolos.

h) Se estaría sancionando a AMÉRICA MÓVIL por el uso de una práctica estándar en la industria:

AMÉRICA MÓVIL señala que al priorizar las denuncias de GLOBAL BACKBONE, INVERSIONES OSA yCONVERGIA –las que a su juicio no tienen base técnica-, el OSIPTEL estaría impidiendo el uso de tecnologíascomo NAT o IPv6; y, con ello dejar de ofrecer nuevos servicios a los usuarios, en lo que concierne a la conectividada Internet.

Al respecto, es de indicar que conforme con el artículo 12º de la LDFF, cualquier acción de supervisión puedeser iniciada de oficio o a instancia de parte, existiendo o no indicios de comisión de una infracción26. Por tanto,es legítimo haber iniciado el procedimiento de supervisión en atención a la problemática puesta en conocimientopor las citadas empresas operadoras de telecomunicaciones. Sin embargo, es pertinente aclarar que no sonlos hechos denunciados los que justifican la determinación de la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL, sino elincumplimiento detectado por el OSIPTEL durante el desarrollo del procedimiento de supervisión; específicamente,los hechos advertidos el 4 de octubre de 2012.

Ahora bien, el razonamiento desarrollado por AMÉRICA MÓVIL no guarda relación de causalidad con los hechospresentados. En efecto, el OSIPTEL respalda la implementación de tecnologías (en este caso, el NAT) quebrinden un soporte sostenible al problema del agotamiento de direcciones IP; sin embargo, se requiere una

23 Funcionalidad que se implementa mediante software y que permite la inspección activa de los contenidos de los paquetes, a nivel de capa 7 (capa deaplicación en el modelo OSI) que pasan por él, con lafinalidad de brindar mayor “granularidad” a las políticas de seguridad y de gestión de tráfico. Asimismo,permite que aplicaciones puedan ser utilizadas de forma correcta en redes con Firewalls implementados o con técnicas de NAT implementadas.

24 Ayuda a terminales cliente hallar sus direcciones IP y el puerto asignado a éste por el proceso NAT. Requiere la implementación de un servidor STUN externo.25 Permite la comunicación con peers a través del uso de un servidor “relay” por el cual pasa todo el tráfico. Requiere la implementación de un servidor TURN

relay externo.26 “Artículo 12.- Inicio de la acción de supervisión 12.1 Cualquier acción de supervisión puede ser iniciada de oficio o a instancia de parte, existiendo o no indiciosde comisión de una infracción, con o sin citación previa de la o las entidades supervisadas.

(...).”


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permanente revisión para evitar el impacto que podría producirse sobre los usuarios. Es decir, se trata de trabajaren un escenario colaborativo, en la búsqueda de la solución de la coyuntura mencionada.

No obstante, esto es diferente a los hechos ocurridos, en los cuales se aprecia que AMÉRICA MÓVIL tuvo

conocimiento del problema presentado, por lo menos, desde el 31 de mayo de 2012; toda vez que, en dichaacción de supervisión, la empresa indicó que realizaría una revisión de la configuración de sus sistemas. Sinembargo, el problema tardó en resolverse hasta el 4 de octubre de 2012.

Además, llama la atención que AMÉRICA MÓVIL –en la supervisión- no haya señalado de qué manera losproblemas presentados en su red se resolvieron. Por el contrario, y sin que OSIPTEL lo considere como válido,AMÉRICA MÓVIL indica que el problema se debió a una inadecuada configuración de las reglas de su firewall (elcual tiene capacidades de análisis a nivel de capa de aplicación27), haciendo un tratamiento incorrecto del tráficoSIP que se cursaba a través del puerto UDP 5060; situación que pudo haberse corregido de forma inmediata.

Como ya se ha indicado, es de responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL la correcta configuración de su red. Portanto, la sanción impuesta a la empresa no responde al uso del NAT, como sostiene equivocadamente, sino a lalimitación de las aplicaciones de VoIP.

i) AMÉRICA MÓVIL alega que no usa “tecnología de redes”:

Al respecto, la empresa apelante señala que no existe evidencia de que ella haya realizado algún cambio ensu red para afectar a sus abonados o a las empresas denunciantes, tales como logs, configuración de equipo,pantalla u otro que acredite la aplicación de algún tipo de restricción; lo cual habría sido corroborado por elOSIPTEL.

Sobre este punto, cabe señalar que en la acción de supervisión realizada el 17 de setiembre de 2012, en la cualse efectuó un relevamiento de la infraestructura usada por AMÉRICA MÓVIL para brindar el servicio de acceso aInternet; solo se verificaron los principales equipos utilizados por ella, para la prestación del servicio. Se trata deuna constatación a dicha fecha, únicamente.

Asimismo, no es suficiente que AMÉRICA MÓVIL alegue que no cuenta con equipamiento que pueda realizarun análisis a nivel de capa de aplicación; más aún si en las pruebas se apreció un comportamiento de su redque es diferenciado, afectando a algunos mensajes del protocolo SIP (protocolo de la capa de aplicación).Dicho comportamiento diferenciado también se observó respecto al servicio brindado por la empresa apelante,a través de terminales smartphones y módems. Los indicados incidentes no se presentaron al usarse la mismainfraestructura y terminales, pero recurriendo al servicio prestado por otras empresas operadoras. Todo estoevidencia que los problemas presentados se encontraban en la red de AMÉRICA MÓVIL.

Por último, aun cuando AMÉRICA MÓVIL alegue que no hay evidencia de que haya realizado algún cambioen su red, lo cierto es que las pruebas realizadas por el OSIPTEL, en las instalaciones de la propia empresa,demuestran que el problema existió y que la responsabilidad es de aquella, al presentarse en su red.

j) El problema se presentó por la configuración del firewall de AMÉRICA MÓVIL:

AMÉRICA MÓVIL indica que la configuración de su firewall es lo que originó el problema presentado. Señala queaplicaba la regla 37 (aplica para tráfico claro.pe, que corresponde al tráfico de los smartphones, así como para eltráfico ba.amx, que corresponde a tráfico de los módem) para tráfico UDP a través del puerto 5060, y la regla 38 altráfico que llegaba por el puerto 5060 (aplica para tráfico claro.pe que corresponde al tráfico de los smartphones)para tráfico UDP SIP (protocolo de la capa de aplicación) a través del puerto 5060.

