SISÄLLYSLUETTELO

Kimmo NuotioOikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271. Aluksi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1272. Oikeuslähdeoppi ja sen rajoitukset . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1283. Tulkintaratkaisun perustelemisesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1334. Säädännäisen oikeuden puitteet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1365. Invalidi ajaa moottoroidulla pyörätuolilla: rattijuopumus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1396. Tuomari oikeuslähteiden edessä  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1457. Oikeuslähdeopin sääntelystä  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1468. Suppea oikeuslähteistö, mutta laaja argumentaatiolähteistö?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1489. Lopuksi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

1. Tolonen, Hannu, Oikeuslähdeoppi. Helsinki 2003, s. 3–11.

Kimmo Nuotio

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujenperustelu

1. Aluksi

Yksi merkittävimmistä puheenvuoroista oikeuslähteitä, oikeuslähdeteorioita jaoikeuslähdekäsityksiä koskevassa viime aikojen kotimaisessa keskustelussa onHannu Tolosen teos Oikeuslähdeoppi vuodelta 2003. Siinä osoitetaan hyödyllisesti,että oikeuslähdeopin monet vaikeudet palautuvat oikeusteorian eri kysymystenmutkikkaisiin keskinäisyhteyksiin. Tämän vuoksi ne eivät tahdo ”ratketa”, vaanavautuvat jatkuvasti monille tulkinnoille, minkä vuoksi ne myös joudutaanottamaan esille yhä uudestaan. Tolosen näkökulma oikeuslähdeoppiin on toimin­tateoreettinen, ja sen mukaan oikeuslähteet ovat jatkuvassa liikkeessä: jokainensoveltamisratkaisu sisältää kannanoton oikeuslähteisiin, mutta samalla luo tulkin­nan, joka on toisten soveltajien käsityksissä lähtökohtana.1

Koetan jäsentää aihepiiriä suhteuttamalla oikeuslähdeopin aiheita oikeudensoveltamisen eräisiin kysymyksiin. Ajatuksena on, että tiettyjen käsite­erottelui­den avulla voitaisiin saada selvyyttä joihinkin ongelmia tuottaviin ilmiöihin,tässä erityisesti ns. supernormistojen, kuten perus­ ja ihmisoikeusnormien,pulmalliseksi koettuun oikeuslähdeopilliseen asemaan. Näkisin, että oikeusteo­riassa olisi syytä, erityisesti kun keskustellaan juridisen argumentaation kysy­myksistä, muistaa myös analyyttisen teorian arvokas perintö tällä saralla.

Juha Karhu, joka on koettanut selvittää, miten perus­ ja ihmisoikeuksienvahvistuminen tulisi asianmukaisesti otetuksi huomioon oikeuslähdeoppiakoskevissa käsityksissä, on, ehkä paradoksaalisestikin, päätynyt arvioon, ettäperus­ ja ihmisoikeuksien huomioon ottaminen edellyttäisi luopumista ny­kyisenlaisesta oikeuslähdeopista. Presumptiivinen lakipositivismi tulisi korvatatilanneherkällä presumptiivisella kontekstualismilla, jossa pidetään erityisen

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu128

2. Karhu, Juha, ’Perusoikeudet ja oikeuslähdeoppi’, Lakimies 5/2003, s. 789–807.

tärkeänä hahmottaa tilanne oikeudellisesti asianmukaisesti, vailla oikeuslähde­opin formalismin vinouttavaa vaikutusta.2

Karhun esimerkkinä hylättävästä presumptiivisesta lakipositivismista onrikoslain säännösten sellainen soveltaminen, jossa lakiin tukeutuvan oikeusläh­deopin varassa tuotetaan rikosjutussa kylläkin rikossäännöksen omien tunnus­merkkien mukaisesti oikea, mutta perusoikeuksien näkökulmasta ongelmalli­nen (syyksilukeva) ratkaisu. Jos laki soveltuu, sitä on sovellettava – ja sitä myössovelletaan –, mikä voisi esimerkiksi, kun harkitaan kunnianloukkausrikoksen(yksityiselämän loukkaamisen) tunnusmerkistön soveltuvuutta johonkinvaikkapa lehdistössä paljastettuun yksityiselämän kannalta arveluttavaanuutisointiin, merkitä rikosoikeus­juridisten näkökohtien ylivaltaa perusoikeus­ja ihmisoikeusnormeihin nähden. Presumptiivisessa kontekstualismissa tämävältettäisiin, koska tilanne saadaan hahmotetuksi jo alun alkaen oikeudellisestiriittävän monipuolisesti ja tasapainoisesti.

Karhu ottaa esille tärkeän aiheen, sillä saattaisi todella pitää paikkansa, ettäoikeuslähdeoppi olisi muuttunut itsessään esteeksi tilanneherkälle lainsovelta­miselle. Tämän kysymyksen tarkempi selvittely edellyttää kuitenkin, ettäoikeuslähdeoppi suhteutetaan laintulkinnan ja ­soveltamisen oppiin. Ongelmasaattaa nimittäin piillä siinä, että oikeuslähdeoppiin ladataan liikaa odotuksiasen suhteen, että se voisi taata juridisen argumentaation ja siten myös ratkaisunkorkean laadun.

2. Oikeuslähdeoppi ja sen rajoitukset

Oikeuslähdeopin tärkeimpiä tehtäviä lienee olla apuna voimassaolevan oikeu­den määrittelyssä. Säädännäisen oikeuden systematiikka edellyttää moderneissaoloissa, että oikeuslähteiden kesken voi vallita hierarkiasuhteita. Kun sanotaan,että ”laki on tärkein oikeuslähde” tai että ”korkeimman oikeuden ratkaisuillaon Suomessa merkitystä ennakkopäätöksinä”, ilmaistaan tiettyjä yleisiä piirteitäoikeuskulttuurista ja oikeusjärjestelmän rakenteesta. Oikeusnormit määrittävätsäädännäisen oikeuden tuottamista, samoin kuin kaikkea muutakin oikeudenalalla. Oikeuslähdeopin säännöt ovat käsitteellisiä, voimassa olevaa oikeuttamääritteleviä sääntöjä: ne määrittelevät mitä oikeuslauseen pätevyys merkitsee.Niiden avulla tunnistetaan oikeus. Tunnistamiskriteerit liittyvät joko siihen,kuinka jokin oikeuslause voidaan saada päteväksi (voimassa olevaksi), tai

Kimmo Nuotio 129

3. Ks. Alchourrón, Carlos E. – Bulygin, Eugenio, Normative Systems. Springer: Wien 1971,s. 72–73.

4. Klami puhuu oikeuslähde­ ja laintulkintaopista metanormeina, jotka kuuluvat voimassaole­vaan oikeuteen. Klami, Hannu Tapani, ’Juridisten argumenttien punnintamalli’. Lakimies6/1995, s. 1066–1081 (1067).

5. Eckhoff, Torstein, Rettskildelære. 3. utgave. Tano: Oslo 1993, s. 13.

siihen, kuinka tuo ominaisuus voidaan poistaa.3 Yksi oikeuslähdeopin tehtävis­tä on rajata oikeutta ei­oikeudesta. Laki on yleisesti velvoittavaa oikeuttasilloinkin, kun se ei tiettyyn tapaukseen sovellu. Ei­soveltamisesta ei voipäätellä ei­velvoittavuutta!

Moraalinen paheksunta ei ole oikeudellinen peruste pitää tekoa vääränä –ainakaan rikoksena – yhtä vähän kuin esimerkiksi se olisi, että jotakin tekoapidetään haitallisena ja vahingollisena. Edellisessä tilanteessa paheksunta perus­tuu moraalisiin syihin, jälkimmäisessä puolestaan vääryys perustuisi seurauksiakoskevaan harkintaan ja siten empiirisiin näkökohtiin. Oikeuslähdeoppi edellyt­tää ratkaisun perustamista oikeudellisiin normeihin. Oikeusnormein voidaankuitenkin esimerkiksi säätää moraalisesti väärä menettely rangaistavaksi.

Oikeuslähteisiin kuuluvien oikeusnormien lisäksi myös oikeuslähteidensoveltamisperiaatteet, kuten etusijasäännöt ja tulkintaperiaatteet, kuuluvatoikeusjärjestelmään, joskin ehkä heikommin sitein. Ei voi kuvitella, että oikeus­lähteistä olisi mahdollista edetä oikeudellisiin ratkaisuihin ilman soveltamisperi­aatteita, jotka puolestaan ovat ainakin osaksi oikeustieteen luomuksia. Niitätarvitaan eräällä tapaa sekundaarinormeina, jotta primaarioikeusnormiensoveltaminen olisi hallittua ja mahdollisimman rationaalista.4

Oikeuslähdeopin ala voidaan määritellä joko suppeammaksi tai laajemmak­si. Ytimeltään kyse on doktriinista, joka käsittelee, kuten edellä mainittiin,normien tunnistamista oikeudellisiksi. Laajemmassa mielessä oikeuslähdeoppikäsittää koko ns. juridisen metodiopin.5 Tässä esityksessäni lähden suppeam­masta oikeuslähdeopin tehtävästä. Oikeuslähdeoppi, ja oikeusnormien (oikeus­lauseiden) voimassaoloa koskevat yleiset kysymykset on tämän mukaan tarpeenpitää lähtökohtaisesti erillään tulkinnan ja soveltamisen kysymyksistä. Enkuitenkaan väitä, että tämä olisi loppuun saakka vietynä mahdollista.

 Soveltamisperiaatteet mm. varmistavat omaksuttujen tulkintojen keskinäis­tä yhteensopivuutta ja koherenssia. Lainopin lauseet vastaavasti sisältävät jatukevat tulkintakannanottoja, joten niillä on selvästi normatiivista perusteluvoi­maa oikeusnormeja sovellettaessa. Silti lainopin lauseet voivat tuskin ollayleensä ainakaan yksinomaisesti sovellettavia oikeusnormeja ilman primaa­rinormien antamaa tukea.

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu130

Oikeusnormit on muotoiltu kielellisesti oikeuslauseiksi, joten oikeusnorminsoveltaminen ja tulkinta on kielestä riippuvaista; oikeuden soveltaminen on,kun asiaa katsotaan semanttiselta kannalta, oikeusnormin kielellisen merkityk­sen työstämistä. Soveltaminen on tulkintaa, joskin soveltamisen ja tulkinnankinkäsitteiden välillä voidaan mahdollisesti nähdä hiuksenhieno ero.

Oikeustiede, jonka piirissä tulkintaoppeja kehitellään, joutuu ottamaanhuomioon esimerkiksi kielellisen merkitystulkinnan yleiset periaatteet. Toisaaltasilloinkin se taustasyy, jonka vuoksi esimerkiksi kielelliselle tulkinnalle annetaanoikeudellisessa tulkinnassa merkitystä, palautunee viime kädessä juridisiinnäkökohtiin.

Viime kädessä oikeuslähdeoppiakin on tuettava oikeusnormein, jotkaasettavat oikeuslähteet karkeasti tiettyihin hierarkioihin ja keskinäissuhteisiin.Ellei sellaisia olisi lainkaan eksplisiittisesti muotoiltu, kyse olisi puhtaastioikeustieteellisestä rationalisaatiosta, jonka lähtökohdat voisivat vuorostaanolla joko normatiivisia tai kuvailevia.

