Sexualbrotten som egenhändiga brott – hur ska omtolkningen …1106308/... · 2017. 6. 7. · 9...

Juridiska institutionen Vårterminen 2017 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng

Sexualbrotten som egenhändiga brott – hur ska omtolkningen förstås? En beskrivning av ett idéhistoriskt skeende Sexual offences as “egenhändiga brott” – how should the reinterpretation be perceived? A description of the history of ideas regarding a certain course of events

Författare: Emma Persson Handledare: Jur. dr Erik Svensson

2

3

Innehållsförteckning

Förkortningar ................................................................................................................. 6

1 Inledning ....................................................................................................................... 7

1.1Bakgrund ................................................................................................................. 7

1.2Syfte och frågeställningar ....................................................................................... 8

1.3Avgränsningar ......................................................................................................... 9

1.4Metod och material ............................................................................................... 10

1.4.1 Metod ............................................................................................................. 10

1.4.2 Material .......................................................................................................... 12

1.5Terminologi .......................................................................................................... 13

1.6 Disposition ............................................................................................................ 13

2Gärningsmannaskap och medverkan till brott ....................................................... 14

2.1Inledning ............................................................................................................... 14

2.2 Den straffrättsliga legalitetsprincipen ................................................................... 14

2.3 Allmänt om medverkansläran ............................................................................... 16

2.4 Olika former av gärningsmannaskap .................................................................... 18

2.4.1 Gärningsmannaskap i strikt mening .............................................................. 18

2.4.2 Gärningsmannaskap genom omrubricering ................................................... 19

2.4.3 Medelbart gärningsmannaskap ...................................................................... 22

2.4.4 Medgärningsmannaskap ................................................................................ 232.4.4.1 Allmänt om kraven för att tillämpa medgärningsmannaskapet ......................... 232.4.4.2 Olika typfall av medgärningsmannaskap ........................................................... 27

2.5 Tolkning av straffbud och rollfördelning ............................................................. 29

3 Egenhändiga brott ..................................................................................................... 31

3.1 Inledning ............................................................................................................... 31

3.2 Definition av egenhändigt brott ............................................................................ 31

3.3 Medverkansläran och egenhändiga brott .............................................................. 33

3.4 Teorier om varför vissa brott klassificeras som egenhändiga brott ...................... 34

3.4.1 Tradition ........................................................................................................ 34

4

3.4.2 Det bakomliggande skyddsintresset .............................................................. 35

3.4.3 Brottsbeskrivningens utformning .................................................................. 36

3.4.4 Något särskilt om Lernestedts meningar om egenhändiga brott ................... 38

3.5 Konklusioner ........................................................................................................ 39

4 Från 1864 års SL fram till införandet av BrB ........................................................ 40

4.1 Inledning ............................................................................................................... 40

4.2 Tiden kring införandet av 1864 års SL ................................................................. 40

4.2.1 Allmänt om ideologin vid SL:s tillkomst och dess införande ....................... 40

4.2.2 Våldtäkt som brott emot annans frihet och sedlighetsbrotten ....................... 41

4.3 SL under första halvan av 1900-talet .................................................................... 44

4.3.1 Nya straffrättsideologiska tankar med brottslingen i fokus ........................... 44

4.3.2 Fleras deltagande i brott och en ny medverkansbestämmelse ....................... 45

4.3.3 Straffbestämmelserna om våldtäkt och sedlighetsbrott ................................. 46

4.4 BrB:s tillkomst ...................................................................................................... 49

4.4.1 Behandlingstanken och vägen fram till BrB:s införande ............................... 49

4.4.2 BrB:s införande år 1965 ................................................................................ 504.4.2.1 Ett nytt gemensamt kapitel för våldtäkt och andra sedlighetsbrott .................... 504.4.2.2 SRK:s slutbetänkande om sexualbrotten som egenhändiga brott ...................... 53

5 Tiden efter införandet av BrB fram tills idag ......................................................... 54

5.1 Rättsutvecklingen efter år 1965 fram till år 2004 ................................................. 54

5.1.1 ”Nyklassicism” samt fokus på sexualiserat våld mot kvinnor ...................... 54

5.1.2 De två första reformerna av sexualbrotten i BrB ........................................... 555.1.2.1 Lagreformen år 1984 .......................................................................................... 555.1.2.2 Lagreformen år 1998 samt straffansvarsutredningen om sexualbrott ................ 58

5.1.3 Uttalanden i doktrin och rättspraxis om sexualbrottens egenhändighet ........ 59

5.2 Rättsutvecklingen mellan år 2004 och år 2017 .................................................... 61

5.2.1 Mot ”preventionism” och betoning på den personliga integriteten ............... 61

5.2.2 Början på en tydlig förändring av sexualbrotten som egenhändiga brott ...... 625.2.2.1 Träskmans granskning ........................................................................................ 625.2.2.2 RH 2004:58 ........................................................................................................ 63

5.2.3 Fokus på kränkning av den sexuella integriteten samt våldtäkt utan tvång .. 655.2.3.1 Lagreformen år 2005 .......................................................................................... 65

5

5.2.3.2 Lagreformen år 2013 .......................................................................................... 685.2.4 Utvecklingen i hovrättspraxis om sexualbrottens egenhändighet ................. 70

5.2.5 Fler uttalanden i doktrin om sexualbrottens egenhändighet börjar synas ..... 72

5.2.6 NJA 2015 s 501 och 2014 års sexualbrottskommitté .................................... 745.2.6.1 HD:s avgörande .................................................................................................. 745.2.6.2 SOU 2016:60 ...................................................................................................... 765.2.6.3 Konkluderande diskussion ................................................................................. 78

5.2.7 Något särskilt om sexuella övergrepp som sker på internet .......................... 81

6 Skälen bakom omtolkningen samt gällande rätt och dess följder ......................... 83

6.1 Inledning ............................................................................................................... 83

6.2 Varför sexualbrotten numera betraktas som icke egenhändiga ............................ 83

6.2.1 Det idéhistoriska skeendets skiftningar ......................................................... 83

6.2.2 Konklusioner ................................................................................................. 88

6.3 Gällande rätt i fråga om sexualbrotten som egenhändiga brott ............................ 90

6.3.1 Generella konklusioner .................................................................................. 90

6.3.2 Något särskilt om utnyttjandefallen ............................................................... 91

6.4 Följder för rättstillämpningen ............................................................................... 94

6.4.1 Rollfördelning vid sexuella övergrepp där flera deltar .................................. 94

6.4.2 Konsekvenser för straffvärdebedömningen ................................................... 96

7 Avslutning ................................................................................................................... 99

Källförteckning ........................................................................................................... 101

6

Förkortningar A (B, C etc.) exempel på viss person a.a. anfört arbete a.bet. anfört betänkande a.prop. anförd proposition a.st. anfört ställe BrB Brottsbalken (1962:700) BrP Lag (1964:163) om införande av brottsbalken Dir. Kommittédirektiv Ds Departementsserien EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de

grundläggande friheterna (Europakonventionen) EU Europeiska unionen f. och följande sida ff. och följande sidor HD Högsta domstolen HovR hovrätt(en) JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet kap. kapitel NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I prop. proposition RF Regeringsformen (1974:152) RH rättsfall från hovrätterna s. sida SL 1864 års strafflag SLB Strafflagsberedningen SLK Strafflagskommissionen SOU Statens offentliga utredningar SRK Straffrättskommittén st. stycke SvJT Svensk juristtidning

7

1 Inledning 1.1 Bakgrund Sexualbrotten, vilka regleras i 6 kap. BrB, har genom ett flertal lagreformer ändrats på

ett radikalt sätt.1 En fråga som berör sexualbrottens förhållande till medverkansläran är

denna brottstyps klassificering som så kallade egenhändiga brott. Att vissa brott

betraktas som egenhändiga innebär att en person själv måste utföra alla, eller vissa

”centrala”, rekvisit för att kunna dömas som gärningsman.2 Det medför att det inte går

att tillämpa medgärningsmannaskap eller utvidgat gärningsmannaskap vid egenhändiga

brott. När det gäller sexualbrotten kan det anföras att en person måste ha utfört

”sexualhandlingen”, den ”sexuella handlingen”, det ”sexuella rekvisitet” eller den

”sexuella komponenten” för att kunna hållas ansvarig i gärningsmannaskap.3 Om

sexualbrotten betraktas som egenhändiga brott med krav på att en person ska ha uppfyllt

den sexuella komponenten, är det inte möjligt att anse att flera personer kan begå ett

sexuellt övergrepp gemensamt.4

För att illustrera frågan om sexualbrotten som egenhändiga brott kan följande exempel

användas beträffande våldtäkt i 6:1 BrB. A håller fast C genom att med våld tvinga

dennes armar bakom kroppen. B genomför sedan ett samlag med C, samtidigt som A på

det beskrivna sättet håller fast C. Om våldtäkt ses som ett egenhändigt brott, kan inte A

dömas som medgärningsman för våldtäkt tillsammans med B, eftersom A inte själv har

genomfört brottsbeskrivningens sexuella komponent. Det kan i stället bli aktuellt att

döma A som medverkande till B:s otillåtna gärning genom 23:4 BrB i form av medhjälp

till grov våldtäkt (6:1 st. 4 BrB). Frågan handlar således om hur rollfördelningen ska

göras i fall där flera personer deltar i ett sexuellt övergrepp, men där inte alla agerar på

ett sätt som uppfyller den aktuella straffbestämmelsens sexuella komponent.

1 Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 113. 2 Se t.ex. Strahl 1976 s. 275; Jareborg 1994 s. 107; Jareborg 2001 s. 404; Lernestedt 2012 s. 2; Asp, Ulväng, Jareborg s. 432; Svensson 2016 s. 162 f. och a.a. s. 317. 3 Se t.ex. Lernestedt 2012 s. 1; Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118; Svea hovrätt dom 2016-06-16 i mål nr B 3195-16. Detta kan bland annat hänföras tillbaka till SRK:s slutbetänkande från år 1953, vilket ledde till att BrB infördes, eftersom kommittén där uttryckte att om en person i fråga om våldtäkt utfört samlaget men inte den tvingande handlingen, kan denne ändå dömas som gärningsman för våldtäkt, medan detsamma inte ansågs möjligt om förhållandet varit omvänt, se SOU 1953:14 s. 233. 4 Svensson 2017 s. 180.

8

I svensk rätt har sexualbrotten tidigare klassificerats som egenhändiga brott, vilket

framgår i äldre doktrin och rättspraxis. 5 På senare tid har emellertid synen på

sexualbrotten som egenhändiga brott genomgått en förändring. I rättstillämpningen, och

även till viss del i doktrin, ses nu sexualbrott i många fall som icke egenhändiga brott

trots att lagstiftaren inte har uttalat sig om detta.6 Det intressanta är att försöka förstå

vad det är som har hänt som gjort att denna förändring skett.

1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att utreda varför sexualbrotten har gått från att betraktas som

egenhändiga brott till att de idag oftare ses som icke egenhändiga brott, genom att

beskriva det idéhistoriska skeende som lett fram till denna förändring. Skälet till att

detta är relevant har att göra med den djupare förståelse som då kan nås i frågan om vad

som är gällande rätt, och kanske främst varför den ska vara på ett visst sätt. Trots att

mycket tyder på att gällande rätt är att sexualbrotten inte längre ska ses som

egenhändiga brott, är avsikten även att mot bakgrund av rättsutvecklingen klargöra om

så definitivt är fallet. Det görs eftersom lagstiftaren ännu inte uttalat sig i frågan, samt

då rättsläget tidigare ansetts vara oklart.7 Denna senare del är vidare av relevans för

rättstillämpningen i fråga om vem eller vilka som kan anses ha begått den brottsliga

gärningen i gärningsmannaskap när flera personer deltar i ett sexuellt övergrepp.

För att förtydliga det nu sagda behandlar uppsatsen således följande frågeställningar:

i) Vad har hänt som gjort att klassificeringen av sexualbrotten som egenhändiga

brott på senare tid förändrats?

ii) Ska sexualbrotten numera betraktas som icke egenhändiga brott?

iii) Vad innebär det för rättstillämpningen om sexualbrotten inte längre ses som

egenhändiga brott?

En naturlig utgångspunkt för förståelsen av uppsatsens frågeställningar är att redogöra

för huvuddragen i den svenska medverkansläran, vilken har sin grund i 23:4 BrB,

5 Se t.ex. Jareborg 1994 s. 107; Brinck, Ohlson, Thornell s. 139; Jareborg 2001 s. 404; Hovrätten för Västra Sverige dom 2000-08-29 i mål nr B 2957-00. 6 Se t.ex. Wennberg 2002 s. 616; RH 2004:58; Träskman s. 687; Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10; Lernestedt 2012 s. 1; SOU 2010:71 s. 194 f.; SOU 2016:60 s. 228 f.; Svea hovrätt dom 2016-06-16 i mål nr B 3195-16; KBrB I 6:1 s. 10; Svensson 2017 s. 181 f. 7 Lernestedt 2012 s. 1.

9

eftersom klassificeringen av vissa brottstyper som egenhändiga brott har betydelse för

vilka former av gärningsmannaskap som kan tillämpas. Det är vidare relevant att på ett

allmänt plan redogöra för hur egenhändiga brott definieras och förklaras, för att sedan

kunna förstå den mer specifika frågan om förändringen av sexualbrotten som egen-

händiga brott. Dessa delar bildar således grunden för uppsatsens fortsatta diskussioner.

Beskrivningen av det idéhistoriska skeendet på sexualbrottens område görs från 1864

års SL fram tills idag, för att kunna konkludera varför synen på sexualbrotten som

egenhändiga brott på senare tid förändrats. Utredningen i den delen görs främst genom

att redogöra för de reformer som gjorts av sexualbrottslagstiftningen. Även relevant

rättspraxis och doktrin berörs emellertid vid respektive tidsperiod för att undersöka om

vissa uttalanden som där finns kan bidra till förståelsen av förändringen, samt till frågan

om vad som är gällande rätt.

1.3 Avgränsningar I uppsatsen kommer diskussionen föras kring sexualbrotten i 6 kap. BrB. Av dessa är

det endast vissa som i dagens reglering är särskilt relevanta i förhållande till

klassificeringen egenhändiga brott, nämligen de där det finns ett ”sexuellt rekvisit” i

brottsbeskrivningen som någon ska genomföra eller förmå någon att företa eller tåla, så

som exempelvis samlag eller sexuell handling. Det är därför främst dessa brott i kap. 6

BrB som uttryckligen diskuteras. Vad gäller uppsatsens historiska utredning har jag valt

att börja vid tiden för införandet av 1864 års SL, dels för att den kan sägas ha varit den

första moderna strafflagen i Sverige8, dels av utrymmesskäl. Framställningen analyserar

inte närmare hur sexualbrottslagstiftningens utformning i sig bör se ut, genom att

problematisera aktuella frågor så som exempelvis en ny lagstiftning som har samtycke

som grund. De bevissvårigheter som kan uppkomma i en brottmålsrättegång som rör

sexualbrott behandlas inte heller, och vidare berörs inte frågor som handlar om

förekomsten av rättfärdigande omständigheter. Frågor om personligt ansvar, det vill

säga uppsåt och ursäktande omständigheter, analyseras inte närmare mer än att det

redan här kan konstateras att denna del av brottsbegreppet måste vara uppfylld för att

någon ska kunna hållas straffrättsligt ansvarig för sin gärning.

8 Svensson 2016 s. 69.

10

1.4 Metod och material

1.4.1 Metod

Som framgår i syftet används den grundläggande rättsdogmatiska frågeställningen ”vad

är gällande rätt?”9 som en del av frågeställningarna. För denna del måste det först

fastställas vilket det rättsliga problemet är. 10 I föreliggande fall handlar det om

klassificeringen av sexualbrotten som egenhändiga brott. Enligt Kleineman innebär den

rättsdogmatiska metoden sedan som utgångspunkt att det rättsliga problemet ska lösas

genom att använda de generellt accepterade rättskällorna för att hitta svaret på vad som

är gällande rätt. Med andra ord, svaret på rättsfrågan letas upp genom studier av

lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin, där lagstiftning och prejudikat har en

klar auktoritet till vilka uttalanden i förarbeten och doktrin tillförs.11 Förarbeten har i sin

tur, åtminstone i de flesta fall beroende på vad som där sägs, företräde som rättskälla

framför uttalanden om samma fråga i doktrin.12 Jareborg menar att rättsdogmatiken går

till så att tryckt text läses på samma sätt som vid läsning av en tidning eller roman.13 Det

är även så jag har gått tillväga i uppsatsen. Det är egentligen inte fråga om att en

vetenskaplig metod används, men studierna görs med ett vetenskapligt syfte.14

Jareborg menar vidare att rättsdogmatik kan ses som en vetenskaplig rekonstruktion av

rättssystem.15 Den rekonstruktion som görs i uppsatsen består av en systematisering,

genom att det använda materialet framställs på ett så sammanhängande sätt som

möjligt.16 Det kommer sedan att resultera i ett svar på frågeställningarna i likhet med det

som Jareborg menar är just ett svar på en vetenskaplig uppgift: ”Så här bör det vara!”,

med betydelsen att det finns goda skäl att uppfatta verkligheten på detta sätt.17 Vad

gäller den rättsdogmatiska delfrågan, kan det sägas att det på grund av den förändring

som skett på det i uppsatsen aktuella rättsområdet troligtvis finns sådana goda skäl att

anse att gällande rätt bör vara att sexualbrott inte längre ska ses som egenhändiga brott. 9 Olsen s. 116. 10 Kleineman s. 30. 11 A.a. s. 21 och a.a. s. 32. 12 Svensson 2016 s. 63. 13 Jareborg 2004 s. 8. I sin avhandling beskriver Svensson sin använda metod på ett liknande sätt, då han anger att han läst, tänkt och skrivit, och strävat efter att i dessa moment göra sitt bästa. Densamme anför även att det vid rättsdogmatisk forskning, för att den ska vara begriplig, inte behöver beskrivas med vilken metod forskningen har utförts på samma sätt som vid till exempel experimentell naturvetenskap, se Svensson 2016 s. 46. 14 Jareborg 2004 s. 8. 15 A.a. s. 4. 16 Svensson 2016 s. 60 f. 17 Jareborg 2004 s. 3.

11

Vilka dessa goda skäl är, och framför allt vad som definitivt är gällande rätt, måste

emellertid enligt min mening trots detta klargöras eftersom rättsläget som nämnts

tidigare ansetts vara oklart.18 Det är sammanfattningsvis främst för denna del av

uppsatsen som den grundläggande rättsdogmatiska frågeställningen är relevant.

Rättsdogmatiken har även använts på det viset att hela uppsatsen tillkommit genom

studier av de ovan nämnda rättskällorna.

Att rättsdogmatiken kan ses som en rekonstruktion av rättssystemet, hindrar inte enligt

Jareborg att det inom rättsdogmatisk argumentation är möjligt att gå utanför gällande

rätt för att hitta nya svar och bättre lösningar.19 På grund av att det troligtvis finns goda

skäl för att gällande rätt på området är på ett visst sätt, vill jag främst beskriva ett visst

idéhistoriskt skeende med gällande rätt som exempel. Mot bakgrund av detta samt vad

som ovan sagts om den rättsdogmatiska delfrågan, används med andra ord det historiska

perspektivet dels för att beskriva ett idéhistoriskt skeende, för besvarandet av

frågeställningen i), dels för att nå en fördjupad förståelse av rättsdogmatiken, vilket har

betydelse för frågeställningarna ii) och iii). För att förstå det gällande i fråga om

sexualbrotten som egenhändiga brott, måste det göras ett försök att förstå den tradition

det gällande framträder i.20 Uppsatsens ansats kan därför beskrivas som hermeneutisk.

Samuelsson anger att ”juridikens hermeneutik” är det utrymme då juristerna funderar

över karaktären på sin egen, tolkande, verksamhet.21 Vad som görs i uppsatsen är just

detta, att fundera på den omtolkning av sexualbrottens klassificering som har gjorts i

fråga om dess egenhändighet. Enligt Samuelsson måste det vidare med en hermeneutisk

ansats också förklaras varför något visst bör ses som gällande rätt. Om det inte görs, kan

slutsatsen framstå som godtycklig.22 Jag håller med om detta, och det är därför

18 Lernestedt 2012 s. 1. 19 Jareborg 2004 s. 4. 20 Se i relation till detta Samuelsson 2013 s. 389, som beskriver tankefiguren ”den hermeneutiska cir-keln”, vilken kan beskriva den rörelse mellan del och helhet som kännetecknar förståelsen. Samuelsson illustrerar detta som att: ”Jag läser, till exempel en mening (del), och förstår den mot bakgrund av det sammanhang i vilket den ingår – föregående mening, textens rubrik etc., men också vidare ut mot hela den meningshorisont i vilken jag själv ingår (helhet)”. Vidare kan enligt densamme delen inte förstås utan helheten, och helheten inte utan delen, se a.st. Ulväng anser emellertid att det i stället bör talas mer om en ”spiraleffekt” eftersom växelspelet mellan helheten och delen är dynamiskt, i den meningen att vi tänker på konkreta fall när vi ska bestämma vilka klasser av fall som en rättsregel omfattas av, och på motsvarande sätt jämför vi ett enskilt fall mot dessa klasser av fall för att ta reda på om det enskilda fallet kan subsumeras under rättsregeln, se Ulväng s. 86 f. 21 Samuelsson 2013 s. 376. 22 Samuelsson 2011 s. 94.

12

uppsatsen undersöker vad som har skett som lett till förändringen av sexualbrottens

klassificering som egenhändiga brott. Det måste göras genom att se frågan över en

längre historisk period. Frågan om gällande rätt kan således till skillnad från detta sägas

fokusera mer på samtiden. För att undvika en rättstillämpning av rättsregler med ett

resultat som för den enskilde framstår som godtyckligt, visas alltså varför resultatet i ett

fall kan bli på ett visst sätt.23 När straffbestämmelser tolkas i enskilda fall kan dessa

endast förstås som en del av en viss rättslig kontext, och denna rättsliga kontext har

också en historisk sida, vilket är ännu ett skäl till varför beskrivningen av det

idéhistoriska skeendet har betydelse för svaret på den rättsdogmatiska frågan.24 Det kan

alltså ge ledning för att motivera ett svar på det som Zahle föredrar att formulera som en

rättslig fråga: ”Hur ska jag göra i det här fallet?”, framför frågan: ”Vad är rätt?”.25

Sammanfattningsvis fokuserar således uppsatsens studier till viss del på vad gällande

rätt är, men främst på hur det kan komma sig att det är på just detta sätt.

1.4.2 Material

Det material som används är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Eftersom

uppsatsen har en historisk förankring används även äldre rättskällor. Vad gäller

rättspraxis diskuteras ett antal opublicerade hovrättsfall eftersom det i dessa har gjorts

uttalanden om sexualbrotten som egenhändiga brott i rättstillämpningen. I hovrätternas

rättspraxis, tillsammans med vissa uttalanden i doktrin, kan även förändringen av

sexualbrotten som egenhändiga brott urskiljas, särskilt efter domen i RH 2004:58. Att

opublicerade hovrättsfall används beror även på att det endast finns ett avgörande från

HD som är av relevans för frågan om sexualbrotten som egenhändiga brott.26 Eftersom

domskälen i de använda rättsfallen inte alltid utförligt motiverar varför sexualbrotten

inte längre ska ses som egenhändiga brott, måste mina tolkningar av dem för denna

fråga i viss mån göras ”mellan raderna”. Det gör att analyserna inte alltid kan ses som

en absolut sanning, utan mer som en illustration över vilka tendenser som kan urskiljas

hos domstolar på detta område.

23 Samuelsson 2011 s. 94. 24 Svensson 2016 s. 61 ff. 25 Zahle s. 206 f. 26 Detta avgörande är NJA 2015 s. 501.

13

1.5 Terminologi I 23:4 BrB regleras medverkan till brott. Det kan i lagtexten utläsas tre olika roller, eller

ansvarsformer, som någon kan dömas till vid fleras deltagande i brott. Dessa är

gärningsman, anstiftare och medhjälpare. Begreppet medverkande används i 23:4 BrB i

vid mening, som ett samlingsbegrepp, för att beskriva alla dessa tre ansvarsformer.27

Begreppet medverkande används hädanefter inte i den vida bemärkelsen, utan endast

för att beteckna medhjälp och anstiftan. Gärningsmannaskap och medverkan används

för att åtskilja den som utför en gärning respektive främjar densamma. En person som

utför en gärning är alltså gärningsman, och den som främjar en gärning är

medverkande. 28 Begreppen gärningsman och gärningsmannaskap används för att

beteckna alla former av gärningsmannaskap, om inte annat sägs. För att beskriva det

som en person gör för att uppfylla kravet på brottsbeskrivningsenlighet kommer

begreppet gärning, och inte handling, att användas, eftersom gärning innefattar både

handling och underlåtenhet.29

1.6 Disposition Uppsatsen är indelad i 7 avsnitt, där det inledande kapitlet som framgått introducerar

ämnet och behandlar uppsatsens syfte och frågeställningar, samt framställningens

utformning i stort. Avsnitt 2 beskriver grunderna i den svenska medverkansläran med

fokus på de olika former av gärningsmannaskap som finns, och avsnitt 3 definitionen av

egenhändiga brott samt de teorier som finns om varför vissa brott är egenhändiga. I

avsnitt 4 berörs den idéhistoriska utvecklingen från tiden för införandet av 1864 års SL,

fram till införandet av BrB år 1965, medan avsnitt 5 behandlar tiden efter införandet av

BrB fram tills idag. I dessa två avsnitt är framställningen tänkt att vara så kronologisk

som möjligt. I avsnitt 6 förs sedan en sammanfattande diskussion om vad det är som har

hänt som gjort att sexualbrotten inte längre ses som egenhändiga brott. Där klargörs

även om sexualbrotten med säkerhet numera ska betraktas som icke egenhändiga brott,

samt vilka följder den slutsats som där nås får för rättstillämpningen. Till sist

sammanfattas uppsatsens resultat genom en avslutning i avsnitt 7.

27 Strahl 1976 s. 246. 28 Jfr NJA 2012 s. 826 där HD först uttalar att begreppet medverkande i 23:4 BrB avser alla som på något sätt är straffrättsligt ansvariga för en gärning, men att domstolen väljer att använda termen medverkande för att enbart beteckna medhjälp och anstiftan. 29 Jareborg 2001 s. 128; Strahl 1976 s. 26.

14

2 Gärningsmannaskap och medverkan till brott 2.1 Inledning Medverkansläran blir aktuell i de fall då flera personer deltar i ett händelseförlopp som

resulterar i att en otillåten gärning företas. För att någon ska kunna dömas som

gärningsman ska gärningen som denne utfört vara brottsbeskrivningsenlig, men om så

inte är fallet kan en person genom främjande ändå straffas för medverkan till gärningen.

Det sistnämnda är en ansvarsform som hör till de osjälvständiga brottsformerna då

medverkan är beroende av en brottsbeskrivning i en straffbestämmelse. 30 Enligt

Svensson bör en rollfördelning göras i ett enskilt fall för att avgöra för varje person om

denne kan anses ha utfört gärningen eller främjat densamma. Gärningsmannaskap kan

delas upp i olika former, och främjande kan delas upp i anstiftan och medhjälp.31 Det är

möjligt att döma någon för anstiftan eller medhjälp oavsett om ett brott klassificeras

som egenhändigt eller inte. 32 Detsamma gäller inte i fråga om de former av

gärningsmannaskap som finns. I det föreliggande avsnittet diskuteras därför främst

olika former av gärningsmannaskap, vilket tjänar som grund för att förstå vad

skillnaden blir om sexualbrotten klassificeras som egenhändiga eller inte, och varför.

Innan frågan om gärningsmannaskap behandlas är det emellertid nödvändigt att belysa

den straffrättsliga legalitetsprincipens betydelse för tolkningen av straffbestämmelser,

samt grunderna i den svenska medverkansläran.

2.2 Den straffrättsliga legalitetsprincipen Uppsatsen berör frågan om hur vissa straffbestämmelser ska tolkas för att avgöra vem

som kan dömas i gärningsmannaskap när flera deltar i en gärning. Därför är det först

relevant att behandla den straffrättsliga legalitetsprincipen. Denna är en viktig

grundläggande princip för svensk straffrätts del. 33 Dess klassiska uttryck, nullum

crimen, nulla poena sine lege, innebär i korthet att de straffrättsliga bestämmelserna

måste utformas så att medborgare kan förutse vad deras agerande kan få för

straffrättsliga konsekvenser.34 Legalitetsprincipen har inte direkt lagstadgats i svensk

rätt, men den kommer till uttryck i bland annat 2:10 st. 1 RF, 1:1 BrB, 5 § st. 1 BrP,

30 Asp, Ulväng, Jareborg s. 396. 31 Svensson 2016 s. 141 f. 32 Strahl 1976 s. 275; Svensson 2016 s. 164. 33 SOU 1988:7 s. 43. 34 Agge s. 44; Asp, Ulväng, Jareborg s. 46.

15

samt i artikel 7 EKMR. Principen har formulerats som att straff inte bör ådömas utan

direkt stöd i lag.35 Alla straffbud i BrB måste tolkas, men i ljuset av legalitetsprincipen

är det viktigt att alla sådana tolkningar kan inordnas under lagtextens ordalydelse. Om

det inte går att inordna en gärning under lagtexten, men om den trots detta bedöms vara

en brottslig gärning, görs en analogisk tolkning.36 Sådana analogier är förbjudna inom

straffrätten. 37 Extensiva tolkningar kan emellertid i vissa fall tillåtas om övriga

rättskällor ger goda skäl för det.38 I NJA 2012 s. 105 uttalade HD att legalitetsprincipen

inte hindrar att en straffbestämmelse tolkas enligt vedertagna grundsatser för att kunna

urskilja dess rätta mening, men tolkningen ska ske med försiktighet. Det är alltså

möjligt att använda andra rättskällor än lagtext, samt olika tolkningsmetoder när ett

straffbud tolkas. HD uttalade vidare i NJA 2016 s. 3 att legalitetsprincipen kräver en

försiktig hållning och att restriktivitet måste iakttas med extensiva tolkningar.

Tolkningen av en straffbestämmelse får aldrig gå utanför lagtextens betydelseområde.39

Allt detta innebär att legalitetsprincipen begränsar vilka tolkningar som kan göras.40 Det

innebär emellertid inte att legalitetsprincipen i sig själv är en tolkningsregel. Almkvist

anser att det är obefogat att ställa upp en tolkningsregel på grundval av

legalitetsprincipen på exempelvis det sätt HD gjorde i NJA 2012 s. 764. I det fallet

innebar HD:s tolkningsregel att om det i ett fall föreligger osäkerhet om vilken tolkning

som ska göras efter att lagtexten läses, ska den lösning som är mest fördelaktig för den

enskilde väljas. En sådan regel skulle enligt Almkvist innebära att tolkningen bara får

grundas på lagtextens ordalydelse, med följden att andra rättskällor förlorar sin

självständiga funktion. Därför ska tolkningsregeln i det fallet enligt honom förstås som

att den gäller om oklarheten består även efter att både lagtext och andra rättskällor

beaktats.41 Om en viss tillämpning i ett fall anses strida mot legalitetsprincipen,

exempelvis för att en analogi då görs, skulle tolkningen inte göras. Med andra ord görs

då överhuvudtaget inte någon tolkning av den aktuella regeln. Legalitetsprincipen visar

således främst att det är en tolkning som måste göras, och sätter stopp för att vissa

tolkningar görs.

35 Asp, Ulväng, Jareborg s. 45. 36 SOU 1988:7 s. 45 f. och a.bet. s. 48. 37 Asp, Ulväng, Jareborg s. 46. 38 Almkvist s. 130 f. 39 A.a. s. 130. 40 Svensson 2016 s. 57. 41 Almkvist s. 132 f.

16

2.3 Allmänt om medverkansläran I svensk rätt regleras medverkan till brott genom en allmän bestämmelse i 23:4 BrB

som föreskriver hur gärningsmannaskap förhåller sig till medverkan.42 Det finns ingen

legaldefinition av gärningsmannaskap.43 När en gärning företagits ska det först sorteras

vilka av de inblandade personerna som kan dömas som gärningsmän, respektive

medverkande genom det enskilda straffbudet tillsammans med 23:4 BrB. Det ska göras

eftersom för att någon ska kunna dömas som medverkande krävs ett främjande av en

annan persons otillåtna gärning.44 23:4 BrB ska inte åberopas tillsammans med ett

straffbud om alla inblandade är gärningsmän.45 Ordalydelsen i 23:4 BrB är:

Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen. Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet.

Första stycket anger bestämmelsens tillämpningsområde, samt att domstolen kan döma

en person till ansvar för ett brott antingen om personen har utfört gärningen, eller om

denne främjat den med råd eller dåd. I andra stycket preciseras rollerna genom att en

person kan anses vara gärningsman, anstiftare eller medhjälpare. Tredje stycket handlar

om vilket skuldkrav som finns för varje medverkande (i vid mening). Innebörden av

fjärde stycket är inte endast att uttryckliga undantagsbestämmelser gör att st. 1–3 inte

ska gälla, utan även att de inte gäller på grund av vad som indirekt kan anses följa av en

viss reglering. Att någonting uttrycks i förarbeten kan vara grund för att anse att annat

är föreskrivet, och Jareborg anger exempelvis att det inte är möjligt att medverka till

brott mot en själv.46 Sammanfattningsvis är den person som utför en gärning att

beteckna som gärningsman, medan annan som främjar denna med råd eller dåd döms

till ansvar för gärningen som medverkande i form av anstiftare eller medhjälpare.

42 Svensson 2016 s. 31. 43 SOU 1944:69 s. 92 f; Svensson 2016 s. 31. 44 Asp, Ulväng, Jareborg s. 430. 45 A.a. s. 435. 46 Jareborg 2001 s. 398.

17

För att någon ska anses ha främjat någon annans gärning krävs att det finns ett

medverkansobjekt och en medverkansgärning.47 Medverkansobjektet är den otillåtna

gärning som gärningsmannen utfört. Medverkansgärningen är till skillnad från detta den

otillåtna främjandegärningen som den medverkande utfört.48 Medverkansobjektet ger

den yttre ram för vilket straffrättsligt ansvar som gärningsman och främjare kan dömas

till.49 Det måste finnas någon som har begått ett brott till vilket det är möjligt att

medverka för att ett främjande ska kunna ske, och det är medverkansobjektet som

främjas.50 Om det exempelvis är möjligt att rättfärdiga en brottsbeskrivningsenlig

gärning, har en otillåten gärning inte företagits.51 I ett sådant fall finns det inget

medverkansobjekt och ingen, varken gärningsman eller medverkande, kan då dömas till

ansvar.52 Ett främjande innebär enligt förarbetena till 23:4 BrB att en person genom

medverkansgärningen ”… övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande

riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut.”53 Om

den medverkandes gärning inte behövdes för att den otillåtna gärningen skulle utföras,

ska denne inte straffas för medverkan.54 Främjaren måste även agerat med erforderligt

uppsåt eller oaktsamhet, samt att det inte finns någon omständighet som ursäktar den

medverkande från ansvar.55 En person som döms som medverkande till ett brott kan i

enlighet med 23:4 st. 3 BrB erhålla samma påföljd som den som döms i

gärningsmannaskap. Asp, Ulväng och Jareborg har som exempel på ett främjande angett

att någon vid våldtäkt håller fast offret medan samlaget ännu pågår.56 Frågan som

genomgående diskuteras i uppsatsen är emellertid att en sådan gärning idag troligen ska

ses som att även den person som hållit i offret kan dömas i gärningsmannaskap.