Asimismo, indica que el tráfico SIP de las pruebas a través del puerto 5060 fue tratado a través de la regla 37(indica que las reglas de su firewall se aplican en orden a partir de la regla 1), al haber coincidencia con el númerode puerto definido en la regla; no dándosele el tratamiento que requería (para el protocolo SIP: modificar elcampo de su cabecera “Contact URI” para ser reemplazado con una dirección IP Pública en lugar de la direcciónIP privada que tenía; siendo tratado como tráfico UDP 5060 convencional). Señala la empresa, que se le debió

aplicar la regla 38 para evitar el problema presentado.

Como se aprecia, según lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, no habría una configuración para el tráfico SIP UDP5060 realizado por los módems (ba.amx), para darle el tratamiento al protocolo SIP.

Adicionalmente, AMÉRICA MÓVIL indica que el tráfico SIP realizado a través del puerto UDP 5061 no se vioafectado, debido a que al no coincidir con la regla 37 (regla para el puerto 5060), no se le dio el tratamiento de unprotocolo estándar. Cabe señalar, que lo indicado no guarda coherencia con lo señalado por AMÉRICA MÓVILpara el tráfico SIP del puerto 5060, por cuanto indica que al ser tráfico SIP, se requería hacer un tratamiento alcampo “Contact URI” para que no se presenten problemas; debiéndose, entonces, proceder de la misma formapara el tráfico SIP a través del puerto UDP 5061.

27 Software ALG.


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Además, AMÉRICA MÓVIL indica que cambiando el orden de las reglas (37 y 38), hubiese solucionado el problemade configuración en su firewall. No obstante, como el OSIPTEL ha señalado y se advierte de la documentación desu proveedor del firewall, una inadecuada configuración podría causar problemas y afectaciones a los usuarios.AMÉRICA MÓVIL indica que sus reglas estuvieron configuradas de dicha forma, en función, “probablemente”, al

funcionamiento de otras aplicaciones que se venían brindando.

Sin embargo, AMÉRICA MÓVIL, en cualquier escenario, es responsable de aplicar una configuración adecuadaen sus equipos, considerando a su vez que, estos cambios de configuración, al estar bajo su alcance, se puedenrealizar de forma inmediata. Al respecto, AMÉRICA MÓVIL tuvo conocimiento de la problemática desde la acciónde supervisión del 31 de mayo de 2012, no habiéndola corregido sino hasta el 4 de octubre de 2012.

De igual modo, en el punto 90 del Recurso de Apelación, AMÉRICA MÓVIL reconoce que “(...) la trazas tomadaspor el OSIPTEL y mostradas en el Gráfico Nº 5 y Nº 6 demuestran que la comunicación por el puerto 5061operaba correctamente, mientras que la comunicación del puerto 5060 no operaba correctamente”.

En cuanto a la especificación del estándar SIP, AMÉRICA MÓVIL indica que el cliente debió estar preparadopara recibir conexiones entrantes a través del puerto definido en el servidor, el cual pudo ser configurado en elpuerto 5061. Al respecto, muchas otras posibles soluciones se podrían listar; no obstante, debe reiterarse quelas comunicaciones, a través del puerto UDP 5060, deben funcionar correctamente. Como ya se ha indicado, lasaplicaciones deben funcionar sobre los puertos definidos por defecto, de forma que no se requiera configuracionesadicionales.

Por otro lado, conforme a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL en el punto 96 del Recurso de Apelación28, su firewall tiene la capacidad de analizar protocolos de la capa de aplicación (en este caso SIP), lo cual también fue visto enla acción de supervisión del 17 de setiembre de 2012; así como capacidad para realizar modi ficaciones en suscampos (en este caso el campo “Contact” con la dirección nateada).

Asimismo, de lo indicado en el ítem 111 del Recurso de Apelación29, AMÉRICA MÓVIL estaría aceptando que fuela propia empresa la que realizó el cambio en la configuración de su firewall para resolver el problema presentado;

cambio que habría realizado durante la acción de supervisión del 4 de octubre de 2012, originando que unamisma prueba tenga dos (2) resultados diferentes (la primera no satisfactoria y la segunda satisfactoria), y sincomunicarlo al OSIPTEL.

De aquí que tiene asidero lo señalado en la Resolución Nº 114-2016-GG/OSIPTEL, respecto a que el firewall deAMÉRICA MÓVIL resulta ser configurable; más aún si dicho hecho se puede apreciar en las capturas de pantallarecogidas en el acta de la acción de supervisión realizada el 17 de octubre de 2012. De esta manera, se descartaque dicho acto administrativo haya vulnerado el Principio de Presunción de Veracidad.

Finalmente, debe indicarse que lo argumentado en este punto por la empresa –sobre la configuración de reglas-,no sustenta la problemática presentada, por cuanto, según el escenario planteado, se habrían visto afectadostodos los mensajes del protocolo SIP enviados por el puerto 5060 UDP, y no únicamente algunos mensajes; comose verificó en la acción de supervisión del 4 de octubre de 2012 (mensajes OPTIONS, BYE). Asimismo, no queda

claro cómo es que no se habría afectado el tráfico del protocolo SIP enviado a través del puerto 5061, sin realizarla configuración específica que requería el tipo de protocolo usado. Por último, tampoco se señala por qué seafectó de forma diferenciada el tráfico del servicio, a través de smartphones y a través de módems USB.

k) Existe una inconsistencia al señalarse que el problema fue gradual y variando según el escenario:

AMÉRICA MÓVIL cuestiona que si en el Informe Nº 984-GFS/2014 se señaló que el problema (supuestalimitación o bloqueo) fue variando de forma gradual y según el escenario; entonces queda descartado, de plano,lo establecido en la resolución apelada, respecto de que el problema siempre limitaba, de una u otra forma, el usode la aplicación.

Al respecto, no existe ninguna incongruencia, como sugiere AMÉRICA MÓVIL. Cuando se indica que el problemaque se presentó tuvo un comportamiento cambiante, es porque inicialmente se reportó por parte de algunas

empresas operadoras, un problema de bloqueo de aplicaciones de VoIP usando el puerto destino estándar 5060,el cual impedía realizar el registro de las sesiones SIP y, en consecuencia, era imposible hacer llamadas. La

28 “Entonces, ¿Por quéCLARO con fi guró en ese orden las reglas 37 y 38? Muy probablemente habían otras aplicaciones en ejecución en ese momento queusaban el puerto 5060 y no requerían que el Firewall las tratara como SIP. Esta decisión se hace en base a los patrones de uso de los clientes, además que lasaplicaciones de VoIP están programadas para usar métodos alternativos para salvar el problema del NAT, es decir, si el Firewall no trataba el trá fico como SIP,es decir, modificando el campo Contact con la dirección NATeada, la aplicación cliente y servidor pudieron probar métodos alternativos de solución automática,por ejemplo, cambiar a otro puerto o mantener el puerto y usar STUN o TURN como lo soportaba el software”.