Oikeuslähdeopin sisältöä määrittävät normit eivät kenties itse kuulu oikeus­lähteisiin, vaan ne ovat pikemminkin soveltamisnormien kaltaisia sekundaa­rinormeja, joiden perustelu kytkeytyy oikeusjärjestelmän perusteisiin. Toisaaltaoikeuden paradokseihin kuuluu se, että kaikki, mitä oikeudessa tapahtuu, onoikeuden sisäistä ja konstituoi oikeutta. Ei ole estettä siihen, että oikeuslähteis­tä ja niiden keskinäisistä suhteista tai juridisen tulkinnan säännöistä ja periaat­teista pyritään antamaan säännöksiä.

Oikeuslähdeopilla on kytkentöjä esimerkiksi valtiosääntöoikeudellisiinkysymyksiin, ja sellaisina ne voivat toki myös olla sääntelyn kohteena. Demo­kraattisessa oikeusvaltiossa tulee säädetyllä lailla, kuten myös yksilön oikeuksil­la, olla tietty painoarvo. Oikeuslähdeoppeja määrittävien oikeusnormientehtävänä ei voi olla esimerkiksi säännellä suoraan kansalaisten käyttäytymistätai suojata jotakin oikeushyvää, vaan kyse on oikeusjärjestyksen institutionaali­sia puitteita määrittävästä ja konstituoivasta normistosta.

Mikään ei estä lainsäätäjää esimerkiksi säätämästä lailla (tai perustuslailla)oikeusnormien keskinäisistä suhteista tai oikeusnormien tulkinta­ ja soveltamis­periaatteista. Normaalisti tällaisista asioista ei ole kattavaa sääntelyä säädännäi­sen oikeuden tasolla. Tämä liittynee osaltaan siihen, että oikeusjärjestelmässävallitsee yleensä vähintään jonkinasteinen yhteisymmärrys näistä kysymyksistäeri toimijoiden kesken, mikä mahdollistaa myös tilanteen toimintateoreettisenanalyysin siten kuin Hannu Tolonen on esittänyt. Oikeustieteellä on olennai­nen tehtävä esittää voimassaolevan oikeuden sisältö, minkä vuoksi oikeus­lähdeopin ”rakentaminen” on yksi yleisen oikeustieteen tehtävistä. Tuokin

Kimmo Nuotio 131

6. Toisin on tietysti silloin, kun valtiosääntöoikeudellisessa asiayhteydessä tulkitaan perusoi­keussäännöksiä. Saattaa olla, että tämä tulkinta edellyttää oman erityisen tulkintateoriansaja ­oppinsa, koska primaarinormeina perusoikeusnormeja ei luonnollisestikaan voidasoveltaa ilman erityisiä soveltamisperiaatteita.

7. Siltala tulkitsee Karhun pyrkivän kirjoituksessaan vakavasti eroon kaikesta sidonnaisuudestans. institutionaalisiin oikeuslähteisiin. Siltala, Raimo, Oikeudellinen tulkintateoria. Helsinki 2004,s. 293 ss. Nähdäkseni Karhun kysymyksenasettelu ei ole näin radikaali, vaan Karhun keskei­nen havainto on, ettei oikeuslähdeoppi sellaisena kuin se yleensä esitetään pysty vastaamaanlaadukkaan lainsoveltamisen vaatimukseen. Ks. Karhu, Perusoikeudet, s. 789, 798.

tehtävä palvelee oikeuden toteutumista, siis niitä viimekätisiä tarkoitusperiä,joita ”oikeuden alaisena elämiseen” yhteiskunnassa liitetään.

Primaarinormien tavoin sekundaarinormitkin ovat tulkinnanvaraisia, jotensekä niiden sisältö että sovellettavuus yksittäistapaukseen voidaan riitauttaa.Riitautukseen vastataan uusilla, entistä yleisemmillä perusteluilla. Tätä peruste­lupeliä jatketaan niin pitkään kuin on tarpeen ja mahdollista. Viimekätisiäperusteluita ei voida perustella, vaan ne joudutaan hyväksymään.

Siinä määrin kuin oikeusnormien soveltamisperiaatteisiin itsessään kiteytyyoikeudellisia arvostuksia, niihin tukeutumalla edistetään erilaisten arvonäköko­tien esille tuloa soveltamisharkinnassa. Jos nuo arvolähtökohdat ovat yleisestihyväksyttyjä, näin voidaan vahvistaa kyseisten ratkaisujen hyväksyttävyyttä.Perusoikeuksien keskeinen tehtävä saattaakin liittyä pikemminkin tälle tasollekuin siihen, että perusoikeusnormit vaikuttaisivat primaarinormeina.6 Tätätaustaa vasten myös Karhun teesi erillisen oikeuslähdeopin tarpeettomuudestatulee ymmärrettäväksi: perusoikeuksien tulkintavaikutuksen näkökulmastaniiden oikeuslähdeopillinen status on suhteellisen vähämerkityksinen asia.7

Perusoikeusnäkökulmasta perusoikeuksien oikeuslähdelähtöinen tarkasteluvoisi merkitä yritystä rajata niiden vaikutusta ”lukemalla” perusoikeuksienmerkitystä muodollisesti. Tuolla lukutavalla jää huomaamatta, että perusoikeu­det ovat sisällöllisiä, mikä mahdollistaa niihin tukeutumisen soveltamisharkin­nassa. Perusoikeuksiin tukeutuminen vahventaa argumentaatiota ilman ettäolisi tarpeen edellyttää oikeusjärjestystä täysin koherentiksi tai ristiriidattomak­si. Perusoikeuksien merkitys laintulkinnassa liittynee kuitenkin myös siihen,että perusoikeuksien avulla voidaan edistää ja taata oikeusjärjestyksen näitäkinpiirteitä, koska perusoikeuksilla on systemaattisia ulottuvuuksia. Vastaavastiperusoikeuksien heikko kohta on niiden yleisyys. Yleisillä argumenteilla onvaikea päättää yksittäistä tulkintaa koskevaa kiistaa. Esimerkiksi oikeudenala­kohtaiset yleiset opit ovat kohdettaan lähempänä ja konkreettisempia, samoinlaintasoiset oikeusnormit. Ei olisi mielekästä pyrkiä näkemään oikeudellistasoveltamista keskeisesti vain ja ainoastaan perusoikeuksien soveltamisena, vaan

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu132

perusoikeuksien järjestelmä konkretisoituu lainsäädännössä ja muussa oikeu­dellisessa aineistossa. Oikeudellisen muutoksen dynamiikkaan ja sen mukanaantuomiin jännitteisiin ei voida tässä yhteydessä paneutua.

Perusoikeuksilla voi olla merkitystä myös sovellettavina primaarinormeina,etenkin jos ajatellaan soveltamistilannetta, jossa on ratkaistavana kysymys,loukkaisiko jonkin muun normin – esimerkiksi eduskuntalain säännöksen –tietty nimenomainen tulkinta sanottua perusoikeutta. Tässä ”rajoitustehtäväs­sä” kumpikin primaarinormi voidaan nähdä yhtä primaarisena. Kyse olisi sitenolennaisesti normikonfliktin (tai: tulkintakonfliktin) ratkaisemisesta tulkinnalla,jossa otetaan yhtä aikaa huomioon yhtä useampia oikeusnormeja.

Perusoikeudet ”sijaitsevat” oikeuden ja moraalin rajaviivalla. Niillä on –paradoksaalista kylläkin ­ vahva asema kummallakin kentällä. Perusoikeuksienvahvuus oikeuden kentällä perustuu niiden kahtalaiseen vaikutukseen oikeudel­lisessa soveltamisessa, yhtäältä primaarioikeusnormeina, toisaalta oikeusnormi­en soveltamista ohjaavina periaatteina. Erityisesti viime mainittu perustuusiihen, että perusoikeuksia tietoisesti kunnioittava, perusoikeuksien näkökul­masta soveltamisratkaisua testaava ja arvioiva tulkinta­argumentaatio vahven­taa kulloisenkin tulkintatuloksen legitimiteettiä. Jos perusoikeuksien juridinen”vaikutus” typistetään oikeuslähdeopin hierarkioiden mukaiseksi, oikeuden jamoraalin erottaminen tulee mahdolliseksi, mutta perusoikeuksien lainsovelta­misessa saaman painoarvon vähentymisen kustannuksella.

Oikeuslähdeoppiin kohdistettu kritiikki tuntuisikin olevan yhteydessälakiformalismin kritiikkiin. Lakipositivistinen oikeuslähdeoppi ylläpitää keino­tekoisesti lain ylemmyyttä oikeuslähteenä tilanteessa, jossa lain rinnalle onkohonnut laista poikkeavan sisältöisiä supernormistoja. Oikeuslähdeopissa olisijoko raivattava näille tilaa tai kyettävä selittämään, miten niiden vaatimuksetvoidaan juridisessa tulkinnassa tyydyttää.

On tarpeetonta demonisoida oikeuslähdeoppia ylläpitävää lakipositivismianiin, että siitä tulee syypää kaikkiin koettuihin hankaluuksiin. Ongelmat ovatnimittäin syvemmällä: minkään normiston ei pelkän hierarkkisen asemansaperusteella voi kuvitella kykenevän tarjoamaan kiistattomia ratkaisuperusteitasoveltamistilanteissa. Lakipositivismi ei lisäksi ole niinkään lakiin perustuvalähtökohta, vaan juuri oikeuslähdeopillinen, vieläpä tulkintaopillinen käsitys.Lakipositivismi tulisi itsekin oikeuttaa, mitä vaikeuttaa se ilmeinen ongelma,että laki saattaa joskus olla ristiriidassa oikeuden systemaattisuutta takaavienarvo­ ja moraalilähtökohtien kanssa. Perus­ ja ihmisoikeusnormistojen asemanvahvistuessa lakipositivismi käy entistä ongelmallisemmaksi, koska lain velvoit­

Kimmo Nuotio 133

8. Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Suhrkamp: Frankfurt a.M. 1983.

tavuus tulee voida tukea asiasyihin, ja tulkintakonfliktit vastaavasti tuovat esiinperustelutarpeita.

Juridinen argumentaatio edellyttää paljon muutakin kuin vain oikeuslähtei­den tunnistamista. Oikeuslähteiden tietynlaisen keskinäisen hierarkian eimyöskään tarvitse katsoa automaattisesti merkitsevän, että oikeudellisessatulkinnassa oltaisiin täsmälleen samaan hierarkiaan sidoksissa; tulkinnalla onnimittäin hyvin erilaisia tehtäviä ja tavoitteita. Ratkaisujen aineellisen peruste­lun tarve siirtää painopistettä oikeuslähdeopin hierarkiasta kohti tulkintaopinteemoja; ratkaisun perusteluksi ei riitä, että ”laki sanoo näin”. Tulkinnalla tulisivoida mahdollisimman hyvin taata oikeusjärjestelmän hyväksyttävyys ja kohe­renssi sellaisissakin oloissa, joissa tuolle koherenssille ei ole kenties selviäkiintopisteitä.