47 Herlitz 1992 s. 448 f. 48 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 151 och a.a. s. 155. 49 Jareborg 2001 s. 403. 50 Svensson 2016 s. 148. 51 A.a. s. 42. 52 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 156. En annan sak är att gärningsmannen kan gå fri från ansvar på grund av att han eller hon exempelvis inte agerat med uppsåt eller är ursäktad. I ett sådant fall kan andra inblandade ändå dömas som medverkande eftersom det då finns en otillåten gärning att medverka till, se a.st. 53 SOU 1944:69 s. 91. Se även angående vad som utgör ett främjande Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 158, där de anger att det inte är ett främjande att endast stå och betrakta exempelvis ett slagsmål. Enligt NJA 2006 s. 577 är det inte heller ett främjande att gå fram till en person som är i färd att genomföra ett brott för att ta reda på vad denne gör, eller att göra vad denne person säger om det inte stärker gärnings-mannen i dennes uppsåt. Genom NJA 2009 s. 3 har HD fastslagit att det inte går att främja en gärning efter att brottet avslutats. Angående det sistnämnda, se även Strahl 1976 s. 250. 54 Se SOU 1944:69 s. 91; NJA 1984 s. 922; KBrB II 23:4 s. 6. 55 Herlitz 1992 s. 450. 56 Asp, Ulväng, Jareborg s. 440.

18

Anstiftan föreligger om en person förmår gärningsmannen att utföra gärningen.

Anstiftaren orsakar alltså genom psykisk påverkan att gärningsmannen utför den

otillåtna gärningen, och dennes påverkan har också gett gärningsmannen tillräckliga

skäl att handla på det sätt han eller hon gjort.57 För medhjälp döms i stället den som

främjar en gärning med råd eller dåd på annat sätt än att han eller hon förmår

gärningsmannen att utföra gärningen.58 Ett sådant främjande kan antingen bestå i fysisk

eller psykisk medhjälp. Den psykiska medhjälpen innebär vanligen råd eller

uppmuntran till gärningsmannen. Vid medhjälp påstås det ofta att en person har styrkt

gärningsmannen i dennes uppsåt.59 Medhjälparens agerande behöver inte rent faktiskt

ha underlättat gärningsmannens utförande av den otillåtna gärningen. 60 Svensson

betraktar rättsläget som oklart i fråga om kravet på en persons agerande för att kunna

dömas för medhjälp.61 Ansvar för anstiftan är subsidiärt till gärningsmannaskap, och

medhjälp är subsidiärt till både gärningsmannaskap och anstiftan.62

2.4 Olika former av gärningsmannaskap

2.4.1 Gärningsmannaskap i strikt mening

Som nämnts är den person som utför en gärning att beteckna som gärningsman enligt

23:4 BrB. Om en person uppfyller rekvisiten i en straffbestämmelse genom en

individuellt utförd gärning, kan han eller hon dömas som gärningsman i strikt mening.

Vad en person gör måste kunna beskrivas med det eller de verb som finns i en

straffbestämmelse.63 Gärningen måste även enligt straffrättens allmänna läror vara

brottslig.64 I förarbetena till 23:4 BrB anförde SRK att det är upp till domstolarna att

utifrån brottsbeskrivningarna avgöra om en person ska ses som gärningsman eller inte.65

Ibland kan situationen tänkas vara sådan att flera personer parallellt med varandra

uppfyller rekvisiten i ett straffbud genom att individuellt utföra varsin gärning. Dessa

57 Asp, Ulväng, Jareborg s. 441. Anstiftan anses ha skett oavsett hur ”lätt” det var att påverka gärningsmannen, se Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 157. 58 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 157. 59 Asp, Ulväng, Jareborg s. 438 och a.a. s. 441. Det kan i sammanhanget nämnas att psykisk medhjälp i form av stöd åt gärningsmannen genom tystnad eller passivitet kan vara straffbart under förutsättning att den som utfört gärningen uppfattat budskapet, se Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 161. 60 Strahl 1976 s. 252; Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 158. En person som exempelvis hållit vakt vid en brottsplats utan att gärningsmannen vetat om detta, kan emellertid inte straffas för medhjälp om vakt-hållandet i verkligheten var obehövlig för brottets tillkomst, se KBrB II 23:4 s. 5. 61 Svensson 2016 s. 43. 62 Strahl 1976 s. 274 f. 63 Asp, Ulväng, Jareborg s. 432; Svensson 2016 s. 243. 64 Svensson 2016 s. 243. 65 SOU 1944:69 s. 92 f.

19

personer döms då var för sig som gärningsman i strikt mening.66 Enligt Svensson kan

detta med ett annat begrepp benämnas parallellt gärningsmannaskap, men varje fall av

sådant gärningsmannaskap är ett fall av gärningsmannaskap i strikt mening.67

Det krävs inte att en person rent fysiskt utför en gärning för att kunna dömas som

gärningsman i strikt mening, och motsatsvis, den som fysiskt gör något behöver inte

alltid dömas som gärningsman i strikt mening. Ett exempel är enligt Asp, Ulväng och

Jareborg om en person utnyttjar en annan person som företar en gärning på så sätt att

den som utför den närmast framstår som ett verktyg.68 Enligt dem borde det krävas

speciella omständigheter för att kunna döma någon som gärningsman i strikt mening om

denne exempelvis befinner sig ”på avstånd” från utförandet av brottet.69 Svensson har

angett följande exempel för att illustrera vad det kan innebära att utföra en gärning. En

person säger åt en trädgårdsmästare att denne ska klippa ett antal äppelträd, samtidigt

som uppdragsgivaren, men inte trädgårdsmästaren, vet att äppelträden inte tillhör

uppdragsgivaren utan dennes granne. Uppdragsgivaren kan i detta fall anses ha ”förstört

annans egendom” i enlighet med 12:1 BrB, och alltså sägas ha agerat som gärningsman

i strikt mening. Detta trots att det alltså var trädgårdsmästaren som rent fysiskt gjorde

detta.70

2.4.2 Gärningsmannaskap genom omrubricering

Vid sidan av gärningsmannaskap i strikt mening, har det i doktrin och förarbeten

beskrivits att en person kan dömas som gärningsman genom att ”omrubricera”, eller

”konvertera” dennes roll.71 Det handlar om en omrubricering av ansvaret på så sätt att

det görs en justering av de roller som de delaktiga tilldelats redan vid konstruktionen av

medverkansobjektet.72 Genom att använda 23:4 st. 2 BrB är den gängse meningen i

doktrin att det är möjligt att omrubricera ansvarsformerna gärningsmannaskap och

främjande i utvidgad, krympt eller konverterad riktning. Detta eftersom ordalydelsen i

23:4 st. 2 BrB, ”den som inte är att anse som gärningsman”, kan tolkas på ett sätt som

66 Asp, Ulväng, Jareborg s. 433. 67 Svensson 2016 s. 270. Densamme bygger det svenska begreppet parallellt gärningsmannaskap på vad som i tysk doktrin benämns ”Nebentäterschaft”, se a.st. 68 Asp, Ulväng, Jareborg s. 433. 69 A.st. 70 Svensson 2016 s. 254. 71 A.a. s. 261. 72 Jareborg 1985 s. 37.

20

innebär att gränserna för vem som kan vara gärningsman utvidgas. Det brukar beskrivas

som att en person som inte utfört ett brott, och som därför inte är gärningsman, men

som ändå intagit en så aktiv roll i brottet att det är naturligt att anse denne som

gärningsman, kan dömas till ansvar i gärningsmannaskap. Denna form av

gärningsmannaskap kallas utvidgat gärningsmannaskap.73 Stöd för att kunna utvidga

gärningsmannaskapet på detta sätt anses bland annat finnas i förarbetena till 23:4 BrB.74

Dessa uttrycker bland annat att medverkansbestämmelsens ordalydelse medger att

annan medverkande än den som utfört gärningen kan bedömas som gärningsman om det

förefaller naturligt, eller om personen på grund av sin ställning till brottet framstår så

som närmast att svara för detta.75 Enligt Strahl och Jareborg är det inte tillräckligt att en

anstiftare generellt anses vara mer straffvärd än en gärningsman i strikt mening för att

kunna dömas i utvidgat gärningsmannaskap.76 Enligt Jareborg krävs, i likhet med

SRK:s uttalande, att en person exempelvis medverkat i sådan mån att han eller hon är

att anse som gärningsman, eller att den medverkande spelat en så central roll vid

medverkansobjektets förverkligande att han eller hon kan anses vara gärningsman.77

Motsvarande resonemang som förs vid utvidgat gärningsmannaskap går att föras åt

andra hållet, det vill säga, det går att anse att någon som utfört en gärning och därför

normalt skulle dömas som gärningsman i strikt mening, i stället ska dömas som

medhjälpare. Detta brukar benämnas krympt gärningsmannaskap.78 Det rör sig då om

en person som är, men som inte är att anse som, gärningsman. 79 Konverterat

gärningsmannaskap kan sägas innebära att exempelvis en anstiftare av ett brott döms

73 Se t.ex. Strahl 1976 s. 277; Jareborg 1994 s. 116; Jareborg 2001 s. 411; SOU 1996:185 del I s. 179; Asp, Ulväng, Jareborg s. 446. 74 Asp, Ulväng, Jareborg s. 446. 75 SOU 1944:69 s. 92 f., där detta ordagrant uttrycks på följande sätt (med mina kursiveringar): ”Liksom hittills torde det böra överlämnas åt rättstillämpningen att med ledning av de särskilda brotts-beskrivningarna avgöra, huruvida en medverkande handlat på ett sådant sätt att han bör anses som gärningsman. Vanligen kräves härför, att den medverkande deltagit i utförandet av den brottsliga gär-ningen. De använda ordalagen medge emellertid, att även annan medverkande bedömes såsom gärnings-man där detta ter sig naturligt. Liksom enligt gällande rätt kan sålunda den, som på grund av sin ställning till brottet framstår så som närmast att svara för detta, bliva att döma som gärningsman, även om han icke deltagit i själva utförandet, s.k. konverterat gärningsmannaskap”, se a.st. 76 Strahl 1976 s. 277; Jareborg 1985 s. 32. 77 Jareborg 1985 s. 32. Det kan här nämnas att om en främjare intar en överordnad roll eller har ställning som specialsubjekt, krävs enligt Asp, Ulväng och Jareborg för att denne ska kunna rubriceras som gärningsman att den som utfört brottet agerat som ett viljelöst verktyg, haft underordnad ställning eller att den egentlige gärningsmannens instruktioner behövdes, se Asp, Ulväng Jareborg s. 446. 78 SOU 1996:185 del 1 s. 179. 79 Jareborg 1985 s. 33.

21

till ansvar som gärningsman, medan den som utfört brottet döms som medhjälpare.80

Ofta rör det sig om brott som kräver ett specialsubjekt.81 Det handlar alltså om fall där

utvidgat gärningsmannaskap kombineras med en krympning av gärningsmannaskapet.82

Asp, Ulväng och Jareborg anser att det vore önskvärt att domstolarna är tydligare med

om någon döms för att denne är gärningsman, eller är att anse som gärningsman, och

nämner NJA 1992 s. 474 som ett exempel där detta inte tydligt framgår.83 Svensson

vänder sig i stället, till skillnad från gängse mening i doktrin, helt emot att utvidgat

gärningsmannaskap som ansvarsform överhuvudtaget behövs i svensk rätt. Han menar

att det är svårt att se varför det inte går att mena att en person faktiskt utfört den gärning

som beskrivs i ett straffbud med samma argument som används för att anse att en

person stått den brottsliga gärningen ”närmast”. 84 Han ser det utvidgade

gärningsmannaskapet mot bakgrund av att SRK vid införandet av 23:4 BrB troligen var

präglad av den traditionella handlingsläran, och att den därför verkar ha utgått från att

det krävs att någon är fysiskt aktiv för att kunna rubriceras som gärningsman. Vid ett

sådant synsätt blir det relevant att diskutera gränserna för gärningsmannaskapet utifrån

den som antingen ”utför gärningen” och den som till skillnad från detta ”står brottet

närmast”.85 Gärningsmannaskap handlar enligt honom alltid om vem som kan ”anses”

vara gärningsman, och det finns inte stöd för att i 23:4 st. 2 BrB kunna utläsa att det är

någon skillnad på den person som ”är” eller den person som ”anses” vara gärnings-

man.86 Den som ”på grund av sin ställning till brottet framstår som närmast att svara för

detta” kan därför enligt Svensson i stället betraktas som gärningsman i strikt mening

alternativt som medgärningsman.87

Det är rimligt, i likhet med vad Svensson anför, att fundera på om det inte, åtminstone

rent språkligt sett, är så att en person som är gärningsman också är att anse som 80 SOU 1996:185 del 1 s. 179. Det kan observeras att konverterat gärningsmannaskap här inte verkar användas på samma sätt som av SRK, se SOU 1944:69 s. 92 f. 81 Strahl 1976 s. 277; KBrB II 23:4 s. 17; Asp, Ulväng, Jareborg s. 449. 82 Asp, Ulväng, Jareborg s. 449. 83 A.a. s. 432 och a.a. s. 447. 84 Svensson 2016 s. 273. 85 A.a. s. 262 ff. Densamme anger även att ett sådant synsätt skulle innebära att begreppet handling är snävare än begreppet gärningsmannaskap, eftersom det är möjligt att även döma den som inte har ”handlat” som gärningsman. Vid dessa förhållanden behövs därför möjligheten att ”anse” andra än den som utfört gärningen som gärningsmän. Om begreppen gärning och gärningsmannaskap i stället följs åt, behövs enligt honom ingen utvidgning av gärningsmannaskapet, se a.a. s. 264 f. 86 Svensson 2016 s. 267. 87 A.a. s. 275.

22

gärningsman. Är inte den som döms i utvidgat gärningsmannaskap också gärningsman?

Förarbetena till 23:4 BrB uttalar att rollen som gärningsman ska skiljas från anstiftan

och medhjälp.88 Att tala om att anse någon som ”egentligen inte är” gärningsman, som

gärningsman, gör att denna distinktion upplevs som mer otydlig. I stället för att läsa

23:4 st. 2 BrB på det sätt som ovan beskrivits, skulle 23:4 st. 1 och st. 2 BrB kunna

läsas ihop så att det får en betydelse innebärande att den som utfört gärningen (utan krav

på fysiskt agerande), enligt första stycket, även är den som är att anse som gärningsman,

enligt andra stycket. Detta på samma sätt som att den som främjat gärningen med råd

eller dåd enligt första stycket, är anstiftare eller medhjälpare enligt andra stycket. Trots

den nu förda diskussionen, är emellertid den gängse meningen i doktrin att utvidgat

gärningsmannaskap finns i svensk rätt. Kritiken visar dock på att ansvarsformen

möjligen inte längre har en lika självklar plats i dogmatiken.

2.4.3 Medelbart gärningsmannaskap

Innan en bestämmelse motsvarande den i 23:4 BrB om medverkansansvar infördes år

1949, kunde en person bli ansvarig så som ”delaktig” till annans brott. Om gärnings-

mannen inte kunde straffas, till exempel för att denne inte handlat uppsåtligen eller var

ursäktad, kunde inte heller någon annan person straffas så som delaktig till brottet. För

att detta inte skulle leda till orimliga resultat som innebar att ingen kunde straffas i vissa

fall, utvecklades ansvarsformen medelbart gärningsmannaskap. Denna anses kunna

tillämpas exempelvis om en anstiftare använt en annan person som ett viljelöst redskap

för att få denne att begå ett brott, exempelvis genom att utnyttja att denne var ett barn

eller led av en psykisk störning så att personen inte inser vad denne förmås att göra.89

Gärningsmannen utför alltså gärningen medelst någon annan.

Det finns ett flertal meningar i förarbeten och doktrin som anför att medelbart

gärningsmannaskap sedan den nya medverkansbestämmelsen i 23:4 BrB inte längre

fyller någon större funktion, och nödvändigheten av att använda konstruktionen har

ansetts minskat.90 Asp, Ulväng och Jareborg menar att det beror på att kravet på

accessoritet i nuvarande 23:4 BrB endast gäller en otillåten gärning, vilket innebär att

88 SOU 1944:69 s. 92. 89 SOU 1996:185 del I s. 181. 90 Se t.ex. SOU 1944:69 s. 93; SOU 1996:185 del I s. 181; Jareborg 1985 s. 30; Asp, Ulväng, Jareborg s. 435; Svensson 2016 s. 260.

23

ett brott inte måste ha begåtts för att någon ska kunna dömas som medverkande.91

Svensson menar att de fall som tidigare betecknades som medelbart gärnings-

mannaskap, i stället kan anses vara gärningsmannaskap i strikt mening eller ett

främjande.92 Sammanfattningsvis finns det troligtvis tillräckligt starka skäl att anse att

medelbart gärningsmannaskap inte längre är aktuellt att tillämpa i svensk rätt.

2.4.4 Medgärningsmannaskap

2.4.4.1 Allmänt om kraven för att tillämpa medgärningsmannaskapet

Den ansvarsform som benämns som medgärningsmannaskap finns inte lagreglerad i

svensk rätt, utan har vuxit fram i doktrinen.93 Lagstöd för medgärningsmannaskapet

anses emellertid finnas på så sätt att när det i brottsbeskrivningarna anges ”den som…”

ska det i stället läsas som ”den – eller de som tillsammans – som…”.94 Ett annat stöd i

lag kan enligt Svensson möjligen finnas genom en hänvisning till 23:4 st. 2 BrB.

Densamme anser emellertid att ingen av dessa två förklaringar är tillfredsställande.95

Vid medgärningsmannaskap ses flera personer som gärningsmän för ett och samma

brott även om inte alla, eller någon av dem, individuellt uppfyller alla eller ens något

rekvisit i en straffbestämmelse. Fokus ligger på att vad de gör tillsammans ska innebära

att brottsbeskrivningen uppfylls. Det är alltså vad de gör gemensamt, och inte

individuellt, som blir otillåtet.96 Att de inblandade personerna ska ha utfört gärningen

gemensamt brukar i gärningsbeskrivningar och domskäl uttryckas som att de ska ha

agerat ”tillsammans och i samförstånd” eller ”gemensamt och i samråd”, eller med

liknande formuleringar. 97 Själva begreppet medgärningsmannaskap nämns således

91 Asp, Ulväng, Jareborg s. 435. 92 Svensson 2016 s. 260. Herlitz har samma inställning som Svensson, men anser samtidigt att termen ”medelbart” är korrekt i den meningen att det är personen bakom brottet som agerar indirekt, se Herlitz 1992 s. 254 ff. Själva tankesättet bakom medelbart gärningsmannaskap kan vidare enligt Asp, Ulväng och Jareborg fortfarande användas för att avgöra om någon är gärningsman enligt straffbudet, se Asp, Ulväng, Jareborg s. 435. 93 Svensson 2016 s. 36. 94 Jareborg 2001 s. 402; Asp, Ulväng, Jareborg s. 432. 95 Svensson 2016 s. 310. Det kan här tilläggas att 23:4 BrB inte är inblandad vid sidan av den aktuella enskilda straffbestämmelsen vid tillämpningen av medgärningsmannaskapet, eftersom personerna döms som medgärningsmän i strikt mening, se Jareborg 2001 s. 402; jfr Asp, Ulväng, Jareborg s. 432. 96 Se t.ex. Strahl 1976 s. 276 f.; SOU 1996:185 del I s. 182; NJA 2006 s. 535; Svensson 2016 s. 38. Vid en jämförelse med gärningsmannaskap i strikt mening, innebär medgärningsmannaskapet att det före-kommer samverkan mellan de inblandade personerna på ett sådant sätt att de ska dömas för vad de har gjort på ett gemensamt plan, se Svensson 2016 s. 276. 97 KBrB II 23:4 s. 18; Asp, Ulväng, Jareborg s. 433; Svensson 2016 s. 36.

24

sällan utanför doktrinen.98 Vad som krävs är att de inblandade personerna agerar i

samråd eller i ett samförstånd, där det senare även kan vara ett ”tyst” samförstånd.99 Det

räcker att en person underförstått inser vad den andre gör.100 Det krävs vidare normalt

inte att gärningsmännen var för sig handgripligen utför gärningen tillsammans.101 Vad

som är avgörande är om de inblandade personernas individuella agerande sker i

förståelse av att deras gärning är en del i ett gemensamt utförande av något. Det ska

även finnas en ömsesidighet i det individuella agerandet, som syftar till att utföra något

visst gemensamt.102 Medgärningsmannaskap innebär med andra ord att personer hålls

individuellt ansvariga för vad de har gjort på ett gemensamt plan.103

Ett exempel som ofta används för att illustrera medgärningsmannaskapet är ett fall när

två personer begår ett rån enligt 8:5 BrB på så sätt att den ene utför råntvånget, medan

den andre utför tillgreppet.104 NJA 1980 s. 606 brukar även nämnas i förhållande till

diskussioner om medgärningsmannaskap.105 Exakt vilket agerande som krävs av varje

person beror på det aktuella straffbudets brottsbeskrivning och på den arbetsfördelning

som görs mellan de inblandade.106 Den gärning som personerna utför gemensamt ska

emellertid uppfylla brottsbeskrivningen, och varje medgärningsmans uppsåt ska täcka

denna gemensamma gärning.107 Det måste också gå att styrka att varje person har

deltagit i brottets utförande. 108 För att skilja på om en person ska dömas i

98 Svensson 2016 s. 36. HD har använt begreppen medgärningsman eller medgärningsmannaskap i ex-empelvis NJA 1992 s. 474, NJA 2006 s. 535 samt NJA 2013 s. 397. 99 KBrB II 23:4 s. 18. 100 Asp, Ulväng, Jareborg s. 433. 101 SOU 1996:185 del I s. 183. 102 Svensson 2016 s. 342. 103 A.a. s. 341. 104 Se t.ex. Jareborg 2001 s. 402 f.; SOU 1996:185 del I s. 182; Svensson 2016 s. 37. 105 Se t.ex. KBrB II 23:4 s. 18; Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 153; Lernestedt 2009 s. 79 f.; Jareborg 1994 s. 106; Jareborg 2001 s. 402; SOU 1996:185 del I s. 182. I NJA 1980 s. 606 dömdes fyra personer som gärningsmän för misshandel. Det kunde inte klarläggas vilka skador de olika målsägandena tillfogats av var och en av de tilltalade, men det var utrett att alla fyra efter samråd med varandra hämtat och använt käppar som tillhyggen, samt att de alla fyra slagit med dessa mot målsägandena. Leijonhufvud har angett att det mot bakgrund av NJA 1980 s. 606 inte är nödvändigt att klarlägga vem som har tilldelat offren vilka skador för att kunna döma de tilltalade som medgärningsmän, se Ds 1993:15 s. 23. 106 SOU 1996:185 del I s. 183. 107 A.st. 108 KBrB II 23:4 s. 19. Se även angående detta det så kallade Lindomefallet, RH 1991:51, där en man åtalades för mord och en annan för medhjälp till mord sedan en man dödats i sitt hem, och de båda tilltalade utpekade varandra som skyldiga. I fallet diskuterades aldrig medgärningsmannaskap då det inte gick att utesluta att den ena utfört gärningen utan den andres vetskap och hjälp, vilket gjorde att hovrätten friade båda männen eftersom beviskravet vid dessa förhållanden inte var uppfyllt.

25

medgärningsmannaskap eller främjande, anför Svensson att medgärningsmannaskap

handlar om samverkan, och främjande om påverkan.109

Enligt Wennberg räcker det inte att en person endast är närvarande när ett brott begås.110

Det är inte heller nog att någon utnyttjar en redan uppkommen situation, utan någon

föregående planering. Om en person exempelvis tar en plånbok från ett offer som

tidigare misshandlats av en annan person, döms den förra för stöld och den senare för

misshandel. Personerna döms inte för att ha begått ett rån i medgärningsmannaskap.111

Det räcker vidare inte att en person för sig utför halva gärningen, och en annan

resterande del av gärningen om inte den ene främjat den andres gärning.112 Om de

inblandade personerna gör en ”arbetsfördelning” som innebär att någon deltar i mindre

mån än andra, kan den för gärningen mindre centrala personen ändå rubriceras som

medgärningsman om gärningen begås i samverkan.113 I en sådan situation kan emeller-

tid gränsdragningen mellan medgärningsmannaskap och medhjälp bli svår.114

Wennberg delar upp medgärningsmannaskapet i ordinärt medgärningsmannaskap och

utvidgat medgärningsmannaskap.115 Ordinärt medgärningsmannaskap föreligger enligt

henne i sådana fall där det inte finns någon person som individuellt uppfyller

brottsbeskrivningen som gärningsman, utan flera personer har hjälpts åt med utförandet

av gärningen.116 Utvidgat medgärningsmannaskap menar Wennberg kan tillämpas på

den person ”som inte kan sägas ha utfört ett gärningsmoment i brottet men som spelat

en central roll för att brottet kommit till stånd”.117 Det innebär enligt henne att en person

som bokstavligen endast främjat en gärning kan dömas som medgärningsman

tillsammans med de som utfört gärningen.118

109 Svensson 2016 s. 309. 110 Wennberg 2002 s. 618 f. 111 SOU 1996:185 del I s. 182 f. 112 Asp, Ulväng, Jareborg s. 433; Svensson 2016 s. 38. 113 SOU 1996:185 del I s. 183. 114 Jfr typfall 4 enligt Svenssons indelningar, se Svensson 2016 s. 284 ff., samt även avsnitt 2.4.4.2. 115 Wennberg 2002 s. 617 och a.a. s. 621. 116 KBrB II 23:4 s. 18; Wennberg 2002–03 s. 593. Wennberg anger exempelvis att HovR i de så kallade Malexandermorden, Göta hovrätt dom 2000-06-07 i mål nr B 158-00, B 180-00, tillämpar ett ordinärt medgärningsmannaskap då den bedömde att alla tre inblandade tillsammans hade begått ett brott som inneburit att två polismän dödats, och de hade gemensamt åstadkommit den brottsliga effekten, se Wennberg 2002 s. 621 f. 117 Wennberg 2002 s. 617. 118 A.st. Densamme menar även att domstolar, under början av 2000-talet, använt medgärnings-mannaskapet i utvidgad mening i de fall då det inte varit utrett vem av deltagarna som utfört brottet. De rättsfall hon hänvisar till i detta avseende är bland annat avgörandet i den så kallade Göteborgsbranden,

26

Svensson är kritisk mot Wennbergs indelningar av medgärningsmannaskapet, och

menar att det inte är helt klart hur begreppet utvidgat medgärningsmannaskap ska

förstås, samt att det inte fyller någon funktion i dogmatiken. Enligt honom bidrar det i

stället till oklarheter och försvårar ansvarsformen medgärningsmannaskap i onödan.119

Ordinärt medgärningsmannaskap skulle enligt honom endast gå att tillämpa på samman-

satta brott eftersom det är svårt att säga att en person exempelvis kan utföra endast vissa

rekvisit i 3:1 BrB, alltså att beröva annan livet. Han menar vidare att det inte är tydligt

vilken skillnad det är mellan att utföra ett brott i samverkan genom att utföra ett

”gärningsmoment” i brottet, och att endast bokstavligen främja ett brott.120 Det måste då

även hittas ett sätt på vilket ”utvidgat gärningsmannaskap” respektive ”utvidgat

medgärningsmannaskap” kan skiljas åt.121 Det är mot bakgrund av denna kritik inte helt

klart hur starkt rättsligt stöd Wennbergs indelningar har, särskilt då det till synes endast

verkar vara hon som gör en sådan indelning.

I sin kommentar till BrB anför författarna att medgärningsmannaskap inte får användas

av ”bekvämlighetsskäl”.122 I anslutning till detta kan exempelvis HD:s avgörande i NJA

1992 s. 474 nämnas, då avgörandet har varit föremål för diskussioner i doktrin om att

medgärningsmannaskapet i det fallet tillämpades på ett för extensivt sätt.123 I fallet

dömdes A för dråp, och B som medgärningsman för dråp, av C. I målet kunde det

styrkas att A utdelat ett visst antal knivhugg, men inte det dödande knivhugget, och att

B använt våld mot C med en köksstol. Exempelvis menar Wennberg att vad B gjort inte

talar för att han måste betraktas som gärningsman.124 Hon anför även att domstolarna

ibland hamnar i ett ”kollektivt ansvarstänkande”, i stället för att fundera på frågan om

var och en verkligen är skyldiga till brottet.125 Om HD:s avgörande tolkas som att båda

tilltalade dömdes i medgärningsmannaskap, menar emellertid Svensson att kritiken mot

Hovrätten för Västra Sverige Sverige dom 2000-08-29 i mål nr B 2957-00, samt NJA 1992 s. 474, se Wennberg 2002–03 s. 592 och a.a. s. 594 f. 119 Svensson 2016 s. 39 och a.a. s. 300 f. 120 A.a. s. 303. 121 A.a. s. 306. 122 KBrB II 23:4 s. 19. 123 Wennberg 2002 s. 620 f.; Herlitz 1996–97 s. 277 ff. En annan diskussion som förts i anslutning till fallet är den av Herlitz och Lernestedt, vilka verkar mena att NJA 1992 s. 474 är ett avsteg från vad som tidigare krävts, nämligen att de inblandade ska ha utfört likartad aktivitet, se Herlitz 1996–97 s. 297 f.; Lernestedt 2009 s. 84 f. Det finns emellertid stöd för att anse att medgärningsmannaskap kan tillämpas även om de inblandade personerna inte begått likartade gärningar, se t.ex. SOU 1996:185 del I s. 183; Wennberg 2002 s. 616; KBrB II 23:4 s. 19; Svensson 2016 s. 37. 124 Wennberg 2002 s. 620 f. 125 Wennberg 2002–03 s. 602.

27

det varit för skarp, bland annat eftersom medgärningsmannaskap kan tillämpas även om

det ”råder en betydande kvalitetsskillnad mellan olika individuella gärningar”.126 Han

kritiserar i stället avgörandet på den grunden att det är oklart vilken ansvarsform HD

tillämpade i fallet.127

Enligt Leijonhufvud, Wennberg och Ågren visar HD i NJA 2006 s. 535 en större

återhållsamhet med att tillämpa medgärningsmannaskapet.128 I målet var två män

åtalade för grovt rån tillsammans och i samråd med andra män. Det var inte utrett att de

två männen varit med vid utförandet av rånet, men dessa hade under samma natt

befunnit sig i en lokal där fotanglar tillverkades vilka användes i anslutning till rånet.

Den ene av dem hade vidare tagit emot samtal strax före och efter rånet. HD uttalade att

ingen av dessa två män kunde dömas till ansvar i gärningsmannaskap, och de kunde inte

heller anses ha haft en sådan ställning i förhållande till de andra medverkande att de

skulle dömas som gärningsmän.129 Svensson menar att då bevisningen i målet var

bristfällig gällande vilka olika individuella gärningar som utförts, ska det som sådant

inte användas för att dra för långtgående slutsatser.130

2.4.4.2 Olika typfall av medgärningsmannaskap

Svensson har utvecklat fyra olika typfall av medgärningsmannaskap som på ett

lättillgängligt sätt illustrerar när det kan bli aktuellt att tillämpa ansvarsformen. Typfall 1

föreligger enligt Svensson när samma brottstyp är tillämplig på det individuella och det

gemensamma planet. Det som flera har gjort på ett gemensamt plan kan antingen ha

högre straffvärde än det som utförs individuellt, typfall 1a, eller så har det inte det,

typfall 1b. 131 Typfall 2 är sådana fall där olika brottstyper är tillämpliga på det

individuella och det gemensamma planet. Det kan då antingen handla om olikartade

gärningar, där det som varje person gör individuellt hör till olika brottstyper, men vad

de gemensamt gör kan hamna under ytterligare en brottstyp, typfall 2a. Den andra

möjligheten är att det handlar om likartade individuella gärningar, som alla ska

126 Svensson 2016 s. 358 ff. 127 A.st. 128 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 154. 129 Möjligen visar det sistnämnda att HD tog fasta på bland annat SRK:s uttalande i SOU 1944:69 s. 92 f. angående att den som på grund av sin ställning till brottet stått detta närmast kan vara att anse som gärningsman (s.k. utvidgat gärningsmannaskap), se diskussionen ovan i avsnitt 2.4.2. 130 Svensson 2016 s. 361. 131 A.a. s. 282 f.

28

subsumeras under samma brottstyp, men vad de gör gemensamt ska gå under en annan

brottstyp, typfall 2b.132 Typfall 3 är enligt Svensson de fall där medgärningsmannaskap

föreligger trots att ingen brottstyp är tillämplig på det individuella planet. Det är alltså

fall där ingen av de inblandade personerna individuellt uppfyllt brottsbeskrivningen i

något straffbud, men där medgärningsmannaskap kan ändå tillämpas om personerna

gemensamt gjort något som kan subsumeras under en brottstyp.133 Till sist är typfall 4

sådana fall där en eller flera tilltalade uppfyller rekvisiten för den brottstyp som prövas

på det gemensamma planet även individuellt, medan en eller flera inte gör det. Det kan

för det första inträffa om någon eller några av de tilltalade uppfyller rekvisiten för den

brottstyp som prövas på det gemensamma planet även individuellt, medan en eller flera

endast uppfyller rekvisiten för en mindre allvarlig brottstyp på det individuella planet,

typfall 4a. För det andra kan detta hända om en eller flera av de tilltalade uppfyller

rekvisiten för den brottstyp som prövas på det gemensamma planet även individuellt,

medan en eller flera inte uppfyller rekvisiten för någon brottstyp individuellt, typfall

4b.134

Vid typfall 1 och 2 blir det enligt Svensson aktuellt att döma i medgärningsmannaskap

eller i gärningsmannaskap i strikt mening. I typfall 3 handlar det om att döma i

medgärningsmannaskap, eller att inte döma någon för ansvar alls. När det gäller typfall

4 blir det aktuellt att döma i medgärningsmannaskap, gärningsmannaskap i strikt

mening eller för främjande. Gällande specifikt typfall 4b kan det också hända att någon

av de inblandade inte ska dömas till ansvar överhuvudtaget.135 Svensson menar vidare

att det vid frågan om vad som krävs för att medgärningsmannaskap ska tillämpas ska

fokuseras på vad personerna måste göra gemensamt, och inte individuellt, och det ska

förklaras varför det är rimligt att döma flera på ett gemensamt plan.136

132 Svensson 2016 s. 283 f. 133 A.a. s. 284. 134 A.a. s. 284 f. 135 A.a. s. 285 f. 136 A.a. s. 287.

29

2.5 Tolkning av straffbud och rollfördelning Det finns ingen särskild tolkningslära för straffrätten, utan det är allmänna principer om

lagtolkning som ska användas, med större påverkan av legalitetsprincipen.137 Enligt

Ulväng är det aldrig självklart hur ett straffbuds betydelseområde bestäms, eller om

händelseförloppet i ett enskilt fall kan subsumeras under straffbudet, vilket beror på

språkets komplexitet.138 Denna komplexitet påverkar även bedömningen om vem som

kan anses ha utfört en gärning i ett enskilt fall. Rollfördelningen är i detta sammanhang

anledningen till att tolkningsresonemang behöver föras, för att ta reda på vem som vid

en prövning av ett sexualbrott kan dömas i gärningsmannaskap.139 Samuelsson har

poängterat att tolkning inte kan reduceras till regler, eftersom allt som vi till synes

förstår, eller beskriver på ett visst sätt, inte kan förklaras teoretiskt. För att tillämpa en

rättsregel på ett fall, krävs enligt honom att juridiken praktiseras. Frågan är hur en text

ska förstås, och den besvaras genom att fundera på själva texten som den är. Hur detta

görs kan inte förklaras genom exempelvis tolkningsregler.140 Det följande är således en

sorts tolkningshjälp, och inga absoluta regler för hur en tolkning måste gå till.