29 “111. Como hemos mencionado, la solución al inconveniente presentado se superó cambiando el tipo de servicio en la regla 37, colocando SIP_UDP para que

el Firewall tratara como SIP y modifi

que la cabecera cambiando el IP privado por IP Público antes que salga a Internet, y además que mantenga esa sesión ensu tabla de estado a la espera de la respuesta del servidor para hacer el cambio inverso cuando el paquete ingrese a la Red de CLARO. Cabe destacar queeste cambio fue realizado con la exclusiva finalidad de que este servicio operara de acuerdo a su necesidad, toda vez que los otros servicios que no requeríantratamiento como SIP usaban las reglas configuradas por defecto (estándar).”


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mencionada incidencia se presentaba al emplear el servicio AMÉRICA MÓVIL, pero no el servicio de NEXTELy TELEFÓNICA. Dicho problema se verificó en el periodo del 26 de abril de 2012 al 5 de julio de 2012, conterminales de Smartphones y módems USB de la empresa apelante.

Debe indicarse que, luego, el 31 de mayo de 2012, el OSIPTEL realizó una acción de supervisión en lasinstalaciones de AMÉRICA MÓVIL, desarrollando pruebas con terminales de usuario smartphones; mostrando endetalle el problema que se estaba presentando con su servicio, el cual no se manifestaba si se usaba el serviciode otros operadores.

Posteriormente, con el fin de verificar el desenvolvimiento del problema, se desarrollaron pruebas en el OSIPTELlos días 13 y 14 de setiembre de 2012, verificándose que las incidencias advertidas habían cambiado, en tanto lasllamadas se registraban exitosamente usando smartphones de AMÉRICA MÓVIL; sin embargo, el problema semantenía si se usaba un módem USB de la misma empresa. Por lo tanto, había un tratamiento diferenciado querealizaba la red de AMÉRICA MÓVIL, en función al tipo de terminal usado.

En las pruebas desarrolladas el 17 de setiembre de 2012, para cuyo propósito se había incrementado la cantidadde puntos de medición, con el fin de tener un registro de la mensajería que pasa por los segmentos de la red deresponsabilidad de AMÉRICA MÓVIL; se apreció, en plena supervisión, un cambio, siendo exitosos los procesosde registros desde un terminal módem USB de dicha empresa, a partir de la prueba 2. No obstante, los problemasde establecimiento de llamadas terminadas en la red de AMÉRICA MÓVIL, a través del puerto 5060, se mantenían.

Para el 4 de octubre de 2012, se incrementaron los puntos de medición (6 puntos de medición) y, nuevamente,durante el desarrollo de la supervisión, se apreció un cambio; evidenciándose que las llamadas terminadas en lared de AMÉRICA MÓVIL empezaron a establecerse exitosamente, a partir de la prueba 5. Sin embargo, la prueba3 registró el problema que se venía presentando sobre el puerto 5060, tal como se ha referido en los párrafosprecedentes.

Es así, que la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL en los problemas presentados, fue acreditada el 4 de octubrede 2012, conforme consta en el acta de supervisión respectiva.

Tal como se puede advertir, los escenarios descritos demuestran cómo el problema fue presentándose; hastafinalmente tener elementos de prueba suficientes –recabados en la acción de supervisión que se menciona en elpárrafo precedente- para determinar que se produjo el incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Calidad,a través de la limitación de aplicaciones de VoIP.

4.1.3 Respecto a la inadecuada valoración de medios probatorios presentados con el Recurso deReconsideración.-

AMÉRICA MÓVIL considera que en la resolución impugnada se ha efectuado una valoración inadecuada de laResolución Nº 003-2014/TRASU/ST-PAS, al señalar que dicho acto administrativo no resulta procedente comonueva prueba; al establecer que no corresponde a un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que ameriteque la Gerencia General revise nuevamente su pronunciamiento.

Sobre este punto, es cierto que el artículo 208º de la LPAG únicamente alude a la presentación de una nuevaprueba, como requisito del recurso de reconsideración, sin establecer qué características ha de tener la referidaprueba.

Sin embargo, AMÉRICA MÓVIL olvida que, de conformidad con el artículo 163º de la LPAG, la Administraciónpodrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relacióncon el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

Entonces, no se trata de que la Gerencia General haya establecido “nuevos requisitos” para la admisibilidad ytrámite del recurso de reconsideración; sino del rechazo de un medio probatorio que, a criterio de este ConsejoDirectivo, resulta innecesario y hasta impertinente30.

En efecto, la citada resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU)contiene el criterio jurídico adoptado por dicho órgano colegiado, respecto del Principio de Presunción de Licitud.Sin embargo, la posición contenida en la precitada resolución no se relaciona con los hechos y conducta que seimputan en el presente PAS a AMÉRICA MÓVIL, ni de un pronunciamiento que vincule a la Gerencia General.

Por consiguiente, se concluye que la decisión impugnada no vulneró derecho alguno de la empresa apelante, conmotivo del rechazo de la Resolución Nº 003-2014/TRASU/ST-PAS.

30 Al respecto, MORÓN considera que un medio probatorio es impertinente, cuando no está referido a los hechos materia de probanza. MORÓN Urbina, JuanCarlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009. Página 488.


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4.2 Respecto a la transgresión de los Principios de Irretroactividad y de Tipicidad

AMÉRICA MÓVIL cuestiona la posición de la Gerencia General respecto de la aplicación del Principio deRetroactividad Benigna. Sobre el particular, rechaza que el Reglamento de la Ley Nº 29904, Ley de Promoción de

la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (en adelante, Reglamento de la Ley deBanda Ancha), aprobado con Decreto Supremo Nº 014-2013-MTC, sea de aplicación a los presentes actuados;toda vez que, las conductas detalladas como incumplimiento en el artículo 7º del Reglamento de Calidad, no hansido replicadas en el artículo 10º del referido Reglamento de la Ley de Banda Ancha.