3. Tulkintaratkaisun perustelemisesta

Robert Alexy on ottanut lähtökohdakseen sen kiistämättömän totuuden, ettäoikeudellisessa ratkaisutoiminnassa ei voi olla kyse ainoastaan loogisestasubsumtiosta, vaan yksittäistapauksen ratkaisussa käytettävän ratkaisunormintuottaminen ja oikeuttaminen edellyttävät argumentaatiota ja tulkintaa. Yleisetnormit voivat olla ainoastaan perusteina tietynsisältöisille ratkaisuille, muttanämä ratkaisut eivät seuraa niistä suoraan. Oikeusnormien lisäksi tarvitaanvähintäänkin joukko tulkintaperiaatteita.8

Alexyn ajatuksena on, että oikeudellisen perustelemisen teoria edellyttääjuridisen tulkinnan periaatteiden ohella tuekseen yleisen moraaliteorian, kutendiskurssietiikan, jolla vastataan havaittuun ratkaisujen perustelun tarpeeseen.Sanottua lähtökohtaa, jonka mukaan oikeusnormit eivät yksin kanna sovelluk­seensa asti, voinee nykyisin pitää yleisesti hyväksyttynä. Toinen asia sitten on,millaisin argumentein oikeudellisessa perustelussa tulisi edetä. Esimerkiksioikeuden ja moraalin rajaviiva voi tulkinnassa tarvittavan aineiston suhteenvaihdella. Oikeuden piiristä voidaan nimittäin ammentaa tulkinnan perusteitaja kehitellä tulkintaperiaatteita. Viime kädessä soveltaminen saattaa kuitenkinedellyttää palaamista eettiseen diskurssiin.

Alexyn tunnetun teesin mukaan perusluonteeltaan juridisen tulkinnan jaargumentaation kysymystä tulee lähestyä yleisen praktisen harkinnan erityista­pauksena. Nimittäin ne samat diskurssieettiset proseduraaliset periaatteet, joilla

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu134

9. Alexyn oikeusajattelusta ks. Menéndez, Agustín J. – Eriksen, Erik O., Fundamental Rightsthrough Discourse. On Robert Alexy’s Legal Theory. European and Theoretical Perspectives. ArenaReport No 9/2004. Oslo 2004.

10. Ks. valaisevana esimerkkinä ratkaisua KKO 2005:82, joka koski perus­ ja ihmisoikeuksia,erityisesti lehdistön sananvapautta, yksityiselämän loukkausta koskevaa RL 23:3a(908/1974) säännöstä tulkittaessa. Supernormistojen tulkintavaikutus asettuu ikään kuinrikossäännöksen sanamuodon sisällä huomioon otettavaksi. Enemmistö piti uutisenjulkistamista lainkohdan mukaisena rikoksena, kun taas vähemmistöön jäänyt jäsen (OikNLehtimaja) olisi hylännyt syytteen.

11. Aarnio, Aulis, Laintulkinnan teoria. Porvoo 1989, s. 217 ss., s. 253 ss.

taataan tulosten eettistä hyväksyttävyyttä praktisessa harkinnassa, takaavatmyös juridisen perustelun hyväksyttävyyden. Perusajatuksena on, että kunjokin tulkinta tai vaatimus riitautetaan, tämä synnyttää perustelun tarpeen,johon vastataan vuoropuhelussa esittämällä perustelu.9

Perus­ ja ihmisoikeusnormien juridisen tulkintavaikutuksen voi sanoakuuluvan tulkinnan oikeudelliseen puoleen siinä mielessä, että kun perusteluatuetaan tällaisin normein, kyse ei ole puhtaasti eettisestä perustelusta, vaanoikeudellisesta. Supernormistoihin tukeutuminen vahventaa oikeusnormienasemaa soveltamisharkinnassa, koska niihin tukeutumalla voidaan tuodakaivattuja arvolatautuneita oikeudellisia harkintaperusteita soveltamista ohjaa­maan.10 Supernormistot, samoin kuin ehkä laintulkinnan yleiset periaatteet,oikeudenalakohtaiset yleiset opit ja vastaavat muut käytännöllisen lainopintulkintalauseet laajemminkin, mahdollistavat sen, ettei tulkintatulosten lopputu­losta tarvitse perustella diskurssieettis­proseduraalisesti, vaan osa ratkaisujenperusteluiden kontrollista voidaan mieltää oikeudelliseksi. Perusoikeuksientulkintavaikutus tulee ikään kuin vahventamaan laintulkintaperiaatteiden jalainopin lauseiden jo valmiiksi muodostamaa arsenaalia eräänlaisina tärkeinäperiaatelisinä. Perusoikeuksien ”tuominen” laintulkinnan asiayhteyteen voineetuskin kuitenkaan merkitä kokonaan uuden näkökulman avaamista, onhanyleisiin oppeihin ja muuhun oikeudenalojen lainoppiin kiteytynyt luultavimminjo valmiiksi runsaasti samansuuntaisia arvolähtökohtia. Perusoikeuksilla voi­daan perustella lainopin tulkintalauseita.

Oikeuslähdeoppi on syytä nähdä, kuten on totuttukin, yhteydessä tulkin­tasääntöihin ja ­periaatteisiin. Oikeastaan vasta nämä yhdessä muodostavatsellaisen mielekkään kompleksin, josta voi toivoa apua ratkaisutilanteessamoitteettoman ratkaisun löytämiseksi ja perustelemiseksi. Aarnion termein:tarvitaan sekä tulkintaperusteita (oikeuslähteitä) että tulkintasääntöjä.11 Myöslainopin tehtävät on syytä ottaa esille tulkinnan yhteydessä.

Kimmo Nuotio 135

12. Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. painos, Springer: Berlin 1969, s. 132 ss.,s. 141 ss.

Jos oikeuslähdedoktriini vastaa kysymykseen siitä, mitä ovat velvoittavatoikeuslähteet, tulkintaoppi puolestaan vastaa siihen, miten velvoittavienoikeuslähteiden piiriin kuuluvia normeja tulee tulkita. Siinä on kyse suorastaanlainopin perustehtävästä. Lainopissa muotoillaan standardiajattelutapoja, joidenvoima on siinä, ettei niitä yleensä riitauteta. Teoreettinen lainoppi, jossa vuo­rostaan lainoppi otetaan kriittiseen tarkasteluun, ei voi kohdistua kaikkeenlainoppiin yhdellä kertaa. Suuri osa lainopin totuuksista on ns. hiljaisia. Oikeus­käytännön toimivuus edellyttää tällaista stabiilisuutta. Kritiikin avulla voidaanperustella esimerkiksi vaihtoehtoista lainoppia.

Supernormistojen asema tuntuisi tässä oikeuslähde – tulkintaperuste –jaottelussa määräytyvän kaksinaiseksi: perus­ ja ihmisoikeudet ovat sekävarsinaisia oikeusnormeja, oikeutta, oikeuslähteisiin kuuluessaan että myöstulkintaa ohjaavia normeja, tulkintaperiaatteita ja tulkintaperusteita, koska needustavat ja ilmentävät sellaisia arvonäkökohtia, joihin tukeutumalla voidaanvahvistaa oikeudellisten tulkintojen hyväksyttävyyttä. Perus­ ja ihmisoikeudetovat hyödyllisiä esimerkiksi teoreettisen lainopin tutkimuksessa, kun pyritäänymmärtämään ja oikeuttamaan lainopin käsitteitä ja periaatteita.

Ihmis­ ja perusoikeuksien tällaiseen arvoja objektivoivaan ulottuvuuteen onkiinnitetty huomiota erityisesti saksalaisessa keskustelussa, sillä perinteisessäsikäläisessä valtiosääntöoikeudellisessa doktriinissa on suhtauduttu – Suomeen­kin verrattuna – hyvin varauksellisesti siihen, että perusoikeudet voisivatsuoraan ulottaa vaikutuksensa yksityisten välisiin suhteisiin. On ollut eri syistäyksinkertaisempaa hyväksyä perusoikeuksien välillinen tulkintavaikutus, jokaon perustunut niiden ilmentämiin objektiivisiin arvolähtökohtiin. Perusoikeu­det on luettu arvoiksi eikä juridisiksi normeiksi.

Nämä pulmat ovat olleet polttavimmillaan siviilioikeuden alalla, missäperusoikeuksien arvo­ulottuvuus on voinut tukea siviilioikeudellisia yleislausek­keita. Kaikkea oikeutta, myös yksityisoikeutta, on kuitenkin tulkittava valtiosään­nön mukaisesti.12 Koch ja Rü$mann toteavat, että valtiosäännön mukainenjuridinen tulkinta (”verfassungskonforme Auslegung”) on Saksassa lähtökohtana,mutta tuomioistuimilla ei kuitenkaan ole oikeutta tällä perusteella syrjäyttääyksiselitteistä lain säännöstä. Ongelma asettuu tällöin siinä muodossa, että olisiosattava erottaa sallittu valtiosäännön (perusoikeusnormin) tulkintavaikutussellaisesta, joka ei enää ole luettaviksi tulkinnaksi, vaan merkitsee kiellettyä lain

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu136

13. Ks. esim. Koch, Hans­Joachim – Rü$man, Helmut, Juristische Begründungslehre. C.H.Beck:München 1982, s. 263 ss.

14. Ks.  tematiikasta  Nuotio,  Kimmo,  ’Oikeuslähteet  ja  yleiset  opit’, Lakimies  7­8/2004,s. 1267–1291.

perustuslainmukaisuuden tutkimista.13 Saksalainen keskustelu tuntuisi perustele­van sitä huolta, että supernormistojen tulkintavaikutusta saatetaan pyrkiä rajaa­maan sellaisten seikkojen vuoksi, jotka liittyvät valtiosäännön muihin periaattei­siin, kuten tuomiovallan ja lainsäädäntövallan erottamiseen.

Arvojen ja arvostusten vaikutus laintulkintaan on kuitenkin edellistälaajempi kysymys. Oikeusjärjestyksen koherenssia ei voitaisi ylläpitää edesideaalina, jos ratkaisutoiminnassa saatetaan tukeutua mihin tahansa luonteel­taan subjektiivisiin arvostuksiin. Perusoikeuksien arvo­ulottuvuus lieneesamanluonteinen kuin muidenkin sellaisten normien, jotka liittyvät oikeusjär­jestyksen yleisiin legitimaatioehtoihin ja joilla on vahvan tulkintaperinteenantamaa objektivoivaa tukea takanaan. Modernin (tai jälkimoderninkin) oikeu­den oloissa esimerkiksi oikeudenalojen yleisiin oppeihin voi kiteytyä sellaista”arvoviisautta”, jolla on arvoa myös uusissa oloissa. Yleiset opit, samoin kuinperusoikeudet, ilmentävät tietyllä tapaa hitausvoimia oikeudellisen muutoksentilanteessa. Oikeusjärjestyksen perimmäiset tarkoitusperät eivät olekaan yhtävilkkaassa liikkeessä kuin oikeuden yleisten oppien tasoiset soveltamisehdot.Yleisiä oppejakin voi ajatella arvolatautuneiksi yleisiksi soveltamisehdoiksi, jopasoveltamisperiaatteiksi, eikä ehkä niinkään ainakaan primaarioikeusnormeiksi.14

4. Säädännäisen oikeuden puitteet

Näissäkin oloissa, joissa supernormistot valtaavat alaa, on luontevaa lähteäsiitä, että eri oikeudenaloilla niiden tyypilliset normit ja normistot ovat sovelta­misen lähtökohtia. Esimerkiksi rikosoikeuden alalla presumptiiviseenrikosoikeus­ tai jopa rikoslakipositivismiin on hyvät syyt. Tärkeä valtiosääntö­ja perusoikeusperiaate lakisidonnaisuudesta suorastaan edellyttää, että kysymysrikosvastuusta tulee voida ”nostaa” ainoastaan kysymyksenä rikossäännöksenmahdollisesta soveltumisesta. On tärkeä lähtökohta, että tekijän vastuutakysytään nimenomaan tietyn, tunnusmerkeiltään etukäteen määritellyn rikok­sen, kuten kunnianloukkauksen toteutumisen antamaa taustaa ”vasten”.

