1

2

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAO AMBIENTAL Y

OTRAS CONSIDERACIONES

3

@ INAPMAS. 1998. Pachacutec 900 Lima-ll Las Amapolas 350 Lima-14. Per Telefax 432-3014 - 432-3064 - 423-2591 e-mail postmast@inapmas.org.pe Dr. Marino Costa Bauer Ministro de Salud Ing. Jorge Villena Chvez Jefe (e) del INAPMAS Ing. Maribel Daz Ching Direccin General de Calidad Ambiental Sr. Ivn Lanegra Quispe Direccin Ejecutiva de Normas Ambientales Elaborado por: Elar Bolaos Llanos

4

INDICE

INTRODUCCION ..........................................................................................................7 Captulo 1. EL AMBIENTE Y EL SISTEMA JURIDICO 1.1 Aspectos Generales ...............................................................................................10

1.1.1 Definiciones pertinentes .................................................................... 10 1.1.2 Factores que determinan el problema ambiental ............................... 13 1.1.3 El Subdesarrollo y el Ambiente......................................................... 19 1.1.4 Situacin del Per y perspectiva mundial.......................................... 23 1.1.5 Conservacin y Desarrollo ................................................................ 24

1.2 Caractersticas del Derecho Ambiental................................................................. 27 1.3 Esbozo de una definicin de Derecho Ambiental................................................. 31 Captulo 2. FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD 2.1 Nocin de la Propiedad-Funcin .......................................................................... 35 2.2 Principio patrimonial del ambiente....................................................................... 36 2.3 La problemtica ambiental desde el anlisis econmico del derecho .................. 38

2.3.1 Internalizando las externalidades....................................... 38 Captulo 3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR DAO AMBIENTAL 3.1 Funciones que cumple la responsabilidad civil extracontractual en el caso de dao ambiental................................................... 44 3.2 Dao ambiental: dao intolerable ........................................................................... 46

5

3.3 Factor atributivo de responsabilidad....................................................................... 51 3.4. Nexo de Causalidad ............................................................................................... 52 3.5 Anlisis de la legislacin general y de las instituciones ......................................... 54 Captulo 4. MECANISMOS PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO 4.1 Instrumentos jurdicos de prevencin .................................................................... 56

4.1.1 Accin inhibitoria o injunction........................................................... 56 4.1.2 Defensor del ambiente del Ministerio Pblico ................................... 56 4.1.3 Medidas administrativas ..................................................................... 57 4.1.4 Accin Popular ................................................................................... 57 4.1.5 Accin de Amparo.............................................................................. 58

4.2 Instrumentos jurdicos reparadores....................................................................... 59 4.2.1 Accin de clase o class action............................................................................. 59 Captulo 5. POLITICA AMBIENTAL PARA UN DESARROLLO SOSTENIBLE 5.1 Principios rectores de la Poltica Ambiental......................................................... 62 5.2 Estrategias para implementar una poltica ambiental ............................................ 65

5.2.1Estrategias Generales........................................................................... 65 5.2.2 Estrategias de informacin bsica e investigacin del ambiente........ 67 5.2.3 Estrategias de planificacin ambiental ............................................... 68 5.2.4 Estrategias de ordenacin del territorio .............................................. 68 5.2.5 Estrategias de administracin de los recursos naturales y proteccin ambiental ....................................................... 69

6

5.2.6 Estrategias de construccin de infraestructura ambiental........................................ 71 5.3 Metas....................................................................................................................... 71 5.4 Instrumentos............................................................................................................. 71 CONCLUSIONES ..........................................................................................................73 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 75

7

INTRODUCCION

La presente investigacin analiza un problema actual que se ha convertido en uno de los temas globales de discusin en la Agenda Mundial. Este es el problema del deterioro ambiental, el cual es resultado de factores naturales y humanos, principalmente de estos ltimos, los cuales progresivamente en las ltimas dcadas, debido al desarrollo industrial y a un deficiente manejo de los recursos naturales, han generado graves daos a diversos ecosistemas y; por ende, al medio ambiente en general. Ello ha puesto en peligro la supervivencia de muchas especies, tanto de la fauna como de la flora; incluso ha llegado a afectar a poblaciones humanas. Todo esto ha llevado a que la humanidad reflexione sobre el problema y que los Estados en forma conjunta desarrollen programas mundiales para la defensa del medio ambiente.

Actualmente se vienen desarrollando esfuerzos interdisciplinarios para dar soluciones al

problema. Entre las disciplinas que participan encontramos al Derecho, el cual va a cumplir un papel importante, ya que se va a encargar de regular la conducta humana y, como se indica, sta se convierte en uno de los factores ms graves del deterioro ambiental. De este modo, una rama del Derecho, la Responsabilidad Civil Extracontractual, puede ser utilizada como un instrumento para evitar en la medida de lo posible los daos derivados por la contaminacin ambiental, paralizando ste e indemnizando a las posibles vctimas.

Cabe sealar que el rol de la Responsabilidad Civil Extracontractual en la solucin de la

problemtica ambiental depender, en gran medida, de la funcin o funciones que le asignemos a la misma, es decir, si con el sistema de responsabilidad civil extracontractual buscamos reparar el dao producido o realmente lo que buscamos es erradicar el dao. La eleccin de la funcin depender en gran medida de la categora de dao, tolerable o intolerable, que le asignemos a los derivados por contaminacin ambiental. En este marco, podemos decir que la sociedad no quiere los daos por contaminacin ambiental, es decir, los quiere erradicar completamente, por ende, los considera daos intolerables. En este su-puesto, la responsabilidad civil extracontractual tendr como funcin principal desinsentivar este tipo de daos, en otras palabras, se buscar la erradicacin del riesgo. Al

8

respecto se seala que "...en todos los casos sometidos a la responsabilidad extracontractualla sociedad persigue tanto reparar a la vctima como desalentar la produccin de los daos. Pero, como ya se ha dicho, hay un gran nmero de situaciones en las que es inevitable que se cometan "negligencias": la posibilidad de ser siempre y totalmente diligente escapa al ser humano. En cambio, cuando se trata de daos intolerables, el ingrediente voluntario en la produccin del dao es mayor (puede llegar hasta el dolo clsico). Consecuentemente, la responsabilidad extracontractual aplicada a estos casos otorga una importancia enfatizada a las medidas erradicatorias; sin perjuicio siempre de la indemnizacin de la vctima"1. Los daos por contaminacin ambiental, al ser considerados intolerables, hacen que la sociedad vea a los actos que los producen como riesgosos y, adems, siente que no obtiene ningn beneficio con la realizacin de tales actos; por tanto, los daos de ellos derivados no deben ser distribuidos socialmente, sino ms bien con la finalidad de cumplir con la funcin de erradicacin de tales daos, el peso econmico de los mismos debe recaer ntegramente en el causante.

En este orden de ideas, esta investigacin aborda el problema ambiental desde diferentes

ngulos. Por un lado, inserta el tema ambiental dentro del sistema jurdico, teniendo como eje articulador precisamente lo ambiental; asimismo, desarrolla el tema de la propiedad incidiendo en su funcin social, apartndose de los atributos de goce pleno e individual que le confiere a quien la obstenta. El punto central, la Responsabilidad Civil Extracontractual, no pretende ser un tratado doctrinal amplio y acucioso sobre sus alcances, sino ms bien una introduccin al tema sin agotar todos los elementos que podran ser analizados. Asi-mismo, la responsabilidad es enfocada desde el anlisis econmico del derecho, con algunas variantes, constituyndose slo en una metodologa epistemolgica ms para

desarrollar esta problemtica. Finalmente, abordamos tambin, de manera muy general, algunos principios rectores que podran ser implementados para desarrollar una poltica ambiental que se proyecte hacia el desarrollo sostenible.

En el primer captulo estudiamos conceptos generales e interdisciplinarios para

comprender mejor el problema en cuestin, tratamos de ir desde lo ambiental hacia lo jurdico, y no al revs, porque esto significara darle una interpretacin segmentada al problema, mtodo que modernamente los estudios especializados han desechado.

En el segundo captulo nos introducimos en el mundo jurdico analizando la nueva

concepcin de la propiedad, es decir, la funcin social que cumple, limitando los alcances de este derecho, frente al derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado

9

para la vida que tiene su fundamento en el llamado inters difuso o colectivo. En los captulos tres y cuatro estudiamos la Responsabilidad Civil Extracontractual y los

mecanismos procesales en el Derecho Comparado respectivamente. Como ya indicamos, no se analizan todos los elementos de la responsabilidad extracontractual, sino que se abordan algunos puntos relevantes para su aplicacin a daos ambientales y se busca tambin en el derecho comparado algunos mecanismos ingeniosos ideados para enfrentar esta clase de daos.

Finalmente, el captulo cinco desarrolla los principios, estrategias, metas e instrumentos

rectores de una poltica ambiental dirigida a lograr un verdadero desarrollo sostenible. Terminamos la investigacin con las conclusiones y la bibliografa pertinentes.

Cabe destacar, que muchas de las opiniones vertidas en esta investigacin corresponden a temas desarrollados durante las clases de Derecho Ambiental y Responsabilidad Civil Extracontractual en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y al trabajo de investigacin realizado dentro de la Direccin Ejecutiva de Normas Ambientales del Instituto Nacional de Proteccin del Medio Ambiente para la Salud, quedando las referidas opiniones y comentarios bajo la entera responsabilidad del autor.

1 DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando. La Responsabilidad Civil Extracontractual, Fondo Editorial

Pontificia Universidad Catlica del Per, Urna, 1995, Tomo 11, pago 348-349

10

Captulo 1

EL AMBIENTE Y EL SISTEMA JURIDICO

1.1 ASPECTOS GENERALES 1.1.1 Definiciones pertinentes

Para realizar un verdadero acercamiento al Derecho Ambiental partimos de un principio

fundamental en el estudio de esta ciencia, la interdisciplinariedad; es decir, vamos a hacer un acercamiento al tema desde lo ambiental a lo jurdico y no desde lo jurdico hacia lo ambiental, ya que esta ltima es una visin segmentada del problema, mientras que la primera opcin de anlisis permite tener como axioma general a lo ambiental y desde all complementar y unificar los diversos objetivos y metas de las diferentes disciplinas.