Vad som vid en tolkning mer konkret kan tas hänsyn till är enligt Asp och Ulväng

bestämmelsens ordalydelse, uttalanden i förarbeten om hur straffbudet ska tillämpas,

vad som framgår av rättspraxis och doktrin, samt vilket syfte som ligger bakom straff-

bestämmelsen.141 Även Strömholm anger att ett sätt är att försöka förstå en lagregels

språkliga betydelse, och ett annat att söka ledning i förarbetena för att hitta regelns

syfte.142 Den senare ändamålsanalysen görs för att inte tappa poängen med en regel i

rättstillämpningen, och den kan vara till hjälp vid sidan av en språklig analys.143 Även

föreställningar om kriminaliseringarnas skyddsintressen kan vara relevant vid

tolkningen.144 När det gäller rollfördelningen, utgår Asp, Ulväng och Jareborg, samt

Herlitz, från att för att kunna avgöra om någon har utfört en gärning, är det en tolkning

och tillämpning av de enskilda straffbestämmelsernas brottsbeskrivningar som måste

137 Asp, Ulväng s. 22 f. Angående legalitetsprincipen kan det påminnas om det som ovan diskuterades i avsnitt 2.2, det vill säga att legalitetsprincipen inte i sig kan användas som en tolkningsregel, utan endast som påminnelse om att en tolkning måste göras (och som hindrar att vissa tolkningar görs). 138 Ulväng s. 71. 139 Jfr Samuelsson 2011 s. 154. 140 A.a. s. 146 ff. 141 Asp, Ulväng s. 23. 142 Strömholm s. 452 ff. 143 Samuelsson, Melander s. 148 och a.a. s. 151. 144 Asp, Ulväng, Jareborg s. 40.

30

göras.145 Även Svensson anger att utgångspunkten för bedömningen måste vara brotts-

beskrivningen som finns i den straffbestämmelse som prövas.146 Den fråga som enligt

densamme måste ställas för att avgöra om någon ska dömas i gärningsmannaskap lyder:

”Är det rimligt att säga att den tilltalade har utfört det som finns beskrivet i det aktuella

straffbudet?”.147 Vid fleras deltagande blir frågan i stället: ”Är det rimligt att säga att de

tilltalade gemensamt har gjort det som finns beskrivet i det aktuella straffbudet?”.148

Vem som ska dömas som gärningsman är alltså en tolkningsfråga.149 Vid egenhändiga

brott blir denna tolkningsfråga inte lika komplex eftersom det krävs att en person själv

uppfyller straffbestämmelsens brottsbeskrivning.150

Efter en att en rollfördelning gjorts, har den som döms för medhjälp eller anstiftan inte

ansetts uppfylla straffbestämmelsens brottsbeskrivning, till skillnad från den som döms

i gärningsmannaskap.151 Lernestedt menar att det måste göras tydligt när någon kan

anses ha utfört något så att denne kan dömas i gärningsmannaskap. Uppfattningen om

när detta är uppfyllt måste enligt honom överensstämma med normalspråkig och

normalmoralisk uppfattning, eftersom det är viktigt att gränsen mellan vad som är

straffritt och straffbart blir klar, och det kan inte endast handla om juridisk-tekniska

rubriceringar.152 Likt Lernestedt anger Svensson att vad det innebär att utföra ett brott

avgörs av vad som framgår ”i naturligt förhållningssätt och språkbruk”.153 Det kan

emellertid i praktiken vara svårt att bedöma om det som en person gjort innebär att han

eller hon utfört vad som beskrivs i ett straffbud, vilket beror på att det kan vara särskilt

svårt att tolka vissa straffbud i vissa situationer.154 Ett exempel är just frågan om en

person som inte själv uppfyllt den sexuella komponenten vid ett sexuellt övergrepp där

flera deltar ändå kan sägas ha utfört gärningen gemensamt med de andra. Vid

tolkningen blir då bland annat frågan om sexualbrottens klassificering som egenhändiga

brott relevant, och den avgör även vilka av de ovan beskrivna ansvarsformerna som kan

tillämpas.

145 Asp, Ulväng, Jareborg s. 432; Herlitz 1992 s. 541. 146 Svensson 2016 s. 240 f. 147 A.a. s. 168. 148 A.st. 149 A.a. s. 159. 150 A.a. s. 162. 151 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 149. 152 Lernestedt 2009 s. 109. 153 Svensson 2016 s. 265. 154 A.a. s. 243.

31

3 Egenhändiga brott 3.1 Inledning Det finns relativt få uttalanden i svenska förarbeten och straffrättslig doktrin om egen-

händiga brott, och där sådana nämns är skrivelserna begränsade. Föreliggande avsnitt

fastställer definitionen av egenhändiga brott i svensk rätt, anger vilka konsekvenser det

får för medverkansläran, samt undersöker varför vissa brott klassificeras som sådana.

Att först beskriva karaktären av egenhändiga brott i allmänhet, möjliggör en förståelse

för den senare mer specifika diskussionen om sexualbrotten som egenhändiga brott.

Avsnittet tjänar i sin helhet, tillsammans med föregående avsnitt, som grund till den

beskrivning av det idéhistoriska skeende som görs i avsnitt 4 och 5 samt analyserna i

avsnitt 6. Med begreppet gärningsman och gärningsmannaskap, menas i detta avsnitt

ansvarsformen i sin strikta mening.

3.2 Definition av egenhändigt brott Strahl definierade egenhändiga brott som sådana brott där en person inte kan dömas till

ansvar som gärningsman om denne inte själv kroppsligen utfört den gärning som be-

skrivs i straffbudet, och som således själv har uppfyllt rekvisiten enligt brotts-

beskrivningen. Som exempel på egenhändiga brott nämnde Strahl bland annat mened,

otukt med avkomling och rattfylleri. Han ansåg vidare att vårdslöshet i trafik möjligen

kunde klassificeras som ett sådant brott. För mened ansåg han att det krävs att den som

avlagt ed själv lämnar osann uppgift, samt för rattfylleri att någon som druckit alkohol

själv kör bil. Strahl framhöll emellertid att detta inte hindrar att någon annan än

gärningsmannen kan dömas som medverkande.155

Jareborg menar att det faktum att vissa brott är egenhändiga brott är intressant just i

förhållande till vem som kan anses vara gärningsman. Att vissa brott kan benämnas som

egenhändiga brott förklarar han innebär att det finns ett krav på visst eget agerande från

gärningsmannens sida. Som exempel nämns vissa av sexualbrotten i kap. 6 BrB,

tvegifte i 7:1 BrB, mened och liknande brott i 15:1–4b BrB samt förargelseväckande

beteende i 16:16 BrB.156 Samma definition av, och exempel på, egenhändiga brott

155 Strahl 1976 s. 275. 156 Jareborg 1994 s. 107; Jareborg 2001 s. 404.

32

används senare av Asp, Ulväng och Jareborg.157 Konsekvensen av detta är enligt dem

att den som exempelvis anstiftat tvegifte, mened eller rattfylleri aldrig kan dömas som

gärningsman. Detta eftersom något ”egenhändigt” utförande av gärningen då inte

skett. 158 Även Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman och Wennberg använder en

ungefärlig likalydande definition då de anger att endast den som personligen utfört den

straffbelagda gärningen kan vara gärningsman vid egenhändiga brott.159

Träskman förklarar det som att de egenhändiga brotten är en mindre grupp brott, alltså

undantagsfall, och att det av rättspolitiska skäl är befogat att begränsa straffansvaret vid

dessa brott. Grunden till det klandervärda elementet som gör att just dessa brott är

kriminaliserade förklarar Träskman är just det i straffbuden beskrivna ”bokstavliga

utförande av handlingen”. Det är därför enligt honom berättigat att anse att endast en

person som utför just denna gärning kan ses som gärningsman för brottet, medan

resterande inblandades ansvar begränsas till medverkande. 160 Även Leijonhufvud,

Wennberg och Ågren menar att endast den som bokstavligen utfört en gärning kan

dömas till ansvar som gärningsman om det rör sig om ett egenhändigt brott. Som

exempel på sådana brott anges mened och vissa trafikbrott. 161 Lernestedt preciserar

definitionen av egenhändiga brott något då han beskriver dem som att den som vid

dessa brott kan dömas som gärningsman endast är den person som uppfyller vissa

specifika rekvisit eller alla rekvisit i det aktuella straffstadgandet.162 Han verkar alltså

vara den enda i doktrin som, åtminstone uttryckligen, menar att det ibland räcker med

att inte alla, utan endast vissa centrala rekvisit är uppfyllda vid egenhändiga brott för att

gärningsmannaskap ska kunna tillämpas som ansvarsform. Det skulle rimligtvis

innebära att det även finns icke-centrala rekvisit som inte behöver vara uppfyllda så

länge som det centrala rekvisitet är det.

Vidare anger Svensson att egenhändiga brott kan definieras som de brottstyper som är

formulerade på ett sätt som gör att det krävs att ett särskilt subjekt utför det som

beskrivs i straffbestämmelsen. Vid egenhändiga brott är det enligt honom inte möjligt

att påstå att någon annan än ett visst subjekt har ”utfört” det som krävs enligt 157 Asp, Ulväng Jareborg s. 432. 158 A.a. s. 434 och a.a. s. 447. 159 KBrB II 23:4 s. 17. 160 Träskman s. 682. 161 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 152. 162 Lernestedt 2009 s. 115; Lernestedt 2012 s. 2.

33

brottsbeskrivningen. Egenhändiga brott kan med andra ord enligt Svensson bara utföras

av en ensam person.163

Genom dessa meningar kan det med relativ säkerhet sägas att egenhändiga brott kan

definieras som brott vilka kräver att en viss person själv, individuellt, utför vissa eller

alla av de rekvisit som finns i straffbudet för att kunna dömas som gärningsman. Att ett

brott är egenhändigt innebär alltså en begränsning av straffansvaret. Det kan tilläggas att

Herlitz verkar vända sig emot att det överhuvudtaget ska finnas olika teorier om vad

som krävs för gärningsmannaskap för vissa brott, däribland de egenhändiga brotten,

eftersom det gör att det fokuseras för mycket på en fråga. Han tror inte att det var

lagstiftarens intention att vissa faktorer ska vara uteslutande avgörande för resultatet när

ett beteende ska beskrivas. Alla brott kan enligt honom ses som en sammanhängande

enhet där egenhändiga brott finns i ena änden, men att det inte går att säga exakt var

gränsen går mellan sådana brott och andra.164

3.3 Medverkansläran och egenhändiga brott Den ovan givna definitionen av egenhändiga brott innebär att det är uteslutet att

tillämpa medgärningsmannaskap eller så kallat utvidgat gärningsmannaskap vid sådana

brott, eftersom personen vid dessa former av gärningsmannaskap som bekant inte alltid

själv har utfört alla rekvisit i straffbudet.165 Inte heller medelbart eller konverterat

gärningsmannaskap blir aktuellt att tillämpa.166 Hela medverkansläran är således inte

tillämplig när ett egenhändigt brott prövas i ett enskilt fall. Det går inte att mena att flera

personer begått ett egenhändigt brott gemensamt, eftersom det kräver att en person själv

utför något visst, varför medgärningsmannaskapet utesluts som ansvarsform. 167

Svensson noterar emellertid att Träskman verkar anse att det går att tillämpa

medgärningsmannaskap även vid egenhändiga brott, eftersom han skriver: ”Fråga är om

en form av brott där […] ansvaret för brottet som gärningsman (och medgärningsman)

förutsätter att den anklagade själv kroppsligen har utfört den kriminaliserade

163 Svensson 2016 s. 162 f. och a.a. s. 317. 164 Herlitz 1992 s. 542 ff. 165 Strahl s. 276; Asp, Ulväng, Jareborg s. 447; KBrB II 23:4 s. 17; Svensson 2016 s. 164 och a.a. s. 292. Se även avsnitten 2.4.2 och 2.4.4. 166 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 152. 167 Svensson 2016 s. 162 ff.; Svensson 2017 s. 179 f.

34

gärningen.”168 Det kan tänkas vara så att Träskman syftar på sådana fall likt de som

Svensson betecknar som typfall 1, eftersom varje inblandad medgärningsman i ett

sådant fall har uppfyllt det aktuella straffbudets rekvisit på både det individuella och det

gemensamma planet.169 Även om det går att tolka Träskmans uttalande på detta sätt, är

det inte möjligt att bedöma exempelvis tvegifte eller mened på det gemensamma planet,

på samma sätt som vid exempelvis misshandel. Om till exempel två personer i en följd

uppfyller rekvisiten för mened vid samma domstolsförhandling efter planering dem

emellan, går det trots detta inte att säga att de ”tillsammans och i samförstånd” avlagt ed

och lämnat osann uppgift (15:1 BrB). Det illustrerar att gärningar som innebär att

rekvisiten i ett egenhändigt brott uppfylls endast kan bedömas på det individuella

planet. Det kan noteras att så kallat parallellt gärningsmannaskap (i strikt mening) kan

föreligga vid egenhändiga brott, men inte medgärningsmannaskap som Träskman

verkar mena. Skillnaden för medverkansläran mellan brott som anses som egenhändiga

och de som inte är det kan sammanfattningsvis främst sägas vara att en person vid icke

egenhändiga brott kan dömas som gärningsman trots att han eller hon inte individuellt

uppfyllt alla rekvisit enligt brottsbeskrivningen.170

3.4 Teorier om varför vissa brott klassificeras som egenhändiga brott

3.4.1 Tradition

Leijonhufvud, Wennberg och Ågren menar att anledningen till att vissa brott ses som

egenhändiga delvis är traditionellt betingad.171 Även 2008 års sexualbrottsutredning

uttalade specifikt om sexualbrotten att det är av tradition som dessa i rättstillämpningen

klassificerats som egenhändiga brott.172 Vidare verkar också Träskman till viss del

ansluta sig till dessa meningar.173 Synsättet ger emellertid ingen egentlig förklaring till

varför exempelvis just mened, rattfylleri eller sexualbrotten ska betraktas som

egenhändiga brott. Vid någon tidpunkt måste denna tradition ha uppstått, och då borde

det rimligtvis även ha funnits något skäl bakom varför vissa brott klassificerades som

egenhändiga brott. Att det senare i vår tid kan anses ha blivit en tradition är visserligen

168 Träskman s. 680; Svensson s. 164 vid not 473. 169 Svensson 2016 s. 282 f. Se även avsnitt 2.4.4.2. 170 Se Strahl 1976 s. 276. Vid egenhändiga brott är det som i detta avsnitt visats inte heller möjligt att bedöma flera personers gärningar på ett gemensamt plan vid prövningen av ett enskilt straffbud, även om var och en skulle ha uppfyllt vad som beskrivs i straffbudet också på ett individuellt plan. 171 Leijonhufvud, Wennberg, Ågren s. 152. 172 SOU 2010:71 s. 194. 173 Träskman s. 683.

35

sant, men någonting annat borde finnas gemensamt för de brottstyper som klassificeras

som egenhändiga än att de endast är sådana av traditionella skäl. Om detta är den enda

förklaringen, skulle det innebära att det vore svårt att motivera varför eventuellt vissa

nya brottstyper som tillkommer i framtiden ska klassificeras som egenhändiga brott.

3.4.2 Det bakomliggande skyddsintresset

Träskman finner stöd i tysk rätt och Claus Roxins teorier för att förklara varför vissa

brott i svensk rätt är egenhändiga brott.174 Han anser att många av de brott som här

klassificeras som egenhändiga kränker ett visst abstrakt värde på samma sätt som Roxin

har beskrivit en kategori av egenhändiga brott i tysk rätt. Träskman har översatt denna

kategori av brott till ”beteendeknutna delikt som saknar en kränkning av ett konkret

rättsligt intresse”.175 Som exempel anger han att trafikbrotten kränker den ”allmänna

trafiksäkerheten”, mened ”den allmänna tilltron till rättsväsendet”, sexualbrotten ansågs

tidigare kränka ”den allmänna könssedligheten”, samt förargelseväckande beteende som

kränker ”den allmänna ordningen”. Genom denna förklaring till varför vissa brott ses

som egenhändiga, godtar Träskman att för att kunna hållas straffrättsligt ansvarig för

sådana brott i gärningsmannaskap, krävs att en person själv bokstavligen utför en viss

gärning som kränker det abstrakta värdet.176 Som Träskman själv anger är emellertid en

sådan förklaring till varför vissa brott är egenhändiga problematisk på så sätt att vilka

intressen som är skyddsvärda kan förändras över tid, samt att det för vissa

kriminaliserade gärningar kan vara oklart vilket rättsligt intresse ett straffbud avser att

skydda.177

Svensson kritiserar Träskmans teori, och menar att den inte behövs i svensk rätt. Roxins

teorier handlar enligt honom om att det inte räcker att tolka straffbudens ordalydelse för

att bestämma om det handlar om ett egenhändigt brott, eftersom det inte förklarar

förekomsten av medelbart gärningsmannaskap. Om de egenhändiga brotten bara kan

begås på ett omedelbart sätt, finns inte längre någon plats för det medelbara

gärningsmannaskapet i dogmatiken, just eftersom en sådan ansvarsform innebär att en

gärning begås på ett medelbart sätt. Den teori om vilket skyddsintresse som hotas av en 174 Träskman s. 682 ff. Det svenska begreppet ”egenhändiga brott” kan användas som översättning för det tyska ”eigenhändige Delikte”, se Svensson 2016 s. 162 vid not 471. 175 Se Träskman s. 682 f. för översättning samt den tyska lydelsen av denna kategori av egenhändiga brott vilken är ”die verhaltensgebundene Delikte ohne Rechtsgüterverletzung”. 176 Träskman s. 682 ff. 177 A.a. s. 684.

36

gärning, vilken då måste användas, är enligt Svensson emellertid endast relevant i tysk

rätt eftersom medelbart gärningsmannaskap där regleras och används, till skillnad från i

svensk rätt.178

3.4.3 Brottsbeskrivningens utformning

Strahl ansåg att brottsbeskrivningarna i vissa fall, till exempel vid mened, anger något

som det inte utan att göra våld på språket går att anse att någon annan än den som själv

utfört vad som finns beskrivet kan subsumeras under straffbudet.179 Han har emellertid

även menat att det inte är självklart vilka brott som är egenhändiga brott. Vad som

borde avgöra detta var dock enligt honom om det är det fysiska utförandet av det

agerande som beskrivs i straffbudet som tillmäts särskild vikt för att det ska anses vara

straffvärt.180 Sammantaget borde detta kunna tolkas som att Strahl menade att det spelar

roll hur straffbudets brottsbeskrivning är utformad för frågan om brottet ska ses som

egenhändigt, eftersom det endast är utifrån denna det kan sägas vara möjligt att avgöra

vad som tillmäts särskild vikt vid bedömningen.

Jareborg menar att det är brottsdefinitionens formulering som avgör vem som är att anse

som gärningsman. Gärningsman är enligt honom därför den som gör något visst som

kan beskrivas med hjälp av det eller de verb som straffbudet innehåller.181Även Asp,

Ulväng och Jareborg verkar anse att det förhållandet att vissa brott är egenhändiga brott,

avgörs vid tolkning och tillämpning av de enskilda straffbestämmelserna, och det krävs

för dessa brott att gärningsmannen själv agerar på ett visst sätt.182 Även Jareborg,

Friberg, Asp och Ulväng tycks möjligen anse att frågan om specifikt våldtäktsbrottet

ska ses som ett egenhändigt brott eller inte beror på hur lagtexten är utformad.183

Möjligen går det även att anse att Herlitz ansluter sig till dessa förklaringar. I en analys

av Strahls uppfattning om egenhändiga brott, vilken redogjorts för ovan, har Herlitz

178 Svensson 2016 s. 162 vid not 471. Det kan i förtydligande syfte tilläggas att Svenssons förklaring troligen ska förstås så att teorierna om straffbestämmelsernas skyddsintressen behövs i tysk rätt eftersom det då går att anse att ett sådant abstrakt värde kan kränkas på ett medelbart sätt även vid egenhändiga brott, medan det enligt ordalydelsen vid sådana egenhändiga brott inte går att anse att en person på ett medelbart sätt utför en gärning som där beskrivs, jfr a.st. 179 Strahl 1943 s. 28. 180 Strahl 1976 s. 276. 181 Jareborg 2001 s. 404. 182 Asp, Ulväng, Jareborg s. 432. 183 Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118. Författarna noterar att ordalydelsen i 6:1 st. 1 BrB lämnar utrymme för att våldtäkt enligt det stycket kan ses som ett icke egenhändigt brott, medan detsamma är svårare att anse vad gäller våldtäkt enligt 6:1 st. 2 BrB, se a.st. Detta berörs vidare i avsnitt 5.2.5.

37

uttalat att samma resonemang om att ett straffbuds brottsbeskrivning ska tolkas för att

kunna avgöra vem som kan dömas som gärningsman måste föras vid alla brottstyper.184

Detta kan därför, om än något försiktigt, tolkas som att han anser att förekomsten av

egenhändiga brott är en fråga om tolkning av straffbudens brottsbeskrivningar.

I likhet med ovan nämnda författare anser Svensson att förekomsten av egenhändiga

brott handlar om att tolka straffbudens ordalydelse.185 Han anger att anledningen till att

medgärningsmannaskap inte förekommer vid egenhändiga brott är på grund av att

brottsbeskrivningarna för sådana brott inte lämnar något utrymme för att döma någon

till ansvar som medgärningsman. 186 Vid dessa brott är straffbuden enligt honom

formulerade på ett sådant sätt att det är självklart vem som kan anses ha utfört brottet,

och det är då endast denne som kan dömas som gärningsman.187 Som exempel nämner

han bland annat tvegifte i 7:1 BrB. Vid detta brott råder det enligt honom inte någon

tvekan om att den som gifter sig med någon, trots att han eller hon redan är gift med

någon annan, ska dömas för detta i gärningsmannaskap. Det är enligt Svensson inte

möjligt att rent semantiskt tänka sig att någon annan än den som själv gift sig utfört

detta, vare sig individuellt eller gemensamt med andra.188

Sammanfattningsvis verkar alla ovan nämnda författare vara överens om att

förklaringen till att vissa brott kan anses vara egenhändiga brott beror på hur brotts-

beskrivningarna är utformade för dessa straffbestämmelser. Vilka brott som ska

klassificeras som egenhändiga brott blir därför enligt detta synsätt en tolkningsfråga.

Frågan om egenhändighet är enligt Svensson mer svårbedömd vid vissa brottstyper,

exempelvis vid sexualbrotten, men det innebär inte nödvändigtvis att det blir relevant att

utforma en teori om skyddsintressen.189 Svårigheterna i bedömningen beror enligt

honom endast på att det vid sådana brott oftare, utifrån brottsbeskrivningarna, kan vara

svårt att tolka om någon annan än den som själv utfört gärningen kan dömas i

gärningsmannaskap (i vid mening).190

184 Herlitz 1992 s. 238. 185 Svensson 2016 s. 162. 186 A.a. s. 164. 187 A.a. s. 168. 188 A.a. s. 163 f. 189 A.a. s. 162 vid not 471. 190 A.a. s. 163 vid not 472.

38

3.4.4 Något särskilt om Lernestedts meningar om egenhändiga brott

Lernestedt anger som nämnts att det endast är den som uppfyller alla eller vissa centrala

rekvisit i det aktuella straffbudet som kan vara gärningsman vid egenhändiga brott. Han

betonar emellertid att det inte bör läggas allt för stor vikt vid just kategoriseringen av

vissa brott som egenhändiga brott. Det som förenar dessa är enligt honom att

gärningsmannaskapsrubriceringen begränsas till att endast kunna gälla vissa personer,

men anledningen till att så är fallet för de brott som karaktäriseras som egenhändiga

varierar mellan de olika brottstyperna. Det finns alltså olika skäl till varför de brott som

brukar benämnas egenhändiga brott faller in under denna kategori. Eftersom skälen

varierar kan det enligt honom leda tanken fel att tänka på dessa brott just i termer av

egenhändiga brott.191 Han förklarar emellertid inte närmare vilka dessa olika skäl är.

Han har även uttryckt det som att: ”Det är långt ifrån Gud givet att […] vissa brottstyper

borde karaktäriseras som ’egenhändiga’, andra inte.”192 Han menar, försiktigt, att om en

sådan klassificering ska göras handlar det om att avgöra vilka brottstyper som har större

eller mindre ”intensitet” till de skyddsintressen ett straffbud ska skydda, samt till den

särskilda kränkning som straffbudet är avsett att skydda intresset mot. Det kan sedan

resultera i vissa ”tumregler” om vad som krävs för att någon ska anses ha utfört en

beskriven gärning.193 Han verkar alltså i viss mån vara inne på samma spår som

Träskman, att det är skyddsintressena som avgör vilka brott som är egenhändiga brott.

Samtidigt skiljer han sig från denne då det enligt Lernestedt handlar om vilken

”intensitet” en viss brottstyp har till skyddsintressena, och inte att det rör sig om

abstrakta värden. Troligtvis anser han att ju starkare intensitet brottet har till

skyddsintressena, desto närmare ligger det till hands att se brottet som egenhändigt. Han

skriver emellertid ingenting om hur ”stor” intensiteten mellan brottstypen och skydds-

intressena måste vara. Hans tankegångar är relevanta på så sätt att det möjligen inte

spelar så stor roll vilken benämning dessa brottstyper har, alltså om de kallas just egen-

händiga brott eller inte. Brottstyperna har emellertid enligt min mening någonting

gemensamt; brottsbeskrivningarna lämnar inte något utrymme för att kunna mena att

någon annan än den som utfört rekvisiten ska rubriceras som gärningsman.

191 Lernestedt 2012 s. 2. 192 Lernestedt 2009 s. 115. 193 A.st.

39

3.5 Konklusioner Definitionen av egenhändiga brott kan formuleras som brott vilka kräver att en viss

person själv, individuellt, utför vissa eller alla av de rekvisit som finns i straffbudet för

att kunna dömas som gärningsman. Konsekvensen för medverkansläran blir på grund av

detta att det inte är möjligt att tillämpa medgärningsmannaskap eller så kallat utvidgat

gärningsmannaskap vid sådana brottstyper. Vidare ansluter jag mig utifrån

diskussionerna ovan till vad som verkar vara den gängse meningen i doktrin om varför

vissa brott klassificeras som egenhändiga, det vill säga, att det beror på hur brotts-

beskrivningarna i dessa straffbud är formulerade. Det sätt på vilket brotts-

beskrivningarna är formulerade är även till synes det enda som förenar de ganska skilda

brottstyper som brukar benämnas som egenhändiga. Synsättet innebär att ett straffbud

måste tolkas för att det ska gå att konstatera om det finns ett krav på egenhändigt

utförande. Det kan emellertid ibland uppkomma gränsfall vid tolkningen av vissa

brottstyper för att de är mer svårtolkade, och det är i dessa fall det kan bli relevant att

göra en ändamålsanalys, bland annat utifrån det aktuella straffbudets skydds-

intressen. 194 Att förklaringen om vissa brotts egenhändighet handlar om brotts-

beskrivningars utformning, utesluter alltså inte att det i tolkningsskedet kan bli relevant

att beakta bestämmelsernas bakomliggande skyddsintressen.195 Det är emellertid inte

detsamma som att brottens egenhändighet beror på dessa bakomliggande skydds-

intressen, likt Träskmans, eller till viss del även Lernestedts, förklaringar.

Eftersom jag anser att vissa brottstypers klassificering som egenhändiga brott beror på

hur brottsbeskrivningarna är formulerade, är det följaktligen rimligt att anta att

sexualbrottens övergång till icke egenhändiga brott har skett genom en omtolkning av

dessa brottsbeskrivningar. För att förstå varför sexualbrotten i 6 kap. BrB idag oftare

tolkas på ett sätt som bland annat innebär att även den som inte utfört sexualhandlingen

kan dömas som gärningsman när flera deltar i ett sexuellt övergrepp, kommer i det

följande den rättsutveckling som skett på området att utredas.

194 Jfr avsnitt 2.5. 195 Svensson 2017 s. 180 vid not 13.

40

4 Från 1864 års SL fram till införandet av BrB 4.1 Inledning 1864 års SL ersatte den straffrättsliga regleringen i Missgierningsbalken och Straff-

balken i 1734 års lag.196 SL gällde sedan tills den ersattes av BrB år 1965. Under den tid

SL var i kraft förändrades synen på sexualbrotten och dess bakomliggande

skyddsintressen till viss del. Än mer omfattande reformer har emellertid skett efter

BrB:s tillkomst. För att ta reda på vad som har hänt som gjort att sexualbrotten idag

oftare ses som icke egenhändiga brott, samt för att klargöra vad som är gällande rätt i

frågan, undersöker föreliggande och nästkommande avsnitt det idéhistoriska skeende

som berör sexualbrotten. I första hand behandlas de lagreformer som gjorts på

sexualbrottens område, men även uttalanden i rättspraxis och doktrin rörande bland

annat sexualbrottens egenhändighet kommer att diskuteras. Hur rättsutvecklingen ter sig

i alla dessa rättskällor är som helhet relevant för att försöka förstå vad som är orsaken

till omtolkningen av sexualbrotten som egenhändiga brott. Vissa straffrättsideologiska

tankegångar berörs även för att sätta utvecklingen i sitt rätta sammanhang, liksom vissa

förändringar av och uttalanden om medverkansläran som har haft betydelse för olika

former av gärningsmannaskap.

4.2 Tiden kring införandet av 1864 års SL

4.2.1 Allmänt om ideologin vid SL:s tillkomst och dess införande

Enligt Svensson kan 1864 års SL beskrivas som den första moderna strafflagen i

Sverige, bland annat eftersom det var första gången den allmänna delen av straffrätten

kodifierades, samt eftersom den ansågs vara mer systematiserad och genomarbetad än

dess föregångare Missgierningsbalken i 1734 års lag. SL kan sägas höra till den

”klassiska” straffrätten.197 Agge menade att denna straffrätt inte enbart var en renodlad

vedergällningsstraffrätt, utan att den även präglades av den allmänpreventiva tanken.198

Vedergällningstanken går ut på att den som döms för ett brott ska tillfogas ett lidande

genom ett straff för att ”hämnas” vad denne gjort. Den går alltså inte ut på att ge

brottsoffret upprättelse.199 Till skillnad från detta utgår den allmänpreventiva tanken

från att ett rättvist straff är vad som krävs för att upprätthålla den allmänna laglydnaden 196 Agge s. 81 och a.a. s. 88. 197 Svensson 2016 s. 69. 198 Agge s. 48. 199 Strahl 1970 s. 23.

41

i samhället.200 Det låg ett omfattande lagstiftningsarbete bakom 1864 års SL.201 De

förslag som slutligen ledde till att SL antogs var egentligen en sammanställning av de

senaste 30 årens betänkanden.202 Det är inte helt klart vilken straffrättsideologisk linje

SL byggde på, men den karaktäriserades av en vilja att samla det bästa av lagstiftningen

från utländska rättsordningar.203 Mer konkret kan sägas är att straffet skulle stå i

proportion till brottet. 204 Det straff som utdömdes i ett fall rättfärdigades med

hänvisning till den enskildes skuld.205

4.2.2 Våldtäkt som brott emot annans frihet och sedlighetsbrotten

Brottet våldtäkt var i 1864 års SL placerad i 15 kap. med rubriken: ”Brott emot annans

frihet”.206 Ordalydelsen i våldtäktsbestämmelsen som inordnades under 15:12 SL var:

Tager man qvinna med våld och, mot hennes vilja, med henne öfvar otukt, eller tvingar man henne dertill genom hot, som innebär trängande fara; varde dömd till straffarbete från och med sex till och med tio år. Fick qvinnan af den gerning svår kroppsskada; då skall till straffarbete på lifstid dömas: ljöt hon deraf döden; miste gerningsmannen lifvet; dock, der omständigheterna äro synnerligen mildrande, dömas i förra fallet till straffarbete från och med åtta till och med tio år och i sednare fallet till straffarbete på lifstid.207

Det kan först noteras att det endast var en man som kunde dömas för våldtäkt mot en

kvinna. Redan här begränsades alltså möjligheten att döma vissa personer som

gärningsman för våldtäkt. Paralleller kan dras till den ovan givna definitionen av

egenhändiga brott i avsnitt 3.2, eftersom det alltså krävdes att en viss person utförde

gärningen. Alla brott som Carlén i sin kommentar till SL hänförde till ”våldtägtsbrott” 200 Agge s. 48. 201 A.a. s. 81 och a.a. s. 88. Det kan exempelvis nämnas att Lagkommittén år 1832 utkom med ”Förslag till allmän criminallag”, vilket inte antogs av riksdagen, men de regler om medverkan som infördes i 3:1–4 SL var mycket lika Lagkommitténs förslag, se Svensson 2016 s. 70 f. och a.a. s. 79. Enligt 3:1–4 SL var ansvar för medverkan som berörts i avsnitt 2.4.3 accessoriskt i förhållande till brottet. Det innebar att för att kunna döma en medverkande till ansvar enligt reglerna i SL var det nödvändigt att det fanns en person som kunde dömas som gärningsman för brottet, se prop. 1948:80 s. 92. Medverkan handlade alltså vid denna tid om deltagande i annans brottsliga gärning, se Carlén s. 44. Delaktighet i annans brott, som medverkan då kallades, innebar att den delaktige likt vid medelbart gärningsmannaskap skulle ha bidragit till det brottsliga resultatet på ett annat sätt än genom utförande av gärningen, se Bergendal s. 68. 202 Svensson 2016 s. 72. Förslagen som ledde till lagstiftning var Förslag till Straff-Balk från år 1844, samt prop. 1862:37. 203 Agge s. 88; Svensson 2016 s. 73. 204 Strahl 1970 s. 33. 205 Svensson 2016 s. 77. 206 Detta liknade det förslag om våldtäktsbrottet som gavs av Lagkommittén i 1832 års förslag, vilket även där placerades bland brotten mot annans frihet, se Förslag till Allmän Criminallag 1832 s. 33 under ”Straff Balk 17 kap. 11 §” jämförd med prop. 1862:37 s. 32 under ”Straff-lag 15 kap. 11 §”. Lagkommittén ansåg i sina motiv att våldtäkt innefattade en kränkning av sedligheten, men främst sågs det som straffbart på grund av det våld som användes för att utföra brottet, se Förslag till Allmän Criminallag 1832 s. 63. 207 Prop. 1862:37 s. 32.

42

var föreskrivna i 15:12–16 SL. Även om brotten fanns kategoriserade som brott emot

annans frihet, kommenterade Carlén brotten som att de kriminaliserade handlingarna

var angrepp på dels den personliga friheten, dels den ”qvinliga äran och

blygsamheten”.208 Våldtäkt var vid denna tid följaktligen både ett tvångsbrott, såväl

som ett sätt att skydda samhället mot oönskad sexualitet. Vad som faktiskt var en

kvinnas ”ära” bedömdes utifrån samhällets syn på moral, och alltså inte utifrån den

drabbade individen själv.209 Frågan om vad som ansågs straffbart verkar vidare till viss

del ha definierats utifrån vilken kvinna det var som utsattes för brottet. Exempelvis

nämnde Carlén i sin kommentar att brottet svårligen kunde förövas mot en ”afvita”

kvinna eftersom det kunde antas att hon inte hade någon vilja att ”hålla på den qvinliga

värdigheten”.210 Vad som anfördes om hur mannen var tvungen att agera för att

rekvisitet ”öfva otukt” med henne skulle vara uppfyllt, var att könsdelarna kommit i

kontakt med varandra.211

Den ”qvinliga äran och blygsamheten” ska enligt Träskman uppfattas som ett abstrakt

begrepp. Vad som skyddades genom våldtäktsbestämmelsen i SL har enligt honom

tolkats som både offrets individuella frihet och ”kvinnokönets kollektiva ära och

blygsamhet”.212 Leijonhufvud anför i likhet med detta att kvinnan skulle skyddas mot

våld, men att det också var kvinnans ärbarhet som skulle säkras.213 Andersson betonar

inte våldet på samma sätt, utan tolkar det mer specifikt som att det var kvinnans

viljefrihet och handlingsfrihet i sexuellt avseende som skulle skyddas, men att också

den kvinnliga ärbarheten var aktuell.214 Det var allas ansvar, alltså även kvinnornas, att

upprätthålla samhällets kollektiva sedlighetsmoral, och därför krävdes att det fanns ett

högt krav på tvång för att det skulle anses vara en straffbar gärning.215 Det höga kravet

på våld visar vidare, till skillnad från Anderssons mening, att det inte var kvinnans

sexualitet som i första hand var skyddsvärd. Samhällets intressen av sedlighetsmoralen

gick före individen.