Avoimempi rikosvastuun sääntely mahdollistaisi sen, että vastuuta ja senperusteita voitaisiin kehitellä vapaasti eri lähtökohdista, mutta tämä ratkaisuolisi varmasti rikosvastuun ennakoitavuuden ja vastaajan perusoikeuksien

Kimmo Nuotio 137

näkökulmasta sittenkin ongelmallisempi kuin mitä presumptiivisen lakipositi­vismin mukainen ahtaampi malli on. Rikosoikeudessa rikoksentekijän jajulkisen vallan välinen suhde on korostunut, toisin kuin esimerkiksi vahingon­korvausoikeudessa. Jos rikosta ajateltaisiin erityisesti yhtenä keinona suojataperusoikeuksia horisontaalisessa, yksityisten välisessä suhteessa, formalisminedut eivät olisi yhtä ilmeiset. Ne tulevat kuitenkin esille, kun oivalletaan tuonsuojan yhteys yleisprevention mekanismiin. Rikosoikeudessa formalismi onasianmukaista, asian luonteesta (”Natur der Sache”) johtuvaa, kuten ArthurKaufmann olisi saattanut asian ilmaista.

Rikosoikeuden normien ja perusoikeuksien keskinäissuhde tarjoaa hyviätilaisuuksia koetella esimerkein oikeuslähdeopin ja tulkintaopin perusteita.Esimerkiksi kunnianloukkauskriminalisoinneilla luodaan oikeudellista suoja­muuria kunnian ja yksityisyyden loukkauksia vastaan. Ilman tuollaisia kri­minalisointeja kunnian ja yksityisyyden suoja jäisi selvästi puutteelliseksi taiainakin toisentyyppisten sanktioiden varaan. Rikosoikeuden suojelutavoitteenytimessä on näin ajatellen perusoikeusnäkökohtia, jotka saadaan esille, kunselvitellään kyseisten normien tarkoitusta. Normin tarkoitus, lainsäätäjäntarkoitus, ja vastaavat tulkintaperiaatteen muotoilut mahdollistavat perusoi­keusnäkökohtien huomioon ottamisen laintulkinnassa. Perusoikeuksilla onluontevia tapoja välittyä tulkintaperiaatteisiin. Lainsäätäjän tarkoitusta en tässäpidä oikeuslähteenä vaan tulkintaperiaatteena, koska siitä ei voida vaivattaammentaa sovellettavaa oikeusnormia.

Rikosoikeus ja sen tarkoittama yksilöllinen rikosvastuu edustavat yhtä juridis­ta keinoa toteuttaa ja tehostaa perusoikeuksien suojaa nimikoimalla jotkintällaiset loukkaukset rikoksiksi. Rikosoikeudella on tässä mielessä perusoikeuksiasuojaava ja turvaava tehtävä. Rikosoikeudessa suojataan oikeushyviä loukkauksil­ta ja vaarantamisilta. Valtiovalta on säätänyt kriminalisointeja perusoikeuksiensuojaksi siten, että niihin puututaan myös yksityisten välisissä ”horisontaalisissa”suhteissa, mutta pyrkii samalla sääntelyssään kunnioittamaan vastaavia oikeuksiajulkisen vallan ja yksityisten välisissä suhteissa. Juuri yksityisten välisissä suhteissaeri perusoikeusnäkökohdat asettuvat usein vastakkain yhteensovittamista edellyt­tävällä tavalla. Varsin usein rikosjutun vastaaja voi vedota puolustuksekseensiihen, että hän toteutti jotakin valtiosääntöön ankkuroitua oikeuttaan. Perusoi­keusnäkökulmasta havaitsemme, että rikosoikeudellisesta vastuusta päätettäessä

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu138

15. Pekka  Länsineva  on  aiheellisesti  korostanut  sitä,  ettei  perusoikeuksien  soveltamiseenliittyviä harkintatilanteita voi kategorisesti jakaa horisontaali­ ja vertikaalisuhteisiin, vaankyse on pikemminkin aste­eroista ja painopisteiden asettamisesta. Länsineva, Pekka,Perusoikeudet ja varallisuussuhteet. Helsinki 2002, s. 132 ss.

on sovitettava yhteen tekijä­ ja uhri­näkökulmat, jotka voivat välittyä tunnusmer­kistön soveltamiseen hieman eri tavoin.15

Rikosvastuun toteuttaminen edellyttää tietysti myös viime kädessä aivankonkreettista puuttumista vastaajan perusoikeuksiin, koska rikosoikeudenkäyn­nissä selvitetään oikeusviranomaisten aktiivisin, lainsäätäjän hyväksymin toiminvastaajan syyllisyys tai syyttömyys ja määrätään syylliselle rangaistus rikoksenjohdosta. Silti jo tätä edeltävä vaihe, lainsäädäntötoimi (uus)kriminalisoinninvoimaan saattamiseksi, vaikuttaa jokaisen juridisesti määriteltyyn toimintava­pauteen, siis siihen, kuinka saadaan suhteessa toisiin toimia. Kriminalisoinninvuoksi ei enää, mikä tietysti on tarkoituksenakin, voida luottaa siihen, etteijohonkin toimintaan liity rikosoikeudellisen seuraamuksen määräämisen uhkaa.Tästä syystä on tärkeää harkita huolellisesti, mitä on tarpeen ylipäätään säätäärangaistavaksi. Rationaalinen kriminaalipolitiikka edellyttää rationaalista lain­säätäjää. Lainsoveltajalla on tiettyä mahdollisuutta pyrkiä tavoittelemaanratkaisun juridista rationaalisuutta (oikeudellista asianmukaisuutta ja perustelta­vuutta), vaikka lainsäätäjä olisi ollut oikullinen.

Kriminalisoinnin perusteltavuus edellyttää, että sen puolesta voidaan esittääriittävän painavat syyt. Lainsäädäntöratkaisun tasolla perusoikeudet asettavatrajoitusehtoja kriminalisointien hyväksyttävyydelle. Nuo vastaavat näkökohdatheijastuvat kuitenkin myös rikoslain soveltamiseen, koska vasta tuomioistuin­käytännön tasolla konkretisoidaan sallitun ja kielletyn raja. Tässä mielessäperusoikeudetkin viime kädessä toteutuvat vasta muun aineellisen lainsäädän­nön soveltamisen yhteydessä. Yleisen lain tulkinnanvaraisuus oikeuslähteenäestää sen, että sen sisällöstä voitaisiin tehdä lopullisia päätelmiä muutoin kuinvasta yksittäistapauksia ratkaistaessa. Yksittäistapauksellisetkin ratkaisut kuiten­kin merkitsevät samalla yleisen lain tulkintaa, minkä vuoksi tulkinnat heijastu­vat takaisin yleiselle tasolle.

Perusoikeudet heijastuvat siis rikosoikeuden normien, kuten rikostunnusmer­kistöjen tulkintaan, sanellen ehtoja rikostunnusmerkistöjen soveltamiselle.Presumptiivisen rikoslakipositivismin ongelmaksi saattaisikin muodostua, ettärikostunnusmerkistöä sovellettaisiin ”sokean autonomisesti”, sanamuotonsavarassa, eikä kiinnitettäisi huomiota niihin oikeudellisiin seurauksiin, joita tulkin­noilla olisi supernormistojen sisältöön, velvoittavuuteen ja ulottuvuuteen. Onhyvinkin mahdollista, että liian muodollinen tulkintatapa johtaisi todellisuudessa

Kimmo Nuotio 139

16. Ks. kysymyksestä Illman, Mika, Hets mot folkgrupp. Helsinki 2005, s. 10 ja monin kohdin. –Sinänsä Illmanin lähestymistapa tuntuu turhan sääntöpainotteiselta ja luokitteluun pyrki­vältä. Perusoikeuksien rikosoikeuden normien tulkintaan kohdistuvan tulkintavaikutuksenhedelmällinen selvittäminen olisi edellyttänyt periaatelähtöisempää tarkastelutapaa.

17. Itä­Suomen hovioikeuteen (I­SHO:1992:2, D:R90/1211; a:10.3.1992) asti eteni juttu, jossainvalidia, joka oli ollut liikkeellä akkukäyttöisellä voimanlähteenään sähkömoottoriakäyttäneellä pyörätuolilla, syytettiin rattijuopumuksesta. Tämän laitteen huippunopeus olieteenpäin 6 km/h ja taaksepäin 4 km/h. Juttu ratkesi sinänsä vaivattomasti. Syyte hylättiin,

sellaisiin seurausvaikutuksiin, jotka eivät kestäisi perusoikeuksien rajoitusedelly­tysdoktriinin ”testiä”. Sanamuodon mukainen tulkinta voisi kytkimen tavoin”kytkeä irti” tunnusmerkistön sisällöllisistä perusoikeusvaikutuksistaan. Vika einäin olisi oikeastaan oikeuslähdeopissa sinänsä, vaan oikeuslähdeoppiin liittyväs­sä sanamuotoa painottavassa tulkintaopissa, jonka vaikutuksesta rikosoikeudennormisto olisi vaarassa kytkeytyä irti muusta oikeusjärjestyksestä.