En ese orden de ideas, AMÉRICA MÓVIL considera que ambas normas contienen distintos supuestos de hecho,como conductas sancionables, por lo que, el presente PAS debe ser archivado definitivamente; declarándose lanulidad de la multa impuesta.

Agrega AMÉRICA MÓVIL, que la normativa vigente al momento de la comisión de la supuesta infracción, noresultaba ser clara y no especificaba expresamente las conductas y supuestos de hecho proscritos, ni detallabalas actuaciones, según el tipo de operador y su actividad. De este modo, según la empresa recurrente, con laentrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Banda Ancha, se ha decidido regular otras conductas nuevasque en nada coinciden con el supuesto de hecho imputado.

Por otro lado, AMÉRICA MÓVIL refiere que la sanción impuesta infringe el Principio de Irretroactividad. Así, indica quela comisión del incumplimiento imputado se produjo cuando estaba vigente el Reglamento de Calidad; no obstante, elmismo fue derogado por el nuevo Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones(en adelante, Nuevo Reglamento de Calidad), aprobado con Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, el cual entró envigencia el 1 de enero de 2015, es decir, casi un año antes que se emita la resolución de multa.

En esta línea, AMÉRICA MÓVIL añade que se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, por cuanto, al haber sidoderogado el Reglamento de Calidad, las conductas sancionables contempladas en su artículo 7º han dejadode existir, al no estar debidamente tipificadas como infracciones; razón por la cual, colige que el presente PASdeviene en nulo, por sustracción de la materia.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL entiende que los nuevos criterios interpretativos no podrán aplicarse a situacionesanteriores, salvo que fueren más favorables a los administrados; por lo que, deviene en ilegal que se exija elcumplimiento de nuevas conductas o criterios establecidos con la entrada en vigencia del Reglamento de la Leyde Banda Ancha, a conductas verificadas con anterioridad.

Finalmente, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que en el supuesto negado que se decida aplicar ambas normas demanera indistinta –artículo 7º del Reglamento de Calidad y artículo 10º del Reglamento de la Ley de BandaAncha–, dicha circunstancia sería posible, únicamente, si en la respectiva notificación de cargos, la GFS hubieradetallado tal situación; lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo anterior, solicita que se revoque la resolución impugnada, dejando sin efecto la sanción impuesta.

Sobre lo expuesto por AMÉRICA MÓVIL, es cierto que el Reglamento de Calidad fue derogado, en virtud de laÚnica Disposición Derogatoria del Nuevo Reglamento de Calidad:

“DISPOSICIONES DEROGATORIAS

Única.- Una vez que el presente Reglamento entre en vigencia, quedarán derogados:

* El Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución deConsejo Directivo Nº 040-2005-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.

(...).”

Respecto a la conducta cuyo incumplimiento se imputa, esto es, el artículo 7º del Reglamento de Calidad, elNuevo Reglamento de Calidad señala lo siguiente:

“Artículo 7.- Libertad de uso de aplicaciones o protocolos para el servicio de acceso a Internet

Los operadores de telecomunicaciones y/o ISP que brinden el servicio de acceso a Internet deberánconsiderar lo que establece la normativa sectorial relativa a la Neutralidad de Red, lo cual aplica para todotipo de acceso a Internet, e implementar los mecanismos que en ella se establecen.”

Conforme se advierte, la normativa sectorial a la que se remite el Nuevo Reglamento de Calidad, está constituidapor la Ley de promoción de la Banda Ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica31, Ley Nº29904, y el Reglamento de la Ley de Banda Ancha32 33.

31

Publicado el 20 de julio de 2012.32 Publicado el 4 de noviembre de 2013.33 Sin perjuicio de las disposiciones que corresponde aprobar al OSIPTEL sobre la determinación de las conductas que no serán consideradas arbitrarias,

relativas a la neutralidad de red; conforme a lo establecido en el artículo 6º de la Ley Nº 29904.


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En cuanto al régimen de infracciones y sanciones, la Ley Nº 29904 tipifica algunas conductas; aunque tambiénprevé que el reglamento de dicha ley podrá contemplar otros supuestos de infracciones muy graves, graves yleves, los criterios para la determinación de la infracción y la graduación de las multas.

Es, justamente, el Reglamento de la Ley de Banda Ancha, el cuerpo normativo que, en la actualidad, prohíbe laconducta que se imputa a AMÉRICA MÓVIL; por tanto, es inexacto sostener que el Nuevo Reglamento de Calidadderogó o destipificó los hechos que, en el presente PAS, son constitutivos de infracción.

Corresponde ahora comparar el bloque normativo que constituye el incumplimiento e infracción imputados,respecto de las disposiciones pertinentes del Reglamento de la Ley de Banda Ancha.

Sobre el particular, los artículos 7º y 12º del Reglamento de Calidad establecen lo siguiente:

“Artículo 7.- Los operadores locales que brinden servicio de Internet y/o ISP’s no podrán bloquear olimitar el uso de alguna aplicación, en ningún tramo (Usuario-ISP-ISP-Usuario) que recorra determinadaaplicación. Esta prohibición alcanza al tráfico saliente y entrante internacional, salvo aquellas a solicitudexpresa del abonado o usuario y/o algunos casos excepcionales por motivos de seguridad, los cuales

deben ser comunicados y estarán sujetos a aprobación de OSIPTEL.”

“Artículo 12.- El operador que incumpla con lo dispuesto en los Artículos 3, Numeral 6.2 del Artículo 6 y Artículo 7 del presente Reglamento, la obligación de publicar los resultados de los indicadores de calidadde los servicios públicos de telecomunicaciones o lo haga fuera del plazo establecido en el Artículo 8 delpresente Reglamento, incurrirá en infracción grave.”

(subrayado agregado)

De otro lado, el Reglamento de la Ley de Banda Ancha dispone lo que se transcribe a continuación:

Artículo 10.- Libertad de uso de aplicaciones o protocolos de Banda Ancha - Neutralidad de Red

(...) 10.2 En caso algún Proveedor de Acceso a Internet u Operador de Telecomunicaciones pretendaimplementar medidas de gestión de tráfico, administración de red, configuraciones de dispositivos oequipos terminales, u otras que sustentadas en cualquier motivo pudieran bloquear, interferir, discriminar,restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de suorigen, destino, naturaleza o propiedad; deberá contar previamente con la autorización del OSIPTEL,quien deberá pronunciarse sobre la arbitrariedad de la medida.