208 Carlén s. 278. 209 Berglund s. 235 och a.a. s. 356. 210 Carlén s. 278. Att någon är ”afvita” innebär att denne ”saknar förståndets fulla bruk”, se Johanson s. 118. 211 Carlén s. 279. 212 Träskman s. 685. 213 Leijonhufvud s. 19. 214 Andersson s. 84. 215 Berglund s. 355.

43

Andra brott som hörde till sexualbrotten var placerade i kap. 18 SL, med rubriken: ”Om

sedlighetsbrott”. Syftet med dessa brott var främst att värna om sedligheten.216 En sådan

sedlighet handlade enligt Berglund om att sätta upp ett skydd för samhällets moral.217

Brotten var placerade bland andra brott så som äventyrligt spel, fylleri och djur-

plågeri.218 Vad gäller sedlighetsbrotten i sexuellt hänseende, var det olovligt köns-

umgänge som skulle straffas. Det var till exempel så kallad blodskam, alltså sexuellt

umgänge mellan personer som har ett visst släktskapsförhållande, eller otukt som var

förenad med överordnad ställning eller av annans oförmåga att värja sig för

förförelsen.219 Ett sådant skydd för sedlighetsföreställningar handlade med andra ord om

kriminaliseringar som rörde hur alla bör eller inte bör bete sig.220 Även detta visar likt

våldtäktsbrottet i 15 kap. SL att det inte var det subjekt som utsattes för det sexuella

övergreppet som i första hand skulle skyddas. Kriminaliseringarna i 18 kap. SL hand-

lade i stället om sådana gärningar som ansågs strida mot ”det naturliga” och som

kränkte samhällets sedlighetsmoral.

Som nämnts krävdes vid denna tid för specifikt våldtäkt att det var en viss person som

utförde gärningen, nämligen en man. Det skulle därför inte ha varit möjligt att döma en

kvinna som gärningsman. Det kan däremot diskuteras om en man som hållit i en kvinna,

medan en annan man hade samlag med henne, hade kunnat dömas som gärningsman.

Det är inte självklart att svaret kan utläsas endast av ordalydelsen i exempelvis 15:12

SL.221 Med ett mer ändamålsintriktat resonemang mot bakgrund av kriminaliseringarnas

syften är det emellertid svårt att tänka sig att det vid en tolkning var möjligt att säga att

någon som med tvång hållit i en kvinna, medan en annan person har samlag med henne,

har kränkt hennes ärbarhet och kvinnokönets kollektiva ära och blygsamhet på samma

sätt som den person vilken utfört sexualhandlingen. Troligtvis var det just den sexuella

komponenten som kränkte ”äran och blygsamheten”, och inte tvångsgärningen.222

216 SOU 1976:9 s. 30. 217 Berglund s. 355. 218 Denna systematisering byggde på ett uttalande av Johan Gabriel Richert i ”Förslag till straffbalk” från år 1844, se SOU 1976:9 s. 27. 219 Carlén s. 320. 220 Lernestedt 2003 s. 178. 221 Detta särskilt på grund av den delen av lydelsen i 15:12 SL som stadgade ”… eller tvingar man henne dertill genom hot, som innebär trängande fara”. 222 Jfr Träskman s. 686.

44

4.3 SL under första halvan av 1900-talet

4.3.1 Nya straffrättsideologiska tankar med brottslingen i fokus

I början av 1900-talet började brottsligheten ses som ett socialpolitiskt problem.223 Den

klassiska straffrätten kritiserades eftersom den inte längre ansågs vara tillfredsställande

ut ett individualpreventivt perspektiv.224 Strahl har uttryckt att straffen vid denna tid

ändrades så att det togs hänsyn till ”den brottsliga individens person och personliga

förhållanden” men att de traditionella straffen fortfarande fanns kvar som en ”stomme”

vilka skulle mätas ut främst efter brottets svårighetsgrad.225 Straffrätten skulle enligt

Thyrén vara ett verktyg för att bekämpa samhällets sociala problem.226 Han ansåg att

missförhållanden i samhället kunde ses som orsaker till brottslighet.227 Individerna hade

vidare enligt honom en inneboende fara för samhället, vilken det var viktigt att försöka

avvärja.228 Thyrén angav vidare att denna tids syn på straffrätten hade förändrats mot

den tidigare på så sätt att samhället inte längre skulle ingripa mot brottet utan mot

brottslingen, och att straffsystemet främst skulle bygga på individualprevention.229

Bergendal uttryckte det som att straffet hade till uppgift att ”förebygga den fara, som på

grund av rättskränkningen måste antas hota rättsordningen”. 230 År 1916 tillsattes

Strafflagskommissionen vars betänkande, SOU 1923:9, till stor del liknade Thyréns

förberedande utkast, men som aldrig ledde till några större förändringar av SL. Ett antal

mindre reformer av påföljdssystemet genomfördes emellertid under 1920- och 1930-

talet.231

223 Svensson 2016 s. 83. 224 Strahl 1970 s. 34. 225 A.a. s. 42. 226 Svensson 2016 s. 85. Se även densammes uttalande om att Johan C. W. Thyrén kan sägas vara den som hade störst inflytande i diskussionerna kring den svenska straffrätten under denna tid, a.st. 227 Thyrén 1910 s. 23. 228 A.a. s. 1. Densamme talar om att individers viljefarlighet hade olika varaktighetsgrader som han delade in i tre grupper; en akut viljefarlighet, vid vilken det inte fanns en fortsatt benägenhet för ytterligare gärningar, en kronisk viljefarlighet, som psykologiskt sett sågs som outrotlig som ofta strävar efter att yttra sig i en handling, och en tredje grupp av viljefarlighet som varken kunde kallas akuta eller kroniska. Det var brottslingen som till sin vilja antingen var akut, kronisk eller inget av dem. Det hade alltså inte att göra med om brottet i sig skulle betecknas så som ringa eller grovt, se a.a. s. 9. 229 A.a. s. 16 f. och a.a. s. 51, där hans ståndpunkt mer specifikt verkar ha varit att den för straffrätten mest hållbara principen var att reagera mot faran för samhället, och den kunde komma från både brotts-lingens person och brottets faktum. Han verkade ha ansett att individualprevention som grund kunde vara tillräckligt framför det allmänpreventiva synsättet, men att även hänsyn till det allmän-preventiva var viktigt för att avhålla från återfall och för att visa på lagens auktoritet. 230 Bergendal s. 5. 231 Svensson 2016 s. 85 och a.a. s. 87 f. Konkreta exempel på reformer vid denna tid vad gäller påföljds-systemet är införandet av villkorlig frigivning och dagsbotssystemet, se Strahl 1970 s. 52.

45

4.3.2 Fleras deltagande i brott och en ny medverkansbestämmelse

I början av 1900-talet talade Hagströmer om vad som kan uppfattas som medgärnings-

mannaskap, även om han inte nämnde det begreppet.232 Han ansåg att om en person

utfört en del av gärningen som gärningsman, men endast varit delaktig till resterande

del, kunde denne ändå dömas som gärningsman för hela brottet.233 Även Thyrén och

Bergendal diskuterade medgärningsmannaskap runt denna tid. Båda verkar, i likhet med

Hagströmer, ha menat att det för ansvar i gärningsmannaskap inte krävdes att varje

person var avgörande för resultatet, så länge varje person deltagit i utförandet av

brottet.234 Det fanns således redan vid denna tid stöd i doktrin för att döma en person i

medgärningsmannaskap även om denne inte individuellt utfört hela gärningen.

Lydelsen för den nu gällande medverkansbestämmelsen i 23:4 BrB infördes genom en

ändring av 1864 års SL. Bestämmelsen började gälla år 1949 och fanns vid denna tid i

dåvarande 3:4 SL.235 Grunden till bestämmelsen lades genom ett betänkande från

SRK.236 Nyheten var att det hädanefter blev möjligt att döma någon som medverkat i ett

brott till ansvar, oavsett om den som utfört gärningen kunde straffas eller inte.237 För

straffbarhet ansågs det räcka att personen främjat brottet. Den medverkandes gärning

var tvungen att fysiskt eller psykiskt ha övat inflytande på brottets tillkomst.238

Medgärningsmannaskap nämns inte av SRK, men Svensson menar att det mot bakgrund

av SRK:s syn på det medelbara gärningsmannaskapet, vilken var att det skulle anses

vara överspelat, är rimligt att anta att SRK menade att medgärningsmannaskapet inte

232 Svensson 2016 s. 81. 233 Hagströmer s. 301 f. 234 Se Thyrén 1912 s. 10 och Bergendal s. 65 f. Thyrén uttryckte detta i samband med en diskussion om kausalitet ordagrant som att: ”Här är emellertid den anmärkningen af stor vigt, att fordran på brottslingsviljans afgörande betydelse såsom orsak till resultatet gäller brottet som ett helt. D.v.s. den får icke så förstås, att, om brottet fördelar sig på flere brottslingar, enhvar af dem, för att kunna straffas, måste i nämnda mening hafva varit afgörande för resultatet”, se Thyrén 1912 s. 10. Varje person var enligt Thyrén i ett sådant fall i viss mening ansvarig för allas sammanlagda gärningar, se a.a. s. 10 f. Han beskriver vidare ”medgerningsmannaskap” som den som deltar i själva utförandet av handlingen, och den som gör detta kan ges samma straff som om endast en person var ansvarig för brottet, se Thyrén 1914 s. 116. I likhet med Thyrén anfördes i SOU 1923:9 att medgärningsmannaskapet förutsätter deltagande i den utförande handlingen. Gränserna för medgärningsmannaskapet ansågs emellertid inte kunna anges närmare, men det krävdes inte enligt utredningen att en medgärningsmans handling orsakade det brottsliga resultatet, se SOU 1923:9 s. 216 f. 235 Prop. 1948:80 s. 7 f. 236 SOU 1944:69. Medverkansbestämmelsen placerades i SRK:s betänkande, till skillnad från den antagna lagstiftningen, i 3:3 SL. 237 Prop. 1948:80 s. 68 f. 238 SOU 1944:69 s. 90 f.

46

längre behövdes eftersom varje persons agerande i ett brott skulle bedömas var för sig

då medverkansansvaret hädanefter skulle ses som ”självständigt”.239

4.3.3 Straffbestämmelserna om våldtäkt och sedlighetsbrott

Vid denna tid hörde våldtäktsbrottet fortfarande till brott emot annans frihet genom

15:12 SL.240 Bergendal uttalade att frihetsbrotten har det gemensamt att de just kränker

en annan persons frihet, och att det i fråga om våldtäktsbrotten innebar en personlig

frihet att ”fritt bestämma över sina äktenskapliga eller eljes sexuella förbindelser”.241

Redan vid denna tid kommer alltså den sexuella självbestämmanderätten till uttryck

som ett relevant skyddsintresse, men då i doktrin. Vad som skulle straffas vid våldtäkt

var enligt Bergendal ”det sätt varpå mannen skaffar sig tillfälle att öva otukt”. Det

krävdes emellertid fortfarande betydande våld för att någon skulle kunna dömas för

våldtäkt, i form av exempelvis misshandel eller genom att binda eller hålla fast den

utsatta kvinnan.242

Även om fokus på individens sexualitet för första gången började skönjas, var

sedligheten fortfarande i fokus och det höga tvångskravet fanns kvar. Det senare

inskränkte det straffbara området och lade fortfarande över en del av ansvaret på

kvinnan för att upprätthålla samhällets sedlighetsmoral. Fokus låg även fortfarande till

stor del på brottssubjektets beteende och inte på gärningsmannens. För våldtäkt krävdes

bland annat att kvinnans motstånd framstått som ”allvarligt menat”.243 Till sedlighets-

brotten i kap. 18 SL, som vid denna tid bland annat omfattade sexuella förbindelser

mellan personer som var släkt, otukt med barn och otukt med annan person, där det

senare avsåg sexualhandlingar mellan homosexuella, uttalade Bergendal att de kränkte

239 Svensson 2016 s. 109 f. För SRK:s syn på det medelbara gärningsmannaskapet, se SOU 1944:69 s. 93 f. 240 Det kan noteras att Thyrén talade om våldtäktsbrottet i förhållande till brott mot handlingsfriheten, då särskilt genom tvång, och han placerade således in brottet som innehållande angrepp på viljelivet. Otukt med minderårig kvinna ansågs vara ett brott som låg mittemellan ”tvångs – och demoralisations-kriminalisationerna”, se Thyrén 1912 s. 42. 241 Bergendal s. 316. 242 A.a. s. 327. Se även NJA 1927 s. 207 där det var utrett att samlag förekommit mellan den tilltalade och offret genom tvång, och där fokus i bedömningen om våldtäkt förelegat låg på om den tilltalade använt sådant våld som krävdes enligt 15:12 SL, vilket inte ansågs vara fallet. Vikt lades vid att det fanns vittnen som inte hade hört offret skrika på hjälp, vilket tydde på att gärningen inte kunde rubriceras som våldtäkt. 243 Bergendal s. 328.

47

den allmänna sedlighetskänslan.244 Likt vid tiden för införandet av 1864 års SL, var

alltså den samhälleliga sedlighetsmoralen fortfarande viktigast att upprätthålla.

Lernestedt menar att SRK i ett betänkande mot mitten av 1900-talet benämnde våldtäkt

som ett egenhändigt brott.245 Vid en genomgång av detta betänkande kan konstateras att

SRK angav att det vid vissa brott, för att ansvar skulle kunna dömas ut, måste vara en

förutsättning att någon medverkande (i vid mening) utför en gärning som mer än de

andras ”förtjänar beteckningen gärningsmannaskap”. Som exempel på detta angavs

bland annat att det för våldtäkt krävdes att gärningen utfördes av en man, och för mened

att den som avlade ed lämnade oriktig uppgift eller förteg sanningen. Annan var enligt

SRK att bedöma som anstiftare eller medhjälpare.246

Vad som av SRK sades om vad som krävs för att kunna dömas som gärningsman för

mened måste tolkas på det sättet att det ses som ett egenhändigt brott i enlighet med den

definition som ovan ges i avsnitt 3.2. En sådan tolkning av vad som sägs om våldtäkts-

brottet är emellertid inte lika självklar. Det var visserligen så att det på grund av

ordalydelsen i 15:12 SL vid tiden för SRK:s uttalande krävdes att det var en man som

själv utförde gärningen. Uttalandet kan emellertid tolkas som att SRK verkar ha menat

endast just detta; det krävdes ett visst subjekt för utförandet av brottet.247 Därför är det å

ena sidan inte självklart att uttalandet innebär att SRK klassificerade våldtäkt som ett

egenhändigt brott.248 Detta eftersom det inte sägs någonting om vilket gärningsmoment

denna man var tvungen att utföra, alltså att det exempelvis krävdes att mannen utförde

det den sexuella komponenten. SRK:s uttalande löste kanske därför inte egen-

händighetsfrågan i sådana fall där exempelvis två män hade genomfört ett sexuellt

övergrepp mot en kvinna där den ena mannen hållit fast kvinnan, medan den andra

utfört ett samlag med henne. Hade då mannen som ”endast” hållit fast kvinnan

”förtjänat gärningsmannaskapet” på samma sätt som den som utfört samlaget enligt

regleringen i SL?

244 Bergendal s. 361 och a.a. s. 368. 245 Lernestedt 2012 s. 2. Han hänvisar till att detta görs i SOU 1944:69 s. 92. 246 SOU 1944:69 s. 92. 247 Här menas inte ”ett visst subjekt” som i ett så kallat specialsubjekt likt exempelvis vid barnadråp i 3:3 BrB, se Asp, Ulväng, Jareborg s. 190. Att vara ”man” kan troligtvis inte sägas likna en sådan särskild egenskap som vanligen krävs för att ett brott ska anses kräva ett specialsubjekt. 248 Under förutsättning att egenhändigt brott även vid denna tid definierades så som jag ovan beskrivit det i avsnitt 3.2.

48

Å andra sidan nämns detta tillsammans med exemplet om mened, vilket därför skulle

kunna tala för att våldtäkt klassificerades som egenhändigt brott av SRK i den meningen

att en person själv var tvungen att utföra alla rekvisit. Att SRK:s uttalande innebar att

den såg våldtäkt som egenhändigt brott går även ihop med Svenssons definition av

egenhändiga brott; de förutsätter att det är ett särskilt subjekt som utför något som bara

kan utföras av just detta subjekt.249 Det går därför ändå att ansluta sig till Lernestedts

tolkning av SRK:s uttalande.

Som ytterligare stöd för att sexualbrotten vid denna tid troligtvis klassificerades som

egenhändiga brott, samt för att visa att ingen förändring av detta verkade vara på väg,

kan möjligen även NJA 1939 s. 597 användas, trots att HD inte uttryckligen talade om

detta. Fallet handlade främst om gränsdragningen mellan våldtäkt i 15:12 SL och

frihetsberövande otukt i 15:15a SL.250 Mest relevant är den händelse där A och B hade

trängt sig in i E:s bostad, och där A med våld tilltvingat sig samlag med E, medan B

samtidigt hade hållit i E:s ben. Även B försökte sedan genom tvång förgripa sig sexuellt

på E, men detta lyckades inte. B hade alltså inte utfört sexualhandlingen utan ”enbart”

tvånget. HovR dömde B för medhjälp till frihetsberövande otukt.251 Detta kan tyda på

att det för gärningsmannaskap inte ansågs vara nog att någon höll fast offret medan

någon annan genomförde samlaget. Dennes gärning ansågs inte heller vara nödvändig

för att brottet skedde så att B på detta sätt kunde dömas som gärningsman i enlighet

med dåvarande 3:3 SL. Möjligen kan detta tolkas som att sexualbrotten i rättsfallet sågs

som egenhändiga brott på det viset att endast den som utförde den sexuella

komponenten kunde dömas som gärningsman.252

249 Svensson 2016 s. 162 f. 250 Brottet frihetsberövande otukt i 15:15a SL infördes genom SFS 1937:242, vilken skulle tillämpas om våldet i en förmodad våldtäkt inte nådde upp till de krav som föreskrevs i 15:12 SL. Ordalydelsen i 15:15a SL var: ”Har någon förmått kvinna till otukt genom annat våld eller hot om brottslig gärning än i 12 § avses, eller medelst hot att åtala eller angiva någon för brott eller att lämna meddelande, som är menligt för någons ära, goda namn och medborgerliga anseende, yrke, näring eller fortkomst; dömes […]”. 251 15:15a SL och 3:4 SL Det kan tilläggas att det i 3:3 SL fanns en regel som gjorde det möjligt att döma en medhjälpare som om denne vore gärningsman under förutsättning att personen med råd eller dåd vid brottets utförande uppsåtligen hjälpte till så att gärningen därigenom kunde ske. Som medhjälpare enligt 3:4 SL dömdes den som, i mindre mån än i 3 §, med råd eller dåd främjat gärningen till straff som dock var lägre än om denne själv skulle varit gärningsman. 252 Det kan anmärkas att B endast hade överklagat till HovR och därför gjordes inget uttalande av HD i fråga om dennes rubricering.

49

Sammanfattningsvis verkar medgärningsmannaskap ha varit en tillämplig ansvarsform

vid denna tid, åtminstone före förändringarna i medverkansläran år 1949, men det går

inte att urskilja någonting som talar för att klassificeringen av sexualbrotten som

egenhändiga brott började luckras upp så att medgärningsmannaskapet kunde tillämpas

vid dessa brottstyper. Sexualbrottens skyddsintressen var fortfarande i stort sett de-

samma som vid SL:s införande.

4.4 BrB:s tillkomst

4.4.1 Behandlingstanken och vägen fram till BrB:s införande

Under 1930- och 1940-talen, när förslagen som låg till grund för BrB upprättades, växte

den moderna välfärdsstaten fram och med den en tro på att samhället kunde förbättras

genom förnuft och statlig styrning. Straffrätten påverkades av detta genom att

behandlingstanken utvecklades. Den handlade om en tro på att en brottsling skulle

”behandlas” till laglydnad, och ”Kriminalvården” uppstod.253 Den nuvarande brotts-

balken trädde i kraft år 1965 och ersatte då 1864 års SL.254 Det lagstiftningsarbete som

gjordes innan SL ersattes av BrB var omfattande. Det förberedande arbetet för denna

reform utfördes av Thyrén.255 Hans arbete rörande de särskilda brotten och de allmänna

straffrättsliga regler som hör därtill, övertogs år 1937 av SRK som sedan lade fram ett

antal förslag. Vissa av dessa ledde till lagstiftning innan slutbetänkandet SOU 1953:14

med förslag till brottsbalk lades fram.256 År 1938 tillsattes SLB och den arbetade med

det straffrättsliga reformarbetet avseende påföljdssystemet, vilket bland annat avsåg det

som behövde ändras i lagstiftningen på detta område för att SRK:s reformförslag skulle

kunna genomföras.257 Likt SRK lade även SLB fram ett antal olika betänkanden, innan

dess slutbetänkande SOU 1956:55, skyddslag, kom.258 Vad gäller medverkan innehöll

253 Svensson 2016 s. 97 f. 254 SFS 1962:700. För SRK:s slutbetänkande, se SOU 1953:15 och för SLB:s slutbetänkande, se SOU 1956:55. Det var dessa två slutbetänkanden som tillsammans bildade grunden för innehållet i BrB, se Svensson 2016 s. 99; Leijonhufvud s. 20. 255 Prop. 1962:10 del B s. 1. 256 Det första förslaget som lades fram av SRK var SOU 1940:20 med förslag till lagstiftning om förmögenhetsbrott, vilket ledde till att lagstiftningen om förmögenhetsbrotten ändrades, se prop. 1942:4. SRK lade sedan fram SOU 1944:69 med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, vilket som ovan nämnts ledde till ändringar i 1864 års SL genom prop. 1948:80, bland annat gällande delaktighet i brott och införandet av medverkansbestämmelsen. 257 Prop. 1962:10 del B s. 2 f. 258 Ett av dessa betänkanden som SLB lade fram var SOU 1944:50 angående verkställigheten av frihets-straff m.m., vilket ledde till ny lagstiftning, se prop. 1945:342. Senare färdigställdes SOU 1953:17 om en-hetligt frihetsstraff m.m., vilket är det förslag som främst avser de ändringar i påföljdssystemet som krävdes för att SRK:s betänkande om brottsbalken skulle kunna genomföras.

50

inte BrB någon större reform av vad som innan dess införande var gällande rätt. Vad

som bland annat gjordes var en förändring av medverkansbestämmelsens tillämpnings-

område, vilket utvidgades till att omfatta alla brott som inte endast innehöll böter eller

disciplinstraff.259

4.4.2 BrB:s införande år 1965

4.4.2.1 Ett nytt gemensamt kapitel för våldtäkt och andra sedlighetsbrott

När brottsbalken infördes flyttades våldtäktsbrotten från kapitlet om brott emot annans

frihet tillsammans med de andra sedlighetsbrotten till ett gemensamt kapitel i kap. 6

BrB, som fick kapitelrubriken: ”Om sedlighetsbrott”.260 Kapitlet hörde då för första

gången till brotten mot enskild person.261 Det var emellertid fortfarande fråga om

”otuktsbrott”, även om begreppet otukt inte användes i lagtexten gällande brottet

våldtäkt eftersom det hädanefter skulle vara kriminaliserat med våldtäkt inom

äktenskapet.262 Begreppet otukt som rubricering behölls i fråga om andra fall av samlag

eller könsligt umgänge än vid våldtäkt, samt vid könsligt umgänge med barn och

avkomling, stadgade i 6:2–6 BrB.263 Rekvisitet otukt ersattes emellertid i brotts-

beskrivningarna med samlag eller könsligt umgänge.264

Att våldtäkt nu för första gången kunde begås inom äktenskapet, var enligt Asp en

viktig nyhet.265 Departementschefen anförde emellertid att vissa invändningar riktades

mot denna reform, ”… men med hänsyn till kvinnans sexuella frihet förefaller det i

princip oriktigt att från våldtäktsbrottet avgränsa det fall att make med våld eller hot om

våld tilltvingar sig samlag med sin hustru”.266 Det fanns trots detta vid denna tid

fortfarande synsätt som begränsade skyddet för den individuella sexuella friheten och

självbestämmanderätten. Exempelvis uttalade ett regeringsråd i lagrådets yttrande att

259 Prop. 1962:10 del B s. 9. En annan reform var att reglerna i kap. 14 SL som rörde fleras deltagande i misshandel togs bort då SRK ansåg att reglerna skapade ett kollektivansvar och att en person hädanefter skulle hållas ansvarig för den skada som han eller hon kunde anses ha medverkat till, SOU 1952:14 s. 119. I BrB skulle dessa fall i stället bedömas genom ansvar i antingen gärningsmannaskap eller med-verkan, vilket emellertid ibland blev svårt i praktiken. Det var bland annat till följd av detta som med-gärningsmannaskapet så småningom utvecklades ytterligare, se Ds 1993:15 s. 22. 260 SOU 2001:14 s. 107. 261 Prop. 1962:10 del B s. 11. 262 A.prop. s. 17 f. 263 Prop. 1962:10 del A s. 17 f. 264 SOU 1953:14 s. 229; Wegerstad s. 122. 265 Asp 2010 s. 69. 266 Prop. 1962:10 del B s. 158.

51

kvinnans sexuella frihet knappast kunde åberopas som motiv för att våldtäkt inom

äktenskapet skulle kriminaliseras, och att en sådan gärning har en annan karaktär än om

den sker utom äktenskapet.267

Brottsbeskrivningen för våldtäkt i 6:1 BrB var: ”Tvingar man kvinna till samlag genom

våld å henne eller genom hot som innebär trängande fara, dömes för våldtäkt […]. Lika

med våld anses att försätta kvinnan i vanmakt eller annat sådant tillstånd”.268 Våldtäkt

var alltså begränsat till att omfatta samlag, men detta behövde inte vara fullbordat. Vad

som krävdes var att könsdelarna hade kommit i kontakt med varandra.269 Det handlade

nu vidare om våld mot kvinnan, och departementschefen angav att formuleringen skulle

anknyta till vad som gällde för rån.270 Enligt 6:1 st. 2 BrB kunde brottet bli mindre

grovt, i form av brottet våldförande, bland annat med hänsyn till kvinnans förhållande

till mannen. I andra fall kunde någon enligt 6:2 BrB dömas för frihetskränkande otukt

om denne ”… förmår någon till samlag eller annat könsligt umgänge medelst olaga

tvång eller genom grovt missbruk av dennes beroende ställning eller övar könsligt

umgänge med någon under otillbörligt utnyttjande av att denne befinner sig i vanmakt

eller annat hjälplöst tillstånd eller är sinnessjuk eller sinnesslö…”.271 Könsligt umgänge

kunde vara samlag eller andra sexualhandlingar som ”typiskt sett avse att tillfredsställa

eller uppväcka bådas eller enderas sexuella drift”.272

Den allmänna sedligheten avfärdades i förarbetena som skyddsintresse då brotten

hädanefter skulle avse övergrepp av en person mot en annan person.273 Det nya kapitlet

i BrB skulle i stället i fråga om sedlighetsbrotten utgöra ett skydd främst för barn och

ungdomar mot sexuella kränkningar och i övrigt värna individens integritet i sexuellt

hänseende. Vad gäller våldtäktsbrottet skulle det skydda kvinnans integritet i sexuellt

hänseende mot vissa grövre angrepp.274 Sexuell integritet betonades alltså vid denna tid

267 Se regeringsrådet Klackenbergs uttalande, prop. 1962:10 del B s. 433. 268 SFS 1962:700. Vad som juridiskt-tekniskt i BrB anses vara ett samlag är endast vaginala hetero-sexuella samlag, men det räcker att en man och en kvinnas könsdelar kommit i beröring med varandra även om denna beröring varit kortvarig, se t.ex. NJA 1981 s. 253 och Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 121. 269 SOU 1953:14 s. 231. 270 Prop. 1962:10 del B s. 158. 271 SFS 1962:700. 272 SOU 1953:14 s. 237. 273 Prop. 1962:10 del A s. 4. 274 SOU 1953:14 s. 228 och a.bet. s. 231; Leijonhufvud s. 19.

52

för första gången i lagstiftningen, och sågs hädanefter som någonting mer än enbart

någonting kroppsligt.275

En sexualhandling var enligt Wegerstad vid denna tid tvungen att vara ett uttryck för

sexualdrift mot bakgrund av definitionen av könsligt umgänge. Hon menar därför att det

som skyddades inte endast var en ”kroppslig integritet”, utan även friheten från att

utsättas för annans sexualdrift.276 Skillnaden mellan SL och BrB är att den sexuella

integriteten i BrB är kopplad till individens identitet, medan den individuella sedlighets-

känslan i SL kopplades till samhällets sedlighet.277 Trots detta nya skyddsintresse,

noterar Wegerstad att det skyddsvärda subjektet på ett påfallande sätt inte nämns i

någon större grad. Det var fortfarande samhällets normer som avgjorde det offrets

upplevelse av kränkning.278 Berglund anför däremot att det var individens sexuella

självbestämmanderätt som vid denna tid låg till grund för den största delen av

kriminaliseringarna. 279 Våldtäkt var straffbart som ett betvingande till en sexual-

handling, och hur individen kränkts av denna gärning kunde därför enligt Berglund

prövas dels som en kränkning av individens frihet, dels som en kränkning av dennes

sexuella integritet. Med andra ord, straffbestämmelsen skyddade enligt henne både en

abstrakt frihet och en fysisk frihet.280 Trots denna övergång från en samhällsskyddande

kriminalisering till ett skydd för kränkningar mot individen, saknas det enligt Berglund

en diskussion om vad en sådan kränkning innebär.281 Asp har i sin tur anfört att det vid

denna tid fortfarande utgicks från att den sexuella självbestämmanderätten delvis var

begränsad på grund av att äktenskapet mer generellt ansågs acceptera sexuellt

umgänge.282

Sammantaget var fokus till stor del fortfarande på ”det kroppsliga”, trots att det nu var

den enskildes integritet som skulle skyddas av lagstiftningen, och inte längre den

allmänna sedligheten. I fråga om våldtäkt krävdes det även efter BrB:s införande, likt

275 Prop. 1962:10 del B s. 158. 276 Wegerstad s. 124 f. Densamme menar även att det genom BrB skapades en ny brottskategori genom att det refereras till erotisk sexualitet, då de nya rekvisiten kopplas till sexualitet och inte längre till sed-lighet. 277 Wegerstad s. 121. 278 A.a. s. 122 och a.a. s. 137. 279 Berglund s. 236. 280 A.a. s. 258. 281 A.a. s. 260. 282 Asp 2010 s. 69.

53

SL:s lydelse, att det var en man som utförde gärningen mot en kvinna. Trots dessa

förändringar av lagstiftningen, var det alltjämt samhällets normer av vad som utgjorde

en sexuell kränkning som avgjorde hur skyddssubjektet skulle uppleva en sådan

gärning. Det fanns också synsätt som vid denna tid förminskade den sexuella

självbestämmanderätten inom ett äktenskap. Trots att tanken var att det kroppsliga

skulle få mindre betydelse, handlade det mycket om vad som rent fysiskt skedde för att

definiera vad som var ett sexualbrott.

4.4.2.2 SRK:s slutbetänkande om sexualbrotten som egenhändiga brott

Möjligen kan det i SRK:s slutbetänkande, SOU 1953:14, utläsas att den såg på

sexualbrotten som egenhändiga brott, även om de inte uttryckligen använde den

beteckningen. Den beskriver ett fall där en person, man eller kvinna, mot offret utövar

tvånget genom våld eller hot, samtidigt som en annan man genomför ett samlag med

offret. I ett sådant fall menade SRK att den som genomfört samlaget kunde straffas som

gärningsman för våldtäkt om uppsåtet täckte den tvingande gärningen. Den som utfört

tvånget var i stället ”i regel att döma för medhjälp till våldtäkt”.283 Detta tyder på att det

krävdes att en person utförde sexualhandlingen för att kunna dömas som gärningsman.

Att SRK använde skrivelsen ”i regel” innebär emellertid möjligen att det inte var

alldeles självklart att den som utförde den tvingande gärningen endast kunde dömas

som medverkande.

Vid denna diskussion hänvisade SRK även till att den kan jämföras med ett uttalande i

sitt tidigare betänkande från år 1945, vilket diskuterades ovan i avsnitt 4.3.3. Det i tiden

senare uttalandet verkar emellertid till större del handla om hur en rollfördelning ska

göras när flera deltar i en våldtäkt, men då inte alla genomför den sexuella

komponenten. Det senare uttalandet kan alltså i högre grad hänföras till diskussionen

om sexualbrotten som egenhändiga brott. Sammantaget tyder mycket på att SRK:s syn

på sexualbrotten fortfarande var att de skulle klassificeras som egenhändiga brott, med

krav på att den sexuella komponenten var uppfylld. Det var alltså själva sexual-

handlingen som innebar att en persons sexuella integritet kränktes.

283 SOU 1953:14 s. 233.

54

5 Tiden efter införandet av BrB fram tills idag 5.1 Rättsutvecklingen efter år 1965 fram till år 2004

5.1.1 ”Nyklassicism” samt fokus på sexualiserat våld mot kvinnor

Den behandlingstanke som uppstod under 1930-talet och 1940-talet började så

småningom kritiseras, vilket ledde till att en ny ideologi från 1960-talet och framåt

utvecklades inom straffrätten, nämligen nyklassicismen.284 Vid denna tid gick tankarna

mot att det var gärningen som skulle straffas, inte gärningsmannen. Vad gäller

behandlingstanken angavs att även om straffet är till för den enskilde brottslingen, är det

i verkligheten också ett lidande för den som straffas. Det ansågs inte finnas några bevis

för att påföljderna kunde leda till någon förbättring hos brottslingen.285 Begreppet

straffvärde blev dominerande, med innebörden att straffskalorna skulle utformas utifrån

vad respektive brott ansågs förtjäna för straff.286

Under 1970-talet skedde vidare en radikalisering av feminismen, vilken bland annat

ledde till att det sexuella våldet kopplades till ett patriarkalt förtryck av kvinnor. Enligt

Berglund flyttades diskussionens fokus från att handla om vilken plats kvinnan skulle

ha i det offentliga livet, till att i allt högre grad beröra privatlivet, och särskilt

sexualiteten. Sexualiserat våld mot kvinnor blev en viktig fråga, också inom straffrätten,

vilken kom att påverka debatten om kränkningar.287 Vidare uppkom mot mitten av

1990-talet, då fortfarande inom den nyklassiska ideologin, en vilja att uttryckligen

fokusera mer på legalitet i den straffrättsliga lagstiftningen, vilket även påverkade

medverkansbestämmelsen. Vid en ändring år 1994 infördes uttryckligen i 23:4 BrB att

bestämmelsen är tillämplig även för gärningar som är föreskrivna i specialstraffrätten,

om fängelse är föreskrivet för brottet.288 Det gjordes i samband med att legalitets-

principen förstärktes genom att ordalydelsen i 1:1 BrB ändrades.289

284 Lernestedt 2003 s. 57; Svensson 2016 s. 112. 285 Svensson 2016 s. 113. Detta liknar alltså den klassiska straffrätt som rådde vid tiden för 1864 års SL på så sätt att det även då var brottet som stod i fokus för vilket straff som skulle utdömas, tillsammans med den enskildes skuld, se avsnitt 4.2.1. 286 Lernestedt 2003 s. 57. 287 Berglund s. 229 ff. 288 Prop. 1993/94:130 s. 24 ff. 289 Svensson 2016 s. 119 f.