Rikosvastuun muodollisuus ei tietenkään saa tarkoittaa sitä, että ratkaisunjuridisista ja tosiasiallisista vaikutuksista ei olisi tarpeen kantaa huolta. Kiihotta­minen kansanryhmää vastaan (RL 11:8) toteutuu levittämällä tietynlaisiakansanryhmää panettelevia tietoja. Kyseistä rikostunnusmerkistöä sovellettaes­sa on merkitystä sillä, millaisessa yhteydessä ilmaisunvapautta on käytetty.Poliittisessa puheessa saa esimerkiksi sanoa enemmän kuin ei­poliittisessa.Tällainen asiayhteyden huomiotta jättäminen lainsoveltamisessa olisi karkeavirhe, jolla olisi vaikutuksia perusoikeuksien toteutumiseen. Asiayhteys eikuitenkaan ilmene rikoslain säännöksestä.16

5. Invalidi ajaa moottoroidulla pyörätuolilla: rattijuopumus?

Rikosoikeudessa suositaan formalismia, ja lainsäätäjä käyttää tätä ominaisuuttamonin tavoin hyväkseen. Rikosoikeuden oikeuslähdeoppi ei välttämättä siltipoikkea muilla oikeudenaloilla omaksutusta, vaikka sääntely on ehkä tiheämpääja lailla pidemmälle sidottua. Lain kiistaton asema, mihin on oikeusjärjestyksenperusteisiin palautuvat syynsä, rajaa lainsoveltajan luovuutta ja mielikuvitusta.Lain vahva asema oikeuslähteenä merkitsee samalla sitä, että tapaukseenmahdollisesti soveltuvan lainkohdan teksti muodostaa olennaisesti tulkinnankohteen. Oikeuslähdeopillinen asetelma rajaa tulkintaa ja suuntaa sitä. Perusoi­keuksien ”lisääminen” tähän asetelmaan on kuitenkin mahdollista, koskatulkintaperiaatteet sen mahdollistavat. Otan lähempään tarkasteluun mahdolli­sen rattijuopumuksen, josta saattaisi olla kyse, kun invalidi liikkuu juopuneenasähkökäyttöisellä pyörätuolillaan.17

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu140

koska kyse ei ollut lain tarkoittamasta moottorikulkuneuvosta. – Herää silti kysymys: entäjos kyseinen ajoneuvo olisikin luokiteltu moottorikulkuneuvoksi, olisiko tekijä sitten siinätapauksessa pitänyt tuomita? – Ks. myös esitystäni perusoikeusherkästä lainsoveltamisesta,Nuotio, Kimmo, ’Perusoikeuksien merkityksestä rikosoikeudessa’, teoksessa P. Länsineva– V.­P. Viljanen (toim.), Perusoikeuspuheenvuoroja. Turku 1998, s. 155–158.

18. Ks. aihepiiristä Nuotio, Kimmo, Teko, vaara, seuraus. Helsinki 1998, s. 330–362.

Rattijuopumusrikoksissa lainsäätäjä on vuosikymmenten kokeilujen jakehittämisen tuloksena tietoisesti päätynyt sellaiseen sääntelymalliin, jossatilannekohtaisia tekijöitä leikataan pois irrelevantteina. Rattijuopumussyytettäei saa kumotuksi vetoamalla esimerkiksi poikkeukselliseen alkoholin sietoky­kyynsä tai erityisiin varotoimiinsa. On tiedossa, että joku tottumaton käyttäjäon todellisuudessa humaltuneempi kuin tottunut käyttäjä, vaikka heidänpromillelukemansa näyttävät samaa. Rattijuopumuksen sääntely perustuuformalismin etuihin. Oikeudenmukainen, tilanneherkkä sääntely yksilöllisinejuopumustilatutkimuksineen havaittiin viimeistään 1970­luvulla tehottomaksimassamuotoiseksi toimintaympäristöksi muuttuneessa liikenteessä.

Lainsäätäjä on sääntelyä linjatessaan tietoisesti päätynyt tilannearviossaandekontekstualisointiin, eri olosuhteiden rajaamiseen ulos tunnusmerkistöönkirjatuista tekijöistä. Dekontekstuaalinenkaan tarkastelu ei silti ole välttämättäepäoikeudenmukainen, vaan se pikemminkin ilmentää toisenlaista, yleistäväm­pää oikeudenmukaisuusajatusta. Formalismi vastaa yksittäisille rattijuopoille,heidän riitauttaessaan sääntelyn reiluuden ja oikeudenmukaisuuden, ettäalkoholin suurkäyttäjällä on eräänlainen ylimääräinen solidaarisuusvelvoite: hänei saa ajaa nauttineena, vaikka hän ehkä siihen pystyisi, koska on niin monia,jotka eivät samaan pysty. Mittapuuta ei ole otettu vahvimman vaan heikon tainormaalin mukaan. Ja koska on tärkeää, ettei ole juopuneita kuljettajia, rangais­tavan raja on perusteltua asettaa tällä tavalla.18

Pyörätuoli­invalidi siis ajoi sähkömoottorikäyttöisellä pyörätuolillaanalkoholia nauttineena. Rangaistaanko tämä nyt sitten rattijuopumuksena? ­Presumptiivisen lakipositivismin mukaan tapaus olisi suhteellisen selvä, joparutiinitapaus, jos rattijuopumusrikoksen vähät tunnusmerkit täyttyvät. Muttamitä sitten tekisi presumptiivinen juridinen kontekstualismi? Nähdäkseni senostaisi esille kysymyksen: sanamuoto täyttyi, mutta onko silti syytä soveltaasäännöstä? Erityisesti, jos invalidi liikkui yksityisalueella, kuten omakotitalonpihalla tai vaikkapa ajeli keittiöstä makuuhuoneeseen, kontekstualistilla alkaisivilkkua merkkivaloja: tunnusmerkistönmukainen soveltaminen tuntuu tuotta­van vaikeasti hyväksyttäviä oikeudellisia ”sivuvaikutuksia”.

Kimmo Nuotio 141

Vastaako lainkohdan soveltaminen lainsäätäjän tarkoitusta? Oliko tosiaantarkoitus rajoittaa invalidin liikkumista kotioloissa? Se liikkumisen rajoitus, mitävaatimus olla ajamatta juopuneena liikenteessä moottorikulkuneuvolla alkuaanmerkitsi, muuttaa sisältöään. On helpompi perustella vaatimus ”Jos ajan, enota”, kuin vaatimus olla kaiken aikaa ottamatta. Lainsäätäjän tarkoitus alkaavaikuttaa epäselvältä, jopa ristiriitaiselta, ja sen koherentti tulkinta vaativaltatehtävältä.

Lainsäätäjä on halunnut luoda formaalin, poikkeuksetta sovellettavansääntelyn, mutta nyt törmäämmekin soveltamistilanteeseen, jossa joudummeharkitsemaan poikkeusta. Rattijuopumuksen kriminalisointi kotioloissa tehtynäei ole yleisenä sääntönä ongelmaton, vaan pulmallinen. Poikkeamisvalmiuttam­me lisäisi se, että pyörätuolilla liikuttaessa liikenneturvallisuusintressitkin jäävätkovin vähäisiksi (ellei sitten liikuta muun liikenteen seassa). Tyypillinen onnet­tomuus, joka voisi olla uhkaamassa, ei liene erityisen vakava, ja uhrina olisivielä useimmiten invalidi itse. Liikenneturvallisuusargumentit eivät luontevastisovellu sisätiloissa tapahtuvaan liikenteeseen, vaan tuollainen sääntely saisiväistämättä ylenpalttisen holhouksen ja raittiusintoilun sivumaun.

Kontekstualisti alkaa testata rattijuopumuskriminalisoinnin perusteitasuhteessa perusoikeuksien rajoitusta suojaa koskeviin näkökohtiin (liikkumisva­paus, yksityiselämän suoja), lisää tähän teon merkityksen arvioinnin suojeltavi­en oikeushyvien näkökulmasta, ja pyrkii perustelemaan sen, olisiko syytä rajatasäännöksen soveltamisalaa. Faktista kontekstualisointia seuraa siten juridinenkontekstualisointi, tai pikemminkin ne etenevät yhtä aikaa. Miksi jokin tiettyseikka, joka ei näkyisi tulevan harkintaan mukaan, kuitenkin on juridisestirelevantti? Tämän osoittamiseen on laajennettava juridista kontekstia. Oikeu­dellinen relevanssi ei määrity yksinomaan tilanteesta ja sen faktoista lähtien.

Yksittäistapauksenkaan tasolle ei silti voida jäädä. On harkittava, mitä tästäformalismin murtamisesta seuraisi, koska formalismin edut samalla menete­tään. Poikkeuksesta kasvaa sääntö, joka on yhtä hyväksyttävä kuin yksittäinenpoikkeuskin. Tietoisesti dekontekstualisoidun tilanteen rekontekstualisointi ei oletäysin ongelmatonta, koska vastaavasti saatettaisiin väittää, että tunnusmerkis­töön pitää lukea sisään myös muita vastaavanlaisia lisävaatimuksia, joiden vaiku­tuksesta rangaistavuuden piiri edelleen rajautuu. Yhä herkemmin tultaisiin siisesittämään väitteitä, että lainsäätäjä olisi jonkin sisällöllisen superoikeuslähteenvalossa halunnut luoda poikkeuksen tätä toistakin tilannetta varten, mutta eivain ole huomannut tätä tehdä. Perus­ ja ihmisoikeusmyönteisellä laintulkinnal­la asia sitten korjataan.

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu142

19. ‘Oikeuden  toteutumisesta  monimutkaistuvassa  yhteiskunnassa’, Lakimies  7/1996,s. 1024–1025.

20. Perusoikeuksien merkityksen lisääntymisenä ilmenevästä mahdollisesta ‘ylikonstitutionalisoi­tumisesta’ eli oikeuden politisoitumisesta ja politiikan oikeudellistumisesta ks. KaarloTuorin perusteellista analyysia artikkelissa ‘Tuomarivaltio – uhka vai myytti’, Lakimies6/2003, s. 915 ss.

21. Alexy, Theorie, s. 320 ss, s. 326 ss.

On kohtalaisen selvää, että pyörätuolirattijuoppo pitää voida joissakintilanteissa vapauttaa ja että tässä tilanteessa nimenomaan tunnusmerkistönoikeudellinen kontekstualisointi edellyttää sitä. Perusoikeus ”neutralisoi” tämänosan tunnusmerkistön alasta. Tulee kuitenkin ymmärtää, että tällainen korjaa­minen ei voi laajeta kovin monentyyppisiin tapauksiin ilman, että sääntelynhyödyt menetetään. Tässä nimenomaisessa tapauksessa voidaan väittää, ettälainsäätäjä tuskin olisi hyväksynyt tätä kriminalisoinnin soveltamistilannetta, josasia olisi ollut erikseen esillä. Sen sijaan esimerkiksi ylimääräisen vaarantamis­vaatimuksen hiljainen lisääminen rattijuopumuksen tunnusmerkistöön olisikiellettyä juridista rekontekstualisointia, vaikka sellaistakin ehkä saatettaisiinperustella superoikeuksilla. Rajaukset sinänsä lienevät helpommin perusteltaviakuin laajennukset.

Huomaamme, että soveltamatta jättäminen inva­tapauksessamme onluonteeltaan yleistä, eikä suinkaan yksittäistapauksellista supistavaa tulkintaa.Olen aikaisemmin esittänyt, että perusmyönteinen laintulkinta rikosoikeudenalalla yleisimmin ilmenisi supistavana laintulkintana ja oikeastaan tulisi selittä­mään sen yleensä selittämättömäksi jäävän tarpeen poiketa sanamuodonmukaisesta tulkinnasta.19 Luultavimmin raja soveltamatta jättämisen ja supista­van tulkinnan välillä jää epätarkaksi, ja kyse on kaikkiaan siitä, minkä tyyppisensääntöulottuvuuden oikeudellinen ratkaisu ylimalkaan voi saada. Aivan käytän­nön näkökohtana voinee sanoa, että esimerkiksi Korkein oikeus varmaankinhelpommin turvautuisi supistavaan tulkintaan kuin nimenomaiseen soveltamat­ta jättämiseen, koska jälkimmäisessä ollaan liukumassa tekemään lainsäätäjäntehtäviä.20

Alexyn terminologian mukaisesti supistavassa tulkinnassa olisi kyse varsintavanomaisesta lainopin kontrollifunktiosta. Lainopin lauseiden avulla varmis­tetaan oikeusjärjestyksen koherenssia eli sovitetaan yhteen erilaisia näkökohtia:sovitetaan lainopin lauseita toisiinsa ja lainopin lauseita erilaisiin normeihin.21

Tähän asti olen suurin piirtein seurannut Karhua, mutta nyt on aika ottaahieman etäisyyttä. Karhun mukaan lakipositivismin formalismi samastuioikeuslähdeoppiin rajoituksena. Sen opin ulkopuolelle ei ollut menemistä.