(...).”

Artículo 62.- Del incumplimiento de obligaciones y la tipificación de infracciones El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento podrá ser sancionado por el

OSIPTEL, quien podrá adoptar asimismo las medidas correctivas que resulten necesarias.

Además de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley, las siguientes conductas quedan tipificadas comoinfracciones sancionables: (...)

NEUTRALIDAD DE RED

5 El Proveedor de Acceso a Internet u Operador de Telecomunicaciones que, sincontar con la autorización del OSIPTEL, implemente medidas de gestión detráfico, administración de red, u otras que pudieran bloquear, interferir, degradar,discriminar o restringir cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación,independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad, incurrirá eninfracción Grave (numeral 10.2).

Grave


Con relación a la conducta que se imputa a AMÉRICA MÓVIL, se aprecia –para efectos del presente PAS- quetanto el Reglamento de Calidad como el Reglamento de la Ley de Banda Ancha, exigen lo siguiente:

Reglamento de Calidad Reglamento de la Ley de Banda Ancha

Prohíbe bloquear o limitar el uso de alguna aplicación. Prohíbe implementar medidas de gestión de tráfico,administración de red, u otras que pudieran bloquear,interferir, degradar, discriminar o restringir cualquier tipode tráfico, protocolo, servicio o aplicación.

Salvo casos excepcionales por motivos de seguridad,

los cuales deben ser comunicados y estarán sujetos aaprobación de OSIPTEL.

Es posible implementar alguna de dichas medidas si se

cuenta con la autorización previa del OSIPTEL.

Tipifica el incumplimiento como infracción grave. Tipifica el incumplimiento como infracción grave


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Conforme se puede apreciar, el Reglamento de Calidad prohibía bloquear o limitar el uso de alguna aplicación;mientras que el Reglamento de la Ley de Banda Ancha, además de incrementar las acciones que se encuentranproscritas, determina mayores escenarios sobre los que se pueden ejecutar aquellas. En efecto, esta últimanorma, además de impedir el bloqueo y la imposición de restricciones, adicionalmente prohíbe interferir, degradar

y discriminar, no solo respecto de aplicaciones, sino también sobre tráfico, protocolos o servicios. Es decir, elnumeral 10.2 del artículo 10º del Reglamento de la Ley de Banda Ancha no ha aclarado o precisado lo normadoen el artículo 7º del Reglamento de Calidad -como alega AMÉRICA MÓVIL de manera equivocada-; sino que estáregulando supuestos adicionales, no previstos en la normativa derogada.

Ahora bien, la conducta imputada a AMÉRICA MÓVIL consiste en haber “limitado” el uso de aplicaciones deVoIP, mediante el bloqueo de mensajes del protocolo SIP en su red. Al parecer, la empresa consideraría que laconducta consistente en “limitar” el uso de aplicaciones dejó de ser objeto de tipificación, al no mencionársele enel Reglamento de la Ley de Banda Ancha.

Sin embargo, para este Consejo Directivo, la prohibición de “restringir” tráfico, protocolos, servicios o aplicacionesque contiene el Reglamento de la Ley de Banda Ancha, es similar a la obligación de no “limitar” que preveía elReglamento de Calidad, aunque el ámbito de escenarios en este último era más acotado, conforme se ha señalado.

En efecto, algunas de las definiciones que el Diccionario de la Lengua Española otorga a la palabra “restringir”,están dadas por las expresiones “ceñir” y “reducir a menores límites”34; en tanto la palabra “limitar” es definidacomo “ceñir”, “acortar” o “poner límites a algo”35. De lo anterior, es perfectamente válido concluir que las conductasdirigidas a “restringir” y “limitar” tráfico, protocolos, servicios o aplicaciones, son equivalentes o que, por lo menos,la segunda se halla comprendida dentro de la primera.

Por tanto, aun cuando el Reglamento de Calidad fue derogado, la conducta imputada nunca dejo de estarconsiderada como un desvalor sujeto a sanción administrativa, en tanto fue recogida en el Reglamento de la Ley deBanda Ancha. En consecuencia, los fundamentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo, deben ser desestimados.

Ahora bien, acorde con el Principio de Irretroactividad, recogido en el artículo 230º de la LPAG, son aplicables las

disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvoque las posteriores le sean más favorables. En la misma línea, conforme ha establecido el Tribunal Constitucional,en el caso de las normas de derecho penal material, rige el Principio tempus delicti comissi, de acuerdo con el cualla ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito 36 37.

En consecuencia, si bien el Reglamento de Calidad fue derogado, correspondía, en primer lugar, determinar laresponsabilidad de AMÉRICA MÓVIL respecto del incumplimiento atribuido, por cuanto la conducta se mantuvotipificada con la aprobación y vigencia del Reglamento de la Ley de Banda Ancha; vale decir, nunca dejó de sersancionable. Asimismo, al momento de establecer la sanción a imponer, fue correcto aplicar el artículo 12º delReglamento de Calidad –norma vigente cuando se cometió el ilícito- toda vez que, con relación al incumplimientoatribuido, la norma posterior, esto es, el numeral 5 del artículo 62º del Reglamento de la Ley de Banda Ancha, noresulta ser más favorable.

En efecto, tanto el Reglamento de Calidad como el Reglamento de la Ley de Banda Ancha, califican comoinfracción grave el hecho de que un proveedor del servicio de acceso a Internet limite o restrinja el uso deaplicaciones, en caso no medie autorización del OSIPTEL. Es más, en términos generales, podría indicarse que elsegundo reglamento citado sería menos favorable para un potencial infractor, en vista que –como se ha referido-amplía las conductas prohibidas, así como los escenarios en que podrían ejecutarse.

Siendo así, no correspondía ampliar o modificar la notificación de cargos, como manifiesta AMÉRICA MÓVIL, entanto la conducta imputada seguía siendo la misma, y los dispositivos que establecen la obligación y la tipificaciónen caso de incumplimiento, citados en la carta C. 2415-GFS/2014, se mantenían igualmente aplicables.

Por consiguiente, queda desvirtuado que las resoluciones expedidas por la Gerencia General hayan vulnerado elPrincipio de Tipicidad, por cuanto la conducta atribuida se ajusta a lo prescrito en el artículo 7º del Reglamento deCalidad; la misma que ha sido plenamente acogida en el Reglamento de la Ley de Banda Ancha.