55

5.1.2 De två första reformerna av sexualbrotten i BrB

5.1.2.1 Lagreformen år 1984

År 1984 genomfördes den första reformen av sexualbrotten sedan BrB infördes.290 En

första utredning, 1971 års sexualbrottsutredning, utfördes vilken ledde till betänkandet

SOU 1976:9. Betänkandet låg emellertid inte till grund för någon lagstiftning, eftersom

utredningen tog emot omfattande kritik.291 Utredningen lade bland annat fram förslag

om sänkt straff för våldtäktsbrottet. Om kvinnan före våldtäkten handlat på ett sätt som

gjorde att det kunde anses som mindre grovt, föreslogs även att straffskalan skulle vara

lägre. Utredningen ville vidare ta bort straffansvaret för incest mellan vuxna, samt sänka

åldern för sexuellt umgänge med barn och ungdomar från 15 år till 14 år.292 Att 1971 års

sexualbrottsutredning betonade att det spelade roll hur kvinnan hade agerat övergreppet,

visar enligt Berglund möjliga kopplingar till skyddsintresset eftersom offret då ”…

frivilligt disponerat sitt självbestämmande på ett sådant sätt att kränkningen av denna

blir att anse som mindre”.293 Den liberalisering av synen på sexualiteten som samtidigt

framkom under denna tid har enligt Berglund bland annat kopplingar till den ideologi

som då rådde inom straffrätten. Det var individens frihet som skulle skyddas mot andras

övergrepp samt mot en alltför ingripande straffrätt i allmänhet.294 På grund av kritiken

tillsattes senare en ny utredning, 1977 års sexualbrottskommitté.295

1977 års sexualbrottskommittés betänkande, SOU 1982:61, låg till grund för prop.

1983/84:105 som ledde till 1984 års lagändringar.296 Kommitténs betänkande syftade

bland annat till att ”skärpa samhällets reaktion mot det allvarliga övergrepp som en

våldtäkt innebär”.297 Syftet var inte att styra vuxna människors sexuella beteenden på

samma sätt som vid tiden för SL, utan dessa skulle få ”utöva” sin sexualitet fritt, så

länge det inte skadade någon annan. Det betonades att våldtäkt sågs som ”ett mycket

allvarligt övergrepp som är särskilt kränkande för den personliga integriteten och som

dessutom ofta kan vara förenad med en stark skräckupplevelse hos kvinnan”.

Kommittén såg reformförslagen som en del i att öka jämställdheten mellan könen vid

290 Asp 2010 s. 70. 291 Berglund s. 246; Leijonhufvud s. 16; Wegerstad s. 142. 292 SOU 1976:9 s. 11 ff. 293 Berglund s. 247. 294 A.a. s. 248 f. 295 A.a. s. 247; Asp 2010 s. 70. 296 SFS 1984:399. 297 SOU 1982:61 s. 17.

56

denna tid.298 Den menade även att också en kvinna kunde dömas som medverkande till

våldtäkt om hon till exempel hållit fast offret under en sexualhandling som utfördes av

en man. 299 Möjligen kan detta tolkas som att kommittén såg våldtäkt som ett

egenhändigt brott, även om det inte uttryckligen sades. Det nämndes emellertid inte

något om vilken ansvarsform som skulle ha varit aktuell om situationen i stället varit

sådan att en man höll fast offret medan en annan man genomförde det sexuella

rekvisitet.

De lagändringar som sedan kom till stånd år 1984, och som motiveras i propositionen,

innebar i huvudsak att våldtäktsbrottet utvidgades till att inte bara gälla samlag, utan

även sexuellt umgänge som ansågs jämförligt med samlag. Brottet gjordes även

könsneutralt, vilket innebar att det inte längre krävdes att en man utförde gärningen mot

en kvinna.300 Här kan alltså sägas att de argument som SRK använde år 1945, vilka

tydde på att specifikt våldtäktsbrottet var ett egenhändigt brott, genom denna lagändring

inte längre kunde göras gällande.301 Möjligen öppnade lagändringarna därför redan vid

denna tid för en förändring av tolkningen av sexualbrottens egenhändighet.

Våldtäkt delades vidare in i tre grader: mindre allvarlig våldtäkt, våldtäkt av

normalgraden, samt grov våldtäkt. Brottet våldförande upphävdes, frihetskränkande

otukt ersattes med sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande, och det markerades att

kvinnans handlande innan övergreppet inte spelade någon roll för straffvärdet.302

Graden av hot som krävdes vid våldtäkt sänktes. Från att hotet tidigare hade varit

tvunget att innebära trängande fara, räckte det hädanefter att hotet för den hotade

framstod som trängande fara.303 Femtonårsgränsen för att kunna dömas för sexuellt

umgänge med barn samt incestbrottet behölls, det senare i strid med kommitténs

uppfattning.304 Vidare slopades beteckningen sedlighetsbrott i kapitelrubriken till 6 kap.

BrB, och ersattes med rubriken: ”Om sexualbrott”.305

298 SOU 1982:61 s. 61 f. 299 A.bet. s. 69. 300 Prop. 1983/84:105 s. 1. 301 Se SOU 1944:69 s. 92, samt den ovan förda diskussionen i avsnitt 4.3.3. 302 Prop. 1983/84:105 s. 1. 303 A.prop. s. 18. 304 A.prop. s. 4 f. 305 A.prop. s. 50.

57

Sexuellt umgänge som var jämförligt med samlag innefattade ”handlingar vilka typiskt

sett avser att tillfredsställa eller uppväcka bådas eller enderas sexuella drift”. Detta

omfattade anala och orala samlag, men inte fall när en man hade tvingat en kvinna att

onanera åt honom.306 Även om våldtäktsbrottet utvidgades så att också andra sexual-

handlingar än samlag innefattades, uttalade departementschefen att det krävdes att

handlingen var av ”klart samlagsliknande karaktär”.307 Vad gäller fleras deltagande i

sexualbrott nämndes endast att gruppvåldtäkter ansågs vara en kvalifikationsgrund som

många gånger kunde göra att en våldtäkt var att anse som grov, vilket emellertid inte

framkom i lagtext.308 En person kunde dömas för sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande

om personen förmått annan till sexuellt umgänge, eller hade sexuellt umgänge med

annan.309 Det fanns alltså inget krav på ”genomförande” likt dagens lagstiftning.310

Vid denna första reform år 1984 kan gärningen sägas vara i fokus, likt den straffrätts-

ideologi som utvecklades från 1960-talet och framåt, bland annat eftersom samhällets

reaktion mot dessa brottstyper skärptes och vilka sexualhandlingar som ansågs vara

straffbara utvidgades. I propositionen lyfte regeringen emellertid även den kränkning

som offret utsätts för vid sexuella övergrepp, och inte själva sexualhandlingen som

sådan. Det togs avstånd från den äldre tidens moraluppfattning om sexuella frågor som

präglade sedlighetsbrotten, då de bland annat ansågs ha grundats på en kvinnosyn som

var diskriminerande. 311 Det poängterades att ett tilltvingat samlag eller därmed

jämförligt sexuellt umgänge är en synnerligen grov kränkning av den personliga

integriteten.312 Lagrådet ville att just detta skulle framgå tydligare av ordalydelsen

genom att andra sexualhandlingar än samlag i våldtäktsbestämmelsen skulle formuleras

som”… annat sexuellt övergrepp, vilket med hänsyn till kränkningens art och

omständigheterna i övrigt är jämförligt med påtvingat samlag”. Detta förslag infördes

emellertid inte.313 Wegerstad anger att detta, rent generellt, tyder på en obeslutsamhet

vad gäller hur de straffbara gärningarna ska definieras när det är just den sexuella

306 Prop. 1983/84:105 s. 50 f. 307 A.prop. s. 17 f. 308 A.prop. s. 52. 309 A.prop. s. 4 f. 310 Möjligen hade det därför vid denna tid varit enklare att genom en direkt tolkning av lagens ordalydelse anse att även annan än den som utförde sexualhandlingen kunde dömas som gärningsman. 311 SOU 1982:61 s. 62. 312 Prop. 1983/84:105 s. 21. 313 A.prop. s. 68.

58

integriteten som ska skyddas.314 Hon anför vidare att reformerna visar att det som

hädanefter ansågs skyddsvärt, i och med begreppen integritet och kränkning, var

sexualiteten som en viktig del av en persons identitet. Till skillnad från tidigare

skyddsintressen gick det än mer bortom den kroppsliga integriteten, och mer mot en

persons ”innersta” som kränks genom gärningen som därför är straffvärd. 315

Domstolarna tog direkt fasta på 1984 års lagändringar. I exempelvis NJA 1986 s. 414

lade HD mer fokus på hur allvarlig integritetskränkningen vid ett sexuellt övergrepp

varit, och mindre på vad den ”tekniska” sexualhandlingen bestått i. Betydelsen av

kränkningen framgick emellertid som nämnts inte i lagtext.

5.1.2.2 Lagreformen år 1998 samt straffansvarsutredningen om sexualbrott

Betänkandet SOU 1995:60 utformades av 1993 års kvinnovåldskommission. Dess

förslag låg till viss del till grund för 1998 års lagändringar, men många av dess förslag

genomfördes inte.316 Kommissionens utgångspunkter var nya på så sätt att de utgick

från att mäns våld mot kvinnor uppkommer genom att samhällets struktur är grundad på

mäns överordnade ställning gentemot kvinnor, och att ”våldtäkt är ett extremt exempel

på den obalans som råder i maktförhållandet mellan könen”. Utredningen hade ett

uttalat kvinnoperspektiv som inte tidigare synts.317 Kvinnovåldskommissionen ville

bland annat ersätta ”sexuellt umgänge” med ”sexuellt utnyttjar” i våldtäktsbrottet då det

tidigare ansågs föra tankarna till det äldre begreppet ”könsligt umgänge” vilket speglade

ett föråldrat synsätt, men detta förslag genomfördes inte. Den ville även införa en

paragraf om våldtäkt mot barn oavsett om tvång förekommit eller inte.318 Inte heller

detta förslag genomfördes vid denna tid.319

1998 års lagändringar vad gäller sexualbrotten var en del av ett flertal reformer på

många skilda områden för att motverka våld mot kvinnor, prostitution och sexuella

trakasserier i arbetslivet.320 Bland annat utvidgades våldtäktsbrottet så att det med

samlag även jämställdes annat sexuellt umgänge ”om gärningen med hänsyn till

kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag”. Det

314 Wegerstad s. 158. 315 A.a. s. 161. 316 A.a. s. 162. 317 SOU 1995:60 s. 51 f. 318 A.bet. s. 272 f. och a.bet. s. 280. 319 Prop. 1997/98:55 s. 92. 320 A.prop. s. 1.

59

innebar att vad som tidigare i vissa fall bedömts som sexuellt tvång, numera kunde

omfattas av bestämmelsen om våldtäkt.321 Att det skulle vara mer fokus på kränkningen

framkom nu för första gången i lagtext. Denna lagändring låg alltså i linje med vad

lagrådet påpekade vid reformen år 1984. Sexualhandlingen behövde inte längre vara

direkt samlagsliknande, utan det avgörande var om kränkningen var jämförlig med

samlag. Detta innebar att gärningar som att exempelvis föra upp en knytnäve eller andra

främmande föremål i en kvinnas underliv kunde vara en sådan allvarlig kränkning som

följaktligen kunde straffas som våldtäkt.322 Våldtäkt reserverades emellertid fortfarande

för de mest allvarliga kränkningarna.323Asp har anfört att dessa lagändringar gjordes för

att flytta fokus till en bedömning av om den aktuella kränkningen var jämförlig med den

som sker vid påtvingat samlag.324 Möjligen syns här för första gången att lagstiftaren på

ett tydligt sätt intar brottssubjektets synvinkel av vad gärningen innebär för denne.

Wegerstad ser reformerna som en förskjutning vad gäller våldtäktsbrottet från

kroppsliga definitioner, det ”tekniska” vid sexualhandlingen, till kränkning och

integritet hos offret.325 I NJA 2004 s. 231 betonade även HD att sexualbrotten främst

syftar till att skydda den enskildes sexuella integritet och självbestämmanderätt. Vidare

sattes kravet på våld lågt i praxis även vid denna tid, till skillnad från vad som tidigare

gällde i SL.326

Även om det inte hör till 1998 års lagändringar vad gäller sexualbrotten, kan det nämnas

att det i ett betänkande från år 1996 som rörde straffansvarets gränser, uttalades att

sexualbrott är egenhändiga brott med krav på visst agerande från gärningsmannen. Det

ansågs uteslutet att använda ansvarsformen utvidgat gärningsmannaskap för sexualbrott

just på grund av dess egenhändiga karaktär.327 Det utvecklades emellertid inga skäl

varför så skulle vara fallet eller om detta skulle gälla alla sexualbrott eller enbart vissa.

5.1.3 Uttalanden i doktrin och rättspraxis om sexualbrottens egenhändighet

I en lärobok i straffrätt från år 1993 talar Thornell om en situation i fråga om våldtäkts-

brottet där en person utfört sexualhandlingen, medan en annan person utfört tvånget. I

321 Prop. 1997/98:55 s. 89. 322 A.prop. s. 91. 323 A.st. 324 Asp 2010 s. 71 f. 325 Wegerstad s. 166. 326 Wennberg 1997–98 s. 507. 327 SOU 1996:185 del I s. 179.

60

ett sådant fall anför han att, om den som utfört sexualhandlingen haft uppsåt till tvånget

kan denne dömas för våldtäkt (som gärningsman i strikt mening), medan den som utfört

tvånget kan hållas ansvarig för medverkan.328 Han verkar alltså anse att den sexuella

komponenten måste utföras av en person för att denne ska kunna dömas som gärnings-

man. Ett par år senare uttalade Jareborg att sexualbrotten i kap. 6 BrB hör till egen-

händiga brott med innebörden att det vid dessa brott finns ett krav på viss eget agerande

från gärningsmannens sida.329 Han upprätthöll samma ståndpunkt år 2001 då han

uttryckte att våldtäkt skulle ses som ett egenhändigt brott. Detta får enligt honom

konsekvensen att den som enbart utför den tvingande delen av våldtäktsbestämmelsen

inte kan vara gärningsman, även om denne samtidigt främjar sexualhandlingen.330 Till

skillnad från Thornell och Jareborg uttrycker Wennberg i en artikel från år 2002 att hon

anser att i ett fall där en man utövar våld mot en kvinna och håller fast henne medan en

annan tilltvingar sig ett samlag med hjälp av våldet, kan båda dömas som medgärnings-

män för våldtäkt.331 Hon verkar vara den ende i doktrin som hade detta synsätt vid

denna tid, men hon förklarar emellertid inte varför hon anser att detta skulle vara

möjligt. Det är därför svårt att veta hur hon motiverar att sexualbrott inte ska ses som

egenhändiga brott.332

I diskussionen kring den nu aktuella rättsliga kontexten, är det vidare relevant att nämna

ett avgörande från Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål nr B 2457-02.333 I dom-

skälen diskuterade domstolen uttryckligen frågan om våldtäkt som egenhändigt brott

och tog tydlig ställning för en viss lösning. Domen tas även upp av Träskman i en

analys från år 2004 som redogörs för nedan i avsnitt 5.2.2.1, vilken i sin tur var början

på en mer intensiv diskussion i frågan. Fallet rörde två personer, A och B, som var

åtalade för att tillsammans och i samförstånd ha genomfört en våldtäkt mot C enligt 6:1

st. 1 BrB.334 A hade genomfört ett samlag med C, medan B samtidigt hållit ett grepp om

328 Brinck, Ohlson, Thornell s. 139. 329 Jareborg 1994 s. 107. 330 Jareborg 2001 s. 403. 331 Wennberg 2002 s. 616. 332 Detta gäller under förutsättning att hon intar den ståndpunkten att våldtäkt inte är ett egenhändigt brott, vilket emellertid möjligen kan antas då hennes uttalande i praktiken innebär just det, eftersom hon anser att medgärningsmannaskap kan tillämpas vid våldtäkt. 333 Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2002-12-11 i mål nr B 2457-02. 334 Dåvarande lydelsen i 6:1 st. 1 BrB: ”Den som genom våld eller genom hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara tvingar någon annan till samlag eller till annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat

61

C mot C:s vilja. A dömdes i HovR för våldtäkt, medan åtalet mot B ogillades helt.

Anledningen till domslutet mot B var att HovR betraktade våldtäkt som ett egenhändigt

brott, med innebörden att bara den som personligen utfört den straffbara gärningen

kunde vara gärningsman. Vad B enligt åklagaren gjort kunde enligt HovR inte anses

vara sådant handlande mot C som innebar att B kunde dömas till ansvar som ensam

gärningsman, eller som medgärningsman till A:s gärning. Även frågan om B kunde

dömas till ansvar genom någon annan medverkansform besvarades nekande, vilket

emellertid berodde på att åklagarens gärningsbeskrivning inte innehöll något påstående

om att B gjort sig skyldig till medhjälp till A:s brott. I målet ansåg alltså HovR, likt

Thornell och Jareborg runt denna tid, att en person måste uppfylla den sexuella

komponenten för att kunna dömas som gärningsman. Det finns ingenting i domskälen

som tyder på att domstolen övervägde att döma B i gärningsmannaskap. Fram till år

2004 hade sammanfattningsvis lagreformerna till synes inte fått någon stor påverkan på

frågan om sexualbrottens egenhändighet, med undantag från Wennbergs uttalande.

5.2 Rättsutvecklingen mellan år 2004 och år 2017

5.2.1 Mot ”preventionism” och betoning på den personliga integriteten

År 2004 börjar en mer tydlig kritik mot sexualbrotten som egenhändiga brott att kunna

urskiljas i rättspraxis och doktrin, varför föreliggande avsnitt har sin utgångspunkt i

denna diskussion.335 Straffrätten har under 2000-talet präglats av EU-medlemsskapet

och andra internationella samarbeten.336 Vad gäller särskilt utmärkande tendenser i

2000-talets straffrätt menar Asp att en utveckling som han kallar preventionism har

skett, vilken innebär att intresset av att förebygga brott och skada dominerar.337 Som

exempel nämner han att kriminaliseringar i förfältet ökat, det vill säga sådana gärningar

som ligger i förfältet till skada, så som olika förberedelsegärningar och

kriminaliseringar av gärningar som innehåller fara och risktagande. Ett annat exempel

är enligt Asp ett ökat intresse för tvångsmedel och information för att förebygga

brott.338 Intresset av att skydda individen och den personliga integriteten framkommer

samlag, döms för våldtäkt till fängelse, […]. Med våld jämställs att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd”, SFS 1998:393. 335 Se avsnitt 5.2.2 för denna mer tydliga förändring. 336 SOU 2013:38 del 1 s. 381. 337 Asp 2007 s. 70. 338 A.a. s. 74 f.

62

också tydligt under 2000-talet.339 Inte minst syns detta enligt Svensson genom de

förändringar som skett på just sexualbrottens område. Under de senaste åren har det mer

uttalat handlat om att skydda den enskildes sexuella integritet och självbestämmande-

rätt, och dessa skyddsintressen har successivt framkommit mer uttryckligen i lag-

stiftningen. En annan tendens är enligt Svensson att nya brottstyper har tillkommit, så

som fridskränkningsbrotten i 4:4a BrB, vilka inte hör till det traditionella fokus på

enskilda gärningar som annars funnits i straffbuden.340

5.2.2 Början på en tydlig förändring av sexualbrotten som egenhändiga brott

5.2.2.1 Träskmans granskning

År 2004 publicerade Träskman en analys om vem som kan dömas som gärningsman för

våldtäkt och hur den gärning som denne gjort sig skyldig till i så fall ska beskrivas.341

Som utgångspunkt använde han det ovan refererade fallet från Hovrätten över Skåne

och Blekinge i mål nr B 2457-02.342 Träskman frågar sig bland annat om det var riktigt

och rimligt att A dömdes för våldtäkt medan B friades på grund av att HovR ansåg att

våldtäkt är ett egenhändigt brott.343 Hans slutsats är att det inte finns någon hållbar

grund för att anse att våldtäkt är ett egenhändigt brott, oavsett vad den rättsliga

traditionen kring medverkansansvaret för våldtäkt varit.344

Som skäl för sin slutsats hänvisar Träskman för det första till våldtäktsbrottets skydds-

intresse.345 Detta har, som visats, förändrats från att tidigare ha rört sig om kränkningar

av ”den allmänna könssedligheten”, till att det handlar om kränkningar av individens

”sexuella självbestämmanderätt”. Det är alltså inte längre fråga om en kränkning av ett

sådant abstrakt värde som Roxins teorier handlar om. Träskman poängterar vidare att

våldtäkt är en kombinerad gärning som består av dels en sexuell kränkning, dels våld på

person eller hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara. För det

andra anger han att den sexuella gärningen idag kan bestå av andra gärningar än samlag.

En sådan gärning kan exempelvis vara att föra in en knytnäve i kvinnans underliv, vilket

339 SOU 2013:38 del 1 s. 381. 340 Svensson 2016 s. 119. 341 Träskman s. 676. 342 Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2002-12-11 i mål nr B 2457-02. 343 Träskman s. 680. 344 A.a. s. 687. 345 Detta gör han mot bakgrund av sin teori om skyddsintressen grundad på tysk rätt, vilken ovan visats är hans förklaring till varför vissa brott klassificeras som egenhändiga brott, se ovan i avsnitt 3.4.2.

63

Träskman anser vara en ren våldsgärning som inte skiljer sig från andra våldsgärningar

mer än att den riktas mot delar av kvinnans kropp som ges sexuella betydelser. Eftersom

även sexualhandlingen i våldtäktsbrottet kan bestå i en ren våldsgärning, borde det

enligt honom räcka med att en person utfört tvångsgärningen då det annars görs skillnad

mellan våldsman och våldsman. Båda dessa våldshandlingar är en integrerad del av det

sexuella övergreppet. Slutligen kan det nämnas att Träskman anser att åtminstone även

sexuellt tvång enligt 6:2 BrB inte längre bör ses som ett egenhändigt brott.346

Träskmans förklaring utgår alltså från hans teori om att vissa brott är egenhändiga brott

då de kränker vissa abstrakta värden som ligger bakom sådana brottstyper som brukar

klassificeras som egenhändiga. Eftersom sexualbrotten inte längre bygger på att skydda

kränkningar av den allmänna könssedligheten, ska de följaktligen enligt honom inte

längre ses som egenhändiga. Förklaringen till varför han anser detta, åtminstone vad

gäller vissa av sexualbrotten, är alltså i grunden de lagreformer som gjorts i fråga om

dessa brott. Denna teori om skyddsintressen för att förklara varför, i detta fall, våldtäkt

ska eller inte längre ska ses som egenhändigt, är emellertid som ovan diskuterats av

mindre relevans för svensk rätts del.347 Träskmans argumentation om vissa sexual-

handlingar som rena våldsgärningar är emellertid relevant för att vid rollfördelningen

kunna anse att fler än den som utfört själva sexualhandlingen kan dömas som

gärningsmän när flera deltar i ett sexuellt övergrepp. Att sexualbrotten utvecklats till att

omfatta flera olika typer av sexualhandlingar, och inte endast samlag, talar som

Träskman anser troligtvis för att sexualbrotten inte längre bör klassificeras som egen-

händiga.

5.2.2.2 RH 2004:58

Snart efter Träskmans analys följde ett refererat hovrättsavgörande, RH 2004:58, där

tillämpligheten av medgärningsmannaskap vid fleras deltagande i ett sexuellt övergrepp

behandlades. Hovrätten gick i det fallet på samma linje som Träskman, det vill säga,

den ansåg att inte endast den som utfört sexualhandlingen kunde dömas i gärnings-

mannaskap. Målet rörde två åtalspunkter där den andra punkten är relevant för frågan

om vem som kan dömas som gärningsman för våldtäkt när flera deltar, men där inte alla

genomför sexualhandlingen. Enligt gärningsbeskrivningen hade A i ett omklädningsrum 346 Träskman s. 688. 347 Se avsnitt 3.4.2.

64

tillsammans och i samförstånd med B (som inte uppnått straffmyndighetsåldern) genom

våld eller genom hot som för C framstått som trängande fara tvingat C till samlag.348

Först hade A genomfört ett samlag med C, samtidigt som B hållit fast C. A knuffade

därefter in C på en toalett och tvingade där C till ytterligare ett samlag. När C sedan var

på väg ut från toaletten, knuffade B in C tillbaka på toaletten, och genomförde sedan

tvångsvis ett samlag med C. A stod då utanför toaletten. Åklagaren menade bland annat

att A skulle dömas som medgärningsman alternativt medhjälpare till våldtäkt rörande de

handlingar som B företagit mot C, det vill säga den sist ovan beskrivna händelsen där A

stod utanför toaletten.

HovR dömde A för våldtäkt gällande de två samlag han själv genomfört med C. Den

ansåg sedan vidare att A, med tanke på hur agerandet mot C först varit, under hela

händelseförloppet även agerat tillsammans och i samförstånd med B gällande vad B

utsatt C för. Frågan var om A skulle dömas till ansvar för det för det sistnämnda som

medgärningsman eller som medverkande. HovR uttalade i domskälen att straff-

bestämmelserna i kap. 6 BrB främst syftar till att skydda den enskildes sexuella

integritet och bestämmanderätt. Med hänvisning till olika uttalanden i doktrin uttryckte

HovR vidare att våldtäkt av tradition ansetts vara ett egenhändigt brott. Den noterade

även att våldtäkt har en kombinerad innebörd då det är en gärning som består av dels

våld, dels ett framtvingat samlag eller annat sexuellt umgänge. HovR hänvisade även

till den kritik som Träskman framfört mot synsättet på våldtäkt som egenhändigt brott.

A dömdes slutligen som medgärningsman avseende den gärning som B företagit mot C.

Domstolen uttryckte: ”Med det skyddsändamål som bär upp straffbestämmelserna om

sexualbrott framstår det för hovrätten som både förlegat och inkonsekvent att

gärningsmannaskapet – till skillnad från vad som gäller för våldsbrott – skulle vara

begränsat till den av flera gemensamt agerande som utför den delen av våldtäktsbrottet

som den sexuella kränkningen utgör”.

A dömdes således i medgärningsmannaskap för våldtäkt för den del i händelseförloppet

där A varken utövade den tvingande gärningen eller sexualhandlingen mot C. 349 A

348 För den dåvarande lydelsen i 6:1 st. 1 BrB, se SFS 1998:393. 349 Det framgår inte helt klart om HovR här menade att A och B tillsammans dömdes som medgärningsmän, eller om A ensam dömdes som medgärningsman. Detta särskilt med tanke på vad Svensson anför om att medgärningsmannaskap rimligen endast kan föreligga då ett brott begås av flera

65

hade alltså inte individuellt uppfyllt något rekvisit, men som ovan visats kan

medgärningsmannaskap i en sådan situation tillämpas om erforderligt uppsåt föreligger,

vilket det gjorde i detta fall.350 Vad som till synes avgjorde att A dömdes för våldtäkt

som medgärningsman och inte medhjälpare var sexualbrottens skyddsändamål. HovR

förklarar emellertid inte på vilket sätt detta skyddsändamål motiverar varför A dömdes

som medgärningsman och inte som medhjälpare, eller varför just detta skyddsändamål

innebär att en person inte behöver utföra alla, eller vissa centrala, rekvisit i våldtäkts-

brottet för att kunna dömas som medgärningsman. Det verkar emellertid möjligen som

att hovrättens resonemang ligger nära Träskmans teorier om varför våldtäkt inte längre

ska ses som ett egenhändigt brott.351 Det skulle i sådana fall innebära att det inte är en

tolkning av straffbestämmelsens ordalydelse som avgjorde att A enligt HovR kunde

dömas som medgärningsman tillsammans med B, utan att det berodde på någonting

annat, kanske dessförinnan.

HovR talade även om att ansvaret som gärningsman inte bör vara begränsat till den

person som utför den delen av våldtäktsbrottet som utgör den sexuella kränkningen. Jag

håller med om detta, men då med preciseringen att den som inte utför den sexuella

komponenten kan bidra till att kränkningen av den sexuella integriteten blir värre,

beroende på vad dennes agerande består i.352 Sammanfattningsvis visar Träskmans

analys, samt RH 2004:58, att de lagreformer som hittills hade gjorts av sexualbrotten

vid denna tid har spelat roll för dess tolkning av brotten som egenhändiga. Sexual-

brotten har emellertid genomgått ytterligare reformer, varav den mest omfattande nu ska

behandlas. Det kommer att få ytterligare betydelse för hur sexualbrotten tolkas.

5.2.3 Fokus på kränkning av den sexuella integriteten samt våldtäkt utan tvång


BrB:s kapitel om sexualbrott reformerades på ett omfattande sätt år 2005. Ändringarna

föregicks av en utredning från 1998 års sexualbrottskommitté som ledde till betänkandet

SOU 2001:14, och därefter propositionen 2004/05:45. I direktivet ansågs det ”angeläget

att skyddet för den sexuella integriteten, såsom den kommer till uttryck i

gemensamt, vilket skulle innebära att båda i ett fall som detta ska rubriceras som medgärningsmän, se Svensson 2016 s. 358. 350 Typfall 4 av gärningsmannaskap enligt Svenssons indelningar, se avsnitt 2.4.4.2. 351 Se för Träskmans teorier avsnitt 5.2.2.1. 352 Se vidare angående detta avsnitten 6.2.2 och 6.4.2.

66

straffbestämmelserna om sexualbrott, är så heltäckande som möjligt”.353 De viktigaste

skyddsintressena enligt sexualbrottskommittén var den sexuella självbestämmanderätten

och den sexuella integriteten.354 Kränkningen skulle enligt betänkandets förslag lyftas i

lagstiftningen eftersom alla sexuella övergrepp utgör en kränkning för offret. Till följd

av detta föreslogs även att mindre fokus skulle ligga på vilken sexualhandling det var

frågan om.355

Huruvida sexualbrotten ska betraktas som egenhändiga brott nämndes i sexualbrotts-

kommitténs betänkande vid en not under författningskommentaren till den föreslagna

lydelsen av våldtäktsbrottet i 6:1 BrB. Där angavs kort att ”våldtäkt hör till vad som

kallas egenhändiga brott”.356 Kommittén hänvisade här till ovan nämnda uttalande av

Jareborg i hans bok från år 1994 samt till ett uttalande av Straffansvarsutredningen,

vilket även det berörts ovan.357 Sexualbrottskommitténs uppfattning var att ansvar för

våldtäkt endast skulle omfatta ”övergrepp där gärningsmannen på något sätt själv till-

tvingat sig den sexuella handlingen med offret”.358 Den ansåg alltså inte att en gärning

skulle falla in under den föreslagna våldtäktsbestämmelsen om en person tvingar en

annan person att genomföra en sexuell handling med en tredje person, utan det ansågs

möjligen kunna vara anstiftan.359

I likhet med sexualbrottskommitténs betänkande betonas i den proposition som sedan

följde att syftet med reformerna var att ”öka skyddet mot sexuella kränkningar och att

ytterligare förstärka den sexuella integriteten och självbestämmanderätten”. 360

Kränkningen sågs som den gemensamma nämnaren för alla sexualbrott.361 Rekvisitet

sexuellt umgänge, vilket tillkommit vid 1984 års reform och behölls efter lag-

ändringarna 1998, ersattes med sexuell handling på ett genomgående sätt i kap. 6

BrB.362 Genom denna ändring blev skillnaden från tidigare rättsläge att även gärningar

som inte innefattade någon varaktig fysisk beröring skulle omfattas, och avgörande

353 Dir. 1998:48. 354 SOU 2001:14 s. 108. 355 A.bet. s. 110 f. 356 A.bet. s. 542 vid not 3. 357 Se Jareborg 1994 s. 107; SOU 1996:185 del I s. 179. 358 SOU 2001:14 s. 541 f. 359 A.bet. s. 542. 360 Prop. 2004/05:45 s. 1. 361 A.prop. s. 21. 362 A.prop. s. 31.

67

skulle enligt regeringen vara om ”handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt

varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet”. Ett exempel på sådant

handlande som hädanefter skulle omfattas var att gärningsmannen förmått offret att

onanera på sig själv. 363 Detta kan jämföras med regeringens uttalanden vid lag-

ändringarna år 1984 och år 1998 där det anfördes att sådant agerande inte skulle

omfattas av våldtäktsbrottet. 364 Wegerstad tolkar införandet av rekvisitet sexuell

handling som att det innebar att det straffvärda hädanefter inte längre skulle relatera till

frivillig eller erotisk sexualitet, eftersom påtvingade sexuella handlingar är någonting

annat än sex. Hon påpekar emellertid att det trots denna förändring hänvisades till att

sexualdriften i slutändan är avgörande.365

Vidare utvidgades våldtäktsbrottet ytterligare. Kravet på tvång sattes lägre genom att

det efter reformen var tillräckligt att ”gärningsmannen har framtvingat den sexuella

handlingen genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig

gärning”.366 Tidigare krävdes ”våld eller hot som innebär eller för den hotade framstår

som trängande fara”. 367 Det våld som krävdes efter reformerna var sådant som

betecknas som våld mot person och vad gäller hot uttalades att även lindrigare former

av hot kunde vara tillräckliga, utan att det var fråga om sådana hot som utgör ett

råntvång.368 Asp menar att då rättspraxis redan innan reformen utvidgat våldskravet

genom extensiv tillämpning, är det oklart hur stor utvidgning reformen egentligen

innebar i fråga om kravet på våld.369 I exempelvis NJA 2004 s. 231 uttalade HD att

kravet på våld gällande våldtäkt i praxis hade satts lågt. Vidare utvidgades våldtäkts-

bestämmelsen vid 2005 års reform till att även omfatta sexuella övergrepp där

gärningsmannen otillbörligt utnyttjat att en person befinner sig i ett hjälplöst tillstånd på

grund av exempelvis sömn, medvetslöshet, berusning eller drogpåverkan.370 Efter denna

lagändring behövdes således inget tvång i form av våld eller hot om våld. Det ansågs

tidigare ha funnits ett allt för stort fokus på offrets berusningsgrad på grund av att

363 Prop. 2004/05:45 s. 33 f. 364 Prop. 1983/84:105 s. 51; prop. 1997/98:55 s. 91. 365 Wegerstad s. 173. Jfr Lernestedt som poängterar att det efter denna reform inte är en förutsättning för ansvar att sexualhandlingen uppfattas som ”sexuell”, utan att det kan röra sig om andra beteenden, med vilket han troligtvis åsyftar som ”sexuell” i bemärkelsen ”tillgodoser en persons sexualdrift”, se Lernestedt 2009 s. 129 vid not 117. 366 Prop. 2004/05:45 s. 45. 367 A.prop. s. 43. 368 A.prop. s. 45. 369 Asp 2010 s. 73. 370 Prop. 2004/05:45 s. 42.