De esta manera, el primer acercamiento al problema ambiental consiste en identificar

conceptos elementales sobre Medio Ambiente y sus diferentes componentes. Entre estos conceptos desarrollaremos los siguientes:

ECOLOGIA

El trmino "Ecologa" proviene de las races griegas "OIKOS" y "LOGOS" que

significan "casa o lugar donde se vive" y "tratado o ciencia". En consecuencia, si se admiten las definiciones, la ciencia ecolgica constituye el estudio de las relaciones de los seres vivos con sus ambientes naturales. La ecologa va a preocuparse por la produccin, distribucin y consumo energtico de los sistemas naturales1.

1 CAILLAUX Jorge. El medio ambiente y su proteccin jurdica en el Pero. Un primer anlisis,

Pontificia Universidad Catlica del Per, lima, 1978, pag. 62-63.

11

MEDIO AMBIENTE El medio ambiente llamado tambin bisfera, donde se desenvuelve la vida en el planeta

tierra es un sistema que engloba a todos los organismos vivientes existentes, as como el aire, el agua y los suelos. Es un concepto genrico que comprende todos los factores y fuerzas externas a los que responde efectivamente o potencialmente un organismo2

AMBIENTE Conjunto de factores externos, biticos o inertes, que potencialmente pueden influir en

un organismo. COMUNIDAD BIOTICA Se llama comunidad bitica al conjunto de poblaciones que viven en un hbitat o zona

definida que puede ser amplia o reducida. Las interacciones de los diversos tipos de organismos conservan la estructura y funcin de la comunidad y brindan la base para la regulacin eco lgica de la sucesin en la misma. El concepto de que animales y vegetales viven juntos, en disposicin armnica y ordenada, no diseminados al azar sobre la superficie de la tierra, es uno de los principios importantes de la ecologa.

CONSERVACION Consiste en la gestin de la utilizacin de la biosfera por el ser humano, de tal suerte

que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero que mantenga su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones futuras. Por lo tanto, la conservacin es positiva y abarca la preservacin, el mantenimiento, la utilizacin sostenida, la restauracin y la mejora del entorno natural. La conservacin de los recursos vivos estar relacionada especficamente con las plantas, los animales y los microorganismos, as como con los elementos inanimados del medio ambiente de los que dependen aqullos. Los recursos vivos poseen dos propiedades importantes, cuya combinacin los distingue de los recursos inanimados: son renovables si se los conserva; y son destructibles si no se los conserva3. 2 Ibid., pag. 63 3 Estrategia Mundial para la Conservacin del Medio Ambiente de la Unin Internacional para la

Conservacin de la Naturale7.a - UICN de 1990.

12

DESARROLLO

Consiste en la modificacin de la bisfera y la aplicacin de los recursos humanos, financieros, vivos e inanimados en aras de la satisfaccin de las necesidades humanas y la mejora de la calidad de la vida del hombre. Para que un desarrollo pueda ser sostenido, deber tener en cuenta, adems de los factores econmicos, los de ndole social y ecolgico; deber tener en cuenta la base de recursos vivos e inanimados, as como las ventajas e inconvenientes a corto y largo plazo de otros tipos de accin.4

ECOSISTEMA Los eclogos emplean el trmino ecosistema para indicar una unidad natural de partes

vivientes o inertes, con interacciones mutuas para producir un sistema estable en el cual el intercambio de sustancias entre las plantas vivas e inertes es de tipo circular. Un ecosistema puede ser tan grande como el ocano o un bosque, o uno de los ciclos de los elementos, o tan pequeo como un acuario que contiene peces tropicales, plantas verdes y caracoles. Para calificarla de un ecosistema, la unidad a de ser un sistema estable, donde el recambio de materiales sigue un camino circular.5

BIOMA Es una gran unidad comunitaria caracterizada por las especies de plantas y animales

presentes. Esto puede diferenciarse del ecosistema, que es una unidad natural de componentes vivos y no vivos que actan mutuamente formando un sistema estable en el que el intercambio de materiales sigue una ruta circular. As, un ecosistema podra ser un pequeo estanque o una gran rea coextensiva con un bioma, pero abarcando el medio ambiente fsico y las poblaciones de animales, vegetales y rnicroorganismos.

4 Ibid 5 VILLEE Claude. Biologa, 7ma. Edicin, Editorial Interamericana, Mxico DF. 1985, Pago 116

13

HABITAT Es el lugar donde se vive, su rea fsica, alguna parte especfica de la superficie de la

tierra, aire, suelo yagua. Puede ser vastsimo, como el ocano, o las grandes zonas continentales, o muy pequeo, y limitado, por ejemplo, la parte interior de un leo podrido, o el intestino de un comejn; pero siempre es una regin bien delimitada fsicamente. En un hbitat particular pueden vivir varios animales o plantas.

NICHO ECOLOGICO Es el estado o el papel de un organismo en la comunidad o el ecosistema. Depende de

las adaptaciones estructurales del organismo, de sus respuestas fisiolgicas y su conducta. Puede ser til considerar al hbitat como la direccin de un organismo (donde vive) y al nicho eco lgico como su profesin (lo que hace biolgicamente). El nicho ecolgico no es un espacio demarcado fsicamente, sino una abstraccin que comprende todos los factores fsicos, qumicos, fisiolgicos y biticos que necesita un organismo para vivir.

CONTAMINACION Es un cambio indeseable en las caractersticas fsicas, qumicas o biolgicas de nuestro

aire, nuestra tierra y nuestra agua que puede afectar o afecta perjudicialmente a la vida humana o de especies deseables; procesos industriales, condiciones de vida y bienes culturales, o que puede agotar o deteriorar, o que agota o deteriora realmente, nuestros recursos de materias primas. Contaminantes son residuos de las cosas que hacemos, usamos y desechamos. La contaminacin aumenta no slo porque al aumentar la poblacin se hace menor el espacio a disposicin de cada persona, sino tambin porque la demanda por persona est aumentando continuamente, de modo que cada una arroja a la basura cada vez ms, ao tras ao. Al estar ms poblada la tierra, no hay ya un "espacio libre". El cubo de la basura de una persona es el espacio vital de otra.

1.1.2 Factores que determinan el problema ambiental Al momento de analizar un problema, es inherente su apreciacin desde varias

14

perspectivas. De este modo, en la cuestin ambiental intervienen un conjunto de factores que constituyen la fuente de la misma. Podemos divididos en dos grupos: factores naturales y factores humanos; los primeros se refieren a la influencia que ejercen sobre la bisfera los procesos evolutivos y de intercambio que sufren la tierra y los diversos sistemas eco lgicos. Pero estos factores naturales se ven afectados por los factores humanos, que en definitiva se han convertido en los ms peligrosos para el equilibrio del medio ambiente.

A continuacin desarrollaremos la influencia de la accin humana sobre la naturaleza y,

luego explicaremos los factores humanos ms importantes. En los ltimos aos, al estudiar la manera de satisfacer las necesidades humanas, sin

sobrepasar la capacidad finita que posee la bisfera, se ha llegado a hablar de "lmites externos", llamados tambin sociales, estos estn dados por las limitaciones econmico-sociales. "En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio humano, en Estocolmo en 1972, se reconoce que la crisis del medio ambiente no puede resolverse en trminos puramente ecolgicos, disociados de su contexto ms amplio, el social".

Todos los ecosistemas de la tierra, juntos, conforman la bisfera, compuesta por

elementos fsicos y qumicos los que de una u otro forma hacen sentir su influjo sobre los organismos vivos a su vez la mayora de las propiedades fsicas y qumicas de la superficie terrestre se deben a la accin de los seres vivos. Es as por ejemplo, que la evolucin del oxgeno se debe casi ntegramente a las plantas verdes; antes de la aparicin de stas, las tierra se hallaba sometida a la accin intensa de los rayos ultravioletas del sol, que impedan toda vida en el exterior de la superficie terrestre, lo que a su vez motiv la aparicin de la capa de ozono, capaz de absorber los rayos ultravioletas, haciendo posible la subsistencia de la vida en la superficie terrestre y permitiendo el desarrollo evolutivo de los organismos que consumen las molculas de oxgeno.

Como resultado de la evolucin, existen ciclos muy complejos de interdependencia en la

naturaleza, tanto entre los seres vivos como entre estos y su medio fsico y qumico. Todas las cosas estn vinculadas entre s, la circulacin por los ecosistemas naturales es cclica. Productos que son de desecho en un punto determinado, reaparecen en otro, como nutrientes y de esta manera las materias se pueden neutralizar indefinidamente. Los ecosistemas naturales estn sometidos a cambios continuos como consecuencia de factores

15

externos o del comportamiento de las especies pertenecientes a ellos, sin embargo son elsticos o estables en el sentido que pueden soportar las presiones que se originan dentro del ciclo ecolgico. Pero si se introducen artificialmente del exterior desechos orgnicos, estos dispositivos reguladores no actan y todo el sistema puede quedar destruido.

El hombre en un afn de adquirir mayores recursos presiona a la naturaleza, a fin de

lograr mayores recursos que satisfagan las necesidades en aumento. Es as que el hombre incursiona en la bisfera a travs de una tecnologa, generalmente inadecuada.

Los medios de produccin primitivos, si bien podan ser destructivos, se basaban

principalmente en una concepcin, segn la cual el hombre dependa en gran parte de la naturaleza, cuyas leyes no podan infringir impunemente. La naturaleza no estaba dominada por el hombre, por el contrario, ste deba estar en armona con su medio natural, para poder sobrevivir.

Al aumentar bruscamente la produccin por persona y disminuir la importancia relativa

de los productos naturales en comparacin con los artculos de consumo fabricados, ha hecho perder de vista, en el mundo desarrollado, hasta que punto toda la produccin sigue estando subordinada a los constituyentes bsicos del entorno viviente y no viviente.