4.3 Sobre la vulneración de los derechos de defensa y al debido procedimiento y los Principios dePredictibilidad y Seguridad Jurídica

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que al omitirse su participación en las acciones de supervisión y pruebas realizadasen las instalaciones de las empresas GLOBAL BACKBONE, INVERSIONES OSA y CONVERGIA, se ha vulneradosu derecho de defensa y al debido procedimiento.

34 http://dle.rae.es/?id=WEmQSsB

35 http://dle.rae.es/?id=NKYEVao36 Expediente Nº 2196-2002-HC/TC.37 Acorde con la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 01287-2010-PA/TC), los principios generales del derecho penal

resultan de aplicación al derecho administrativo sancionador, aunque con determinados matices.


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Al respecto, la empresa señala que no pudo ejercer de manera plena su derecho de defensa en la etapa desupervisión; toda vez que recién pudo conocer de los resultados de las pruebas realizadas en las instalacionesde las mencionadas empresas, con el inicio del PAS; es decir, cuando ya existía una imputación de cargos,debidamente notificada. En estas circunstancias, AMÉRICA MÓVIL, concluye que su derecho de defensa ha sido

gravemente conculcado; situación que invalidaría todo el procedimiento.

Por otro lado, AMÉRICA MÓVIL argumenta la violación al Principio del Debido Procedimiento y el Principio dePredictibilidad y Seguridad Jurídica, por parte de la GFS. En este extremo, AMÉRICA MÓVIL, considera que elacta del levantamiento de información llevado a cabo por el supervisor del OSIPTEL, el 30 de mayo de 2012,incumple con lo señalado en el inciso f) del artículo 19º del Reglamento General de Acciones de Supervisión(en adelante, Reglamento de Supervisión)38, aprobado con Resolución Nº 034-97-CD/OSIPTEL; pues no existecerteza de la hora de culminación de la referida acción de supervisión.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL refiere que en dicha acta se indica expresamente que la supervisión habríaculminado a las 19:00 horas del 30 de mayo de 2012; no obstante, tal afirmación difiere de lo manifestado en elvideo adjunto, en donde se puede advertir que en el minuto 48:46 de la grabación, el funcionario encargado dellevantamiento de la información señala expresamente: “Concluido el presente levantamiento de información, a las18 horas con 36 minutos del día 30 de mayo de 2012, se levanta la presente acta y se procede a su suscripción.” Esta última situación, invalidaría de por sí el acta en cuestión y resta validez a todo el Expediente de Supervisión.

En estas circunstancias, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que debe aplicársele el criterio establecido en la ResoluciónNº 1062-2013-GG/OSIPTEL, en el Expediente Nº 00024-2013-GG-GFS/PAS; mediante el cual, la GerenciaGeneral excluye de todo análisis a diversas actas de levantamiento de información, por inconsistencias en lashoras de finalización de las pruebas realizadas.

Por lo anteriormente fundamentado, AMÉRICA MÓVIL solicita que se revoque la resolución impugnada, dejandosin efecto la sanción impuesta.

Conforme fue establecido en el Plan de Supervisión del Expediente Nº 00087-2012-GG-GFS, el procedimiento de

supervisión tuvo por objetivo verifi

car que las aplicaciones de VoIP soportadas por el servicio de acceso a Internetbrindado por AMÉRICA MÓVIL, no hayan sido bloqueadas o limitadas.

Ahora bien, de conformidad con la LDFF, las acciones relacionadas con el ejercicio de la función supervisora deeste Organismo Regulador no necesariamente tienen que desarrollarse con presencia de la entidad supervisada

–en este caso, AMÉRICA MÓVIL-; salvo que la acción de supervisión requiera, por su naturaleza, que dichaempresa sí participe. En este último caso, los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento de laentidad supervisada, deben ser respetados.

En efecto, ni la LDFF o el Reglamento de Supervisión establecen que la entidad supervisada debe estar presenteen toda acción de supervisión llevada a cabo en el marco de determinado procedimiento de supervisión. Por elcontrario, el artículo 12º de la LDFF faculta al desplazamiento de los funcionarios del OSIPTEL a cualquier lugardonde fuera conveniente realizar la acción de supervisión; mientras que el artículo 18º de dicha ley habilita al

Organismo Regulador a solicitar la información que considere necesaria a terceros en general, inclusive, en lamedida que ello coadyuve al cumplimiento de sus funciones.

Fue bajo este marco normativo que se desarrollaron las pruebas en las instalaciones de las empresas GLOBALBACKBONE, INVERSIONES OSA y CONVERGIA. Por consiguiente, al no considerarse necesaria la presencia dela entidad supervisada, era válido prescindir de convocarla; por lo que, su ausencia en las referidas actuacionesno vician de nulidad al procedimiento de supervisión.

Lo anterior, como acertadamente ha establecido la primera instancia, no supone la vulneración del derecho dedefensa de AMÉRICA MÓVIL, en tanto la documentación completa contenida en el expediente de supervisión fuepuesta a disposición de la empresa a través de la carta C.2501-GFS/2014, recibida el 12 de diciembre de 2014.Cabe añadir, que AMÉRICA MÓVIL, mediante la carta DMR/CE/Nº 2382/2014, presentada el 5 de diciembre de2014, solicitó la ampliación del plazo para la presentación de sus descargos, argumentando –entre otras razones-

que requería de mayor tiempo para analizar los actuados del Expediente Nº 00087-2012-GG-GFS. Dicha solicitudfue concedida con la carta C.2500-GFS/2014, notificada el 12 de diciembre de 2014, otorgándosele un plazoadicional de veinte (20) días hábiles.

Entonces, considerando el plazo inicialmente otorgado con la notificación de cargos, se evidencia que AMÉRICAMÓVIL contó con un plazo suficiente, de treinta (30) días hábiles, para ejercer su derecho de defensa y referirsea los actuados del expediente de supervisión; incluyendo a las pruebas realizadas en las instalaciones de lasempresas GLOBAL BACKBONE, INVERSIONES OSA y CONVERGIA.

En cualquier caso, no debe perderse de vista que la imputación de la conducta se sustenta en los eventosconstatados en la acción de supervisión desarrollada el 4 de octubre de 2012, en las instalaciones de AMÉRICA

38 Derogado por el nuevo Reglamento General de Supervisión, aprobado con Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL; el cual entró en vigencia el 17 de noviembrede 2015.