68

rubriceringen i ett sådant fall var sexuellt utnyttjande och inte våldtäkt, samt att den

sexuella kränkningen i utnyttjandefallen är lika allvarlig som i tvångsfallen. 371

Tillämpningen för rubriceringen grov våldtäkt utvidgades även genom att sänka kravet

på hur mycket våld eller hot som krävdes. En ny kvalificeringsgrund infördes också,

bland annat i 6:1 st. 4 BrB, vilken innebar att om fler än en person deltagit i övergreppet

kunde detta hädanefter göra brottet grovt.372 Samtidigt skulle inte heller alla som skulle

kunna dömas för medverkan kunna kvalificera våldtäkten som grov, och propositionen

nämner som exempel någon som hållit vakt när någon annan genomför en våldtäkt.373

Att sådana fall där någon förmår offret att onanera på sig själv efter 2005 års reformer

omfattades av våldtäktsbestämmelsen, innebar för första gången ett avsteg från att en

person själv fysiskt måste utföra sexualhandlingen för att kunna straffas som gärnings-

man. Möjligen var detta en del i den utveckling som senare följde i fråga om

förändringen av synen på sexualbrotten som egenhändiga brott, även om detta främst

handlar om på vilket sätt ett rekvisit kan tillämpas, och inte om vem som kan rubriceras

som gärningsman. I ett betänkande från justitieutskottet behandlades prop. 2004/05:45,

och i fråga om vilket agerande som krävs av varje person vid ett sexuellt övergrepp där

flera deltar, var justitieutskottet emellertid av den meningen att det krävs att varje

inblandad person uppfyller rekvisiten för våldtäkt för att alla ska kunna dömas som

gärningsmän. Om någon inte uppfyller alla, eller ens något rekvisit, kan denne enligt

utskottet i stället åtalas för medhjälp till våldtäkt.374


2008 års sexualbrottsutredning hade som uppdrag att bland annat utvärdera

tillämpningen av 2005 års sexualbrottsreform, samt undersöka om en så kallad

samtyckeslagstiftning skulle införas.375 Arbetet resulterade i betänkandet SOU 2010:71

där det konstaterades att skyddet för den personliga och sexuella integriteten samt

371 Prop. 2004/05:45 s. 47 f. Frågan om egenhändighet kan te sig annorlunda vid våldtäkt enligt 6:1 st. 1 BrB respektive 6:1 st. 2 BrB, på grund av de skillnader som där finns i bestämmelsernas respektive ordalydelser, se vidare främst avsnitten 5.2.4, 5.2.5 och 6.3.2. 372 Prop. 2004/05:45 s. 54 f. och a.prop. s. 139; SOU 2001:14 s. 542. 373 A.prop. s. 139. 374 2004/05:JuU16 s. 24. 375 Dir. 2008:94 s. 1.

69

självbestämmanderätten hade förstärkts, men att det fanns vissa brister i

utnyttjandefallen då ”hjälplöst tillstånd” ansågs vara för snävt.376

Utredningen diskuterade även till viss del sexualbrottens klassificering som egen-

händiga brott i fråga om det endast är den som utfört sexualhandlingen som kan dömas

som gärningsman.377 I en diskussion om vad som kan anses vara en sexuell handling,

särskilt då en misstänkt och offret inte fysiskt befunnit sig på samma plats om över-

greppet exempelvis sker på internet, diskuterade sexualbrottsutredningen vilka

principiella straffrättsliga krav som ska ställas på gärningsmannens agerande i

förhållande till sexualhandlingen.378 Utredningen ansåg att sexualbrott traditionellt sett

klassificerats som egenhändiga brott i rättstillämpningen eftersom det har krävts att

personen själv har utfört den sexuella komponenten för att kunna dömas som

gärningsman. Den nämnde RH 2004:58, och kom fram till att det fanns goda skäl att

frångå synsättet att en person själv måste ha utfört sexualhandlingen för att kunna

dömas som gärningsman när grunden är tvång (6:1 st. 1 BrB och 6:2 st. 1 BrB).379 Vilka

dessa goda skäl ansågs vara beskrevs dock inte närmare.

I de fall lagtexten är utformad på ett sådant sätt som innebär att någon ”genomför” den

sexuella handlingen, ansåg utredningen emellertid att ordalydelsen hindrar en rätts-

tillämpning som innebär att sexualbrotten ses som icke egenhändiga brott (6:1 st. 2 BrB,

6:2 st. 2 BrB, 6:4–6 BrB).380 Utredningen kom fram till att en person som medverkar i

ett av dessa brott, men som inte utför sexualhandlingen, i stället ska dömas enligt

reglerna om medhjälp. Eftersom en sådan person ändå kan dömas till samma påföljd,

ansåg emellertid utredningen att detta inte var något större praktiskt problem.

Utredningen angav även att det ytterst är upp till domstolarna att rubricera en gärning

utifrån hur straffbuden är utformade. Vad gäller situationer där en person tvingar en

annan person till sex när dessa inte träffas personligen, ansåg utredningen att det inte

finns några principiella straffrättsliga hinder mot att begreppet sexuell handling då

376 SOU 2010:71 s. 15 f. och a.bet. s. 18. 377 A.bet. s. 181. 378 A.bet. s. 194. 379 A.bet. s. 195. Lagreglerna hade vid denna tid sin lydelse enligt SFS 2005:90. 380 Se SFS 2005:90 för de nu anförda straffbudens lydelser vid denna tid. Alla dessa straffbud har utnyttjande som grund för kriminaliseringen.

70

tillämpas.381 Mot bakgrund av det nu anförda såg alltså 2008 års sexualbrottsutredning

frågan om sexualbrotten som egenhändiga brott som en tolkningsfråga av straff-

bestämmelsernas brottsbeskrivningar, eftersom slutsatserna efter en läsning av lagtexten

skiljde sig åt mellan tvångsfallen och utnyttjandefallen.

De förändringar som sedan genomfördes vid lagreformen år 2013, syftade likt

ändringarna år 2005 till att förstärka skyddet för den sexuella integriteten och själv-

bestämmanderätten. Detta gjordes bland annat genom att byta ut rekvisitet ”hjälplöst

tillstånd” i 6:1 st. 2 BrB mot rekvisitet ”särskilt utsatt situation” för att markera att

våldtäktsbestämmelsen även är tillämplig i de fall offret reagerar med passivitet vid ett

övergrepp.382 Gällande våldtäktsbestämmelsen i 6:1 st. 1 BrB ändrades lydelsen på så

sätt att uttrycket ”kränkningens art och omständigheterna i övrigt” byttes ut mot

”kränkningens allvar”. Avsikten var att göra det mer tydligt att det viktiga vid av-

gränsningen av våldtäktsbestämmelsen ska vara kränkningen genom den sexuella

handlingen, och inte sexualhandlingens tekniska karaktär.383 En stor del av sexualbrotts-

lagstiftningen efter reformen år 2013 betonade alltså, till större del än efter tidigare

lagreformer, att det är den kränkning som en sexuell handling utgör som skulle avgränsa

våldtäktsbrottet. Propositionen till lagändringarna nämnde emellertid ingenting om

sexualbrotten som egenhändiga brott, eller hur rollfördelningen ska göras vid fleras

deltagande i ett sexuellt övergrepp.

5.2.4 Utvecklingen i hovrättspraxis om sexualbrottens egenhändighet

Några år efter att RH 2004:58 avgjordes, börjar en förändring av synen på sexualbrott

som egenhändiga brott kunna urskiljas i vissa hovrättsavgöranden. Flera av dessa mål

hänvisar bland annat till RH 2004:58 och Träskmans analys från år 2004 för att

framhålla att kritik framförts mot att sexualbrott, eller ibland specifikt våldtäktsbrottet,

fortfarande ska ses som egenhändiga brott med innebörden att endast den som utför den

sexuella komponenten kan dömas som gärningsman.384 Efter en genomgång av ett

381 SOU 2010:71 s. 195. Denna senare fråga handlar emellertid mer om när rekvisitet ”sexuell handling” kan anses vara uppfyllt, vilket inte var rättsfrågan i RH 2004:58 som utredningen nämner som exempel i sammanhanget. Skillnaden mellan dessa två fall kommer att diskuteras närmare i avsnitt 5.2.6. 382 Prop. 2012/13:111 s. 1. 383 A.prop. s. 111. 384 Se t.ex. Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10; Svea hovrätt dom 2011-03-28 i mål nr B 6635-10; Göta hovrätt dom 2012-03-07 i mål B 3448-11; Hovrätten för Västra Sverige dom 2012-04-13 i mål nr B 1671-12, B 1809-12; Svea hovrätt dom 2015-06-24 i mål nr B 693-15.

71

flertal hovrättsavgöranden av relevans för frågan om vem som kan dömas som

gärningsman vid sexualbrott där flera deltar, kan ett antal slutsatser dras om vad som

har krävts för att rubricera någon som gärningsman.

I ett flertal fall har olika hovrätter ansett att våldtäkt som grundar sig på tvång inte bör

behandlas som ett egenhändigt brott i den meningen att en person måste utföra den

sexuella komponenten för att kunna dömas i gärningsmannaskap (6:1 st. 1 BrB).385

Dessa avgöranden innebär att medgärningsmannaskap och så kallat utvidgat

gärningsmannaskap kan tillämpas vid våldtäkt i tvångsfallen. En sådan slutsats borde

även rimligen kunna dras vad gäller sexuellt tvång enligt 6:2 st. 1 BrB, eftersom

bestämmelsens brottsbeskrivning är formulerad på ett liknande sätt som i 6:1 st. 1 BrB.

En sådan tydlig utveckling kan inte sägas ha skett vad gäller sexuella övergrepp i

utnyttjandefallen, och då särskilt vid våldtäkt enligt 6:1 st. 2 BrB. I ett fall har en HovR

uttryckligen ansett att ordalydelsen i 6:1 st. 2 BrB hindrar att en person döms i

gärningsmannaskap utan att ha uppfyllt den sexuella komponenten, eftersom brotts-

beskrivningen innehåller rekvisitet ”genomför”. 386 I ett annat fall har en HovR

emellertid möjligen ansett att det går att döma någon som gärningsman i utnyttjande-

fallen, trots att denne inte utfört sexualhandlingen. Något ansvar kunde dock inte

utdömas i fallet då gärningen inte ansågs vara styrkt.387 På grund av den bristfälliga

bevisningen i det målet, går det inte att dra några långtgående slutsatser i frågan grundat

på detta fall. I ytterligare ett avgörande gjorde HovR ingen uttalad skillnad på i vilka

fall, det vill säga tvångsfallen eller utnyttjandefallen, som en person kan dömas som

gärningsman för ett sexualbrott utan att ha utfört den sexuella komponenten. I målet

uttalade HovR endast generellt att det var möjligt att döma även den som inte utfört

sexualhandlingen i gärningsmannaskap.388

Vidare har hovrätter i ett par andra fall uttryckt sig restriktivt i fråga om möjligheten att

döma någon som inte utfört sexualhandlingen i gärningsmannaskap, om inte denne i ett

385 Se Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10; Hovrätten för Västra Sverige dom 2012-04-13 i mål nr B 1671-12, B 1809-12; Göta hovrätt dom 2012-07-02 i mål nr B 1332-12; Svea hovrätt dom 2015-03-03 i mål nr B 322-15, B 10111-14. 386 Göta hovrätt dom 2016-09-29 i mål nr B 555-16. Denna slutsats dras trots att det aktuella målet avgjordes efter HD:s tolkning av rekvisitet ”genomför” i NJA 2015 s. 501, se vidare i avsnitt 5.2.6.1. 387 Svea hovrätt dom 2017-04-27 i mål nr B 11180-16. 388 Svea hovrätt dom 2016-06-16 i mål nr B 3195-16.

72

annat skede av samma händelseförlopp själv utfört en sådan sexualhandling.389 I ett av

dessa fall sågs våldtäktsbrottet fortfarande som ett egenhändigt brott i den meningen att

en person måste ha utfört sexualhandlingen för att kunna dömas som gärningsman.390

De enda skäl som går att utläsa som gjort att ett flertal hovrätter ansett att

gärningsmannaskapet varit tillämplig ansvarsform i tvångsfallen trots att personen inte

uppfyllt den sexuella komponenten, är att domstolarna tycks se en utveckling åt det

hållet, samt att ordalydelsen i 6:1 st. 1 BrB inte hindrar en sådan tolkning. Det senare

visar att det är en omtolkning av brottsbeskrivningen som skett i rättstillämpningen

under senare år i fråga om tvångsfallen. Detsamma kan inte med samma säkerhet sägas

ha skett vad gäller sexuella övergrepp där grunden är utnyttjande av offret, med andra

ord, där rekvisitet ”genomför” finns med i lagtexten. Inget av dessa rättsfall diskuterar

emellertid mer utförligt varför en sådan omtolkning ska göras. Ett flertal hänvisar

emellertid som nämnts till RH 2004:58 samt Träskmans analys som i sin tur använder

sexualbrottslagstiftningens nuvarande skyddsintressen för att nå fram till sin slutsats att

sexualbrotten i vissa fall inte längre ska ses som egenhändiga. Möjligen har därför

skyddet för den enskildes integritet varit av relevans för den rättsutveckling som skett i

hovrättspraxis, även om så endast varit fallet på ett mer indirekt sätt.391

5.2.5 Fler uttalanden i doktrin om sexualbrottens egenhändighet börjar synas

Efter Träskmans analys år 2004 och domen i RH 2004:58, samt ungefär samtidigt som

utvecklingen i hovrättspraxis tog fart, börjar uttalanden i doktrin om sexualbrott som

egenhändiga brott synas allt mer frekvent. Lernestedt uttalade år 2012 att rättsläget om

våldtäkt ska ses som ett egenhändigt brott eller inte då var osäkert. Han anför vidare att

tystnaden från lagstiftarens sida beror på att om lagstiftaren ansett att en förändring bör

ske, ska det göras genom utveckling i rättspraxis och inte i förarbeten. Han hänvisar

sedan till den omställning som skett i rättspraxis, vilken inneburit att medgärnings-

mannaskap har dömts ut även för personer som inte genomfört den sexuella

komponenten i 6:1 BrB, och drar den (försiktiga) slutsatsen att våldtäkt inte fullständigt

kan ses som ett egenhändigt brott. Han menar vidare att det inte heller bör göra det. Det

innebär enligt honom att den som tidigare skulle dömts till ansvar för medhjälp, under 389 Svea hovrätt dom 2011-03-28 i mål nr B 6635-10; Göta hovrätt dom 2012-03-07 i mål nr B 3448-11. 390 Göta hovrätt dom 2012-03-07 i mål nr B 3448-11. 391 Dessutom som framgått på ett sätt som jag inte anser är förklaringen till att sexualbrotten numera är icke egenhändiga brott, se avsnitt 5.2.2.1, samt vidare avsnitt 6.2.2.

73

vissa förutsättningar i stället kan dömas som gärningsman.392 Vidare menar Lernestedt

att det i princip vore rimligt att hela medverkansläran tillämpas vid våldtäkt. Det skulle

enligt honom innebära att den som ”endast” utför tvånget i våldtäktsbrottet, och som

inte i något skede av händelseförloppet utfört den sexuella komponenten, också kan

dömas som gärningsman.393

Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman och Wennberg anger att de inte ser några hinder

mot att flera personer döms för att de gemensamt och i samförstånd har genomfört en

våldtäkt. De noterar att Jareborg visserligen anser att våldtäkt är ett egenhändigt brott,

men menar att det knappast finns några argument för att flera ska kunna dömas i

medgärningsmannaskap vid rån men inte vid våldtäkt.394 Varken dessa författare eller

Lernestedt nämner att det är någon skillnad i fråga om tvångsfallen eller utnyttjande-

fallen, vilket som visats vissa hovrätter ansett vara fallet.395Asp, Ulväng och Jareborg

menar i sin bok från år 2013, med hänvisning till Träskmans analys från år 2004, att en

utveckling pågår bort från tanken att bland annat våldtäkt ska klassificeras som ett

egenhändigt brott.396 Vidare menar de att ”åtminstone vissa av sexualbrotten i kap. 6

BrB” hör till kategorin egenhändiga brott.397 I en bok som Jareborg, Friberg, Asp och

Ulväng gav ut ett par år senare, noterar författarna att ordalydelsen i 6:1 st. 1 BrB inte

förutsätter att det är den person som utför den tvingande gärningen som också själv

måste utföra den sexuella komponenten. Rörande denna del av våldtäktsbestämmelsen

ser de därför inga hinder mot en utveckling som innebär att våldtäkt inte längre ses som

ett egenhändigt brott. Däremot anser de att det finns starkare skäl att anse att våldtäkt i

6:1 st. 2 BrB fortfarande är att anse som ett egenhändigt brott på grund av hur lagtexten

i det stycket är utformad.398

392 Lernestedt 2012 s. 5. Densamme nämner SOU 2010:71 men uppmärksammar inte att betänkandet berör frågan om sexualbrottens egenhändighet, a.a. s. 4. 393 A.a. s. 5 f. Densamme anför att han skriver ”i princip” eftersom medverkansläran enligt honom har tillämpats för extensivt vad gäller rubriceringen gärningsmannaskap, vilket inte heller ska tillåtas vid våldtäkt när det inte längre ska klassificeras som ett egenhändigt brott. Han menar även att medverkansreglerna inte ska tillämpas på samma sätt i fråga om vem som kan dömas som gärningsman vid alla brottstyper, eftersom dessa är så vitt skilda från varandra, se a.a. s. 6. Det borde emellertid inte anses vara rimligt att medverkansreglerna (när de är tillämpliga fullt ut) ska tillämpas på olika sätt vid olika brottstyper, främst med tanke på legalitetsprincipen. 394 KBrB I 6:1 s. 10. 395 Se avsnitt 5.2.4. 396 Asp, Ulväng, Jareborg s. 126 vid not 97. 397 A.a. s. 432. 398 Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118.

74

I sin avhandling använder Svensson våldtäktsbrottet i 6:1 BrB som ett exempel på en

brottstyp som i fråga om dess egenhändighet är mer komplicerad än till exempel

tvegifte och mened. Detta beror enligt honom på att bestämmelsen är mer svårtolkad i

detta hänseende.399 Det hänger alltså ihop med hans förklaring till varför vissa brott

anses vara egenhändiga brott, vilket handlar om tolkning av straffbudens ordalydelse. I

en senare publicerad artikel, uttalar Svensson att han anser att sexualbrotten inte längre

ska klassificeras som egenhändiga brott. Det beror enligt honom på att det inte finns

någonting i dessa brottstypers brottsbeskrivningar som hindrar att dessa gärningar begås

gemensamt av flera personer, samt även då skyddsintresset, den sexuella integriteten,

kränks på ett mycket allvarligt sätt om flera deltar i ett sexuellt övergrepp.400

Alla dessa uttalanden tyder sammantaget på att det råder konsensus i doktrin från senare

år om att sexualbrotten inte längre ska ses som egenhändiga brott. Ett flertal författare

förklarar emellertid inte närmare varför sexualbrotten inte längre ska ses som

egenhändiga, utan konstaterar endast att de ska göra det, främst genom att hänvisa till

utvecklingen i rättspraxis. 401 Jareborg, Friberg, Asp och Ulväng samt Svensson

motiverar emellertid sina ståndpunkter mer utförligt genom att bland annat anse att

brottsbeskrivningarnas utformning inte hindrar en sådan slutsats.402 Vad omtolkningen

av dessa straffbestämmelser mot vad som tidigare ansetts möjligt i sin tur beror på,

framgår emellertid inte tydligt, mer än att Svensson menar att även sexualbrottens

skyddsintressen möjliggör en sådan tolkning.

5.2.6 NJA 2015 s 501 och 2014 års sexualbrottskommitté

5.2.6.1 HD:s avgörande

NJA 2015 s. 501 har ytterligare bidragit till ett förändrat synsätt på sexualbrotten som

egenhändiga brott. I målet hade den tilltalade under videosamtal på Skype bland annat

förmått målsäganden att smeka sina bröst och onanera inför honom. Frågan i HD var

om detta innefattade ett straffbart handlande enligt straffbestämmelsen om sexuellt

övergrepp mot barn (6:6 BrB). Fallet handlade alltså om att antingen döma den tilltalade

som gärningsman i strikt mening, eller att inte döma denne till ansvar alls.

399 Svensson 2016 s. 163 vid not 472. 400 Svensson 2017 s. 181. 401 Se Lernestedt 2012 s. 5; Asp, Ulväng, Jareborg s. 126 vid not 97 och a.a. s. 432, vilka hänvisar till rättsutvecklingen. Se även KBrB I 6:1 s. 10. 402 Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118; Svensson 2017 s. 181.

75

Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 6:4-5 BrB med ett barn

under 15 år döms för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6:6 BrB. Den första frågan som

prövades i målet var om den tilltalades gärning kunde anses vara en sexuell handling.

HD hänvisade här till vissa delar av lagens förarbeten, och uttalade först att vad som var

avgörande var om handlingen hade en påtaglig sexuell prägel och var ägnad att kränka

offrets sexuella integritet. En sådan gärning kan enligt förarbetena vara att gärnings-

mannen förmår offret att själv onanera.403 Mot bakgrund av lagstiftarens avsikter kom

HD fram till att den tilltalades gärning i det aktuella fallet uppfyllde rekvisitet sexuell

handling. Här använde således HD sexualbrottslagstiftningens skyddsintresse, den

sexuella integriteten, vid tolkningen av ordalydelsen för att kunna avgöra om den till-

talades gärning uppfyllde rekvisitet sexuell handling. Rekvisitet sexuell handling ansågs

alltså kunna uppfyllas även om en person inte själv fysiskt berört offret.

Nästa fråga var om den tilltalade uppfyllde ordalydelsens krav på att gärningsmannen

”… genomför en… sexuell handling… med” barnet, eftersom den tilltalade i det

aktuella fallet inte fysiskt hade befunnit sig på samma plats som målsäganden. HD

noterade att lydelsen i vissa sexualbrott, så som i exempelvis 6:1 st. 1 BrB och 6:2 st. 1

BrB, är att någon ”förmår [i vissa fall tvingar] en person att företa eller tåla en sexuell

handling”, medan det i andra sexualbrott så som den i målet aktuella 6:6 BrB, samt 6:1

st. 2 BrB och 6:4 BrB, anges att en person ”… genomför en… sexuell handling… med”

barnet. HD uttalade att förarbetena inte ger någon ledning i frågan om vad som skiljer

dessa olika uttryckssätt åt vad gäller vad som är en straffbar gärning, men angav med

hänvisning till förarbetena som exempel på när 6:6 BrB kan tillämpas att en person

förmår offret att ”onanera på sig själv”.404 HD diskuterade därefter den straffrättsliga

legalitetsprincipen för att komma fram till om den tilltalade i detta fall skulle dömas för

att ha ”genomfört en sexuell handling med” barnet trots att gärningen skett över internet

utan fysisk beröring parterna emellan. HD ansåg att den i målet aktuella gärningen

omfattades av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell

handling med en annan person, och att bristerna i lagstiftningens terminologi inte var

sådana att legalitetsprincipen hindrade att 6:6 BrB tillämpades i detta fall.405 HD kom

403 Se prop. 2004/05:45 s. 33 f. och a.prop. s. 135 f. 404 Se a.prop. s. 80. 405 Eftersom HD ansåg att den tolkning den gjorde omfattades av straffbestämmelsens betydelseområde, hade de möjligen inte behövt diskutera legalitetsprincipen uttryckligen i domskälen. Hade det varit så att denna tolkning enligt HD gått utanför betydelseområdet, hade den på grund av analogiförbudet varit

76

fram till slutsatsen att även om den tilltalade inte fysiskt hade befunnit sig på samma

plats som målsäganden, så omfattades dennes gärning av ordalydelsen i 6:6 st. 1 BrB.

Avgörandet har av hovrätter tolkats som att en person inte behöver vara fysiskt

närvarande för att kunna dömas som gärningsman även vid andra brott som innehåller

rekvisitet genomför i 6 kap. BrB.406

HD dömde alltså den tilltalade som gärningsman trots att denne inte kroppsligen utfört

den sexuella handlingen i straffbudet. Fallet handlade om att döma en person som

gärningsman i strikt mening, eller inte alls, och inte om en person som inte utfört

sexualhandlingen när flera deltar i ett sexuellt övergrepp kan dömas i gärnings-

mannaskap, likt exemplet i avsnitt 1.1.407 Målet ger därför troligtvis inte ensamt stöd för

att anse att HD klargjort att sexualbrott inte längre ska ses som egenhändiga brott.

Avgörandet är emellertid av betydelse för att ta reda på varför sexualbrotten inte ska ses

som egenhändiga, samt även i förlängningen för en rollfördelning där flera deltagit i ett

sexuellt övergrepp. Det beror på att HD uttryckligen tolkade straffbestämmelsen mot

bakgrund av lagstiftningens skyddsintresse, den enskildes sexuella integritet, för att

anse att den tilltalades gärning var brottsbeskrivningsenlig trots att denne inte fysiskt

utfört den sexuella komponenten. Det visar, vilket ovan diskuterats, att vad som är

straffbart vad gäller sexualbrotten idag definieras utifrån vad som är ägnat att kränka en

persons integritet, och inte utifrån ”det kroppsliga” eller ”det tekniska” i sexual-

handlingen.

5.2.6.2 SOU 2016:60

Det senaste betänkandet som behandlar sexualbrottslagstiftningen är SOU 2016:60 från

2014 års sexualbrottskommitté. Betänkandet har ännu inte lett till någon ny lagstiftning.

Utredningens uppdrag var bland annat att göra en översyn av våldtäktsbestämmelsen,

samt vilket skydd som finns mot vissa sexuella övergrep som sker via internet.408 Vad

gäller sexualbrottens klassificering som egenhändiga brott, diskuterades detta av

sexualbrottskommittén endast i förhållande till sexuella övergrepp som sker när

förbjuden. En tolkning av straffbestämmelsen i det aktuella fallet hade då överhuvudtaget inte kunnat göras. I ett sådant fall hade det kanske varit mer relevant att uttryckligen med hjälp av legalitetsprincipen motivera varför tolkningen inte hade kunnat göras, jfr avsnitt 2.2. 406 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 19 april 2016 i mål nr B 1328-16 och 1911-16; Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål nr B 6666-16. 407 Se vidare angående detta avsnitt 5.2.6.3. 408 SOU 2016:60 s. 3.

77

gärningsman och offer inte fysiskt befinner sig på samma plats, till exempel vid

sexuella övergrepp som sker över internet.409

Kommittén anger att, utan närmare förklaring om varför, det i rättspraxis klargjorts att

sexualbrott inte ska vara klassificerade som egenhändiga brott, och att sexualbrott

därför kan utföras på distans.410 Den uttrycker att sexualbrotten tidigare setts som egen-

händiga brott där det för straffansvar krävts att gärningsmannen själv utför gärningen.

Utredningen hänvisar till Träskmans analys från år 2004, och till RH 2004:58, för att

visa att skälen för att se sexualbrotten som egenhändiga brott har ifrågasatts och att

synsättet verkar ha övergetts. Sedan anges att det är mot denna bakgrund som

utredningen fått i uppdrag att analysera den befintliga lagstiftningen rörande sexuella

övergrepp som sker på internet.411

Sexualbrottskommittén föreslår i sitt betänkande att det med tanke på legalitetsprincipen

tydligare ska framgå av straffbestämmelsernas lydelser att en person kan dömas för

sexualbrott även om denne inte fysiskt varit i närheten av offret under övergreppet.412

Det kan nämnas att de övergripande reformer av sexualbrotten som föreslås bygger på

en lagkonstruktion som innebär att straffansvar inträder för ”den som, med en person

som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med

hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”.413 Gällande specifikt de fall

då gärningsmannen och offret befinner sig på olika platser vill sexualbrottskommittén i

lagtext lägga till att samma ansvar ska dömas ut ”om genomförandet består i att

personen, som inte deltar frivilligt, utfört handlingen på sig själv eller med någon

annan”.414 En sådan utformning av lagtexten visar enligt kommittén att skyddet för den

sexuella integriteten och självbestämmanderätten är garanterad också i de fall där någon

fysisk kontakt inte funnits mellan parterna. Det anges även att skrivningen klargör att

sexualbrott inte längre ska klassificeras som egenhändiga brott. Gällande när en sexuell

handling kan anses ha skett, föreslår utredningen att det ska överlämnas till

rättstillämpningen att avgöra utifrån hur kränkande den aktuella gärningen är i det

409 SOU 2016:60 s. 21 och a.bet. s. 228 ff. 410 A.bet. s. 21. 411 A.bet. s. 228 f. 412 A.bet. s. 234 f. 413 A.bet. s. 15. 414 A.bet. s. 235.

78

enskilda fallet. 415 Jämfört med 2008 års sexualbrottsutredning har 2014 års

sexualbrottskommitté till synes gått ett steg längre genom att inte göra någon uttrycklig

skillnad på vilka sexualbrott som numera ska betraktas som icke egenhändiga. 2008 års

sexualbrottsutredning var försiktigare, eftersom den menade att lagrum som innehåller

rekvisitet genomför hindrar en rättstillämpning som innebär att någon kan dömas som

gärningsman utan att ha uppfyllt själva sexualhandlingen.416

Även om sexualbrottskommittén tydligt anför att sexualbrotten inte längre ska ses som

egenhändiga brott, förs ingen direkt diskussion om möjligheten att döma någon till

ansvar i medgärningsmannaskap eller utvidgat gärningsmannaskap vid fleras deltagande

i brott när alla är fysiskt närvarande med offret, och exempelvis då en av deltagarna i en

sådan situation inte uppfyllt den sexuella komponenten. Möjligen är detta en följd av att

direktivet till sexualbrottskommittén bland annat var att särskilt analysera om den

lagstiftning som finns har ett fullgott skydd mot vissa sexuella övergrepp som sker med

hjälp av modern teknik via internet.417

5.2.6.3 Konkluderande diskussion

Stockholms fakultetsnämnd har i ett remissyttrande angående SOU 2016:60 anfört att

svaret på frågan om en person kan dömas för sexualbrott där gärningsmannen inte

fysiskt befunnit sig på samma plats som målsäganden, vilken även NJA 2015 s. 501

handlar om, inte i sig svarar på frågan om egenhändighet avseende om en person kan

dömas som gärningsman utan att ha uppfyllt den sexuella komponenten.418 Fakultets-

nämnden ser det som två skilda diskussioner. HD:s avgörande handlar enligt den om

nya tolkningsproblem av rekvisit i och med teknikutvecklingen, om en fördelning av

fysiskt ”görande” mellan den tilltalade och målsäganden vid uppfyllandet av den

sexuella komponenten i straffbudet, och således inte om rollfördelning i medverkans-

lärans mening. Enligt fakultetsnämnden kan HD:s avgörande därför inte användas för

att anse att sexualbrotten hädanefter inte ska ses som egenhändiga brott. Frågan i

avgörandet kan emellertid enligt yttrandet ”medelbart” påverka behandlingen av

415 SOU 2016:60 s. 235. 416 SOU 2010:71 s. 194 f. 417 Dir. 2015:5 s. 1. 418 Stockholms universitet, remissyttrande 2017-02-02 s. 9 ff. Det kan nämnas att aktuellt remissyttrande bereddes av professor Claes Lernestedt, vilken som ovan visats tidigare uttalat sig om sexualbrotten som egenhändiga brott, se för dennes ståndpunkt avsnitt 5.2.5.

79

problemet med sexualbrotten som egenhändiga brott.419 Vad som menas med att NJA

2015 s. 501 ”medelbart” kan påverka problemet med sexualbrotten som egenhändiga

brott förklaras inte närmare. Skrivelsen innebär möjligen att om en person kan dömas i

gärningsmannaskap utan att ha varit närvarande fysiskt och trots detta genom sin

gärning kan anses ha genomfört en sexuell handling med någon, har denne följaktligen

inte själv, egenhändigt, utfört vad som beskrivs i straffbestämmelserna. Ur den syn-

vinkeln är sexualbrotten då inte längre klassificerade som egenhändiga brott.

Jag håller med Stockholms universitets remissyttrande i så måtto att det åtminstone är

möjligt att diskutera om NJA 2015 s. 501 samt uttalandena i 2014 års sexualbrotts-

kommitté löser frågan om sexualbrotten som egenhändiga brott i alla avseenden. Vilken

möjlighet det finns att döma till ansvar i gärningsmannaskap när flera personer är

närvarande vid ett sexuellt övergrepp, men då alla inte individuellt uppfyller det

sexuella rekvisitet, har som fakultetsnämnden menar ett litet annat fokus än frågan om

sexuella övergrepp som begås av en person över internet. Detta eftersom det i det senare

fallet inte på samma sätt behöver diskuteras om rekvisiten kan uppfyllas genom ett visst

agerande. I fall likt exemplet i avsnitt 1.1 är det redan klart att en eller flera inblandade

personer antingen har eller inte har uppfyllt alla, eller vissa, rekvisit i straff-

bestämmelsen. I NJA 2015 s. 501 fanns vidare endast en gärningsman, vilket också

tyder på att fallet inte ställde frågan om sexualbrottens egenhändighet på sin spets.

Frågan i ett fall där flera deltar, men inte alla utför den sexuella komponenten, är med

andra ord alltså inte om rekvisiten kan uppfyllas genom ett visst agerande, likt

rättsfrågan i NJA 2015 s. 501 eller diskussionen i SOU 2016:60. Den handlar i stället

om hur rollfördelningen ska göras, och om den som inte har uppfyllt den sexuella

komponenten då kan tilldelas rollen som gärningsman. För en person som exempelvis

”endast” utför tvånget i 6:1 st. 1 BrB, blir inte problemet om denne genom sitt agerande

har uppfyllt det sexuella rekvisitet; det vet vi redan att han eller hon då inte har gjort.

Frågan är om vad denne gjort gemensamt med de andra inblandade innebär att

brottsbeskrivningen är uppfylld på ett sådant sätt att dessa ska dömas i medgärnings-

mannaskap. Så som 2014 års sexualbrottskommitté argumenterar samt HD:s avgörande

419 Stockholms universitet, remissyttrande 2017-02-02 s. 10 ff.

80

i NJA 2015 s. 501 löser således, precis som Stockholms universitet anfört, kanske inte

hela problemet med sexualbrott som egenhändiga brott.

Trots att NJA 2015 s. 501 inte direkt handlade om egenhändighetsfrågan eftersom det

bara fanns en gärningsman, kan som ovan nämnts HD:s sätt att argumentera i det fallet

ändå tjäna som vägledning rörande frågan om vem som kan dömas som gärningsman

vid sexualbrott även i sådana fall där flera deltar. Detta eftersom HD tog hänsyn till

skyddsintresset, närmare bestämt hur kränkande den tilltalades agerande var mot offrets

sexuella integritet, för att avgöra vad som krävdes för att en person skulle kunna dömas

som gärningsman i strikt mening. En person som exempelvis med tvång håller i ett

offer, samtidigt som en tredje person utför ett samlag med offret, genomför inte ett

samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är

jämförlig med samlag. Det kan emellertid mot bakgrund av sexualbrottens skydds-

intressen argumenteras för att personen genom sitt agerande tillsammans med den som

utför samlaget kränker offrets sexuella integritet och självbestämmanderätt. Detta alltså

på samma sätt som HD ansåg att den tilltalade kränkt offrets sexuella integritet i NJA

2015 s. 501, utan att själv fysiskt ha utfört sexualhandlingen på offret. Det möjliggör en

tolkning med fokus på kränkningen av individens integritet, och inte gärningens

”tekniska kvalitet”, vilket ligger i linje med de ändamål sexualbrottslagstiftningen har

idag. NJA 2015 s. 501 samt uttalandena i SOU 2016:60 kan således sammanfattningsvis

användas för att visa att gällande rätt möjligen är att sexualbrotten inte längre ses som

egenhändiga brott, och att detta beror på att sexualbrottens skyddsintressen idag gör det

möjligt att lägga fokus på integritetskränkningen, och inte på hur gärningen rent

”kroppsligen” utförs.