Al aplicar la tecnologa, especialmente de ciertos tipos de tecnologas modernas, se ha

comprobado que stas pueden afectar al medio ambiente de diversas maneras complejas, muchas de las cuales an no se comprenden bien. Lo que s se sabe, es que la tecnologa moderna, ha producido un efecto desfavorable, el cual es, la tendencia a la linealidad. Un nmero cada vez mayor de los flujos de elementos tanto vivientes como no vivientes de la bisfera, se estn transformando en procesos completamente artificiales, de una sola direccin rompiendo el esquema cclico de la naturaleza. Esto est produciendo un deterioro paulatino del medio ambiente lo cual puede llegar a poner en peligro la vida sobre el planeta.

Los factores humanos pueden resumirse en los siguientes6:

6 Los ttulos de la presente seccin han sido tomados de la introduccin de la Tesis de Grado de CAILLAUC,

Jorge. op. cit., pago IV.

16

a) FACTOR CIENTIFICO O TECNOLOGICO.- (Como elemento desencade-nante del deterioro ambiental)

La tecnologa es el vehculo fundamental entre los sistemas sociales y naturales. Su papel en cuanto elemento definidor de las necesidades y la utilizacin de los recursos es cada vez ms trascendental. De ah que el tipo de tecnologa que se escoja es crucial en cuanto al modelo de desarrollo que se debe seguir. "Por consiguiente, el desarrollo de la tecnologa no debera ser lineal, sino una respuesta a los diferentes criterios expuestos por supuestos beneficiarios".

Normalmente aquella tecnologa inadecuada desde la perspectiva social y ambiental,

sigue siendo importada por los pases en desarrollo, los que la aceptan sin ningn tipo de valoracin previa.

De ah la importancia que los planificadores y las autoridades del caso ejerzan un mayor

cuidado en la seleccin de la tecnologa, buscando una tecnologa adecuada, donde participen las dimensiones sociales y ambientales al mismo nivel que las econmicas. La tecnologa ms ptima para cada circunstancia, puede comprender, tanto la tecnologa ms avanzada especialmente diseada o adaptada a dichas circunstancias como la tecnologa tradicional.

Es urgente una utilizacin racional de los recursos naturales, donde se sealen los

riesgos potenciales al medio ambiente, que pueden acarrear las tecnologas actuales, requiriendo para ello el establecimiento de un programa de accin para desarrollar tecnologas de poco o ningn despilfarro y medios para reutilizar o reciclar los desechos.

b) FACTOR CULTURAL O PSICOLOGICO.- (Expresada en la ausencia de una

conciencia ecolgica en las poblaciones) En el hombre es necesario cultivar la conciencia referente al medio ambiente donde

vive, el cual debe ordenar, limpiar y proteger, para poder as, vivir en un ambiente satisfactorio para su salud tanto fsica como squica, "Cuanto ms densa es la poblacin, ms orden necesita".

La ausencia de una conciencia eco lgica, se ve agudizada en el hombre que emigra del

17

campo, ya que ste en su mayor parte, est acostumbrado a arrojar los desperdicios al ambiente, los que o bien sirven como alimento para los animales o se descomponen sin producir una molestia apreciable. Pero cuando estas personas emigran a las ciudades que es lo que caracteriza la poca actual, continan manteniendo dichas costumbres, que no pueden ser asimiladas del mismo modo que en su medio original y es que el ambiente en las ciudades es ms pobre, en general, sus nuevos hogares no ofrecen los servicios bsicos, generando un gran problema en las ciudades en desarrollo. De all la necesidad de una ayuda no slo econmica, sino educativa principalmente.

Muy a menudo sucede que "por ignorancia o indiferencia podemos causar daos

inmensos e irreparables al medio terrqueo del que dependen nuestras vidas y nuestro bienestar", y es que para poder salvar el medio ambiente es necesario superar el hbito, la educacin alienada, la formacin tcnica basada en la experiencia fornea, la atraccin por la comodidad de lo meramente moderno, el individualismo y el inmovilismo del bajo nivel de conciencia poltica e incluso cvica, que se da frecuentemente entre tcnicos, polticos y ciudadanos en general.

El actual sentido de vida, consumista y voraz, no favorece un buen equilibrio entre

desarrollo y medio ambiente. Este estilo, con todos sus defectos, se mantiene y se confirma a travs de toda una estructura de propaganda masiva: la televisin crea necesidades ficticias, dice qu se debe consumir, oferta una serie de productos a veces dainos, pero lo hace, no con el fin de perjudicar al medio ambiente, sino con el afn de vender, pero influye grandemente, marcando parmetros de un estilo de vida que llega a exigir la adquisicin de esos bienes de consumo, creando as, una demanda efectiva a partir de una necesidad psicolgica y cultural.

c) FACTOR AMBIENTAL.- (Entendido como variable a tomarse en cuenta en las

decisiones econmicas que determinan la actividad productiva de los pases) Los seres humanos en su bsqueda por el desarrollo econmico y el goce de las

riquezas naturales, debern hacer frente a la realidad de lo limitado que son los recursos y de la capacidad de los ecosistemas y debern tener en cuenta las necesidades de las generaciones futuras. Puesto que, si bien, la finalidad del desarrollo, es proporcionar el bienestar social y econmico, el objeto de la conservacin es, en cambio, el de mantener la capacidad de la tierra para sostener aquel desarrollo y respaldar la vida. Hay dos

18

caractersticas que distinguen nuestra era. Una reside en la capacidad casi ilimitada de los seres humanos para construir y crear, con su contraparte de poderes de igual magnitud para destruir y aniquilar.

Las crecientes necesidades de los nmeros cada vez ms grandes de seres humanos, han

conducido a que los pueblos realicen una explotacin poco sagaz de sus recursos naturales. El precio de este proceder se pone en manifiesto a travs de una larga lista de peligros y desastres, como son: la erosin de los suelos, la desertificacin, la prdida de las tierras de cultivo, la contaminacin, la deforestacin, la extincin de las especies y sus variedades entre otros. Todo esto, hace destacar la necesidad de una gestin polivalente, donde tanto el desarrollo como la conservacin, constituyan trminos interdependientes y no excluyentes uno del otro, donde el medio ambiente se comprenda correctamente en relacin con el desarrollo, actuando como una fuerza unificadora o integradora, con la capacidad de proponer, facilitar la utilizacin de los recursos y alcanzar muchos de los objetivos contemporneos, ms urgentes del desarrollo.

d) FACTOR JURIDICO.- (Manifiesto en la necesidad de establecer una poltica

integral de preservacin y control ambiental de carcter nacional e internacional)

Una de las tcnicas indispensables para la ordenacin ambiental es la relativa al desarrollo de principios jurdicos que puedan traducirse en normas cuya obligatoriedad sea tanto a nivel nacional como internacional.

Pero lo cierto es que, en el caso de la evolucin de las leyes sobre medio ambiente, sta

se ha dado en una forma fragmentaria y espordica, significando slo una reaccin frente a ciertas necesidades sectoriales. Por consiguiente, la legislacin sobre los recursos vivos se halla en numerosos pases, llena de lagunas, de duplicaciones e incluso de conflictos.

Si bien es cierto, que la falta de una correcta legislacin ambiental, es uno de los

mayores problemas, tambin, lo es el hecho de una falta de aplicacin de las leyes y reglamentos ya existentes, sea cual fuere su calidad; esto ltimo se debe a que la ley se muestra tan severa y limitativa, que la gente tiene que darle vuelta para sobrevivir. "Pero en general, se debe a que la ley implica un compromiso gubernamental o una infraestructura o bien un grado de comprensin y de apoyo pblico, que sencillamente no existen".

19

La pobreza de un pas, hace que la infraestructura del mismo sea insuficiente lo que deriva en una falta de implementos, que va a significar la no aplicacin de una determinada ley.

Al igual que en otras esferas, en el mbito jurdico, los pases en vas de desarrollo,

adolecen de similares problemas, as por ejemplo; la existencia de sanciones demasiado leves; el conflicto de jurisdiccin entre el gobierno central y las autoridades locales; conflicto entre organismos que tienen funciones contradictorias entre s (por un lado la explotacin y por otro la conservacin); el debilitamiento de la fuerza, debido a la divisin de responsabilidades en los diferentes niveles de gobierno, son entre otros muchos de los problemas, por los cuales las leyes sobre conservacin y preservacin no pueden ser aplicadas.

Es explicable, que la mayora de estos problemas surjan en los pases subdesarrollados,

porque es all donde no existe personal debidamente capacitado, donde no hay posibilidades para un apropiado adiestramiento, adems de los bajos salarios y la deficiente organizacin administrativa.

1.1.3 El Subdesarrollo y el Ambiente La pobreza es definida como ausencia de los elementos mnimos esenciales y necesarios

para la vida humana y su desarrollo. Podemos sealar los siguientes aspectos:

- La distribucin desigual de riqueza tiene como consecuencia la acumulacin de los ricos, el sobre-consumo, y la destruccin del medio ambiente, constituyndose en las causas ms importantes de la pobreza;

- El sobre-consumo es ms destructivo de la vida que las estrategias de sobrevivencia

de los pobres; - La pobreza no es inevitable, pero su erradicacin depende de la accin conjunta de

la sociedad y del poder poltico.

Los pases subdesarrollados comparten con el resto del mundo problemas graves relacionados con el ambiente; contaminacin, adelgazamiento de la capa de ozono y

20

cambios climticos derivados del efecto invernadero. Existe adems otro problema que agobia a la regin, la crisis econmica y sus

consecuencias, deuda externa, inflacin y pobreza. Es en este contexto que se plantea el tema de la compatibilidad entre tecnologa y

desarrollo en vista del peligro en el que se encuentran nuestros recursos debido a la explotacin indiscriminada a que se han visto sometidos dada las urgentes necesidades econmicas y sociales de nuestros pases.

Encontramos planteado el asunto bajo los siguientes trminos: ante la pobreza de

nuestras sociedades, stas se ven forzadas a explotar sus recursos naturales con los medio limitados y tecnologa (contaminante u obsoleta) a su alcance a fin de conseguir los recursos econmicos necesarios. Un ejemplo que grafica este proceso es el observado en Hait donde a lo largo de los ltimos aos los recursos naturales merced a la depredacin han sido reducidos en cerca del 60%.