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MÓVIL; mas no en la información obtenida en las visitas realizadas a las empresas indicadas en el párrafoprecedente.

De otro lado, en lo que concierne a la diferencia existente en la hora de finalización del levantamiento de

información que se produjo el 30 de mayo de 2012, entre lo que consta en el acta levantada y la grabación en símisma (24 minutos); este Consejo Directivo considera que no contraviene lo prescrito en el inciso f) del artículo19º del Reglamento de Supervisión, en tanto el acta en mención sí contiene la fecha de la acción de supervisión,la hora de inicio y culminación de la misma.

Asimismo, el cuestionamiento que formula AMÉRICA MÓVIL no tiene mayor asidero, puesto que la lectura delacta revela que el contenido de las pruebas realizadas consta en el video (DVD), que se adjunta a la misma acta.De este modo, es lógico inferir que la redacción del acta debía finalizar, necesaria y materialmente, luego deculminadas las pruebas que estaban siendo grabadas. En consecuencia, el acta de fecha 30 de mayo de 2012,carece del defecto de invalidez que refiere AMÉRICA MÓVIL.

Es oportuno anotar, que el numeral 2 del artículo 156º de la LPAG establece que cuando las actuacionesadministrativas son objeto de grabación, el acta puede ser concluida dentro del quinto día de llevada a cabo talactuación, o de ser el caso, antes de la decisión final; situación que se cumplió cabalmente en el presente caso,pues el acta cuestionada fue elaborada y suscrita el mismo día en que el supervisor del OSIPTEL obtuvo lainformación requerida para los fines de la supervisión39.

Finalmente, en cuanto al criterio establecido en la Resolución Nº 1062-2013-GG/OSIPTEL, y sin perjuicio de lasparticularidades del asunto que fue objeto de análisis en el Expediente Nº 00024-2013-GG-GFS/PAS, debemosindicar que en dicho caso sí se justifica la exclusión de las actas de supervisión que en aquella decisión se aluden;toda vez que, según se desprendía de las grabaciones, las acciones de supervisión continuaban desarrollándoseincluso después de la hora de finalización que se consignó en las actas levantadas. En este escenario, es evidenteque existió una incongruencia que no generó certeza a la Gerencia General; siendo justi ficado, por tanto, excluirtales actas del análisis que se venía realizando.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos referidos a la transgresión del Principio del DebidoProcedimiento y el Principio de Predictibilidad y Seguridad Jurídica.

4.4 Sobre la vulneración del Principio de Conducta Procedimental

AMÉRICA MÓVIL sostiene que, en el trámite del presente PAS, el día 31 de marzo de 2014, a las 10:00 horas,se llevó a cabo una reunión en las oficinas del OSIPTEL, en la que se explicó a los supervisores de la GFS quela empresa no bloqueaba ni limitaba el uso de aplicaciones de VoIP. Agrega la concesionaria apelante, que elÓrgano de Instrucción y la Gerencia General sostienen, sin mayor argumento, que la referida reunión se llevóa cabo con el único objetivo de “dilucidar algunas interrogantes respecto de lo solicitado en la carta C. 627-GFS/2014, a modo de darle respuesta”.

Sobre esto, AMÉRICA MÓVIL considera que dicha reunión debió haber sido grabada y/o filmada, o por lo menos,

levantarse un acta dejándose constancia de los temas tratados. Agrega la empresa, que es imposible que en elmismo día, una vez absueltas las consultas formuladas a los supervisores de la GFS, haya elaborado y presentadola respuesta a la citada carta C. 627-GFS/2014; con lo cual quedaría demostrado que la reunión de trabajo tuvootra finalidad.

La empresa finaliza indicando que, al no existir ningún sustento de los temas sobre los cuales versó la referidareunión, resulta ilegal que la Gerencia General afirme que en la misma se trató únicamente las supuestas dudasde AMÉRICA MÓVIL; advirtiéndose así la violación al Principio de Conducta Procedimental.

En primer término, es necesario indicar que, aun de ser veraz que AMÉRICA MÓVIL sustentó en la indicadareunión que no bloqueó o limitó el uso de aplicaciones de VoIP, los argumentos no habrían sido suficientes paraarchivar el expediente de supervisión; en vista que, posteriormente, se dio inicio al PAS e impuso la sanción ahoraimpugnada.

De otro lado, en cuanto a la imposibilidad que alega AMÉRICA MÓVIL, se advierte que el OSIPTEL, a travésde la carta C.479-GFS/2014, notificada el 6 de marzo de 2014, requirió información adicional a la empresa,respecto de los resultados obtenidos en la acción de supervisión desarrollada el 4 de octubre de 2012. El 25 demarzo de 2014, mediante la carta C.627-GFS/2014, el OSIPTEL reiteró el pedido de información (sustentaciónde observaciones), en atención a la respuesta incompleta proporcionada por AMÉRICA MÓVIL el 20 de marzo de2014; calificando como obligatoria la entrega de información y otorgando un plazo –perentorio- de cuatro (4) díashábiles. Finalmente, el 31 de marzo de 2014, con la carta DMR/CE-M/F/Nº 463/14, AMÉRICA MÓVIL absolvió lasconsultas formuladas por el OSIPTEL.

39 Si bien el referido artículo prevé que la elaboración diferida del acta procederá cuando hay acuerdo de los intervinientes; en este caso no cabía acuerdo alguno,al tratarse de una acción de supervisión en la que, por su naturaleza (levantamiento de información), solo intervino el OSIPTEL.


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Lo anterior pone de manifiesto, que AMÉRICA MÓVIL proporcionó la información requerida por el OSIPTEL elmismo día de la reunión que refiere; porque de haberse excedido del 31 de marzo de 2014, habría incurrido enla infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS40. De allí se explica el esfuerzo por cumplir con el plazootorgado.

Por lo expuesto, ha quedado desvirtuado que durante el procedimiento de supervisión se haya transgredido elPrincipio de Conducta Procedimental.