En del av problematiken i liknande fall, som även kan leda till en motvillighet att anse

det möjligt döma i medgärningsmannaskap när flera deltar i ett sexuellt övergrepp, tror

jag främst beror på de brottsbeskrivningar i kap. 6 BrB som innehåller rekvisitet

”genomför”. Även om HD har klargjort att det går att genomföra en sexuell handling

mot någon utan fysisk beröring, skulle detta kunna bli ännu tydligare genom att

lagstiftaren, till skillnad från 2014 års sexualbrottskommittés förslag, tar bort detta

rekvisit ur de berörda straffbuden.420

420 Jfr SOU 2016:60 s. 15.

81

5.2.7 Något särskilt om sexuella övergrepp som sker på internet

Efter NJA 2015 s. 501 har liknande fall avgjorts i olika hovrätter, alltså sådana där den

eller de tilltalade och målsäganden inte fysiskt befunnit sig på samma plats, och där den

tilltalade förmått målsäganden att utföra en sexuell handling på sig själv inför denne

genom exempelvis en webbkamera. Dessa hovrättsavgöranden är av relevans då de har

fått betydelse för rättsutvecklingen om vad som är gällande rätt i den generella frågan

om sexualbrotten som egenhändiga brott, även om det i många mål handlar om sexuella

övergrepp på internet där endast en person är tilltalad. Det beror på att det i ett flertal

hovrättsavgöranden förs mer allmänna diskussioner om att det på grund av rätts-

utvecklingen finns goda skäl att överge synsättet på sexualbrott som egenhändiga brott.

Denna utveckling har sedan mer specifikt enligt hovrätterna möjliggjort att det går att

utföra en sexuell handling ”på distans” över internet. Utvecklingen har främst skett vad

gäller utnyttjandefallen våldtäkt mot barn (6:4 BrB) och sexuellt övergrepp mot barn

(6:6 BrB), vilka båda innehåller rekvisitet ”genomför”.421

Det finns skäl att närmare diskutera ett hovrättsavgörande på grund av de resonemang

som där fördes i domskälen. Målet rörde ett sexuellt övergrepp där två personer deltog,

men där inte båda var fysiskt närvarande med målsäganden. Frågan var om de båda

tilltalade trots detta kunde dömas för grov våldtäkt mot barn (6:4 BrB).422 A hade via en

Skype-uppkoppling följt och aktivt understött och manat på B att utföra olika sexuella

övergrepp på C. B och C befann sig fysiskt på samma plats, medan A endast var

”närvarande” över internet. HovR uttalade att det inte fanns något ”formellt hinder” mot

att döma A som gärningsman för grov våldtäkt mot barn, bland annat på grund av

förändringen av våldtäktsbrottets klassificering som egenhändigt brott i doktrin och

rättspraxis.423 HovR förde ingen diskussion om att rekvisitet ”genomför” i 6:4 BrB

skulle hindra ett sådant synsätt. HovR angav vidare att A ”har deltagit i förberedandet

samt aktivt understött och manat på [B] före och under övergreppen samt i realtid tagit

del av dem via sin Skypeuppkoppling”. Det ledde till att HovR ansåg att A skulle dömas

som gärningsman. HovR uttalade sedan att A och B skulle dömas för grov våldtäkt mot

barn (6:4 st. 3 BrB) och att de förövat gärningen ”tillsammans och i samråd och kravet 421 Se t.ex. Svea hovrätt dom 2015-06-24 i mål nr B 693-15; Svea hovrätt dom 2016-03-01 i mål nr B 5801-15; Svea hovrätt dom 2016-04-19 i mål nr B 1328-16, B 1911-16; Svea hovrätt dom 2017-03-08 i mål nr B 6666-16. 422 Svea hovrätt dom 2016-04-19 i mål nr B 1328-16, B 1911-16. 423 HovR hänvisade gällande rättsutvecklingen bland annat till RH 2004:58; SOU 2010:71 s. 194 f.; NJA 2015 s. 501; Lernestedt 2012.

82

på uppsåt är uppfyllt beträffande dem båda”. Det senare tyder på att HovR dömde de

båda tilltalade som medgärningsmän för gärningen. Det intressanta med detta mål är att

det avgörande verkar ha varit att de tilltalades gärningar kunde bedömas på ett

gemensamt plan på grund av deras samverkan. Fallet ger således stöd för att en person

kan dömas som medgärningsman för sexualbrott gemensamt med andra, även om denne

inte själv utfört den sexuella komponenten. HovR verkar endast ha motiverat detta på

grund av rättsutvecklingen, men det borde även innebära att den inte ansåg att

ordalydelsen hindrade en sådan tolkning. Målet skiljer sig från NJA 2015 s. 501

eftersom HovR i det nu diskuterade målet tydligt uttalade att A inte hade utfört sexual-

handlingen. A dömdes trots detta som gärningsman, även om det således rörde sig om

en våldtäkt där grunden är utnyttjande.424

Ett annat hovrättsfall tydliggör att det numera inte är den teknik som används som är det

avgörande, utan fokus är på vilken kränkning en gärning innebär för offret.425 I målet

hade en app, ”Kik”, använts av en tilltalad för att förmå målsägandena att skicka bilder

till denne där de utförde olika sexuella handlingar på sig själva. Det handlade alltså inte

likt tidigare fall om sexuella övergrepp på internet där målsägandena förmåtts utföra

sexualhandlingarna på sig själva i realtid inför den tilltalade genom en webkamera. Det

relevanta i detta mål är att HovR hänvisade till NJA 2015 s. 501 och anförde att det

fallet ger stöd för att även grov våldtäkt mot barn (6:4 BrB) kan begås över internet så

länge den sexuella handlingen i kränkningshänseende är så allvarlig att den kan

likställas med samlag. Det ansågs emellertid inte vara fallet i det aktuella målet, och den

tilltalade dömdes därför för flera fall av, ibland grova, sexuella övergrepp mot barn (6:6

BrB). Sammanfattningsvis visar alltså fallet att det är en gärnings kränkning av en

persons integritet som avgör en gärnings rubricering, och även möjligheten att döma en

person i gärningsmannaskap för sexualbrott. Det handlar alltså inte om det ”tekniska”

eller ”fysiska” sätt som gärningen utförs på.

424 I fallet rörde det sig som nämnts om grov våldtäkt mot barn enligt 6:4 st. 3 BrB, vilket inte heller är ett sådant sammansatt brott likt exempelvis våldtäkt i 6:1 st. 1 BrB, se vidare angående detta avsnitt 6.3.2. 425 Svea hovrätt dom 2017-03-08 i mål nr B 6666-16.

83

6 Skälen bakom omtolkningen samt gällande rätt

och dess följder

6.1 Inledning Mot bakgrund av vad som framkommit i avsnitt 4 och 5, görs i föreliggande avsnitt en

sammanfattande diskussion av vilka slutsatser som kan dras för att besvara uppsatsens

frågeställningar. Det diskuteras således först vad det är som har hänt som gjort att synen

på sexualbrotten som egenhändiga brott har förändrats. Vad som framkommer i den

diskussionen används sedan för att klargöra om sexualbrotten numera ska betraktas som

icke egenhändiga brott, samt för att nå en djupare förståelse av varför gällande rätt ska

vara på ett visst sätt. Det är sedan relevant att belysa vilka konsekvenser detta får för

rättstillämpningen.

6.2 Varför sexualbrotten numera betraktas som icke egenhändiga

6.2.1 Det idéhistoriska skeendets skiftningar

Redan i början av 1900-talet förklarade Thyrén att samhällets syn på vad som är farligt

hela tiden växlar. Det berodde enligt honom dels på att det dyker upp nya intressen

samtidigt som gamla försvinner, dels på att det ständigt finns en mängd olika intressen

som leder till att dessa stöter ihop med varandra och lösningarna skiftar mellan olika

tider. 426 Just detta kan sägas ha skett på ett särskilt utmärkande sätt vad gäller

sexualbrotten. Dessa har som visats genomgått många reformer sedan brotten reglerades

i 1864 års SL. Vad gäller synen på sexualitet i de olika lagreformerna är den enligt

Berglund att uppfatta som en social konstruktion, vilken alltid är en del av en viss

kultur. Det gör att synen på sexualitet, och vad som anses vara kränkande, förändras

beroende på vilka kulturella föreställningar som råder vid olika tidpunkter.427 Om

blicken riktas tillbaka mot hela den rättsutveckling som skett sedan SL infördes, kan det

konstateras att utvecklingen mot dagens rättsläge på många sätt har skett gradvis. Det

går därför inte att peka ut en enskild händelse och sedan fastslå att det var denna som

ledde till en omtolkning av sexualbrotten som egenhändiga brott. Det finns emellertid

426 Thyrén 1910 s. 1 ff. 427 Berglund s. 223 f. och a.a. s. 334.

84

några specifika hållpunkter att ta fasta på, samtidigt som att det främst är helheten som

inger den största förståelsen för vad som har hänt.

På ett ideologiskt plan har straffrätten utvecklats från att handla om vedergällning och

allmänprevention med ett rättvist straff för att kunna upprätthålla den allmänna

laglydnaden, till att idag karaktäriseras som ”preventionism” med stor hänsyn till

enskildas personliga integritet. Däremellan var fokus på den brottsliga individen och

inte på gärningen, och efter detta att straffrätten skulle vara ett verktyg för att lösa

sociala problem i samhället, vilket så småningom ledde till att behandlingstanken

utvecklades. Det senare togs sedan avstånd ifrån genom nyklassicismen, och fokus gick

återigen över till synsättet att det var gärningen som skulle straffas och inte gärnings-

mannen. Ungefär vid den tid då synen på sexualbrotten som egenhändiga brott började

förändras i rättspraxis och doktrin, det vill säga i början av 2000-talet genom främst RH

2004:58 och uttalanden av Wennberg samt Träskman, präglades den svenska

straffrätten av förebyggandet av brott och intresset av att skydda individen och dennes

personliga integritet. Det är särskilt den senare tendensen som fått ett starkt fäste i

lagstiftningen kring sexualbrotten. Möjligen bidrog denna till att det ansågs ”enklare”

att motivera tillämpandet av exempelvis medgärningsmannaskapet vid sexualbrott, då

en sådan tillämpning i högre grad möjliggör att enskildas personliga integritet skyddas

på ett mer heltäckande sätt. Vad som är straffbart definieras utifrån hur brottsoffret

upplever gärningen, och inte till lika stor del utifrån hur gärningen i sig måste utföras.

Detta således till skillnad från exempelvis den tid då straffrätten generellt fokuserade

mer på brottslingen, eller då brotten sågs som sociala samhällsproblem vilka skulle

lösas med hjälp av straffrätten.

Under den tid då sexualbrotten reglerades i SL handlade kriminaliseringarna om att

skydda offren mot angrepp på den personliga friheten samt den allmänna

könssedligheten, mer specifikt den kvinnliga äran och blygsamheten. I fråga om övriga

sedlighetsbrott reglerade dessa hur människor bör eller inte bör bete sig. För våldtäkt

krävdes det att det var en man som utförde gärningen. Vid en läsning av brotts-

beskrivningen för våldtäkt i 15:12 SL kan det därför konstateras att brottet var

egenhändigt i den meningen att det krävdes att en viss person själv utförde det som där

fanns beskrivet, vilket SRK år 1945 tog fasta på. Det fanns inga uttryckliga uttalanden

om sexualbrotten som egenhändiga brott under den tid dessa brott reglerades i SL.

85

Möjligen kan det trots detta under första hälften av 1900-talet urskiljas stöd för att ett

krav på egenhändighet rådde genom nämnda uttalande av SRK, samt vad genom som

kan utläsas i NJA 1939 s. 597, för att anse att rättsläget var sådant att en person var

tvungen att utföra den sexuella komponenten för att kunna dömas som gärningsman.

Även om hänsyn skulle ha tagits till sexualbrottens skyddsintressen under den tid SL

ännu gällde, skulle det varit svårt att anse att en person som exempelvis utförde den

tvingande gärningen, medan en annan person genomförde ett samlag, angrep kvinnans

ära och blygsamhet eller den allmänna könssedligheten. Fokus för kriminaliseringarna

och vad som var sedlighetssårande var just sexualhandlingen i sig, och det fysiska och

otuktiga i denna. Personen som utförde tvånget hade visserligen angripit offrets

personliga frihet, men det skulle troligen inte ha räckt som argument för att bedöma att

denne kunde dömas som gärningsman eftersom den allmänna könssedligheten var en så

stor del av kriminaliseringen. Det finns sammantaget inte mycket som kan tyda på att

även annan än den som själv utförde vad som beskrevs i brottsbeskrivningarna,

inklusive sexualhandlingen, kunde dömas som gärningsman under den tid då SL

reglerade sexualbrotten. Visserligen talade Bergendal redan år 1928 om att våldtäkts-

brotten handlade om den sexuella självbestämmanderätten, men detta kom inte på något

sätt till uttryck i lagstiftningen.

Sedan BrB infördes år 1965 har sexualbrotten genomgått en successiv utvidgning som

inneburit att lagstiftningen idag skyddar enskilda från kränkningar av den sexuella

integriteten och självbestämmanderätten. Det kan noteras att förarbetena nästan

uteslutande vid varje reform utgått från fall där en person förgripit sig sexuellt på en

annan person. Sedan BrB:s införande har särskilt våldtäktsbrottet utvecklats till att

omfatta allt fler olika typer av sexualhandlingar, ett sänkt krav på våld och hot, samt fått

ett utvidgat tillämpningsområde för utnyttjandefallen utan krav på tvång. Från att det

vid införandet av BrB var fokus på det ”kroppsliga” och det ”tekniska” i sexual-

handlingen i fråga om vad som kunde omfattas av sexualbrotten eftersom det skulle

handla om samlag eller handling av samlagsliknande karaktär, handlar det idag mer om

att det är något i en persons ”innersta” som ska skyddas. Det är numera allvaret av den

kränkning som en sexualhandling innebär för offret som ska avgränsa det straffbara

området.

86

Träskmans granskning år 2004, samt RH 2004:58, var till synes tillsammans med

Wennberg år 2002 de första att mer uttryckligen kritisera rättsläget. I rättspraxis, statliga

utredningar och doktrin har det även hänvisats frekvent, och enligt mitt tycke ibland

med bristfällig motivering, till de två förstnämnda för att argumentera för att sexualbrott

inte längre ska anses vara egenhändiga brott. Dessa första meningar uppkom under en

tid då det i lagstiftningen precis hade skett en tydligare förskjutning från det ”tekniska” i

sexualhandlingen mot graden av kränkning och offrets integritet genom reformerna år

1984 och år 1998. Vad gäller våldtäkt behövde exempelvis inte sexualhandlingen efter

lagändringarna år 1998 vara samlagsliknande, utan avgörande var om kränkningen var

jämförlig med samlag. Möjligen var det denna gradvisa förändring fram till rättsläget

efter denna lagreform som Träskman samt HovR i RH 2004:58 tog fasta på, direkt

medvetet eller inte, eftersom deras argumentation om egenhändighet utgår från sexual-

brottslagstiftningens skyddsintressen. 428 Det var alltså inte en ”ny” tolkning av

straffbestämmelsens ordalydelse som i början av förändringen främst användes för att

anse att sexualbrotten inte längre skulle vara egenhändiga brott, även om det hade varit

möjligt, utan en teori om att skyddsintressena nu var sådana att de inte skulle ses som

egenhändiga.429 Den kränkning som sexualbrotten utgör mot offrets integritet togs för

första gången på ett tydligt sätt fasta på i förarbetena redan vid 1984 års reformer, men

det tog ungefär 20 år för detta att uttryckligen bli av relevans för en förändring av synen

på sexualbrotten som egenhändiga brott.

Vid 2005 års lagreformer förstärktes den sexuella integriteten och själv-

bestämmanderätten ytterligare. Att sådana fall där någon förmår offret att onanera på sig

själv omfattades av rekvisitet sexuell handling efter år 2005, var för första gången ett

avsteg från att en person själv fysiskt måste utföra sexualhandlingen för att kunna

straffas som gärningsman. Möjligen var detta ”nya sätt” att begå en sexuell handling på

en del av den utveckling som senare följde i fråga om förändringen av synen på sexual-

brotten som egenhändiga brott, även om uttalandet i förarbetena främst handlande om

på vilket sätt rekvisitet kan uppfyllas och inte vem som kan rubriceras som gärnings-

man. Den omständigheten att flera deltar i ett sexuellt övergrepp uttrycktes för första

gången efter reformerna år 2005 i lagtext som ett skäl att rubricera en gärning som grov. 428 Träskmans analys verkar även ha uppkommit till följd av att han inte ansåg att domslutet i Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål B 2457-02 var rimligt. 429 Som på ett vis i förlängningen kan sägas komma från tysk rätt, då Träskman bygger sina teorier på den, se ovan i avsnitt 3.4.2.

87

Det skulle sedan dröja till 2010-talet innan en diskussion om sexualbrotten som

egenhändiga brott efter de ovan nämnda första uttalandena om detta började bli mer om-

fattande. Detta skedde bland annat genom att den efterföljande utvecklingen i

hovrättspraxis i flera fall tog fasta på synsättet att sexualbrotten hädanefter inte skulle

ses som egenhändiga brott, åtminstone i fall av våldtäkt där grunden för övergreppet var

tvång.430 Straffbestämmelsernas skyddsintressen nämns inte i så stor utsträckning i

rättspraxis efter år 2004 för att motivera varför även den som vid ett sexuellt övergrepp

som inte utfört sexualhandlingen kan dömas i gärningsmannaskap. Förändringen i just

hovrätternas avgöranden tycks helt enkelt ha skett successivt och allt mer frekvent

genom hänvisning till tidigare domar där detta synsätt framkommit, alltså där

exempelvis en person som inte utfört sexualhandlingen dömts i gärningsmannaskap.

Förändringen syns även tydligare genom att ett flertal meningar i doktrin började se

sexualbrotten som icke egenhändiga brott, med vissa variationer gällande omfattning.

Vad ståndpunkterna i doktrin beror på förklaras emellertid inte alltid på ett utförligt sätt,

annat än att det bland annat hänvisas till utvecklingen i rättspraxis samt att sexual-

brottens ordalydelser inte hindrar en sådan tolkning.431

Vidare betonas nu än mer tydligt i lagtexten för våldtäkt efter den senaste reformen år

2013 att det är kränkningens allvar som ska avgränsa vad som är straffbart (6:1 st. 1

BrB). Vidare har HD:s avgörande i NJA 2015 s. 501 bidragit till att hovrätterna på ett

generellt plan ansett att sexualbrotten inte ska ses som egenhändiga brott. HD:s mål är

även av betydelse för frågan om skälen bakom förändringen, genom att HD hänvisade

till kränkningen av offrets sexuella integritet. Fallet har även särskilt löst frågan om

tillämpligheten av vissa straffbestämmelser vid sexuella övergrepp som sker på internet.

Argumentationen som framkommer i NJA 2015 s. 501 tillsammans med uttalandena i

SOU 2016:60 har sammanfattningsvis bidragit till att det är möjligt att vid en roll-

fördelning ta fasta på att det är integritetskränkningen som är det viktiga, och inte på

vilket sätt gärningen rent tekniskt, eller fysiskt, utförs.432

430 Se avsnitt 5.2.4. 431 Se avsnitt 5.2.5. Se emellertid vidare Svensson vilken motiverar sin ståndpunkt mer utförligt än så genom att även hänvisa till sexualbrottslagstiftningens skyddsintressen, Svensson 2017 s. 181. 432 Som ovan diskuterats anser jag emellertid inte att NJA 2015 s. 501 samt uttalandena som gjordes av 2014 års sexualbrottskommité ensamt löser den rättsdogmatiska frågan om sexualbrotten idag ska ses som egenhändiga brott, i enlighet med uppsatsens frågeställning ii), eftersom dessa inte behandlar rollfördelningen vid fleras deltagande i brott där en person inte utfört den sexuella komponenten, se vidare angående detta avsnitt 5.2.6.3.

88

6.2.2 Konklusioner

Det har länge varit rent teoretiskt möjligt att utifrån straffbestämmelsernas ordalydelser

tillämpa exempelvis medgärningsmannaskapet vid sexualbrott.433 Det är således troligt-

vis någonting ytterligare som har krävts för att sexualbrotten omtolkats till att numera

betraktas som icke egenhändiga brott. Vad som har hänt som kan bidra till förståelse för

varför sexualbrotten idag oftare betraktas som egenhändiga brott, är mot bakgrund av

det idéhistoriska skeendet främst att det skett en omfattande förändring av straff-

bestämmelsernas skyddsintressen. Det har skett mot bakgrund av att synen på sexualitet

har förändrats på ett radikalt sätt sedan 1864 års SL trädde i kraft.

Kriminaliseringarna ska idag skydda mot kränkningar av enskilda individers sexuella

integritet och självbestämmanderätt, och inte längre upprätthålla värden som den

allmänna könssedligheten, eller den kvinnliga äran och blygsamheten, vilka enligt SL

skulle skydda kränkningar av samhällets sedlighetsmoral. Detta har påverkat tolkningen

av vem som kan anses ha utfört en gärning enligt en brottsbeskrivning för ett sexual-

brott, särskilt om en mer ändamålsinriktad tolkning görs. Även om lagstiftaren inte har

uttalat sig definitivt om att även en person som inte utfört den sexuella komponenten

kan dömas som gärningsman för ett sexuellt övergrepp där flera deltar, har dennes

företag alltså spelat roll för att domstolar samt författare i doktrin omtolkat

bestämmelserna. Genom att skyddsintresset idag är just enskildas integritet, innebär det

att det vid rollfördelningen är möjligt att utifrån detta ändamål argumentera för att de

personer som deltar i ett sexuellt övergrepp vid en bedömning på det gemensamma

planet kränker offrets sexuella integritet även om inte alla genomfört den sexuella

komponenten. Det beror vidare på att det finns uttalanden som stödjer att

integritetskränkningen blir värre om flera deltar. I samband med lagreformen år 2005

uttalade regeringen angående våldtäkter som begås av flera personer att en sådan

gärning regelmässigt borde ”innebära att offret upplever inte bara en total hjälplöshet

utan också en ytterst stark integritetskränkning”.434 Vidare menar Svensson att en

persons sexuella integritet borde kränkas på ett särskilt allvarligt sätt i sådana fall där

433 Ordalydelserna i sexualbrottens brottsbeskrivningar hindrar således inte att exempelvis medgärnings-mannaskap tillämpas i sådana situationer när flera deltar i ett sexuellt övergrepp där inte alla genomför sexualhandlingen. En annan sak är att det vid just sexualbrotten i vissa fall är svårare att bedöma om en person, individuellt eller gemensamt med andra, utfört en viss gärning som finns beskriven i ett sådant brott, se Svensson 2016 s. 163 vid not 472. I de brottsbeskrivningar där ”genomför” är en del av ord-lydelsen, alltså i utnyttjandefallen, är detta särskilt utmärkande, se vidare angående detta avsnitt 6.3.2. 434 Prop. 2004/05:45 s. 56.

89

fler än en person deltar. Det möjliggör enligt honom att en gärning som beskrivs i ett

sexualbrott kan begås av flera personer som samverkar.435 Att individers sexuella

integritet är skyddsintresse i dagens sexualbrottslagstiftning, bland annat till skillnad

från tiden vid 1864 års SL som utgick från vad som kränkte det dåvarande samhällets

sedlighetsnormer, påverkar alltså tolkningen när en rollfördelning ska göras vid fleras

deltagande i ett sexuellt övergrepp.436

Det förhållandet att det inte längre är avgörande hur sexualhandlingen rent ”tekniskt”

har gått till, och att synen på vilka typer av gärningar som kan inordnas under sexual-

brottens rekvisit har utvidgats, har vidare lett till att det är enklare att anse att fler än den

som rent fysiskt utfört sexualhandlingen kan dömas som gärningsman i ett sexuellt

övergrepp om denne exempelvis samverkat med andra.437 När fokus var på det hetero-

sexuella samlaget som den enda möjligheten att begå exempelvis våldtäkt, det vill säga

från 1864 års SL fram till lagändringarna av BrB år 1984, blir det av sig självt svårare

att tolka att även annan än den som genomfört just detta har utfört gärningen,

individuellt, eller gemensamt med andra i medgärningsmannaskap. Det blir då vidare

svårt att kunna anse denne som gärningsman för att det ter sig naturligt, så kallat

utvidgat gärningsmannaskap. Den utveckling som lett till en förändring av synen på

sexualbrotten som egenhändiga, har således sammanfattningsvis möjliggjorts av det

som sexualbrottslagstiftningen idag är tänkt att skydda, samt att det vid bedömningen av

en gärning ska utgås ifrån offrets perspektiv för att avgöra graden av integritets-

kränkning, och inte genom att ta lika stor hänsyn till på vilket sätt gärningen utförts.

435 Svensson 2017 s. 181. 436 Alltså, vid den tid då det var ”den kvinnliga äran och blygsamheten” som skulle skyddas genom våldtäktsbrotten (15:12–16 SL), hade det troligen varit svårt att anse att det genom en argumentation utifrån skyddsintressena kunde anses att någon som inte utfört sexualhandlingen, men som varit med i utförandet av ett sexuellt övergrepp där flera deltagit, kunde dömas för att gemensamt med de andra utfört gärningen i gärningsmannaskap eftersom det var själva samlaget som kränkte detta skyddsintresse, se angående detta avsnitt 4.2.2. 437 Jfr Träskmans argument om att en sexualhandling idag kan vara en ren våldshandling, se avsnitt 5.2.2.1, samt det faktum att rekvisitet sexuell handling kan anses vara uppfyllt även om en person inte fysiskt berört offret, se avsnitten 5.2.6 och 5.2.7. Se även Berglund som anför att om utgångspunkten vid en bedömning är ”könsmänniskan” så går det inte att göra skillnad på den kränkning som vålds-handlingen innebär, och den kränkning som sexualhandlingen utgör. Båda är då enligt henne att ses som ”… fysiska angrepp mot kroppslig integritet”. Både våldet och sexualhandlingen innebär ett övergrepp, och med detta synsätt går det enligt Berglund, i fråga om de fall där grunden är tvång respektive utnyttjande, inte att ha som utgångspunkt att endast det ena är våld, eller att endast det ena fallet är en större kränkning mot offret än det andra, Berglund s. 340.

90

Det tog relativt lång tid för denna omtolkning att ske, med tanke på att sexualbrottens

skyddsintressen redan vid reformerna år 1984 mer uttalat var att skydda den enskildes

sexuella integritet och självbestämmanderätt. Kanske krävdes det att straffrätten på ett

mer generellt plan började anse det möjligt att fokusera på enskildas personliga

integritet för att denna omtolkning skulle bli möjlig. Kanske var det också så, likt

Svenssons diskussion om utvidgat gärningsmannaskap, att rester av den traditionella

handlingsläran länge levt kvar och att det därför setts som självklart att en person själv

fysiskt måste uppfylla sexualhandlingen för att kunna rubriceras som gärningsman för

ett sexualbrott.438

6.3 Gällande rätt i fråga om sexualbrotten som egenhändiga brott

6.3.1 Generella konklusioner

Definitionen av egenhändiga brott är som ovan konstaterats sådana brott vilka kräver att

en viss person själv utför vissa eller alla av de rekvisit som finns i straffbudet för att

kunna dömas som gärningsman. Det idéhistoriska skeende som ovan beskrivits, samt de

konklusioner som getts i avsnitt 6.2.2 om varför sexualbrotten vid tolkningen och

tillämpningen idag till skillnad från tidigare betraktas som icke egenhändiga brott, ger

större förståelse för varför det idag är möjligt att mena att någon kan dömas som

gärningsman för ett sexuellt övergrepp där flera deltar, även om personen inte utfört den

sexuella komponenten. Att sexualbrotten inte längre ska betraktas som egenhändiga

brott stöds mer konkret av främst rättspraxis och doktrin, men även till viss del av olika

uttalanden i offentliga utredningar.439 Sexualbrotten ska således numera betraktas som

icke egenhändiga brott. Som ett ytterligare argument kan fall likt det exempel som

nämns i avsnitt 1.1 jämföras med medgärningsmannaskap vid rån där den person som

utför råntvånget underlättar för den andre personen att utföra tillgreppet, liksom A i

exemplet på samma sätt underlättar för B att utföra samlaget med C. Varför det skulle

vara skillnad på dessa två situationer är svårt att idag motivera i och med sexualbrottens

rättsutveckling i fråga om dess skyddsintressen, samt de många olika sätt som

sexualbrott idag kan begås på i fråga om sexualhandlingens karaktär.440

438 Jfr Svensson 2016 s. 264 f., samt avsnitt 2.4.2. 439 Se särskilt avsnitten 5.2.3.2 och 5.2.4–5.2.7. 440 Det kan i vissa fall, främst vid sådana som är att hänföra till typfall 4 enligt Svenssons indelningar, finnas stora skillnader i straffvärdhet mellan de olika inblandade personernas individuella gärningar, i betydelsen ”kvalitetsskillnad”. Som Svensson anför är det därför viktigt att kunna förklara varför personerna ska dömas för att ha utfört ett sexualbrott gemensamt, och inte individuellt, se Svensson 2016

91

6.3.2 Något särskilt om utnyttjandefallen

Som visats har det i ett betänkande, samt i doktrin och rättspraxis uttryckts en viss

försiktighet mot att överge synsättet på sexualbrotten som egenhändiga brott i

utnyttjandefallen, främst i fråga om våldtäkt enligt 6:1 st. 2 BrB. Det har ofta motiverats

med att det beror på ordalydelsens formulering.441 Främst är det till stor del på grund av

rekvisitet ”genomför” som det ibland anses finnas större skäl att betrakta det som egen-

händigt. Det beror troligtvis på att det rent semantiskt kan verka innehålla ett uttryckligt

krav på att en person själv måste utföra den sexuella komponenten för att kunna dömas

som gärningsman.442 Möjligen spelar det även in att 6:1 st. 2 BrB inte är ett så kallat

sammansatt brott likt det i 6:1 st. 1 BrB. I utnyttjandefallen är det sammanfattningsvis

särskilt tydligt hur språkets komplexitet kan försvåra tolkningen av ett straffbud i det

enskilda fallet.443

För att illustrera problematiken angående rollfördelningen när flera deltar i ett sexual-

brott där grunden är utnyttjande, kan våldtäkt i 6:1 st. 2 BrB användas som exempel.444

Vad en person måste göra för att uppfylla rekvisiten i 6:1 st. 2 BrB är i huvudsak att

genomföra ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig

med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet,

sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller

psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt

utsatt situation.445 Att det är svårt att tänka sig att annan än den som själv utfört

sexualhandlingen kan rubriceras som gärningsman när flera deltagit i en gärning enligt

s. 286 f. Detta är även viktigt vid tolkningen av sexualbrotten när de numera inte ska klassificeras som egenhändiga brott. Vad det innebär att utföra en viss gärning ska, som Svensson menar, bedömas med en öppen inställning utifrån ett socialt gärningsbegrepp, så länge legalitetsprincipen upprätthålls, se a.a. s. 128. 441 Se t.ex. SOU 2010:71 s. 194 f. samt t.ex. Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118; Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10; Svea hovrätt dom 2015-03-03 i mål nr B 322-15, B 10111-14. 442 Se t.ex. Svea hovrätt dom 2015-03-03 i mål nr B 322-15, B 10111-14, där hovrätten anförde att BrB 6:1 st. 2 fortfarande innehåller ett krav på att ”… endast den som genomför den sexuella handlingen är att betrakta som gärningsman”. Att det är uteslutet att döma någon i gärningsmannaskap enligt exempelvis 6:1 st. 2 BrB när han eller hon inte har utfört sexualhandlingen borde emellertid inte längre i lika hög grad bero på förekomsten av rekvisitet ”genomför” på grund av HD:s tolkning av detta rekvisit med hän-visning till skyddet för den enskildes integritet i NJA 2015 s 501. 443 Jfr avsnitt 2.5. 444 Förutom 6:1 st. 2 BrB innehåller även brottsbeskrivningarna i 6:2 st. 2 BrB och 6:4–6 BrB rekvisitet ”genomför”, och de har alla utnyttjande som grund för kriminaliseringen. 445 SFS 2013:365. Se prop. 2004/05:45 s. 138 angående kravet på ”otillbörlighet” i 6:1 st. 2 BrB, där det bland annat uttalas att detta ”… innebär att straffansvar inte skall träffa sådana fall där de sexuella handlingarna inte kan sägas innebära ett angrepp på den andres sexuella integritet […]. Detta innebär att det ska finnas ett orsakssamband mellan tillståndet hos den mot vilken gärningen riktade sig och dennes deltagande i gärningen”.

92

6:1 st. 2 BrB, är främst en fråga om att det i konkreta fall kan vara svårt att tolka och

tillämpa detta straffbud, vilket som nämnts beror på brottsbeskrivningens utformning,

men det innebär nödvändigtvis inte att brottet måste klassificeras som egenhändigt.446

Det är å ena sidan visserligen svårt att tänka sig fall där någon gemensamt med någon

annan kan anses utföra det som finns beskrivet i straffbudet på något annat sätt än att en

sexualhandling företas individuellt av alla inblandade, bland annat eftersom det inte är

utformat som ett så kallat sammansatt brott likt 6:1 st. 1 BrB.

Å andra sidan går det inte att utesluta att det kan tänkas uppkomma fall där en sådan

samverkan finns mellan en person som utför ett samlag med någon som befinner sig i

en särskilt utsatt situation, och en annan person som medverkar (i vid mening) i

händelseförloppet på så ett sådant sätt att deras gärningar ska bedömas på ett

gemensamt plan, med följden att de kan dömas som medgärningsmän. Ett sådant fall

kan mer konkret möjligen vara ett och samma händelseförlopp där A efter planerande

med B ger C sömnmedel, utan att C har vetskap om att denne erhåller sömnmedel, som

får till följd att C blir medvetslös. Detta görs med syftet att B ska kunna utföra ett

samlag med C, vilket också sker.447 A:s gärning möjliggör således att B kan genomföra

ett samlag med C, vilket liknar det fall där någon håller fast en person för att möjliggöra

att en tredje person ska kunna ha samlag med denne. Även om A inte individuellt utför

sexualhandlingen eftersom han eller hon ”endast” ger C sömnmedel, borde det inte

finnas något hinder mot att i ett sådant fall skulle vara möjligt att döma både A och B i

medgärningsmannaskap för våldtäkt enligt 6:1 st. 2 BrB.448 Detta under förutsättning att

någon form av samverkan eller samråd dem emellan kan styrkas och att övriga krav,

bland annat på erforderligt uppsåt, är uppfyllda. Utifrån ordalydelsen är det inte helt

klart att A och B i en sådan situation gemensamt kan sägas ha genomfört ett samlag med

en person genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet 446 T.ex. uttrycker Jareborg, Friberg, Asp och Ulväng att det fortfarande finns skäl att betrakta 6:1 st. 2 BrB som ett egenhändigt brott, se Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng s. 118. 447 Situationen kan inordnas under typfall 4a enligt Svenssons indelningar, se vidare avsnitt 2.4.4.2, eftersom B i exemplet individuellt uppfyller rekvisiten för våldtäkt (6:1 st. 2 BrB), vilket är det brott som prövas på det gemensamma planet, medan A individuellt uppfyller rekvisiten för en mindre allvarlig brottstyp, misshandel (3:5 BrB). Valet av ansvarsformer står därför i detta exempel mellan medgärnings-mannaskap, gärningsmannaskap i strikt mening, eller främjande, se för dessa indelningar och val av ansvarsformer Svensson 2016 s. 284 ff. 448 En ytterligare fråga är emellertid om de inblandades gärningar i ett sådant exempel möjligen skulle kunna beskrivas också med 6:1 st. 1 BrB, på så sätt att A genom misshandel (försätta i vanmakt) tvingar C till samlag med B. Det är emellertid svårt att mena att A tvingar C till samlag med B, eftersom det rent språkligt sett är svårt att anse att en person kan tvingas till något mot sin vilja när denne inte är vid medvetande. Personen kan då inte sägas ha någon vilja som kan ”tvingas emot”.