Se cae, pues, en un circulo vicioso de explotacin-depredacin del cual nos es difcil

salir sin dos elementos: recursos financieros y acceso a tecnologas no contaminantes, ambos en manos de los pases desarrollados.

El problema presenta un doble cariz para nuestros pases:

a) La negociacin en pos de conseguir los elementos sealados.

b) Medidas a adoptar en el nterin para detener la depredacin y sobre-explotacin de nuestros recursos. En relacin a lo primero la CNUMAD ms conocida como ECO 92 se present como la

primera gran oportunidad para nuestros pases de tomar una posicin conjunta que lleve a posibilidades reales y concretas de negociacin con los pases desarrollados con el propsito de conseguir esa tecnologa y recursos. El panorama es claro al respecto: los pases desarrollados han tomado, la posicin de exigir a los nuestros el cese de la depredacin y sobre-explotacin de los recursos que se encuentran en nuestros territorios en tanto los suyos han sido casi extinguidos a causa del proceso industrial y productivo

21

vivido por esos pases en el ltimo siglo y medio. Los pases subdesarrollados no se encuentran en posicin de cesar en forma abrupta ese

tipo de explotacin en tanto que sus necesidades econmicas son apremiantes. Se necesita, entonces recursos financieros que compensen la disminucin de ingresos que tal cese acarreara a travs de programas de emergencia que mitiguen los efectos econmicos.

A este respecto la propuesta de los pases subdesarrollados estuvo enfocada en la

formacin de un fondo diverso con recursos provenientes de los pases del primer mundo a ser destinados al financiamiento de proyectos de desarrollo en general. El fundamento de ello es la consideracin que el desarrollo y la consiguiente riqueza que representa dar a nuestros pases los recursos necesarios para implementar programas para el cuidado del ambiente. Se entiende, entonces, que el desarrollo es requisito sine quanon para mejorar las condiciones ambientales de nuestros pases.

Los pases desarrollados a ese respecto se encuentran divididos en dos posiciones: la de

Japn y los pases nrdicos que apoyan la formacin del fondo pero consideran que debe ser limitado a recursos destinados a programas especficos relacionados a los problemas ambientales globales y no al desarrollo en general de nuestros pases y la de los otros pases que no apoyan la formacin de dicho fondo.

La transferencia de recursos econmicos trae aparejada otra propuesta; la tecnologa no

contaminante a nuestros pases, la que necesita de dos presupuestos: primero, el acceso concreto de nuestros pases a esas tecnologas en el principio de cooperacin que rige las relaciones internacionales y segundo, el apoyo financiero necesario para la adquisicin de tales tecnologas en vista de su elevado costo y la carencia de recursos en nuestras naciones.

A todo esto, algunos pases de Amrica Latina han estado aplicando en sus relaciones

econmicas internacionales el llamado canje de deuda externa por ecologa a partir de estrategias tales como: la condonacin de la deuda por el monto de los fondos anuales que esos pases invierten en la ejecucin de programas relacionados al medio ambiente y el canje de deuda externa por inversiones en programas de medio ambiente y desarrollo.

En lo inmediato es necesaria la asistencia financiera para programas prioritarios en los

22

campos econmico, social y ambiental. La posibilidad de negociar y llegar a acuerdos efectivos es viable teniendo como

ejemplo la Convencin sobre recursos financieros que trajo como resultado la decisin que para el ao 2010 los pases desarrollados slo comprarn nuestras maderas provenientes de unidades de conservacin de eco forestales habindose dado un plazo para su progresiva implementacin en nuestros pases con el consiguiente apoyo tcnico y financiero.

A otro nivel existen otras variables a ser consideradas por todos los pases asistentes a

ECO 92. Una de ellas es la efectiva incorporacin de las tecnologas, los recursos ambientales en las decisiones de poltica nacional a todo nivel, en particular, gubernamental y empresarial.

La otra cuestin es la consideracin del valor de los recursos ambientales en las cuentas

nacionales de los pases con el propsito de lograr una efectiva evaluacin. Se observa entonces que el inters de los pases desarrollados en nuestros recursos debe

ser considerado en las propuestas de nuestros gobiernos con el propsito de mejorar nuestra capacidad de negociacin y as obtener los recursos financieros y tecnolgicos necesarios para salir de la crisis.

Debe considerarse, adems, que la economa ecolgica como se encuentra planteada en

los momentos actuales no es real porque impone costos elevados y no solventables para nuestros pases.

Finalmente es dable concluir que no existir incompatibilidad entre ecologa y

desarrollo si es que se cumplen los presupuestos necesarios para que ambos aspectos sean tratados de manera conjunta y complementaria.

COMPROMISOS - Establecer una red amplia, internacional para coordinar polticas de erradicacin de

la pobreza y trabajar en conjunto con programas nacionales y multilaterales;

23

- Trabajar para reconstruir un sentido de solidaridad humana como un principio bsico para compartir los frutos de nuestros trabajos, y recursos de nuestra tierra, en contraste a las desigualdades que caracterizan las relaciones entre y dentro de los pases;

-"Simplemente vivir para que otros puedan simplemente vivir".

1.1.4 Situacin del Per y perspectiva mundial Partimos de la constatacin que en el Per existe una serie de problemas tales como el

manejo irracional de los recursos naturales y su depredacin, la ineficiencia en la satisfaccin de las demandas y necesidades de la poblacin y la ausencia de modelos de desarrollo sostenido entre otros.

Todo ello ha trado como resultado una situacin crtica de degradacin ambiental, la

cual se manifiesta en la concentracin de asentamientos humanos, el inadecuado ordenamiento territorial, las migraciones irracionales, la insuficiencia de los servicios bsicos, la contaminacin atmosfrica, la deforestacin, las enfermedades contagiosas como el clera, etc. En este sentido es necesario implementar una adecuada tecnologa compatible con la conservacin.

En los ltimos aos ha aparecido en la agenda de los pases desarrollados una creciente

preocupacin por la inestabilidad progresiva del planeta tierra motivada por los cambios globales, entre ellos tenemos las alteraciones climticas derivadas del incremento del C02 en la atmsfera, originando el denominado efecto invernadero, la disminucin de la capa de ozono, la alteracin notoria de las funciones reguladoras de los mares debido a la contaminacin y a la prdida de los recursos vivos del trpico motivada por la deforestacin. La proyeccin a futuro de estos cambios es una preocupacin la cual no slo afecta a los pases desarrollados sino al mundo entero pues todos los estudios realizados concluyen que en los prximos decenios el mundo deber enfrentar cambios de magnitud tales que podran amenazar seriamente el destino de la humanidad. Amrica Latina y el Caribe no estn al margen de estos efectos, nuestra regin por las condiciones de los ecosistemas harn que estos se sientan con ms fuerza, lo cual traer graves problemas como el de la desviacin de los recursos financieros hacia la bsqueda de soluciones urgentes para detener la negativa tendencia de los cambios globales, pues esos recursos se orientarn a los propios pases desarrollados que son los principales responsables de las

24

causas que originan estos cambios globales. En consecuencia, la mundializacin de la problemtica ambiental tender a agudizar

ms la situacin ambiental por la desviacin de la atencin hacia la cuestin planetaria. Por lo tanto, se hace necesario instaurar una era de desarrollo distinto en toda la tierra, un desarrollo que respete la capacidad de regeneracin de la naturaleza y que permita revertir la situacin de pobreza crtica en la que estn sumidos ms de 1000 millones de seres humanos, es decir se trata de tener un desarrollo sustentable.

Es por ello que se debe tomar el medio ambiente como un eje de poltica exterior desde

el inicio del actual proceso. Cabe resaltar la participacin peruana en la redaccin de la RES 228/44/ de diciembre de 1989 de la Asamblea de la ONU en la que se convoca a la CNUMAD y en la aprobacin del Plan de Accin Ambiental de Amrica Latina y el Caribe en la VII Reunin de Ministros de Medio Ambiente realizada en Trinidad y Tobago en octubre de 1990, as como en las mltiples reuniones preparatorias regionales y subregionales con miras a Brasil 92. En este sentido, es del caso sealar que el Per tuvo una activa participacin en las reuniones preparatorias de la CNUMAD, habiendo obtenido una de sus presidencias y la vicepresidencia del Grupo de Trabajo ID del Comit Preparatorio que se encarg de los asuntos institucionales. Del mismo modo, obtuvo una de las vicepresidencias del comit negociador de un convenio marco sobre cambios climticos, lo que distingue a un ms nuestra participacin.

Nuestro pas ha ratificado los convenios derivados de la CNUMAD, ahora el reto recae

en las estrategias que debemos desarrollar, en forma concertada todos los sectores del pas, para implementar dichos acuerdos.

1.1.5 Conservacin y Desarrollo Las relaciones del hombre con la bisfera continuarn deteriorndose, mientras no se

haya logrado establecer un nuevo orden econmico internacional, mientras no se adopte una nueva tica del medio ambiente, mientras no se estabilicen las poblaciones humanas, y hasta que un tipo sostenido de desarrollo se convierta en la regla y deje de ser la excepcin. Entre las condiciones previas para que se produzca un desarrollo sostenido, tenemos la conservacin de los recursos vivos.

25

La conservacin, como el desarrollo, son para los hombres: mientras que el desarrollo intenta alcanzar las finalidades del hombre ante todo mediante la utilizacin de la bisfera, la conservacin trata de lograrlas por medio del mantenimiento de dicha utilizacin. La conservacin abarca el mantenimiento y la continuidad, y constituye por ende una respuesta racional a la propia naturaleza de los recursos vivos (renovables y destructibles), as como un imperativo tico, que se mantiene o manifiesta en la conviccin de que "no hemos heredado la Tierra de nuestros padres, sino que la hemos tomado prestada a nuestros hijos".