Kimmo Nuotio 143

Kontekstualismi merkitsisi nyt sitä, että oikeaa ei enää aseteta hyvän edelle.Tässä Karhu rakentaa turhan vahvan kaksinapaisuuden. Itse tulkitsisin asianpikemminkin niin, että oikeuslähdeoppi on perinteisessäkin mielessä sallinutmeta­ ja supernormistojen mukaantulon, mutta on johtunut yhtä hyvin opinomista rajoituksista kuin superdiskurssien kehittymättömyydestä, ettei näitälähteitä ole kovin aktiivisesti käytetty. Juridisen kontekstualismin vahvuus onsiinä, että nyt nämä aktivoidaan.

En näkisi, että esim. rikosoikeuden osalta tästä liikkeestä seuraa mitäänradikaalia muutosta oikean ja hyvän keskinäiseen tasapainoon. Kontekstualis­min vaatimus ratkaisun oikeudellisesta asianmukaisuudesta edellyttää juuri sitä,että juridisesta kontekstista ammennetut lisänäkökohdat ovat nekin oikeudelli­sia ja määrittävät jutun oikeaa ratkaisua. Oikeuslähdeoppi venyy antamaan sijaatällaiselle soveltamisharkinnalle. ­­ Toinen tapa sanoa sama olisi, että tulkinta­periaatteet, yleiset oikeusperiaatteet sekä perus­ ja ihmisoikeudet ovat kaikkijonkinlaisina eettisinä periaatteina velvoittavia ja kannattelevat tässä mielessämyös oikeuden legitimiteettiä. En näkisi estettä sillekään, että näillä periaatteillavoi olla kaksinainen luonne. Ne takaavat juridisten ratkaisujen sekä eettistä ettäoikeudellista laatua. Jäljempänä käsittelen erikseen sitä, olisiko tarpeen erotellaoikeuslähteet normilähteinä ja tulkinta­argumentaatiossa käytettävät lähteet.

Inva­tapauksessamme voidaan tietysti kysyä, mitä saadaan ottaa huomioon,kun päätetään invalidin liikkumisesta? Merkitseekö liikenneturvallisuusintressinhuomioon ottaminen tuossa punninnassa invalidin oikeuksien suhteellistamis­ta, alistamista tavoitenäkökohdille (jotka ehkä sattumoisin tässä tapauksessapuhuvat hänen puolestaan)? Lainsäätäjän tarkoituksen tulkinnassa on väistä­mättä mukana sekä rajoittavia että perustelevia näkökohtia, ja erilaisissaoikeusteoria­malleissa yksilön oikeuksien tarkempi määrittäminen voidaantoteuttaa eri tavoin. Lainkäyttäjä, joka luo poikkeuksen, vaikka poikkeusta eipitäisi olla, astuu lainsäätäjän varpaille. Lainkäyttäjän dilemma on silloin:uhrataanko yksilö vai lausutaanko poikkeussääntö? Kotimainen oikeusajatteluon ollut vähemmän konfliktihakuista ja enemmän systeemilähtöistä, jotenmeillä kynnys korjaaviin tulkintoihin lienee asettunut korkeammalle kuin niissämaissa, joissa yksilön oikeuksia eikä lakinormeja on pidetty oikeussysteeminperuselementteinä.

Se, mitä esimerkissämme havaittiin supernormistojen vaikutuksen kanavoitu­misesta soveltamistilanteeseen, havainnollistaa oikeuslähdeopin rakennettayleisemminkin. Rikosoikeuden alalla esim. yhteisöoikeuden vaikutus ilmeneelainkäytössä pääosin soveltamisalaa rajoittavana. Jos kyse on esim. EY:n piirissäsäädetyistä ”taloudellisista perusvapauksista”, ei kansallinen rikoslainsäätäjä saa

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu144

22. Delmas­Marty, Mireille, ‘The European Union and Penal Law’. European Law Journal 1998,s. 87–115.

23. Ks.  Rosas,  Allan,  ’Tolknings­  och  tillämpningsproblem  i  mötet  mellan  nordisk  ochinternationell juridisk metod’. Esitelmä 37. Pohjoismaisessa lakimieskokouksessa Reykjavi­kissa 18.–20.8.2005. (http://www.congress.is/njm2005/)

pitää voimassa näiden kanssa ristiriidassa olevia kriminalisointeja. EY­oikeudenetusija pakottaa soveltamistilanteissa supistaviin tulkintoihin, ääritilanteissa jopasiihen, että kriminalisointi olisi kokonaan ei­voimassaoleva. EY­oikeuden vaiku­tus ilmenee neutralisointina.22 EY­vapaudet tulevat käytännössä yksilön puolelleeräänlaisina ylimääräisinä oikeuttamisperusteina. Kyse ei kuitenkaan ole varsinai­sesti oikeuttamisesta, vaan juuri neutralisaatiosta: yhteisön oikeus ajaa kansallisenoikeuden edelle. Periaate yhteisön oikeuden etusijasta, joka on EY­oikeudenpiirissä ja EYTI:n toimesta kehittynyt, on saanut hyväksynnän myös jäsenvaltioi­den taholta ja siten kuuluu niiden oikeuteen.

EY­oikeus on ankkuroitunut kansallisiin oikeusjärjestyksiin ja vaikuttaakansallisten oikeusjärjestysten piirissä tavoilla, joita viime vuosina on runsaastimallinnettu. Pohjoismainen kansallisen ja kansainvälisen oikeuden suhdettakuvaava dualismi on edelleen liudentunut, kun EIS:n puitteissa samoin kuinEU­oikeuden kautta joudutaan hyväksymään ylikansallisen oikeuden suorasoveltaminen eräissä tilanteissa.23

Kansallisen oikeuden ja kansainvälisen oikeuden välistä sirkulaatiotavoidaan mallintaa vastaavasti. Eri toimijat näkevät ’systeemin’ tai ’systeemit’ eritavalla, kansainvälisen tuomioistuimen tuomari eri tavalla kuin EY­tuomari taisuomalainen hovioikeustuomari. Suomalainen hovioikeustuomarikin onkuitenkin jossain mielessä sekä eurooppatuomari että kv. tuomari. Toisaaltaesimerkiksi EIT:n tuomari, joka käsittelee sitä, merkitseekö kansallisessatuomioistuimessa omaksuttu tulkinta ihmisoikeussopimuksen velvoitteidenloukkausta vai ei, jatkaa oikeastaan samasta kuin mitä jo kansallisen tuomarinolisi tullut tehdä: myös ihmisoikeusnormit ovat oikeuslähteinä kansallisestivelvoittavia, joten näiden kahden eri tuomioistuimen tuomareiden näkökulmaei ratkaisevasti poikkea toisistaan. EIT:n ratkaisuissa toki mitataan kansallistenviranomaistoimenpiteiden oikeellisuutta vain ja ainoastaan ihmisoikeusvelvoit­teiden täyttymisen näkökulmasta, kun taas vastaava supernormisto kansallisenpäätöksentekijän näkökulmasta pikemminkin ohjaa tulkintoja ja asettaa sillestandardeja.

Kimmo Nuotio 145

24. Nikomakhoksen etiikka, 1137, (osa): ”Ongelman syy on se, että kohtuunmukainen on tosinoikeudenmukaista, mutta ei lakiin perustuvan oikeudenmukaisuuden merkityksessä, vaansitä oikaisevana. Tämä johtuu siitä, että jokainen laki on yleinen, mutta yleisesti ei voitodeta, mikä on oikein kussakin yksittäistapauksessa.” …  ”Kun siis laki lausuu yleisen

6. Tuomari oikeuslähteiden edessä

Oikeuslähteille voisi esittää hermeneuttisen filosofian mukaisen tulkinnan.Tuomari ottaa juttua ratkaistessaan annettuna sen, että on oikeuslähteitä, jakoettaa oikeuslähteitä tulkitsemalla päästä yksittäistapauksessaan oikeuden­mukaiseen lopputulokseen. Hän koettaa lunastaa oikeuslähteiden häneenkohdistaman odotuksen. Oikeuslähde voi olla ajallisesti vanha, kuten vanhalaki tai vanha prejudikaatti, ja se on nyt tuotava tähän päivään. Vanhentuminenei ehkä ole niinkään ajallinen mitta, vaan ilmentää kontekstin muutoksentuottamaa vierautta. Lähteen ja tilanteen välinen kuilu ei siten koske yksin­omaan yleisen normin ja faktakuvauksen lähentämistä, vaan myös ajallinenkuilu on ylitettävä. Mennyttä tulkitaan nykyisyyden valossa, menneestä etsitäänvastausta siihen, miten nyt pitäisi ajatella.

Gadamerilaisessa traditiohermeneutiikassa tuomari on aina uudestaanvaikeassa tilanteessa, eikä saa lähteistään selkeitä ja varmoja vastauksia kysy­myksiinsä, vaan hän joutuu käymään vuoropuhelua lähteidensä kanssa. Lain­säätäjän tarkoituskaan ei voi olla ns. historiallinen tarkoitus, vaan se on juurijotain, joka konstruoidaan tässä ja nyt, oikeuslähteeseen sisältyvänä asiana.

Oikeuslähdeopin dilemma kai sitten olisi, että tuomarilla on varsin moniaerilaisia lähteitä, joiden velvoittavuus ja ilmentämä oikeudenmukaisuus eroavattoisistaan. Laki on oikeudenmukaisuuden ilmentymä, vaikka se olisikin ihmisentuotetta. On lähtökohtaisesti oikein kuunnella lakia ja orientoitua sen mukaan.Laki on kohtalaisen konkreettinen ja täsmällinen, ja se usein toteuttaa koko­naisuutena jotakin tiettyä ideaa. (Ks. esim. rattijuopumus edellä.) Olisi melkoi­nen menetys, jos tuomari ei lähtökohtaisesti suuntautuisikaan lain mukaan,vaan katsoisi suoraan superdiskurssien suuntaan ja ratkaisisi juttuja suoraanesim. perusoikeuksiin nojautuen.

Oikeuslähdeopin laajenemisesta seuraa, että tuomarin on kuunneltava yhäerilaisempia lähteitä. Traditiohermeneutiikassa tietysti korostettaisiin sitä, ettälain todellinen historia ilmenee aikaisemmissa tulkinnoissa, siis edeltävässäoikeuskäytännössä, jossa tuomarit ovat joutuneet vastaavien haasteiden eteen,ja koettaneet ratkaisuillaan näihin vastata. Oikeuslähteet voivat todellakinvaatia erisuuntaisia toimia soveltajalta, ja esim. superdiskurssi voi tulla korjaa­maan lain aukkoja ja virheitä, kuten oli jo Aristoteleellä aikanaan.24

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu146

säännön, ja sen piirissä nousee esiin poikkeustapaus, silloin on oikein korjata sitä, mikälainantajan säännössä sen yleisyyden vuoksi on puutteellista ja virheellistä. Ja tällöin tuleemenetellä samoin kuin lainantaja itse tekisi, jos hän olisi läsnä, tai kuten hän olisi säätänyt,jos hän olisi tiennyt ottaa huomioon sellaisen tapauksen. Siksi kohtuunmukainen onoikeudenmukaista ja tiettyä oikeudenmukaisen muotoa parempaa.”