93

befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Genom att ta hänsyn till skyddsintressena vid

tolkningen, kan emellertid vad A och B har gjort emellertid anses kränka C:s sexuella

integritet på ett allvarligt sätt då de var fler än en som deltagit i och planerat gärningen.

Det måste också mer precist kunna motiveras varför de gärningar som A och B företagit

ska bedömas på ett gemensamt plan, och inte individuellt. En sådan motivering skulle

kunna vara att A och B i exemplet agerat i samråd, med ett gemensamt syfte, efter

planering. 449 Gränsdragningen mellan främjande och medgärningsmannaskap är

emellertid särskilt svår vad gäller A:s gärning, vilket innebär att en noggrann

bedömning måste göras i liknande fall. Frågan ”är det rimligt att säga att de tilltalade

gemensamt har gjort det som finns beskrivet i det aktuella straffbudet?” måste kunna

besvaras jakande.450

En liknande situation förelåg i en dom från Svea hovrätt i mål B 10324-10.451 A hade i

målet försatt D i det (som det hette då) hjälplösa tillstånd som C sedan utnyttjade

sexuellt. HovR dömde inte A till ansvar för sitt agerande i denna del av händelse-

förloppet, bland annat på grund av att det inte kunde styrkas något samförstånd mellan

A och C.452 Själva domslutet talar visserligen emot att det skulle vara möjligt att döma

personer i medgärningsmannaskap på det sätt jag här ovan argumenterat, men möjligen

hade HovR kunnat komma till ett annat resultat om den hade funnit det styrkt att samråd

förelegat mellan de inblandade. Allt för långtgående slutsatser utifrån avgörandet kan

emellertid inte dras på grund av målets bristande bevisning.

Förutom det nu diskuterade exemplet är det svårt att tänka ut olika situationer där

medgärningsmannaskap kan tillämpas vid en prövning av 6:1 st. 2 BrB. Som visats

borde emellertid inte svårigheterna i tolkningshänseende på grund av det aktuella

449 Jfr Svensson 2016 s. 341 f. 450 A.a. s. 168. Se vidare avsnitt 2.5. Som nämnts krävs det inte för medgärningsmannaskap att en person uppfyller något rekvisit för det brott som prövas på det gemensamma planet, se avsnitt 2.4.4.1. 451 Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10. I målet prövades 6:1 BrB i sin lydelse enligt SFS 2005:90. 452 HovR angav även i domskälen i samma mål, Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10, att det inte var ”…visat att [A:s] uppsåt har täckt tvång för Målsägande [D] att genomföra samlag även med [C]…”, men det kan anmärkas att det för våldtäkt i utnyttjandefallen vid tiden för målet (samt idag) krävdes att målsäganden hade utsatts för tvång enligt ordalydelsen i 6:1 st. 2 BrB, se SFS 2005:90. Kanske menade emellertid HovR att det hade gått att se det som att A genom våld eller hot om våld tvingat D till samlag med C. Det är oklart vilket stycke i 6:1 BrB HovR diskuterar i olika skeenden av händelseförloppet, eftersom domskälen nämner ”hjälplöst tillstånd” och ”tvång” i samma diskussion i fråga om A:s ansvar för det samlag C genomförde med D genom att utnyttja att D befann sig i ett hjälp-löst tillstånd.

94

straffbudets brottsbeskrivning innebära att det fortfarande finns skäl att betrakta detta,

eller andra sexualbrott som har utnyttjande som grund som egenhändiga brott. Som

visats kan det uppstå fall där det funnits sådan hög grad av samverkan mellan flera

personer så att medgärningsmannaskap kan tillämpas med stöd av skyddsintressena,

även då en eller flera inte uppfyllt den sexuella komponenten.453

6.4 Följder för rättstillämpningen

6.4.1 Rollfördelning vid sexuella övergrepp där flera deltar

Då sexualbrotten inte längre ska ses som egenhändiga brott, får det som följd att hela

medverkansläran blir tillämplig, och således även medgärningsmannaskap och så kallat

utvidgat gärningsmannaskap. I rättstillämpningen ska sexualbrotten därför behandlas på

samma sätt som när rollfördelningen görs vid vilken annan brottstyp som helst, där detta

är möjligt i enlighet med vad som beskrivits ovan i avsnitt 2.

För att i rättstillämpningen avgöra vem eller vilka som kan anses ha begått ett sexual-

brott i gärningsmannaskap när flera deltar i ett övergrepp, blir således första steget, som

vid vilken brottstyp som helst, att genom tolkning av den i fallet aktuella straff-

bestämmelsen konstatera vilka som genom sin gärning kan anses ha utfört vad som där

finns beskrivet. Beroende på omständigheterna i fallet, ska bedömningen antingen göras

på ett individuellt plan, utifrån var och ens självständigt utförda gärning, eller på ett

gemensamt plan där allas gärningar ses som en helhet så att de inblandade personerna

kan dömas som medgärningsmän. Det kan även vara aktuellt att anse någon som

gärningsman trots att denne ”enbart” främjat ett sexualbrott som utförts av någon annan,

genom det så kallade utvidgade gärningsmannaskapet. Om det konstateras att be-

dömningen ska göras på det individuella planet, kan fleras deltagande ändå vara

relevant för att kvalificera gärningen som grov (6:1 st. 4 BrB).454 Redan till följd av

utformningen av sexualbrottens brottsbeskrivningar finns det sammanfattningsvis inte

några hinder mot att tillämpa medgärningsmannaskap eller så kallat utvidgat gärnings-

mannaskap. 453 Se för ett sådant fall Svea hovrätt dom 2016-04-19 i mål nr B 1328-16, B 1911-16, samt diskussionen om detta mål i avsnitt 5.2.7. 454 Det kan exempelvis vara så att flera personer utfört ett sexuellt övergrepp, där den som inte utfört någon sexualhandling ska dömas för att ha främjat gärningen, medan andra som uppfyllt den sexuella komponenten ska dömas för att i en följd ha begått ett sexualbrott i vad som kan kallas parallellt gärningsmannaskap i strikt mening, där personernas självständigt utförda gärningar kan göra att en persons gärning anses vara grov, jfr NJA 2016 s. 819, samt se Svensson 2017 s. 187.

95

I vissa fall kan det emellertid vara svårt att endast utifrån ordalydelsen definitivt avgöra

ansvarsformen för en person som deltagit i händelseförloppet vid ett sexuellt övergrepp

där flera deltar, och där denne inte genomfört den sexuella komponenten. Det andra

steget blir då att ta hjälp av skyddsintresset vid en mer ändamålsinriktad tolkning för att

på så sätt kunna bedöma om personen gemensamt med de andra inblandade utfört vad

som beskrivs i straffbudet. Allt givetvis under förutsättning att tolkningsresultatet inte

gör våld på språket i straffbestämmelsens ordalydelse.455 Om det gör det, måste det

lindrigaste alternativet väljas. Tolkningen måste med andra ord alltid hålla sig inom

regelns betydelseområde. Om den inte gör det, kan tolkningen inte göras, eftersom en

sådan analogi hindras av legalitetsprincipen.

Utifrån det ovan sagda kan det konstateras att det inte behövs, eller kanske ens går, att

ställa upp något krav i rättstillämpningen på ett visst kvalificerat agerande från en

persons sida på det sätt som Lernestedt frågar sig, för att han eller hon ska kunna dömas

i gärningsmannaskap för ett sexualbrott utan att själv ha genomfört sexualhandlingen.456

Som ett mer generellt stöd för detta kan även anges att Svensson menar att de

inblandades individuella gärningar i ett brott inte måste nå upp till en viss kvalificerad

nivå för att kunna bedömas i medgärningsmannaskap, eftersom individernas gärningar

ska betraktas som en helhet, och inte läggas ihop till en summa som endast då möjliggör

medgärningsmannaskap.457 Rollfördelningen måste helt enkelt avgöras från fall till fall

med hjälp av alla de tolkningsdata som där finns, eftersom det inte på förhand går att

säga ”hur nära” eller ”hur långt ifrån” offret eller de andra inblandades gärningar en

persons agerande måste befinna sig för att denne ska kunna straffas i gärnings-

mannaskap. En person behöver för medgärningsmannaskap exempelvis inte ha uppfyllt

något rekvisit individuellt, utan denne kan ha haft stor betydelse när brottsplanen

utformades.458 Vad det är för skillnad mellan att utföra en gärning och att främja någon

annans gärning måste emellertid vid en sådan bedömning upprätthållas mot bakgrund av

uttalandena i förarbetena till 23:4 BrB.459

455 Om en person som deltar i ett sexuellt övergrepp utan att uppfylla sexualhandlingen inte kan sägas ha utfört gärningen gemensamt med de(n) andra, kan det i stället bli aktuellt att pröva om personen kan dömas för medhjälp, under förutsättning att åklagaren yrkar på det. 456 Lernestedt 2012 s. 5 f. Även dennes slutsats är att det inte bör finnas något krav på kvalificering på så sätt att en person måste ha utfört någonting sexuellt mot offret i något skede, a.st. 457 Svensson 2016 s. 344. 458 A.a. s. 345 och a.a. s. 362 f. Se även avsnitt 2.4.4.1. 459 SOU 1944:69 s. 92.

96

För att illustrera vad som nu sagts om följderna för rättstillämpningen när sexualbrotten

numera ska betraktas som icke egenhändiga brott, är det således möjligt att döma både

A och B i exemplet som beskrivs i avsnitt 1.1 i som medgärningsmän för grov våldtäkt

enligt 6:1 st. 4 BrB.460 Det går att beskriva händelseförloppet som att A och B

gemensamt genom våld tvingar C till samlag. Om händelseförloppet skulle se annor-

lunda ut så att det inte skulle vara lika tydligt om A genom sitt agerande gemensamt

utfört gärningen med B, kan ledning tas från bestämmelsens skyddsintresse i

tolkningen. Det faktum att de är två kan vid en sådan bedömning i sig möjliggöra att

båda ska dömas i gärningsmannaskap, om det konstateras att deras gemensamma

gärning inneburit en allvarligare integritetskränkning för offret.461

6.4.2 Konsekvenser för straffvärdebedömningen

Sedan lagreformen år 2005 utgör, som nämnts, den omständigheten att fler än en person

förgripit sig på ett offer eller på annat sätt deltagit i ett sexuellt övergrepp en i lagtext

uttrycklig kvalifikationsgrund för att exempelvis en våldtäkt ska bedömas som grov (6:1

st. 4 BrB).462 Gärningens abstrakta straffvärde kan genom detta bli högre när flera deltar

i en våldtäkt, vilket gäller oavsett om alla kan dömas i gärningsmannaskap eller inte.463

Eftersom den omständigheten att flera deltar innebär en allvarligare integritets-

kränkning, vilket visats i avsnitt 6.2.2, borde den dessutom kunna påverka brottets

konkreta straffvärde i skärpande riktning, vilket ska bestämmas inom den aktuella

460 Detta exempel kan jämföras med fall där omständigheterna exempelvis liknade de som förelåg i RH 2004:58; A dömdes som medgärningsman för våldtäkt, trots att han i det skedet inte uppfyllde något rekvisit i den aktuella straffbestämmelsen, se avsnitt 5.2.2.2. Det krävs emellertid inte för medgärnings-mannaskap, som nämnts, att en person individuellt utför något rekvisit i straffbestämmelsen, typfall 4b enligt Svenssons indelningar, se avsnitt 2.4.4.2, samt vidare Svensson 2016 s. 355 ff. 461 Se avsnitt 6.2.2. 462 Fleras deltagande i övergreppet finns även som kvalifikationsgrund i 6:2 st. 3 BrB, 6:3 st. 2 BrB, 6:4 st. 3 BrB och 6:6 st. 2 BrB. Att fleras deltagande ska kunna göra en gärning grov gäller under förut-sättningen att erforderligt uppsåt föreligger hos de inblandade, vilket ska täcka det faktum att flera deltar, se prop. 2004/05:45 s. 139. Det kan nämnas att Svensson dragit slutsatsen att det inte går att använda argument från medverkansläran för att avgöra hur fleras deltagande i sexualbrott som kvalifikationsgrund ska förstås, eftersom denna kvalifikationsgrund vid just sexualbrotten innehåller vissa delar som inte finns i medverkansläran. Detta eftersom flera personers självständigt utförda individuella gärningar kan ses tillsammans så att en viss gärning ska anses vara grov, även om gärningarna alltså inte kan bedömas på ett gemensamt plan så att medgärningsmannaskap blir aktuellt, se Svensson 2017 s. 187. 463 Prop. 2004/05:45 s. 139. Med det abstrakta straffvärdet menas det straffvärde som framgår av straff-skalan för det aktuella brottet i jämförelse med straffskalorna för andra brott, se SOU 1986:14 s. 131.

97

straffskalan.464 Det anges i 29:1 st. 2 BrB att det vid bedömningen av straffvärdet bland

annat ska beaktas den kränkning som gärningen inneburit.

En fråga som då uppkommer är om den omständigheten att flera deltar i ett sexuellt

övergrepp kan beaktas två gånger så att straffvärdet blir högre, det vill säga, dels för att

placera in brottet i en viss svårighetsgrad, dels vid straffvärdebedömningen. Jareborg

och Zila menar att svaret på en sådan fråga är: ”Det beror på”. De verkar anse att en

slags huvudregel kan användas som innebär att rättstillämparen ska undvika att beakta

en omständighet två gånger om det är till den tilltalades nackdel. Om omständigheten

emellertid inte ”töms ut” när brottet placeras i en viss svårighetsgrad, anför de att det

ändå skulle vara möjligt att beakta omständigheten igen vid straffvärdebedömningen.465

I ett fall där flera deltar i ett sexuellt övergrepp borde det finnas ett ”övervärde” kvar om

det exempelvis är fem personer som gemensamt utför gärningen, eftersom det är

tillräckligt att två personer deltar för att placera brottet som grovt.466 Att fem personer

begår ett sexuellt övergrepp måste anses vara värre i kränkningshänseende för offret, än

om två gör detsamma.467

Eftersom jag visat att gällande rätt är att sexualbrotten inte ska betraktas som

egenhändiga brott, kan således flera personer gemensamt begå till exempel våldtäkt i

medgärningsmannaskap. Det får som följd att den gärning som de utför i

medgärningsmannaskap kan motsvara ett högre konkret straffvärde eftersom den

innebär en allvarligare kränkning av offrets sexuella integritet, än om varje persons

gärning hade bedömts på ett individuellt plan.468 Medgärningsmannaskapet utmärks

nämligen av att flera gör någonting gemensamt, vilket är någonting annat än det som

varje person gjort individuellt.469 Eftersom det är möjligt att tillämpa medgärnings-

mannaskapet vid sexualbrott, bör också straffvärdet bedömas utifrån vad personerna 464 Med ett brotts konkreta straffvärde menas det straffvärde inom brottets straffskala som bestäms när rättstillämparen tar ställning i ett enskilt fall. Det är ett mått på hur svår en viss begången gärning anses vara, se SOU 1986:14 s. 131. 465 Jareborg, Zila s. 111. 466 Jfr Svensson 2017 s. 181. Dessa två behöver inte vara att dömas i medgärningsmannaskap för att gärningen på den grunden ska kunna anses vara grov. 467 Det kan tilläggas att om någon av de inblandade ”endast” ska dömas för främjande av gärningen, spelar det vid straffvärdebedömningen roll vilken kränkning den enskilda medverkansgärningen utgör, exempelvis vilken omfattning medverkan haft, samt olika skuldfaktorer, även om det inte är någon skillnad i vilken straffskala som är tillämplig för exempelvis en medhjälpare och en gärningsman, vilket bland annat beror på bestämmelsen i 23:5 BrB, se Jareborg, Zila s. 112 och Borgeke, Heidenborg s. 155. 468 Jfr Svensson 2016 s. 283. 469 Se angående detta a.a. s. 279 f.

98

gemensamt har gjort. 470 Detta var inte möjligt när sexualbrotten betraktades som

egenhändiga brott.

Däremot är det kanske så att det förhållandet att flera deltar med konsekvensen att

integritetskränkningen blir värre, redan innan sexualbrotten sågs som icke egenhändiga

brott kunde innebära ett förhöjt straffvärde genom den kvalifikationsgrund som tillades

ordalydelsen i exempelvis 6:1 st. 4 BrB vid lagreformen år 2005. Även om en person

som exempelvis hållit i ett offer, medan en annan person har samlag med denne,

tidigare inte ansågs kunna bedömas som en gärning begången i medgärningsmannaskap,

hade det förhållandet att de varit flera kunnat påverka straffvärdet till att bli högre då det

uttryckligen nämndes i lagtext som en försvårande omständighet.471

470 Jfr Svensson 2016 s. 289. 471 Svensson 2017 s. 180. Det kan noteras att detta kanske även skulle ha varit möjligt redan innan tilläggsregeln infördes år 2005, eftersom fleras deltagande nämndes som en omständighet i förarbetena, men inte i lagtext, vilken kunde göra en våldtäkt grov redan vid lagreformen år 1984, se prop. 1983/84:105 s. 52. Se även avsnitt 5.1.2.1.

99

7 Avslutning Uppsatsen har behandlat orsakerna bakom förändringen av sexualbrottens klassificering

som egenhändiga brott, samt frågan om vem eller vilka som idag kan anses begå den

brottsliga gärningen i gärningsmannaskap när flera personer deltar i ett sexuellt över-

grepp. Beskrivningen av det idéhistoriska skeendet med frågan om sexualbrottens krav

på egenhändighet som exempel, visar tydligt hur den kulturella och samhälleliga

kontexten, tillsammans med vilka ideologier som råder, påverkar vilken lösning som

ges på exempelvis ett straffrättsligt problem eller hur lagstiftningen utformas under

olika tidsperioder.472 Att ha helheten för ett visst rättsområde klart för sig, vilket således

även inkluderar dess historiska sida, möjliggör en fördjupad förståelse för den nutida

dogmatiken. Det ger vidare en större förståelse för delen, det vill säga, hur en tolkning

av ett straffbud bör göras i det enskilda fallet, och även varför. Av de olika former av

gärningsmannaskap som tillämpas i svensk rätt, kan inte medgärningsmannaskap eller

så kallat utvidgat gärningsmannaskap användas som ansvarsformer vid brott som

betraktas som egenhändiga. Det följer av att sådana brott definieras som brott vilka

kräver att en viss person själv, individuellt, utför vissa eller alla av de rekvisit som finns

i straffbudet för att kunna dömas som gärningsman. Teorierna i doktrin om varför vissa

brott kräver detta är flera, men jag har dragit slutsatsen att det beror på hur brotts-

beskrivningarna för dessa straffbud är formulerade.

Utifrån vad som har utretts i uppsatsen, med helheten som grund för förståelsen, kan det

som svar på frågeställning i) konkluderas att det har skett en omfattande förändring av

sexualbrottens skyddsintressen från 1864 års SL fram tills idag. Förändringen har lett

till att sexualbrottslagstiftningen numera handlar om att skydda enskilda mot

kränkningar av den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Det är inte längre

det ”tekniska” i utförandet av gärningen som är det avgörande för om den i ett enskilt

fall kan subsumeras under den aktuella straffbestämmelsen vid tillämpningen. Fokus är

således på vilken grad av integritetskränkning gärningen inneburit för offret, vilken blir

värre om flera deltar. Detta har sammantaget lett till att klassificeringen av sexualbrott

som egenhändiga brott på senare tid förändrats till att de numera oftare ses som icke

egenhändiga sådana. 472 Vad som har ändrats är alltså inte själva frågan om sexualbrottens klassificering som egenhändiga brott, utan endast lösningen på denna fråga beroende på den kontext frågan ställs i, jfr Svensson 2016 s. 127.

100

Svaret på vad som har hänt som lett till en förändring av hur sexualbrotten betraktas i

fråga om dess egenhändighet, ger vidare en djupare förståelse för varför det är möjligt

att ha ett synsätt som innebär att exempelvis också annan än den som utför den sexuella

komponenten kan dömas i gärningsmannaskap för ett sexualbrott där flera deltar. Denna

första slutsats sammanhänger således med besvarandet av frågeställning ii). Som

framgått bör gällande rätt vara att sexualbrotten inte längre ska klassificeras som

egenhändiga brott. Det finns ingenting i dessa straffbuds ordalydelser som hindrar att

flera kan begå sexualbrott gemensamt, inte heller då grunden för kriminaliseringen är

utnyttjande. I de fall där svaret på tolkningsfrågan inte är lika klart, kan det med hjälp

av en ändamålsanalys utifrån sexualbrottens skyddsintressen vara möjligt att döma flera

personer för att gemensamt ha begått ett sexualbrott, eftersom offrets sexuella integritet

i ett sådant fall som nämnts kränks på ett särskilt allvarligt sätt. Kanske kan detta utifrån

legalitetsprincipen kritiseras för att utgöra en allt för extensiv syn på hur

rollfördelningen kan göras vid en tolkning av sexualbrotten i ett enskilt fall, särskilt när

grunden är utnyttjande.473 Den kontext vi nu befinner oss i möjliggör emellertid andra

tolkningar än vad som tidigare kunde göras, eftersom utgångspunkten nu ska vara hur

integritetskränkande offret upplever gärningen.474

Att gällande rätt nu bör ses som att sexualbrotten inte längre är egenhändiga brott, får

vidare vissa följder för rättstillämpningen, vilka utgör svar på frågeställning iii). För det

första blir hela medverkansläran tillämplig vid dessa brottstyper. Således kan både

medgärningsmannaskap och utvidgat gärningsmannaskap användas som ansvarsformer

när en rollfördelning görs i fall där flera personer deltagit i en gärning som beskrivs i ett

sexualbrotts ordalydelse. För det andra medför detta att ett sexuellt övergrepp som flera

utfört gemensamt kan motsvara ett högre straffvärde än om det begåtts av en person,

eftersom kränkningen av offrets sexuella integritet är allvarligare när flera deltar i en

sådan gärning.

473 Jfr Lernestedt vilken till synes menar att medverkansläran uppluckrats på senare tid och tillämpats på ett för ”slapphänt” sätt, se Lernestedt 2009s. 57 ff.; Lernestedt 2012 s. 6, samt även Wennberg som anför att domstolarna ibland har ett allt för stort ”kollektivt ansvarstänkande” (kanske särskilt genom vissa tillämpningar av medgärningsmannaskapet), se Wennberg 2002–03 s. 602. I ett större perspektiv kan det nämnas att det vidare kanske är svårare att ha en mer ”öppen” syn på frågan om vem som kan anses ha utfört ett brott trots att denne inte uppfyllt alla rekvisit i en ”nyklassisk” straffrätt, vilken fokuserar på straff utifrån proportionalitet och skuld, samt större legalitetshänsyn, jfr avsnitt 5.1.1 samt se Svensson 2016 s. 127 f. 474 Vad gäller en sådan mindre ”stängd” syn på vad som krävs för att utföra ett brott, behöver detta inte strida mot legalitetsprincipen så länge straffrätten är klar och förutsebar, se Svensson 2016 s. 128.

101

Källförteckning Offentligt tryck Äldre tryck

Förslag till Allmän Criminallag, Stockholm 1832 Förslag till Straff-Balk, Stockholm 1844.

Propositioner

Prop. 1862:37 Kongl. Maj:ts Nådiga Proposition till Rikets Ständer om antagande af en ny Strafflag. Prop. 1942:4 med förslag till lag om ändring i vissa delar av strafflagen m.m. Prop. 1945:342 Förslag till lag om verkställighet av frihetsstraff m.m. Prop. 1948:80 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring i strafflagen m.m. Prop. 1962:10 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till brottsbalk. Prop. 1983/84:105 om ändring i brottsbalken m.m. (sexualbrotten). Prop. 1993/94:130 Ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.). Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid. Prop. 2004/05:45 En ny sexualbrottslagstiftning. Prop. 2012/13:111 En skärpt sexualbrottslagstiftning.

Statens offentliga utredningar

SOU 1923:9 Förslag till strafflag allmänna delen samt förslag till lag angående villkorlig frigivning jämte motiv angivna av strafflagskommissionen. SOU 1940:20 Straffrättskommitténs betänkande med förslag till lagstiftning om förmögenhetsbrott. SOU 1944:50 Strafflagberedningens betänkande angående verkställigheten av frihetsstraff m.m. SOU 1944:69 Straffrättskommitténs betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten. SOU 1953:14 Förslag till brottsbalk angivet av straffrättskommittén.

102

SOU 1953:17 Enhetligt frihetsstraff m.m. Betänkande av strafflagsberedningen. SOU 1956:55 Skyddslag. Strafflagberedningens slutbetänkande. SOU 1976:9 Sexuella övergrepp. Förslag till ny lydelse av brottsbalkens bestämmelser om sedlighetsbrott. SOU 1982:61 Våldtäkt och andra sexuella övergrepp. SOU 1986:14 Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig frigivning m.m. SOU 1988:7 Frihet från ansvar; om legalitetsprincipen och om allmänna grunder för ansvarsfrihet. SOU 1995:60 Kvinnofrid. SOU 1996:185 Straffansvarets gränser. SOU 2001:14 Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor. SOU 2010:71 Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag. SOU 2013:38 Vad bör straffas? SOU 2016:60 Ett starkare skydd för den sexuella integriteten.

Departementsserien

Ds 1993:15 Efter Lindome.

Utskottsbetänkande

Justitieutskottets betänkande 2004/05:JuU16 Sexualbrotten.

Direktiv

Kommittédirektiv 1998:48 Översyn av lagstiftningen om sexualbrott. Kommittédirektiv 2008:94 Utvärdering av 2005 års sexualbrottsreform, m.m. Kommittédirektiv 2015:5 Tilläggsdirektiv till 2014 års sexualbrottskommitté (Ju 2014:21)

Lagkommentarer Carlén, Richard Kommentar öfver Strafflagen, P.A. Norstedt & Söner, Stockholm 1866.

103

Holmqvist, Lena; Leijonhufvud, Madeleine; Träskman, Per Ole; Wennberg, Suzanne Brottsbalken. En kommentar. Del I (1–12 kap.), 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2013 [cit. KBrB I]. Holmqvist, Lena; Leijonhufvud, Madeleine; Träskman, Per Ole; Wennberg, Suzanne Brottsbalken. En kommentar. Del II (13–24 kap.), 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2013 [cit. KBrB II].

Litteratur och artiklar Agge, Ivar Straffrättens allmänna del. Föreläsningar. Första häftet, Stockholm 1959. Almkvist, Gustaf ”En oklarhetsregel vis tolkning av strafflag? Vem kan åläggas näringsförbud i juridiska personer? JT 2013/14 s. 125–133. Andersson, Ulrika Hans (ord) eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Lund 2004. Asp, Petter ”Går det att se en internationell trend? – om preventionismen i den moderna straffrätten” SvJT 2007 s. 69–82 [cit. Asp 2007]. Asp, Petter Sex och samtycke, Iustus Förlag, Uppsala 2010 [cit. Asp 2010]. Asp, Petter; Ulväng, Magnus; Jareborg, Nils Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus Förlag, Uppsala 2013. Asp, Petter; Ulväng, Magnus Straffrätt – en kortfattad översikt, Iustus Förlag, Uppsala 2014. Bergendal, Ragnar Lärobok i rättskunskap för blivande landsfiskaler III. Straffrätt, andra omarbetade och tillökade upplagan, C.W.K. Gleerups Förlag, Lund 1928. Berglund, Kerstin Straffrätt och kön, Iustus Förlag, Uppsala 2007. Borgeke, Martin; Heidenborg, Mari Att bestämma påföljd för brott, Wolters Kluwer, Stockholm 2016. Brinck, Bertil; Ohlson, Birger; Thornell, Greger Straffrätt. Grundläggande lärobok i allmän straffrätt enligt brottsbalken, 10 uppl., Umeå 1993. Hagströmer, Johan Svensk straffrätt. Föreläsningar. Band 1, Uppsala 1901–1905. Herlitz, Carl Erik Parties to a Crime and the Notion of a Complicity Object – A Comparative Study of the Alternatives Provided by the Model Penal Code, Swedish Lae and Claus Roxin, Iustus Förlag, Uppsala 1992 [cit. Herlitz 1992]. Herlitz, Carl Erik ”Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474 – en förvirrad del av straffrätten?” JT 1996–97 s. 277–305 [cit. Herlitz 1996–97].

104

Jareborg, Nils Brottsbalken kap. 23–24 med mera, Iustus Förlag, Uppsala 1985 [cit. Jareborg 1985]. Jareborg, Nils Straffrättens ansvarslära, Iustus Förlag, Uppsala 1994 [cit. Jareborg 1994]. Jareborg, Nils Allmän kriminalrätt, Iustus Förlag, Uppsala 2001 [cit. Jareborg 2001]. Jareborg, Nils ”Rättsdogmatik som vetenskap” SvJT 2004 s. 1–10 [cit. Jareborg 2004]. Jareborg, Nils; Friberg, Sandra; Asp, Petter; Ulväng, Magnus Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl., Iustus Förlag, Uppsala 2015. Jareborg, Nils; Zila Josef Straffrättens påföljdslära, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2014. Johanson, Eva ”Allvarliga våldsbrott efter svår provokation” SvJT 1984 s. 111–146. Kleineman, Jan ”Rättsdogmatisk metod” i Korling, Fredric; Zamboni, Mauro (red.) Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund 2013, s. 21–45. Leijonhufvud, Madeleine; Suzanne Wennberg; Ågren, Jack Straffansvar, 9 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm 2015. Leijonhufvud, Madeleine Svensk sexualbrottslag. En framåtsyftande tillbakablick, Norstedts Juridik, Stockholm 2015. Lernestedt, Claes Kriminalisering. Problem och principer, Iustus Förlag, Uppsala 2003 [cit. Lernestedt 2003]. Lernestedt, Claes ”Upplösta kroppar, upplösta sinnen: medverkansläran och bortom” i Asp, Petter; Lernestedt, Claes; Ulväng, Magnus Katedralen – tre texter om straffrätt, Iustus Förlag, Uppsala 2009 [cit. Lernestedt 2009]. Lernestedt, Claes ”Är våldtäkt fortfarande ett egenhändigt brott? Och borde det vara det?” Expertkommentar Karnov 2012. Tillgänglig genom länk: https://pro-karnovgroup-se.ezproxy.its.uu.se/document/1070998/1?frt=lernestedt&hide_flash=1&page=1&rank=3 [cit. Lernestedt 2012]. Olsen, Lena ”Rättsvetenskapliga perspektiv” SvJT 2004 s. 105–145. Samuelsson, Joel; Melander, Jan Tolkning och tillämpning, 2 uppl., Iustus förlag, Uppsala 2003. Samuelsson, Joel Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Iustus Förlag, Uppsala 2011 [cit. Samuelsson 2011]. Samuelsson, Joel ”Hermeneutik” i Korling, Fredric; Zamboni, Mauro (red.) Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund 2013, s. 371–393 [cit. Samuelsson 2013].

105

Strahl, Ivar ”Till delaktighetsläran” SvJT 1943 s. 23–34 [cit. Strahl 1943]. Strahl, Ivar Den svenska kriminalpolitiken. En presentation av brottsbalken och en översikt över den svenska straffrättens utveckling från 1800-talet till våra dagar, femte reviderade upplagan, Stockholm 1970 [cit. Strahl 1970]. Strahl, Ivar Allmän straffrätt i vad angår brotten, PA Norstedt & Söners förlag, Lund 1976 [cit. Strahl 1976]. Strömholm, Stig Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära, 5 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 1996. Svensson, Erik Gärningsmannaskap vid fleras deltagande i brott, Iustus Förlag, Uppsala 2016 [cit. Svensson 2016]. Svensson, Erik ”Fleras deltagande i sexualbrott som kvalifikationsgrund” Juridisk publikation 2017 s. 175–187 [cit. Svensson 2017]. Thyrén, Johan C. W. Principerna för en strafflagsreform I. Straffets sociala uppgift. Straffsystemet, Lund 1910 [cit. Thyrén 1910]. Thyrén, Johan C. W. Principerna för en strafflagsreform II. Brottsbegreppets objektiva sida, Lund 1912 [cit. Thyrén 1912]. Thyrén, Johan C. W. Principerna för en strafflagsreform III. Brottsbegreppets subjektiva sida. Försök. Subjektsflerhet. Sammanfattning af de legislativa resultaterna i delarne I–III, Lund 1914 [cit. Thyrén 1914]. Träskman, Per Ole ”Våldtäkt, våldtäktsman, gärningsbeskrivning och egenhändigt brott” i Festskrift till Per Henrik Lindblom, Iustus Förlag, Uppsala 2004 s. 675–696. Ulväng, Magnus Brottslighetskonkurrens – Om relationer mellan regler och fall, Iustus Förlag, Uppsala 2013. Wegerstad, Linnea Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar. Om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande, Lunds universitet, Lund 2015. Wennberg, Suzanne ”Södertäljemålet och förhållandet mellan våldtäkt och sexuellt utnyttjande” JT 1997–98 s. 506–512 [cit. Wennberg 1997–98]. Wennberg, Suzanne ”Tillsammans och i samförstånd – ett nytt begrepp för gärningsmannaskap” NJM 2002 Del 1 s. 615–638 [cit. Wennberg 2002]. Wennberg, Suzanne ”Från Malexander till Sambandscentralen – fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap” JT 2002–03 s. 592–611 [cit. Wennberg 2002–03]. Zahle, Henrik At forske ret. Essays om juridisk forskningspraksis, Gyldendal, København 2007.

106

Rättsfall Nytt juridiskt arkiv

NJA 1927 s. 207.

NJA 1939 s. 597.

NJA 1980 s 606.

NJA 1984 s. 922.

NJA 1986 s. 414.

NJA 1992 s. 474.

NJA 2004 s. 231.

NJA 2006 s. 535.

NJA 2006 s. 577.

NJA 2009 s. 3.

NJA 2012 s. 105.

NJA 2012 s. 764.

NJA 2012 s. 826.

NJA 2013 s. 397.

NJA 2015 s. 501.

NJA 2016 s. 3.

NJA 2016 s. 819.

Rättsfall från hovrätterna

RH 1991:51.

RH 2004:58.

Opublicerad rättspraxis

Göta hovrätt dom 2000-06-07 i mål nr B 158-00, B 180-00.

Hovrätten för Västra Sverige dom 2000-08-29 i mål nr B 2957-00.

Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2002-12-11 i mål nr B 2457-02.

Svea hovrätt dom 2011-02-02 i mål nr B 10324-10.


Göta hovrätt dom 2012-03-07 i mål B 3448-11.

Hovrätten för Västra Sverige dom 2012-04-13 i mål nr B 1671-12, B 1809-12.

Göta hovrätt dom 2012-07-02 i mål nr B 1332-12.

107

Svea hovrätt dom 2015-03-03 i mål nr B 322-15, B 10111-14.



Svea hovrätt dom 2016-04-19 i mål nr B 1328-16 och 1911-16.


Göta hovrätt dom 2016-09-29 i mål nr B 555-16.


Svea hovrätt dom från 2017-04-27 i mål nr B 11180-16.

Övrigt Stockholms universitet, Juridiska fakultetskansliet Remiss: Ett starkare skydd för den sexuella integriteten (SOU 2016:60), Dnr SU FV-1.1.3-3477-16, 2017-02-02 [cit. Stockholms universitet, remissyttrande 2017-02-02].

Date post:	19-Jan-2021
Category:	Documents
Upload:	others
View:	3 times
Download:	0 times

Sexualbrotten som egenhändiga brott – hur ska omtolkningen …1106308/... · 2017. 6. 7. · 9...

Documents