La conservacin constituye un proceso -de aplicacin transectorial- y no es un sector de

actividad propiamente dicho, tratndose de sectores (como la agricultura, la pesca, la silvicultura y la fauna silvestre), de los que depende directamente la gestin de los recursos vivos. La conservacin es aquel aspecto del aprovechamiento que asegura la utilizacin sostenida y que protege los procesos ecolgicos y la diversidad gentica esenciales para el mantenimiento de dichos recursos. En relacin con otros sectores (como salud, la energa, la industria), la conservacin es aquel aspecto de la gestin que permite obtener el mayor provecho permanente de los recursos vivos, al ubicar y realizar las actividades de tal suerte que se mantenga la base de recursos.

La conservacin y el desarrollo han sido combinados tan rara vez, que frecuentemente

parecen incompatibles -y a veces suele decirse que los son-. Son incompatibles en realidad, a no ser que se haya previsto un desarrollo sostenido. Los propios conservacionistas han contribuido -aunque inadvertidamente en muchos casos- a fomentar esa impresin equivocada. Con demasiada frecuencia han permitido que se considere que oponan resistencia todo desarrollo - aunque muchas veces tuvieron que colocarse en esa postura porque no se les haba solicitado que participaran oportunamente en las primeras fases del proceso de desarrollo. Esto, claro est, no ha detenido el desarrollo, pero ha convenido a muchos responsables de programas de desarrollo, sobre todo en las pases en vas de desarrollo, de que la conservacin no carece meramente de idoneidad, sino que es perniciosa y antisocial. Por lo tanto, el desarrollo ha continuado sin las riendas de los conservacionistas, pero con la semilla de su ulterior fracaso planteada por los estragos ecolgicos que la conservacin habra permitido prevenir.

La interdependencia que existe entre la conservacin y un desarrollo sostenido puede ser

puesta de relieve por el destino de los pobres del campo. Las comunidades rurales

26

dependen directa e inmediatamente de los recursos vivos. Para los 500 millones cuyos ingresos no llegan a 50 dlares por ao, para todos esos seres humanos la conservacin es el ltimo bastin que los separa de la ms pauprrima miseria, en el mejor de los casos, y de la muerte, en el peor. Lamentablemente, a los que viven en el margen de la subsistencia, su propia pobreza les obliga a destruir los pocos recursos que poseen. En crculos concntricos crecientes alrededor de sus aldeas, van desnudando los rboles y los arbustos para obtener algn combustible, hasta que las plantas se extinguen y que los aldeanos tienen que quemar estircol y rastrojo. Los 400 millones de toneladas de estircol y desechos vegetales que queman anualmente los campesinos, son indispensables para regenerar los suelos ya muy vulnerables a la erosin, tanto ms cuanto que las plantas que aseguraban su cohesin estn desapareciendo.

Sera no obstante errneo concluir que la conservacin constituye una solucin

suficiente de tales problemas. Es vano esperar que la gente cuya supervivencia es ya precaria, y cuya esperanza de conocer an cuando fuere solamente una prosperidad pasajera es nfima, atienda a los llamamientos de subordinar sus necesidades agudas e inmediatas a la posibilidad de una lejana recompensa. Por consiguiente, la conservacin deber ir vinculada con unas medidas destinadas a satisfacer los requisitos econmicos a corto plazo. Slo el desarrollo es capaz de romper aquel crculo vicioso de la miseria que causa el deterioro ambiental eco lgico, el cual, a su vez, produce ms pobreza. Pero para que el desarrollo no sea contraproducente, deber ser un desarrollo sostenido, y la conservacin permite logrado. La falta de conservacin frena y amenaza los esfuerzos de muchos pases en vas de desarrollo. En el Sudeste Asitico, la explotacin excesiva de los bosques ha provocado fluctuaciones en el caudal de los ros. Lo cual est disminuyendo el rendimiento de los arrozales. En todos los pases en vas de desarrollo, la longevidad de las centrales hidroelctricas y de los sistemas de suministro de agua disminuye a medida que se entarquinan los reservorios o porque la deforestacin, el abuso de los pastos y otras prcticas insensatas y descuidadas de aprovechamiento de los suelos aceleran los procesos de sedimentacin.

La meta de la Estrategia Mundial para la conservacin deber ser, por tanto, la mejor

integracin de la conservacin y del desarrollo, a fin de garantizar que las modificaciones impuestas al planeta redunden en beneficio de la supervivencia y el bienestar de todos los pueblos.

27

1.2 CARACTERSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 1.- Inters Colectivo: inters difuso La humanidad est indisolublemente ligada a la naturaleza y en consecuencia, el

estrecho margen de proteccin antropocntrica consignado en el "derecho a la vida", hoy ms que nunca se ve reforzado por un nuevo concepto, el "Derecho de la vida".

La actual conciencia social que incluye las relaciones entre la humanidad y la naturaleza

y sus propias relaciones entre s, dentro de los diferentes procesos de produccin econmico, impregnan en el comportamiento humano una tica antropocntrica que intenta someter totalmente a la naturaleza en el beneficio de la humanidad. Se precisa el desarrollo de una nueva tica, la generacin de una cultura por la naturaleza, en donde nuestros impulsos competitivos sean disciplinados por nuestros instintos comunales, es decir un derecho que si bien puede ser individualizado en cada ser humano encuentra mayor expresin en la colectividad del gnero humano. Si un hombre est dispuesto a negociar su derecho a un ambiente saludable, la colectividad no lo est, sta siempre privilegiar su derecho sobre cualquier concesin.

Esta caracterstica del derecho ambiental responde a la dificultad que se encuentra en la

pluralidad de los sujetos y, sobre todo, en su indeterminacin, especialmente al tratar el tema de la responsabilidad por el deterioro del ambiente. Esta problemtica se ha incorporado en los estudios de Derecho Privado bajo la teora de los intereses difusos o intereses de clase, que an no siendo exclusiva del campo medioambiental, s tiene en ste una de las mejores expresiones, y que reclama adems un mayor inters y urgencia en su resolucin.

2.- Carcter Trans-fronterizo La ordenacin racional del ambiente entre las naciones es tan importante como la

ordenacin racional del ambiente en el interior de cada pas. En el ltimo trmino, los ecosistemas nacionales no son sino parte de un gran ecosistema global y la manutencin de su equilibrio interno depende, muchas veces, de la manutencin del equilibrio de otros ecosistemas y, en ltima instancia, del funcionamiento armonioso del ecosistema mundial.7

28

3.- Enfasis Preventivo Es muy sabido, para los especialistas del derecho que en muchas oportunidades la

legislacin consigue mejores resultados, al ser pensada como un conjunto de normas preventivas, que establece pautas y procedimientos, ms que como un precepto puramente represivo.

En la pura represin es frecuente que una vez violada, aunque en pequesima medida

una norma, la reiteracin del incumplimiento pasa a ser la norma, con grave desmrito para el derecho.8

4.- Sustrato Ecolgico Desde este enfoque se busca articular diferentes elementos de la realidad para dar las

normas respectivas. Es una visin integradora que un fenmeno otorga. Para poder tomar una decisin se requiere en muchos casos estudios de impacto ambiental.

Este enfoque va de la mano con el ECODESARROLLO, como sabemos no es una

doctrina, menos an un conjunto de prescripciones rgidas. Se trata de una herramienta heurstica que permite, al planificador y al tomador de decisiones, abordar la problemtica del desarrollo en una perspectiva ms amplia, mediante una apertura hacia la ecologa natural y la ecologa cultural. El ecodesarrollo (por s) es un desarrollo de las poblaciones por s mismas utilizando lo mejor posible los recursos naturales, y adaptndose a un medio ambiente que transforman sin destruirlo.

5.- Especialidad singular Desde esta perspectiva el Derecho Ambiental tiene la capacidad de regular diversos

mbitos, es decir atiende a diversos niveles de estudio de la problemtica ambiental. Por ejemplo, un problema ambiental puede ser analizado desde una dimensin nacional, regional o local. Asimismo dentro de cada mbito se puede hacer un estudio sectorial.

7 BRAEZ Raul. Derecho Ambiental Mexicano, Universo Veintiuno, Mexico D.F. , 1987, pag.. 142 8 PIGRETIl Eduardo. "La accin de los ciudadanos y de las asociaciones de proteccin del ambiente",En : La Ley, Buenos Aires, 1987, pags. 48-49.

29

6.- Componente tcnico-reglado Se refiere a un factor de regulacin de estndares. Cada colectividad debe generar su

propia estandarizacin. Por ejemplo, para analizar los grados de contaminacin no podemos usar estndares de sociedades ms avanzadas. La cuestin ambiental se maneja en base a lmites, por ejemplo, los ruidos se manejan segn grados de tolerabilidad.

7.- Vocacin redistributiva Se vincula al anlisis econmico del Derecho, es decir, busca corregir las deficiencias

del sistema de precios de una economa internalizando en el costo de produccin de productos contaminantes las externalidades que su produccin originan. Esta figura est empezando a tomar forma de institucionalizacin jurdica.

8.- Trans-sectorial Entendemos este aspecto en su escala humana ms general. No se trata, en nuestro

criterio, de coordinar simplemente las acciones burocrticas de los Estados, sus organizaciones, las de carcter internacional o cualquier otra forma de accin pblica.

Se trata bajo este aspecto de sealar que cualquier actividad o actuacin humana, dentro

o fuera de la organizacin social (en lo posible dentro de este ltimo aspecto) guarde debido respeto del conjunto de prescripciones que la ciencia ha adoptado o sealado, como de cumplimiento obligatorio, si se trata de defender la supervivencia de la especie y la forma de vida que conocemos.

9.- Interdisciplinario Entendido como la coordinacin multinivelada de la totalidad del conocimiento humano

efectuado sobre la base de una misma axiomtica compartida. Todas las disciplinas, en este esquema, se interrelacionaran unas con otras produciendo

una verdadera integracin de los conocimientos en tomo al eje central integrador dado por lo ambiental. De hecho lo ambiental, puesto que abarca y condiciona los tres niveles epistemolgicos conocidos de lo que existe o acontece en el plano espacio-temporal, -

30

conviene a saber, los niveles de lo inerte, de lo bitico y de lo comportamental- no est ni puede estar ajeno a ninguna ciencia o disciplina, cuyos sustratos objetivos, en efecto, en cuanto reales, no pueden sino ser sustratos ambientales, sometidos por lo mismo a las leyes del ambiente.