Itse asiassa oikeuslähdeopin muutosta voineekin pitää vähäisempänä kuinmitä herkästi ajatellaan. Lakipositivismin irvikuva ei liene koskaan pitänytpaikkaansa, vaan oikeustiede ja käytännön tuomarit ovat kautta aikojen eetok­sensa mukaisesti etsineet oikeudenmukaisia, tarkoituksenmukaisia ja kohtuulli­sia ratkaisuja ottaen huomioon oikeusjärjestykseen kokonaisuuteen palautuvianäkökohtia lain sallimissa rajoissa. Oikeus ei lakipositivismissakaan täysinsamaistu lakiin. Ihmis­ ja perusoikeuksien superdiskurssit edustavat tietyllätapaa oikeuden sisäistä kohtuutta ja korjaavat lain ongelmia perustein, joita voikuitenkin pitää oikeudellisina.

7. Oikeuslähdeopin sääntelystä

Oikeustiede voi koettaa selvitä oikeuslähdeopin kysymyksistä kahdella tavalla,joko kuvaillen sitä mitä tuomarit tekevät ja miten he ajattelevat tai kehittele­mällä normatiivisen oikeuslähdeopin, joka sitoo tuomaria ja kertoo sen, mitenhänen on toimittava, jos halutaan toimia rationaalisesti.

Analyyttisen filosofian mukaista olisi tarkastella oikeuslähteen käsitteenkäyttötapoja ja koettaa kuvata oikeuslähteet siten kuin ne oikeuselämässäymmärretään. Silloin on, seuraavana askeleena, luontevaa ajatella, että oikeus­sääntöjä asettavat tahot, kuten lainsäätäjä, saattavat laatia sääntöjä näistäkinasioista, pyrkien siinä mielessä edelleen kehittämään systeemiä ja ohjaamaansen kehitystä vaikuttamalla oikeuslähteiden keskinäisiin painotuksiin.

Olisi kuitenkin hyvä oivaltaa, että oikeuslähteiden keskinäiset suhteet eivätole yhdestä pisteestä ohjattavissa. Oikeuslähteiden tarkemmista keskinäissuh­teista on vaikea säätää lopullisesti oikeudellisilla instrumenteilla, koska nor­minantaja joutuu liikkumaan kehässä. Esim. oikeudenkäymiskaaren (OK 1:11)säännös, johon lain oikeuslähdeopillista asemaa korostavat tulkinnat usein onperustettu, ilmentää tiettyä paradoksia. Lainsäätäjä on siinä asettanut tuomarillevelvollisuuden tutkia tarkoin lain oikeata tarkoitusta ja perustusta ja ilmaissutsiten näkemyksensä tuomarin sidonnaisuudesta lakin. Sanotussa lainkohdassanimenomaan tuomitseminen ”oman mielensä mukaan” nähdään hylättäväksi

Kimmo Nuotio 147

vaihtoehdoksi. Oikeuslähteeksi asettuu objektiivinen oikeus subjektiivisenoman mielen sijasta.

Oikeuslähdeopista säätämistä vaikeuttaa siis itsereferenssin ongelma.Periaatteessa olisi ajateltava, että lain vahventamista oikeuslähdeopissa ei tulisitehdä lain lausumin, vaan muin keinoin. Lainsäätäjän olisi siten yksinkertaisem­paa heikentää lain asemaa kuin vahventaa sitä. Tietysti voidaan ajatella toisin­kin päin: itsereferenssiä hyväksikäyttäen lainsäätäjä voi vahventaa lain asemaa,ja tässä mielessä oikeuslähteiden keskinäinen kilpailu olisi kilpajuoksua, jossaeri toimijat koettavat korottaa ääntään, tai toinen toisensa ääntä, hälisevänjoukon yläpuolelle. Viime kädessä ratkaisutoiminnassa on nähtävissä, millaisinpainotuksin oikeuslähteitä kuunnellaan.

Eurooppaoikeuden ja kansallisen oikeuden yhteensovittamisessa käydäänhiukan samantyyppistä kilpajuoksua. EY­tuomioistuin tulkitsee sitovasti EY­oikeuden sisällön, mutta ei voi käsitellä määrällisesti kovin monia juttuja.Tulkintojen yhteensovittaminen tapahtuu pehmein keinoin. EYTI ja euroop­paoikeustutkimus kehittelevät doktriineja EY­oikeuden vaikutustavoistakansallisissa järjestelmissä. EY­tasolla siis nähdään, että eurooppaoikeudenläpilyönti tapahtuu kansallisissa viranomaisissa, joille on koetettava osoittaa,kuinka oikeudellista ongelmaa lähestytään. Kansallinen tuomioistuin vastaavas­ti oppii tunnistamaan eurooppaoikeudellisesti herkät alueet ja vastaamaan EY­oikeuslähteistä tuleviin odotuksiin ja vaatimuksiin. Tämäntyyppiset eritasotilan­teet, joissa ongelmia hallitaan mm. hierarkkisella etusijajärjestyksellä, siirtävätosan tulkintaongelmista toimivallan rajoja koskeviksi. Palataan tietyllä tapaaformalismiin: ei auta operoida pelkästään yleisillä ja yleispätevillä superperiaat­teilla ja ­oikeuksilla, vaan tarvitaan sääntöjen rajoihin kohdistuvaa analyysia japäätöksentekoa.

Oikeuden polysentria ilmennee siten, että reflektion tarve lisääntyy. Tuomio­istuin joutuu yhä enemmän panostamaan siihen kysymykseen, mikä sen omaasema oikeusjärjestyksessä on, missä asioissa se on toimivaltainen, ja mitä onse oikeus, jota se soveltaa. Sovellettavan oikeuden valinta tulee yhä selvemminpäätöksenteon asiaksi.

Väittäisin kuitenkin, että oikeusjärjestelmässä on kapasiteettia vastatatällaisiin haasteisiin. Polysentriaa vastaan voidaan toimia perustelemalla parem­min, ja perustelemalla siten, että perusteluita kirjoitetaan myös muiden toimi­joiden luettavaksi. Oma toimivalta ja sen käyttötapa pitää voida tematisoida, jatarvittaessa tuota toimivaltaa on voitava rajatakin. Jos taas tulee esim. positiivi­sia toimivaltakonflikteja, joudutaan sellaisiin yhä herkemmin hakemaan ratkai­sua poliittista tietä.

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu148

25. Luhmann, Niklas, Das Recht der Gesellschaft. Suhrkamp: Frankfurt a.M. 1993, s. 338.

Karhun oikeuslähdeopissa jollakin tapaa oikeuslähteen muodollisen asemanja sen sisältämän oikeuden suhde jää epäselväksi. On tietysti totta, että aineellisenperustelun tullessa tärkeämmäksi oikeuslähteen muodollisen aseman merkitysvähenee. Oikeuslähteiden laajeneminen kattamaan yhä enemmän muita kuinauktoriteettilähteitä ilmentää tätä. Ratkaisun perusteluissa voidaan kuitenkinpaitsi kehitellä asiaperusteluita, myös kutoa lisää oikeuslähteiden verkostonkudelmaa ottaen huomioon oikeuslähteiden tyypilliset erot. Niiden voima onnimittäin erityyppistä. Esityöt konkretisoivat lakitekstin merkityssisältöä, vaikkavoisivat tietysti ottaa huomioon esim. oikeuskäytännönkin. Oikeuskirjallisuudellaon merkitystä sekä lainsäätämisessä että lainsoveltamisessa, vaikka kumpikaansysteemin toimijataho harvemmin siihen viittaa. Oikeustieteen tulokset näkyvätlähinnä hiljaisena systematisointitietona lainsäädäntö­ ja lainsoveltamiskäytän­nöissä. Oikeudenalojen yleiset opit ovat saamassa entistä selvemmin laintasoisenaseman, mikä vahventaa niitä. Tämä kudelma on kuvassa mukana, kun lainsäätä­jä tai lainkäyttäjä työtänsä tekee. Kaikesta ei ole tullut ”asiallista” sillä, että yksit­täisen oikeuslähteen yksinvalta on kumoutunut.

8. Suppea oikeuslähteistö, mutta laaja argumentaatiolähteistö?

Oikeuslähdeopin ja laintulkintateorian yhteyttäkin olisi syytä vielä pohtia jakehitellä. On itsestään selvää, että normaalitapauksessa ”normilähteiden”lähdepohja on kapeampi kuin normilähteiden tulkinnassa käytettävien tulkinta­perusteiden. Vain varsin harvoin joudutaan sellaiseen aukkotilanteeseen, jossaoikeuslähdeopin osoittamista lähteistä ei lainkaan voitaisi muodostaa ratkaisunnormipohjaa. Esimerkiksi tavoiteargumentit ja reaaliset argumentit ovatmielekkäitä vain, kun jo on selvillä sääntö tai sääntely, jonka vaikutuksethalutaan ottaa mukaan ratkaisunteossa. Monet tulkinta­argumentit ovat pikem­minkin tulkintaa suuntaavia ja sen suuntaa korjaavia, eivät niinkään soveltamis­ta yksin perustelevia. Luhmann mainitsee siitä, että argumentti pystyy ja tarvi­taan moneen, mutta voimassaolon symbolia se ei yksin pysty liikuttamaan,oikeuksia se ei pysty synnyttämään tai kumoamaan, toisin kuin laki, sopimusyms. oikeuslähteet.25

Yksi ehdotus olisi, että oikeuslähteeksi hyväksytään lähtökohtaisesti ainoas­taan sellainen ”lähde”, josta on saatavissa velvoittava, säännön tai periaatteensisältävä yleinen oikeusnormi. Sellainen syntyisi joko lakina säätämällä, siten

Kimmo Nuotio 149

26. Ks. Alexy, Theorie, s. 307 ss.

että muodostuu maan tapa, tai oikeuskäytännössä vakiintuneena tulkintana taiprejudikaattinormina. Oikeuslähde rajattaisiin siten koskemaan virallislähteitä.Oikeuslähteiden käyttösäännöt ja tulkintaperiaatteet vastaavasti koskisivat sitä,miten oikeuslähteen normista edetään soveltamiseen. Soveltamisratkaisu ei siisolisi itse oikeuslähde, vaikka voisi toki – jos se on ansiokas – olla esikuvanamuille ratkaisuille. Vaikka lainsäätäjän tarkoitus on tärkeä ”lähde”, se ei selväs­tikään ole itsenäinen oikeuslähde normilähteen mielessä, vaan nimenomaantulkintaperuste. Yksinomaan lainsäätäjän tarkoituksen perusteella ei voidamielekkäästi luoda yleistä normia.