4.5 Sobre la vulneración de los Principios de Legalidad y Razonabilidad

AMÉRICA MÓVIL reitera su solicitud de aplicación del Régimen de Beneficios establecido en el artículo 55ºdel RGIS, el mismo que considera aplicable al presente PAS, toda vez que, estuvo vigente durante la supuestacomisión de la infracción imputada.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL refiere que es el mismo OSIPTEL quien reconoce que la supuesta infracción fuesubsanada voluntariamente, incluso de manera previa, no solo al inicio del PAS, sino también a la elaboración delInforme Nº 984-GFS/2014, que sustenta su inicio. No obstante, AMÉRICA MÓVIL añade que la resolución apeladase limita a alegar que la resolución sancionatoria analizó y sustentó los motivos por los que no correspondía laaplicación del mencionado Régimen de Beneficios, manifestando que se trata de una facultad discrecional.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL considera que la facultad discrecional permite que la Administración apliquecriterios de razonabilidad suficientes, atendiendo a la casuística particular de cada caso; dentro del marco delPrincipio de Legalidad y sustentándose en el Principio de Razonabilidad, evitando los excesos de punición.

Para AMÉRICA MÓVIL, la resolución de multa establece, equivocadamente, que para la aplicación del Régimende Beneficios, no basta con el cese de la conducta infractora, sino que resulta necesario acreditar una reparación;por lo que, dicho análisis carece de toda legalidad. En tal sentido, agrega que el RGIS no establece requisitosadicionales, a diferencia de lo previsto expresamente en el artículo 18º del RFIS, que añade como condición parala aplicación de los beneficios, la reversión de todo efecto derivado.

Por todo lo anterior, solicita que, en el supuesto que el Consejo Directivo ratifique la comisión de la infracción, sele imponga una amonestación escrita.

Sobre lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde analizar lo establecido en el artículo 55º del RGIS:

“Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonarel monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsaneespontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicaciónseñalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestaciónescrita.

(...)”


Tal como se advierte de la redacción del artículo citado, la aplicación del Régimen de Beneficios del RGIS –decara a condonar el monto de una sanción o a imponer una amonestación- constituye una facultad discrecional delOSIPTEL; en tanto se otorga libertad a los órganos resolutivos respecto de decidir qué curso de acción seguir 41.Como es evidente, dicha decisión no ha de resultar arbitraria, puesto que, tratándose de un pronunciamiento de laAdministración Pública, la voluntad de aplicar o no el Régimen de Beneficios se encuentra sujeta a la restriccióndel deber de motivación. Entonces, determinar si corresponde la aplicación del Régimen de Beneficios del RGIS,va a depender de las circunstancias particulares de cada caso.

En el presente PAS, se ha determinado que AMÉRICA MÓVIL es responsable de haber limitado el uso deaplicaciones de VoIP; conducta materializada en la imposibilidad de recibir llamadas entrantes de VoIP, en unterminal de usuario con servicio de dicha empresa operadora.

Dicha conducta pudo haber afectado a los usuarios quienes tuvieron el servicio con la aplicación instalada, sinpoder recibir llamadas entrantes de voz sobre IP; así como a las empresas operadoras que ofrecían dicho servicio

–entre ellas las empresas denunciantes-, a través de la reducción de ingresos y clientes, por ejemplo. Además,

40 “Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción

grave, siempre que:a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo

el plazo perentorio para su entrega;(...).”41 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”. Tomo I. Parte General. 1era Edición. Fundación de Derecho Administrativo.

Buenos Aires. 2013. Pág. X-12.


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se ha afectado al servicio de acceso a Internet, cuyo despliegue viene siendo masivo, además de constituirseen soporte de nuevos servicios de los que disfrutan los usuarios; y, cuyo fortalecimiento y expansión vienepromoviendo el Estado.

Por consiguiente, la naturaleza de la conducta y sus potenciales efectos llevan a concluir a este Consejo Directivoque, en este PAS, no corresponde aplicar a AMÉRICA MÓVIL el Régimen de Beneficios del RGIS.

Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente aclarar que para la aplicación del Régimen de Beneficios previsto en elartículo 55º del RGIS; es necesario que concurran determinados requisitos, a saber:

a) La subsanación tiene que ser espontánea,b) La infracción cometida debe estar calificada como leve o grave, y;c) La subsanación debe producirse, como máximo, hasta el quinto día posterior a la fecha de iniciado el

PAS.

En cuanto al primer requisito, este Colegiado considera que la subsanación será espontánea cuando la empresaoperadora, advirtiendo que se encuentra en un incumplimiento o que podría estarlo, adopta las medidas necesariaspara corregir su conducta de manera voluntaria, sin que medie intervención alguna del OSIPTEL.

Ahora bien, tal como se ha expuesto en líneas anteriores, AMÉRICA MÓVIL tuvo conocimiento de los problemasexistentes para el establecimiento de llamadas de VoIP, a través del servicio que presta dicha empresa, por lomenos desde el 31 de mayo de 2012; tal como señala el acta de supervisión respectiva:

“Se preguntó a Claro las razones por las cuales no se establecían sesiones SIP usando el puerto 5060;pero sí se establecían las sesiones SIP (y llamadas realizadas posteriormente, usando el puerto 5061;manteniendo en ambos casos el mismo abonado, misma cuenta de usuario, el mismo equipo, el mismosoftware cliente SIP. Al respecto, Claro indicó que realizaría una revisión de la configuración de sussistemas. OSIPTEL solicita que Claro remita la respuesta a la pregunta planteada. (...).”

Según se puede advertir, una vez que AMÉRICA MÓVIL tomó conocimiento del problema –en virtud de laspruebas efectuadas por el OSIPTEL, y no de motu proprio-, asumió el compromiso de revisar la configuración desus sistemas, a efecto de superarlo. Sin embargo, no fue sino hasta el 4 de octubre de 2012, que las incidenciasobservadas fueron superadas.

En este caso, si bien el incumplimiento fue acreditado en esta última acción de supervisión, lo cierto es que laempresa apelante, desde el 31 de mayo de 2012, pudo adoptar medidas diligentes para hallar la causa de losinconvenientes, de modo que estos sean superados con la mayor brevedad.

Más aún, tal como AMÉRICA MÓVIL ha reconocido en el Recurso de Apelación, el problema fue superado –unavez determinado por el OSIPTEL que el problema se encontraba en la red de dicha empresa- el mismo día 4 deoctubre de 2012; mediante el cambio de las reglas de configuración de su firewall.

De este modo, no cabe establecer que, en el presente caso, nos encontramos frente a una subsanaciónespontánea, toda vez que las medidas adoptadas para superar el problema se produjeron una vez que la GFSacreditó el incumplimiento; y, además, porque dicha incidencia se mantuvo por más de cuatro (4) meses, desdela

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