Este enfoque pareciera ser el nico capaz de asegurar a la formacin ambiental los

caracteres de sistematicidad, integralidad y totalidad necesaria para el logro de sus objetivos, a parte que no se divisa por qu otro camino podran reorganizarse en tomo a lo ambiental, no los retazos de conocimiento de cada ciencia, ciertamente, sino la misma manera como el conocimiento es pensado, producido y evaluado.

10.- Transgeneracional Esta caracterstica es entendida como la responsabilidad de las generaciones presentes

frente a las generaciones futuras respecto de la capacidad de abastecimiento de recursos de la tierra. Se puede resumir en la premisa "simplemente vivir para que otros puedan vivir". Adems es un elemento importante para el desarrollo sostenible.

11.- Bsqueda de la sustentabilidad

La bsqueda de la sustentabilidad tiene tres finalidades especficas:

- Mantener los procesos ecolgicos y los sistemas vitales esenciales (como la regeneracin y la proteccin de los suelos, el reciclado de las sustancias nutritivas y la purificacin de las aguas);

- Preservar la diversidad gentica (toda la gama del material gentico de los organismos vivos) de la cual dependen los programas de cultivo y de cra que requieren la proteccin y la mejora de las plantas cultivadas y de los animales domsticos respectivamente, as como buena parte del progreso cientfico, de la innovacin tcnica y de la seguridad de las numerosas industrias que emplean los recursos vivos;

Permitir el aprovechamiento sostenido de las especies y de los ecosistemas (en particular la fauna silvestre incluyendo la acutica, los bosques y las tierras de pastoreo) que

31

constituyen la base de millones de comunidades rurales y de importantes industrias.

1.3 Esbozo de una definicin de Derecho Ambiental Antes de desarrollar nuestra definicin de Derecho Ambiental, indicaremos las

definiciones ms importantes y con elementos diferenciadores encontradas en la doctrina. 9 Tenemos las siguientes:

"Ciencia normativa que se pone al servicio de la conservacin" (Andaluz, Antonio.

Ecolgico Peruano: Inventario Normativo)

"El conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de los efectos de los que se esperan una modificacin significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos"

(Braes, Ral. Derecho Ambiental Mexicano).

"Las normas legales, las estructuras administrativas y la doctrina, correlativas a los principios cientficos y tcnicos, aplicados al orden fsico y social como consecuencia de comprender que el manejo del ambiente humano, conlleva una visin integrada como conjunto o universalidad"

(Cano, Guillermo)

"El conjunto de normas y principios promulgados con el objeto de mantener un perfecto equilibrio entre las relaciones del hombre con su medio ambiente" (Femndez Neto, Tycho Brahe. Direitto Ambiental: Urna necessidade).

"El conjunto de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos orgnicamente estructurados,

para asegurar un comportamiento que no atente contra la sanidad mnima del medio

9 Las definiciones han sido tomadas del material de clase del curso de Derecho Ambiental, dictado por el Dr. Por Valencia en la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per en el semestre 1994-11.

32

ambiente" (Frraz, Sergio. Direito Ecolgico: perspectivas y sugerencias). "La disciplina que se encarga del sistema de control social y formal Gurdico) y de sus

diversos componentes, en relacin con la pluralidad de modelos sostenibles" (Foy Valencia, Pierre. Derecho del Medio Ambiente).

"Inicialmente alude a tres acepciones jurdicas: normatividad en relacin al paisaje; la defensa de los recursos naturales (suelo, aire, agua, entre otros) y al ambiente como objeto de la planificacin territorial"

(Giannini, Massino). "El conjunto de principios y reglas destinadas a la proteccin del medio ambiente,

comprendiendo medidas administrativas y judiciales, como la reparacin econmica y financiera de los daos causados al ambiente y los ecosistemas de una manera general"

(Gomes de Carvalho, Carlos. Introducao al Direito Ambiental). "Aquellos elementos naturales de titularidad comn y de caractersticas dinmicas: en

definitiva, el agua y el aire, vehculos bsicos de transmisin, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra"

(Martn Mateo, Ramn. Tratado de Derecho Ambiental). "Derecho Ecolgico es el conjunto de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos

sistematizados por principios apropiados, que tienen por finalidad una disciplina del comportamiento relacionado al medio ambiente"

(Moreira Neto, Diogo de Figuereido. Introducao ao Direito Ecolgico e ao Direito Urbanstico).

"El Derecho Ambiental (en el estado actual de su evolucin en el Brasil) es un conjunto

de normas e instituciones jurdicas pertenecientes a varias ramas del Derecho, reunidas por su funcin instrumental para una disciplina del comportamiento humano en relacin a su medio ambiente"

(Mukai, Toshi. Direito Ambiental Sistematizado). "Parte del supuesto de su consideracin respecto del hombre y la naturaleza, es

33

totalizadora, es decir, que sus alcances legislativos se refieren a aspectos globales, de conjunto y no a aspectos particulares o puntuales".

(Prieur, Michel. Droit de l'Environnement). "El Derecho Ambiental no regula el funcionamiento interno de un ecosistema (...) lo que

hace el Derecho Ambiental es preservar el funcionamiento de esas autorregulaciones y adecuaciones internas de los ecosistemas mediante la regulacin de las actividades humanas que recaen sobre l".

"El sistema de normas, instituciones, prcticas e ideologas jurdicas eventualmente

tiles para la tutela del equilibrio de los ecosistemas". (Serreno M. Jos Luis. Ecologa y Derecho). "El conjunto de normas jurdicas cuya vigencia prctica produce y es susceptible de

producir efectos ambientales estimados ventajosos o perjudiciales, sea o no que la motivacin de dichas normas hayan reconocido una inspiracin basada en consideraciones ecolgicas"

(Valenzuela, Fuenzalida. El Detecho del Entorno y su Enseanza). Despus de desarrollar las definiciones que la doctrina ha establecido respecto de lo que

se entiende por Derecho Ambiental, pasamos a proponer nuestra definicin, sta recoge elementos interdisciplinarios ya sealados, buscando integrarlos bajo el axioma de lo ambiental. Tratamos de ir desde lo ambiental hacia lo jurdico y no desde lo jurdico hacia lo ambiental; creemos que es la opcin metodolgica correcta. Nuestra definicin:

"Conjunto de principios, instituciones, normas jurdicas que regulan los com-

portamientos humanos que pueden alterar de manera importante las interacciones de intercambio que tienen lugar entre los organismos vivos y su hbitat, generando efectos que pueden modificar negativamente estas relaciones".

Esta definicin de derecho ambiental recoge como notas esenciales del mismo, las

siguientes: (a) La expresin "derecho ambiental" est referida a un conjunto de principios,

instituciones, nonnas jurdicas que regulan ciertos comportamientos humanos que pueden considerarse de inters ambiental.

34

(b) Los comportamientos humanos de inters ambiental son aquellos que pueden influir en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (hbitat).

(c) Dichos comportamientos humanos interesan al derecho ambiental slo en la medida

en que ellos, al influir sobre los procesos, pueden modificar de una manera negativa las condiciones de existencia de los organismos vivos y sus relaciones de intercambio.

35

Captulo 2

FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD 2.1 NOCIN DE LA PROPIEDAD-FUNCIN El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos

Naturales establece "el ejercicio del derecho de propiedad conforme al inters social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente".

La conciencia de la interdependencia social que inspira en las sociedades modernas es el

fundamento de la nueva concepcin de la propiedad, que impone al poseedor de una riqueza la obligacin de orden objetivo de emplear el bien que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. La propiedad no es, entonces, el derecho subjetivo del propietario; es la funcin social del tenedor de la riqueza.

La nocin jurdica sobre la cual descansa la proteccin social de la propiedad se

modifica. La propiedad tendr por fundamento la obligacin del propietario de cumplir una cierta funcin. El propietario tiene el deber de emplear la riqueza que posee en la satisfaccin de la utilidad econmico-social. La propiedad adquiere, en este contexto, un carcter relativo y no recae sobre la esencia de los bienes sino sobre su utilizacin.

El.iutculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo no slo pone nfasis en el inters social

que el ejercicio del derecho debe respetar, sino que tambin establece la correlacin entre el valor "propiedad" y el valor "ambiente".

El hombre es un ser ecosistemtico, depende del ecosistema para poder vivir y su

acciones afectan el ecosistema. Si la propiedad es la suma de poderes jurdicos que una

36

persona puede ejercer sobre los elementos de la naturaleza, entonces el ejercicio de dichos poderes jurdicos, como el caso del simple uso de explotacin de la riqueza, implica una funcin ambiental en cuanto afecta de una u otra manera, positivamente o negativamente, al ecosistema.

Dada la capacidad de accin deliberada del hombre, l es el nico ser con

responsabilidad ambiental, entonces debe garantizar positivamente su propia supervivencia, tutelando la capacidad del ecosistema para brindar sostenidamente sus diversos bienes y servicios. Cabe anotar que la funcin ambiental de la propiedad engloba la funcin social pero en modo alguno se agota en ella.

En este contexto, el derecho de propiedad, bsico en todo el sistema patrimonial

privado, ha sufrido en su contenido, no en su terminologa, que ha permanecido casi invariable desde los orgenes romanos de nuestro sistema jurdico. Y es que "las instituciones civiles ms caractersticas (entre las que destaca la propiedad) sufren una revisin que afectan a lo ms ntimo de ellas, y aunque conservando sus esquemas y terminologas tradicionales, se tien de un nuevo significado, que hace variar profundamente el contenido de su regulacin" l0

2.2 PRINCIPIO PATRIMONIAL DEL AMBIENTE En el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente, se establece "el

medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin". La base constitucional est en el artculo 66 de la Constitucin.