Tällainen ”suppea” oikeuslähdeoppi tuottaisi eräitä hyödyllisiä erotteluita.Oikeuslähdeoppi ei rajaisi aiheettomasti soveltamisharkinnassa relevanttejaargumentteja. Oikeudellisen ratkaisun oikeudellisuus perustuisi ensi sijassasiihen, että ratkaisussa tukeudutaan oikeuslähteeseen, ei sen sijaan siihen, ettäoikeusnormin tulkinnassa olisi oltava ottamatta huomioon muunlaisia argu­mentteja. Oikeudellinen tulkinta, jota lainopillinen tulkinta tyypillisesti edustaa,ja sen myötä olennainen osa juridisesta kirjallisuudesta, edustaa oikeusnormiensisällön systematisointia ja tulkintaa. Tuossa tulkinnassa voidaan tukeutuavakiintuneimpia juridisten tulkintaperiaatteiden ohella moniin muunkinlaisiinperusteisiin. Lainopin lauseet tarjoavat perusteita ratkaisutoiminnassa, jotenniillä on normatiivista voimaa ja sisältöä.26

Oikeuslähteen ja oikeusnormin etäisyys soveltamisratkaisuun tulisi niin ikäännykyistä paremmin näkyväksi: soveltaminen ei ole mekaanista säännön seuraa­mista, vaan konstruktiivista toimintaa, jossa joudutaan argumentaation välitykselläylittämään yleisen normin ja käsiteltävän tapauksen välinen kuilu (eli tuotta­maan ratkaisun justifioiva ratkaisunormi). Vaikka oikeuslähteiden luettelo näinjäisikin suppeaksi, vaatimus kuilun ylittämisestä pakottaisi ratkaisijan oikeudelli­sesti monipuoliseen, tilanneherkkään harkintaan.

Tällainen työjako oikeuslähteiden ja tulkinnan kesken jättäisi sekin edelleenjoitakin kysymyksiä avoimiksi. Ensinnäkin ns. aukkotapausten ratkaisunsuhteen olisi avoimesti tunnustettava se, että suppeassa mielessä käsitetytoikeusnormit eivät aina mahdollista jutun ratkaisua, vaan se saatetaan joutuaperustamaan tavalla tai toisella ”johdettuun oikeuteen”, kuten yleistyksin jaanalogioin konstruoituihin sääntöihin ja periaatteisiin. On siis sittenkin myön­nettävä, että oikeustieteen ja käytännön lainopin tulkinnallisin keinoin voidaanoikeusjärjestykseen sisältyvien elementtien varassa konstruoida sellaisia uusianormeja, joita puolestaan voidaan käyttää sovellettavina normeina. Oikeudelli­

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu150

27. Ks. kysymyksestä Alexy, Theorie, s. 275.28. Tuori, Kaarlo, Foucault’n oikeus. Helsinki 2002, s. 194–197.

sen ratkaisun rakenne nimittäin edellyttää, että ratkaisussa on aina voitavatukeutua vähintään yhteen yleisesti pätevään normiin. Ellei sellaista voitaisitarvittaessa muodostaa, ei voitaisi taata sitä, että kaikki oikeustapaukset voidaanoikeusjärjestyksen puitteissa ratkaista.27

Oikeuslähteen käsite onkin nähdäkseni siinä mielessä lähinnä pedagoginen,että sellainen puhetapa merkitsee tietynlaista yleisyystason lisäystä seuraavassamielessä: laki on oikeuslähde, mutta kun sovelletaan tiettyä lakia, sanokaammerikoslakia, lain ”erityisinstanssi” edustaa samalla yleisempää normien luokkaa,lakeja yleisesti. Laeilla yleisesti on oikeusjärjestyksessä tietty asema. Oikeusläh­teet kuvaavat tässä mielessä normilähteiden yleiset kategoriat. Yleisyys merkit­see myös sitä, että laki on lakina pätevä ja voimassa, vaikka sitä ei voitaisitietyssä tilanteessa soveltaa. Voimassaoleva oikeus ”yleisenä” käsitteenä sisältääsen, että oikeus koostuu laeista ym. aineksista, joiden voimassaolosta ei tuomi­oistuimessa yleensä päätetä eikä edes voida päättää. Voimassaolon ja sovelta­misen erottelu on tässä mielessä olennainen. Oikeuslähteen käsite on samaayleisyystasoa kuin voimassaolon käsite.

Jos ollaan tarkkoja, saattaa myös normin voimassaoloa koskeva väite ollaperustelun tarpeessa ja siinä mielessä oikeudellisen argumentaation kohteena.Oikeuslähdeoppi sisältää tähän tietynlaisia ”tyyppivastauksia”. Jos laki onpätevästi säädetty, eikä sitä ole kumottu, tämä lähtökohtaisesti riittää peruste­luksi voimassaolosta. Oikeuslähteiden keskinäissuhteita koskevat kysymyksettaas liittyvät pikemminkin soveltamiseen ja tulkintaan kuin voimassaoloon.Tulkinnassa perusteluina käytettävät näkökohdat edellyttävät toisinaan kan­nanottoja myös tällaisiin kysymyksiin. Oikeuslähdeopilla on tässä suhteessaulottuvuutta myös tulkintaopin puolelle.

Oikeusperiaatteita koskevassa keskustelussa on kiinnitetty huomiota siihen,että oikeusperiaatteet on mahdollista ymmärtää paitsi oikeusnormeiksi, samallakertaa myös oikeuslähteiksi. Oikeusperiaatteiden huojuva asema Tuorinhahmottelemien tasojen välisessä erottelussa ilmentää hänen mukaansa oikeus­järjestelmälle ominaista rekursiivisuutta.28 Tässä ei ole tarpeen eikä mahdolli­suutta paneutua siihen, miten oikeusperiaatteet tulee normiteoreettisestiymmärtää. Riittää mainita, että oikeusperiaatteet tuskin olisivat erityinenoikeuslähdekategoria esittämässäni mielessä, vaan mahdollisesti tietty oikeus­normien erityistyyppi (jos ylipäätään on tarpeen ratkaisun ”perusteludiskurssis­sa” erottaa periaatteet säännöistä). Ratkaisunormifunktionsa ohella varmasti

Kimmo Nuotio 151

juuri tulkintaperiaatteet ja tulkintoja ohjaavat näkökohdat ovat oikeusperiaat­teiden ominta aluetta.

Toinen ongelma tulisi siitä, että lainsäätäjä näkyy yhä suuremmassa mitassapyrkivän sääntelevän laintasoisin normein perinteisiä ns. yleisten oppien kysy­myksiä sekä muita juridisessa tulkinnassa vaikuttavia näkökohtia. Tämä tuntuisivahventavan näitä yleisten oppien normeja ja ikään kuin työstävän niistä sovellet­tavia primaarinormeja. Yleisten oppien normien tulkinnan kysymys on erityisenhankala, koska tässä tilanteessa tulkintaa ohjaavat normit ja tulkinnan kohde ovatmonin tavoin toisiinsa kietoutuneita. Tällaiset näkökohdat puhuvat primaarinor­min ja tulkintanormin erottelua vastaan ja vastaavasti sen puolesta, ettäoikeuslähde­ ja tulkintalähde­jakokin on pikemminkin näkökulmaa koskeva japedagogis­teoreettinen apuväline, kuin ehdoton sisällöllinen jako. Vasta kul­loisenkin oikeudellisen ratkaisun analyysin avulla voidaan koettaa selvittää,millaista rakennetta perustelut todellisuudessa edustavat.

Käsitteellisiä erotteluita oli tehtävissä muitakin kuin oikeuslähteen (oikeus­normin) ja tulkinnan (ja tulkinta­argumentaation) välillä. Saman sukuinen olisivoimassaolevan säädännäisen oikeuden ja oikeudellisen argumentaationerottaminen. Näin saataisiin näkyviin se, että voimassaolevaan oikeuteenkuuluvat normit vaativat tulkintaa tullakseen sovelletuiksi, ja nimenomaan tässätarvitaan tyypillisesti oikeudellista argumentaatiota. Oikeusnormit ovat oikeu­dellisen tulkinnan kohteena, missä tulkinnassa tarvitaan argumentaatiota.Juridinen argumentaatio, näin ymmärrettynä, on osa oikeutta, kuuluu siihen,mutta ei kuitenkaan ole tyypillisesti oikeudellisen sääntelyn kohteena (vaikkasaattaa olla).

9. Lopuksi

Voimme nyt palata kysymykseen kontekstualismista ja oikeuslähdeopin tar­peellisuudesta. Presumptiivinen juridinen kontekstualismi saattaisi toimiakseensuorastaan edellyttää oikeuslähteen käsitteestä kiinni pitämistä. Tuomari tutkiitapausta ja kysyy, miten sitä olisi oikeudellisesti lähestyttävä. Hän testaa myöstapauskohtaisesti sen, kuinka hyvin hänen ajattelemansa ratkaisu istuu oikeu­den kokonaisuuteen, mukaan lukien supernormistojen sisältävät arvokan­nanotot. Tämä vastaisi myös Ronald Dworkinin ajatusta siitä, että tuomaripyrkii ilmaisemaan ratkaisussaan yhteisönsä oikeutta koskevat sitoumukset.Tätä (osin myös supernormistoa koskevaa super­) diskurssia käymään ei

Oikeuslähteet, ”supernormistot” ja ratkaisujen perustelu152

29. Luhmann, Das Recht, s. 529.

kuitenkaan tarvita supertuomaria, Herkulesta, vaan ihan tavallinen hyväänratkaisuun pyrkivä tuomari riittää.

Luhmann mainitsee siitä, että oikeuspositivismin ja luonnonoikeusopin välillävallitsee sovittamaton jännite. Luonnonoikeudessa periaatteet ovat tärkeimmät,mutta kysymykseen oikeuden rajoista on hankalaa vastata – ja erityisesti periaat­teiden kollisioiden ratkaisusääntöjen löytäminen on työlästä. Vastaavasti oikeus­positivismissa oikeuslähteiden perusteella selvitään oikeuden rajoista ja pätevyy­destä, mutta perimmäinen voimassaolon perustelu jää puuttumaan.29

Presumptiivinen kontekstualismi on yritys sovittaa nämä kaksi ”traditiota”yhteen, joskin painopiste on jo siirtymässä luonnonoikeusopin puolelle. Jottatilanneherkälle oikeudelliselle arviolle saadaan tilaa, voisi olla hedelmällisempääpyrkiä olemaan hiukan selvemmin oikeuspositivisteja. Tulkinta­argumentaationmonipuolisuus ei edellytä, että oikeuslähteiden luetteloon lisätään kaikkimahdollinen oikeuskirjallisuudesta alkaen. Moderni argumentaatioteoria itseasiassa pääsee täyteen kukoistukseensa vasta, jos erotellaan oikeusnormi(oikeuslause) sitä koskevasta tulkinta­argumentaatiosta. On oikeastaan yllättä­vää, että tämä erottelu tuntuu niinkin voimakkaasti liudentuneen. Syykin onkaiketi selvä: argumentaatioteorian nousu on ikään kuin vetänyt mukanaankäsityksen tarpeesta määritellä hyvin väljästi myös oikeuslähdeopit. Tuo käsitysei kuitenkaan ole perusteltu. Sen presumptiivisen kontekstualismin tarkasteluon havainnollistanut.