El Estado como organizacin poltica de la nacin resulta ser el titular del ambiente y

los recursos naturales, cuya proteccin y conservacin son de inters social. Sobre esta distincin entre recursos naturales y el ambiente, recordemos, que los

elementos de la naturaleza no se encuentran aislados sino que forman parte de un sistema orgnico y abierto que cada elemento interacciona con los otros y desempean un papel especfico en su funcionamiento. Entonces esta diferenciacin no debera ser, ya que los

10 Moreno Quesada. B., Sentido Social en al transformacin de las instituciones civiles,

Publicaciones de la Escuela Social de Granada, 1958, pag. 6.

37

primeros son elementos constitutivos del segundo.

Jurdicamente se considera al "patrimonio" como un conjunto de bienes administrados correctamente de modo permanente. Adems, el trmino "patrimonio" obedece a la idea de conjunto o globalidad y por tanto, no puede ser fraccionado arbitrariamente en su uso. Aadiendo que se trata de un derecho conferido a la Naturaleza. Entonces, el uso de los recursos naturales debe ser acorde con el inters nacional. Es un principio esencial del derecho que un patrimonio beneficie a quien pertenece; por tanto, el Estado debe asegurar una mejor utilizacin de estos recursos en beneficio de los peruanos.

El artculo IV del Ttulo Preliminar seala que "el territorio de la Repblica comprende

a su patrimonio ambiental". Es un avance el considerar al patrimonio ambiental como parte del territorio nacional. Para entender el real alcance de esta afirmacin recordemos el concepto de bisfera, envoltura de vida que recubre la tierra.

La bisfera es un sistema que engloba a todos los seres vivos de nuestro planeta, sus

lmites exactos son muy difciles de precisar, pero son finitos. Hay ms bisfera en unos lugares que en otros, por ejemplo hay ms de ella en un bosque tropical que en un desierto. Pues bien, el patrimonio ambiental ocupa una parte de esta bisfera, la que ser cada vez mayor o menor de acuerdo al equilibrio de los procesos ecolgicos esenciales y sistemas vitales, as como de la diversidad ecolgica, biolgica y gentica que albergue nuestro territorio. Adems por ser considerado este espacio, que ocupa el patrimonio ambiental, como parte del territorio tambin se le extiende la proteccin del artculo 54 de la Constitucin, que le confiere el carcter de inviolable.

El ordenamiento territorial forma parte tambin del principio patrimonial del ambiente,

ste debe realizarse en funcin de algunos parmetros, particularmente: la compatibilidad ecolgica, la escala de ocupacin y explotacin, y el rol ecolgico.

Por compatibilidad ecolgica entendemos que la urbanizacin de las reas debe estar en

relacin con el medio natural que lo rodea, es decir, construir sin alterar el ecosistema de la zona. Esto permitir mantener un equilibrio ecolgico. Las normas legales deben establecerse despus del estudio de impacto ambiental pertinente.

La escala de ocupacin y explotacin hace referencia al equilibrio entre la poblacin y la

38

capacidad de abastecimiento de recursos (no slo alimenticios) de la zona, dentro de esta idea encontramos entrelazados los conceptos de conservacin y desarrollo.

Finalmente, el Rol Ecolgico significa que dentro de toda actividad humana destinada a

alterar el medio ambiente natural debe existir un sustrato ecolgico, es decir, buscar la conservacin del medio.

Dentro de este orden de cosas, se han planteado derechos inherentes de la tierra, entre

ellos:

1) El reconocimiento de que es una entidad real, natural y autnoma que manifiesta un carcter autoreorganizado.

2) El respeto a su personalidad que est demostrada en los rasgos y cualidades individuales de sus elementos.

3) El respeto a sistemas de cooperacin entre la humanidad y la naturaleza que se traducen en procesos de adaptacin al entorno, como de adaptacin del entorno.

4) El respeto a la inviolabilidad del estado natural de sus elementos que no sea por causas de orden jurdico-gestionario que procuren un desarrollo sostenible. 2.3 LA PROBLEMTICA AMBIENTAL DESDE EL ANLISIS ECONMICO

DEL DERECHO 2.3.1 Internalizando las externalidades La contaminacin ambiental es un producto del desarrollo del mundo moderno, creada

por el crecimiento de la actividad industrial de las empresas y la proliferacin de las actividades extractivas intensas. Desde este punto de vista, se debe considerar a esta actividad industrial o a la empresa como tal como actividad riesgosa o un bien riesgoso respectivamente, en el sentido que la sociedad no est dispuesta a asumir el riesgo de una contaminacin que puede generar daos irreversibles. Ello nos aleja del difcil y nada claro anlisis del sistema subjetivo de la culpa y su consiguiente prueba, y ms bien nos introduce en el sistema objetivo del riesgo creado, cuyo factor atributivo de responsabilidad llega va nexo de causalidad. De este modo, se hace responsable jurdico y tambin fctico a la empresa que realiza esa actividad riesgosa, protegiendo as un derecho subjetivo de carcter colectivo, que est reconocido en nuestra Constitucin como el derecho a gozar de

39

un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Como ya se seal la no contaminacin ambiental es un derecho colectivo, de este modo

la funcin que debe desarrollar la responsabilidad civil extracontractual, ms que reparar a la vctima, es la de desinsentivar (general deterrence) la actividad que produzca ese dao intolerable, a la par de esta funcin se encuentra la de internalizar eficientemente los costos de produccin y evitar la externalidad o deseconoma de los mismos. Sin embargo, es importante sealar que un dao intolerable no es querido por la sociedad de ninguna manera porque no genera beneficio alguno para ella, pero en el caso del dao por contaminacin ambiental, a decir de De Trazegnies, constituye en un dao intolerable perse, de caractersticas muy particulares, habra entonces que analizar que la fuente que lo produce - la actividad industrial- genera, en cierta medida, un beneficio social, en algunos casos importante. En este sentido, la actividad industrial debera asumir el costo de la contaminacin en sus productos y no generar externalidades.

Lograr las funciones de desinsentivacin y de internalizacin presupone unos

mecanismos eficaces por parte del sistema civil extracontractual. Este constituye el reto del sistema de responsabilidad civil peruano que presenta deficiencias en los procedimientos para una adecuada proteccin de este derecho de carcter colectivo. Ello nos impulsa a dar algunas alternativas de cambio, implementando mecanismos eficaces desde el punto de vista del Derecho Comparado principalmente, las alternativas que presenta el mbito procesal norteamericano.

Los avances del campo cientfico y tecnolgico, el crecimiento demogrfico, la

utilizacin intensiva de recursos naturales, han generado un impacto terrible sobre la naturaleza, amenazando la supervivencia de la especie humana y, adems de toda la vida terrestre.

Dentro de este orden de cosas, Estados e individuos han tomado conciencia de la

proteccin del medio ambiente, en beneficio de las generaciones presentes y futuras. Surge as, el Derecho Internacional del Medio Ambiente, porque el mundo se ha dado cuenta que la ecologa no conoce fronteras, y resulta evidente la incapacidad de los Estados para hacer frente en forma unilateral a los problemas globales. De este modo es necesario copiar modelos alternativos de proteccin a las vctimas de los daos por contaminacin ambiental, utilizados en otros pases.

40

El Derecho Internacional del Medio Ambiente es visto como el conjunto de principios y

normas destinadas a proteger, prevenir, establecer lmites a las actividades del hombre en su medio natural e imponer sanciones frente al deterioro ambiental, es decir, establece los derechos y obligaciones de los Estados, Organizaciones internacionales e individuos en esta materia.

Entendido as el Derecho Ambiental, en un contexto global, nos hace ver que el hombre

reanaliza su situacin actual en el mundo y piensa en el futuro del mismo, aadiendo a la propiedad y a la libertad un nuevo valor el de la solidaridad entre los hombres, la naturaleza y el medio que ambos ocupan. Ahora ya no slo se habla de derechos individuales, sino tambin del reconocimiento de intereses difusos, y la necesidad de inventar o copiar, como ya se seal, procedimientos alternativos para hacer posible el ejercicio de los nuevos derechos, aquellos que tienen por objeto la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente humano para las generaciones presentes y futuras, incluyendo el derecho a la vida y a la integridad personal.

No est dems recalcar que los intereses colectivos o de grupo, a fuerza de establecer

lazos de integracin irrumpen en la vida jurdica y obligan al Estado a reconocerlos por los medios legales propios de su ordenamiento y a crear los mecanismos procesales idneos para su proteccin.

Regresando al tema de las funciones de la responsabilidad extracontractual hacemos un

anlisis costo-beneficio de las ventajas de la economa e industria de los pases industrializados y su total paralizacin en pro de la salvaguarda del medio ambiente y del ecosistema para la proteccin de la salud de los ciudadanos de estos pases, es evidente que esta segunda opcin sera rechazada porque los costos que implicara (paralizar la actividad industrial) seran altsimos, y los beneficios (abandonar el elevado nivel de vida) seran demasiado bajos aparentemente. En estas sociedades altamente industrializadas el riesgo ya se asumi y el beneficio que se obtiene es considerable, la sociedad toda que consume los productos de las grandes industrias se beneficia y satisface con ellos sus necesidades. Ello permite la aplicacin de la distribucin social por el sistema de precios, si todos se benefician que todos paguen en el costo de los productos un dao posible, de este modo no se permite la externalidad.

41

A pesar de ello, en estos pases se han diseado mecanismos eficaces en el sistema de responsabilidad civil extracontractual para paralizar en forma permanente o interlocutoria daos ambientales, o prevenir estos daos, por su propia naturaleza de intolerables, y porque se ha comprendido adems, que son intereses colectivos y no individuales los que estn en juego. Estos mecanismos son conocidos en el sistema judicial norteamericano como la accin inhibitoria (injunction) y la accin de clase (class actions), los cuales sern desarrollados ms adelante.

En relacin con los pases en desarrollo, el objetivo no puede ser repetir la historia

econmica de los pases hoy industrializados, sino ms bien, buscar diferentes vas para otro desarrollo. Aqu entra a tallar el trmino conocido como desarrollo sostenible, el cual se basa en el uso racional de los recursos naturales para satisfacer nuestras necesidades y de las generaciones por venir, y en base a estudios de impacto ambiental, para tener un bajo costo ecolgico, modifica la naturaleza, y se opone al concepto de maximizar la taza de ganancia en el corto plazo que conlleva un alto grado de deterioro ambiental. De este modo, el desarrollo es continuado por largos perodos de tiempo. En casos de especies o recursos en extincin, la proteccin se convierte en absoluta.

En la actualidad, la irrupcin de los intereses ambientales presionan al sistema jurdico

vigente para modificar una tendencia estructural de desarrollo econmico, que desde un tipo particular de ciencia y tecnologa, dej de lado un conjunto de intereses colectivos o sociales nunca antes valorizados en trminos econmicos y polticos. Ello lleva a la necesidad de ordenar las diferentes normas jurdicas ya existentes en direccin a obtener un manejo adecuado del sistema jurdico, en trminos de eficiencia social y econmica; no es posible de este modo, mantener exitosamente en el tiempo una disposicin legal que otorgue amplsimos derechos de explotacin a una actividad como la minera por ejemplo, y pretender con otra norma tutelar el derecho de las comunidades vecinas a desarrollar labores agrcolas o pesqueras y a obtener niveles aceptables de bienestar y salud. En estos casos el derecho debe calibrar los intereses jurdicos para ser eficiente en trminos de mantener el orden social, en forma pacfica.

La situacin anterior nos lleva a elegir una alternativa de singular importancia para la

realidad peruana, como ejemplo claro podemos sealar la situacin de Ho, al sur del Per y la de Cerro de Pasco en la Sierra Central, ejemplos de grave contaminacin minera, lo cual est generando en las poblaciones afectadas una reaccin violenta que podra ser

42

incontrolada si las autoridades no logran poner en marcha un programa realista de descontaminacin y control ambiental en el ms breve plazo.

Para Fernando De trazegnies, como ya se anot, se trata de daos socialmente

intolerables, significando aquellos daos que no agotan su efecto nocivo en una vctima determinada sino que tienen una accin continua y se extiende a un nmero indeterminado de personas. Frente a este tipo de daos la sociedad reacciona no slo exigiendo su reparacin sino adems exigiendo su eliminacin como objetivo social fundamental. Los afectados por este tipo de daos ya no son siempre individuos perfectamente identificables sino grupos que reaccionan solicitando de la justicia una atencin especial an no contemplada en nuestras normas legales, de este modo, se podr cumplir una verdadera funcin desensintivadora, preventiva e internalizadora; y que la bsqueda del progreso para nuestras sociedades en desarrollo no sea, como dijera Jean Cousteau, tan slo el desarrollo de un gran error.

La contaminacin ambiental afecta la salud del hombre, pero la calificacin de dao

intolerable no es por ser un dao individual, sino porque afecta un inters colectivo, hay derechos y deberes que trascienden la esfera personal. Ello ha sido consecuencia de que la sociedad ha sufrido una masificacin, se ha originado una produccin a gran escala y se ha alcanzado mayores niveles de productividad; apareciendo intereses idnticos compartidos por todos los miembros de una colectividad, en tanto aspiran a proteger valores sociales o bienes colectivos.

En este orden de cosas, se dan violaciones en masa (daos por contaminacin

ambiental), como las llama la doctrina italiana, producto de las fbricas. Retorna aqu un nuevo valor la responsabilidad civil extra contractual, la cual debe alejarse de la concepcin individualista del Derecho Civil, porque se tutelan nuevos intereses colectivos ambientales que surgen por problemas ambientales de naturaleza difusa o colectiva. Se hace necesario que se otorgue a sujetos o grupos la legitimidad para accionar en juicio civil por la tutela de un derecho colectivo o de categora, que no es, a fin de cuentas, ni pblico ni privado en trminos tradicionales ya que pertenece a todos los miembros de un grupo o categora y al mismo tiempo a ninguno.

El sistema de responsabilidad extracontractual vigente en el Per - siguiendo a De

Trazegnies- es deficiente para la proteccin de este derecho colectivo, la ptica est

43

dirigida todava a una concepcin individualista del derecho civil. Se puede utilizar las acciones interdictales, las acciones de amparo, el juicio por abuso de derecho; pero todas ellas tienen trabas procesales que no permiten la efectividad en la proteccin del derecho, dada su naturaleza de colectivo o difuso. Por un lado, las funciones propuestas no se logran cumplir totalmente, porque las empresas preferirn pagar la indemnizacin a una vctima aislada y continuar con su actividad contaminadora, percibiendo grandes beneficios econmicos. En el caso de la funcin preventiva, las empresas no tomarn las medidas preventivas necesarias por ausencia de acciones inhibitorias que protegen contra daos continuos y futuros, desprotegiendo el derecho de una colectividad de sujetos. Por el lado de la funcin internalizadora de costos, las empresas seguirn externalizando los costos, obteniendo grandes beneficios econmicos y desvirtuando la competencia en el mercado, ya que el costo de sus productos no es real porque sern subvencionados por las propias posibles vctimas que consumen sus productos.

La solucin por parte de los jueces estar en una interpretacin extensiva de las normas

vigentes pero, como seala Fernando De Trazegnies, prefieren esconder cobardemente la cabeza como el avestruz.

En este contexto, dada la naturaleza del derecho se debe utilizar como factor atributivo

de responsabilidad el riesgo y no la culpa, se hara as responsables a los dueos de las empresas contaminantes, ya que ellos por conveniencia propia poseen un bien, o realizan una actividad que constituye un riesgo para la colectividad, deben asumir la carga econmica del dao que pudieran ocasionar. Adems ellos cuentan con la mejor informacin para poder hacer el anlisis y poder prever los daos previsibles de la actividad que realizan, adems cuentan con la mayor posibilidad econmica para realizar las investigaciones.

44

Captulo 3

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR DAO AMBIENTAL

3.1 FUNCIONES QUE CUMPLE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL CASO DE DAO AMBIENTAL

Las funciones, como ya se seal, se centran en tres bsicas: desinsentivar actividades

contaminantes, prevenir actividades contaminantes y la funcin correctora de la economa o internalizacin de las externalidades.

Por la naturaleza colectiva del derecho que se protege, las funciones sealadas son

primarias respecto de la funcin de reparar, ello se explica porque la vctima especfica, si bien quiere obtener un resarcimiento de su dao, no piensa que la indemnizacin lo sea todo, (ms que la vctima, la sociedad toda no lo piensa), la vctima puede no desear "negociar su derecho a vivir en un ambiente saludable", es decir, recibir una indemnizacin pero no poder hacer respetar su derecho a vivir en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado; puesto que la indemnizacin puede ser fcilmente asumida por la industria sin necesidad de efectuar modificacin alguna de los procesos productivos causantes del deterioro ambiental.

Sin embargo, puesto que es un derecho colectivo se buscar desinsentivar los daos

socialmente intolerables, ya sea obligando a las fbricas a pagar cuantiosas indemnizaciones a la colectividad afectada y, adems, obligada a tomar medidas preventivas eficaces como, por ejemplo, usar maquinarias descontaminadoras ms eficaces, o dependiendo de la importancia econmica e industrial de la fbrica racionalizar, como

45

medida cautelatoria, su produccin, reduciendo este tipo de dao a lmites tolerables (se busca el cambio de conducta del agente del dao).

Como ya se seal se busca tambin prevenir actividades contaminantes, mediante la

aplicacin de acciones inhibitorias. La funcin correctiva de la economa o internalizadora de externalidades busca que las

empresas que producen daos por contaminacin, asuman el costo de esos daos en el precio de sus productos y no externalicen ese costo en los consumidores del producto, que ms tarde sern las posibles vctimas; de esta manera se busca evitar que las propias vctimas subvencionen los productos de las empresas contaminadoras y stas puedan obtener fabulosas utilidades. Al respecto, se seala que esta funcin no se podra cumplir porque al ser el dao por contaminacin un dao intolerable, a la sociedad no le interesa que el costo del mismo se distribuya socialmente, sino que se erradique el dao definitivamente, pero como se seal en el captulo anterior, la actividad industrial, la principal generadora de contaminacin ambiental, genera un beneficio social, y correlativamente es la sociedad la que debe asumir ese costo. A pesar de que la principal funcin de la responsabilidad civil extracontractual, en este caso, no sea la de reparar el dao sino la de erradicar el mismo.

La no externalidad se lograr internalizando en el precio de los productos el costo real

de ellos, as se har una distribucin social por el sistema de precios, pero dada la naturaleza del dao colectivo, se tendr que internalizar un precio elevado en el costo de los productos, haciendo el producto muy caro y no competitivo en el mercado. La empresa buscar mecanismos alternativos para evitar el dao contaminante (usar mquinas descontaminadoras) y hacer competitivo su producto en el mercado o de lo contrario, paralizar absolutamente la produccin del producto porque produce una dao socialmente intolerable, cuyos costos de internalizacin son muy elevados.

Si se usa el sistema de seguros ser necesario que el seguro pueda repetir sobre la

empresa que se asegura para poder lograr las funciones propuestas, de no ser as suceder lo que sostiene Guido Calabresi:

"... No es bueno, en cambio, encubrir el subsidio mediante sistemas que eximen a las actividades causantes de todo el coste de los accidentes o de parte de l, imputndolo

46

a grupos determinados, que carecen de poder de representacin". Ello sucedera si las empresas contaminantes pagarn las primas del seguro, distribuyendo el costo en el sistema de precios, siendo subvencionadas por las propias vctimas de la actividad contaminante.

3.2 DAO AMBIENTAL: DAO INTOLERABLE En un contexto de desarrollo, nuestra sociedad no pretende -ni puede pretender

racionalmente- preservar una pureza ambiental y paisajstica intacta y absoluta a cualquier costo. Pero, en todo caso, la sociedad no puede permitir que unos se beneficien a costa de los otros, desplazndoles sus propios costos bajo el pretexto de que no es posible producir sin contaminar y, por otra parte, hay cierto tipo de contaminaciones que, independientemente de que sean desplazados o no, la sociedad considera excesivos y no est dispuesta a tolerar. Por eso, no todo dao ambiental es antisocial