1 “LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.” UN ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN VIGENTE Y SUS POSIBLES IMPACTOS SOBRE LA REFORMA ANTICORRUPCIÓN EN MÉXICO. TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A JORGE ALBERTO GAITÁN BURGOS DIRECTOR DE TESIS: DR. LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA. CIUDAD DE MÉXICO 2016 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTELA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.”
UN ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN VIGENTE Y SUS POSIBLES IMPACTOS SOBRE LA REFORMA ANTICORRUPCIÓN
EN MÉXICO.
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JORGE ALBERTO GAITÁN BURGOS
DIRECTOR DE TESIS: DR. LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA.
CIUDAD DE MÉXICO 2016
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTELA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
2
Abreviaturas.
ASF Auditoria Superior de la Federación.
BANXICO Banco de México.
CADH Convención Americana de Derecho Humanos.
CCF Código Civil Federal.
CESPGF Código de Ética de los Servidores Públicos del Gobierno
Federal.
CJF Consejo de la Judicatura Federal.
CNDH Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
CPCF Código de Procedimientos Civiles Federal.
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
DOF Diario Oficial de la Federación.
GSJF Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
INE Instituto Nacional Electoral.
INEGI Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
3
LAREFAM Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea
Mexicana.
LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
LFRASP Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos.
LFTSE Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado,
Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional.
LGTAIP Ley General de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
LOPJF Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
LSM Ley del Servicio Militar.
LSNIEG Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y
Geografía.
OAS Organization of American States.
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
OIC Órgano Interno de Control.
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación.
SFP Secretaria de la Función Pública.
4
SJFyG Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
SNA Sistema Nacional Anticorrupción.
TCC Tribunal Colegiado de Circuito.
TFJA Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
TFJFA Tribunal Federal de Justica Fiscal y Administrativa.
II. 1 Definción de Función Pública…………………………………………
27
II. 2 La persona física al servicio del Estado……………………………..
30
II. 3 Mecanismos para ser parte de la función pública…………………..
38
II. 4 Sujetos en la Función Pública………………………………………...
46
CAPÍTULO III. Principios Rectores Como Fuente De
Derecho En El Procedimiento Administrativo
Sancionador Disciplinario…………………………………….
III. 1 Principios generales rectores como fuente del derecho……………
50
III. 2 Principios del Derecho Administrativo Sancionador y de los
Servidores Públicos en su actuar……………………………………………
58
III. 2.1 Principios en el procedimiento……………………………………….
58
6
III. 2.2 Principios que rigen a los Servidores Públicos en su actuar……
67
CAPÍTULO IV. Ley Federal De Responsabilidades
Administrativas De Los Servidores Públicos, Partes,
Procedimiento, Sanciones Y Medios De Impugnación De
La Sanción.
IV.1 Sujetos en el procedimiento acorde a la LFRASP…………………
75
IV.2 El Procedimiento Administrativo Sancionador en términos de la
LFRASP………………………………………………………………………
81
IV.2.1 Notificación…………………………………………………………...
85
IV.2.2 Audiencia……………………………………………………………..
89
IV.2.3 Pruebas……………………………………………………………….
91
IV.2.4 Sanción……………………………………………………………….
101
IV.2.5. Prescripción de la acción…………………………………………..
111
IV.2.6 Medios de Impugnación…………………………………………….
113
CAPÍTULO V. Reforma Constitucional En Materia De
Combate A La Corrupción.
V.1 Reformas al artículo 108 de la CPEUM……………………………...
125
V.2 Reformas al artículo 113 de la CPEUM………………………………
126
V.3 Reformas al artículo 114 de la CPEUM……………………………… 128
7
V.4 Reformas al artículo 73 de la CPEUM………………………………..
129
Conclusiones……………………………………………………
132
Fuentes De Consulta…………………………………………..
134
8
Introducción.
La presente tesis tiene como objeto, el análisis del Procedimiento
Administrativo Sancionador Disciplinario en términos de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), toda vez
que existen deficiencias, las cuales no han sido superadas pesé a las reformas
que han existido en esta materia, y que actualmente se van a desarrollar con la
llamada Reforma Anticorrupción.
En nuestra opinión las reformas mencionadas en el párrafo anterior han
tenido como objeto ser solo un parche en la deficiente legislación, obligándolaa
una transformación total de la estructura sancionadora.
Sostenemos que la deficiencia legislativa en esta materia se debe a una
mera campaña política publicitaría, toda vez que en nuestros días la sociedad se
encuentra harta de los abusos de autoridad y erróneamente se cree, que estos
abusos serán abolidos con reformas a las leyes disciplinarias administrativas,
otorgando unas reformas parche que dañan el sistema y solo tienen como fin el
dejar ver al electorado la supuesta contienda que existe entre el Estado y la
corrupción de los Servidores Públicos. Al contrario de esta creencia consideramos
que lo importante es hacer una reforma estructural como la que se plantea hoy en
día en el texto constitucional, y estaríamos al pendiente de la promulgación de la
leyes generales y secundarias, para estar en aptitud de analizar si efectivamente
se cumple el mencionado objetivo.
El estudio aquí pretendido parte de una base doctrinal, nacional e
internacional, con la finalidad de establecer claramente los conceptos necesarios
para lograr el buen funcionamiento del Derecho Administrativo Disciplinario.
9
En una primera parte centrados, en localizar y definir la rama del derecho
en la que se encuentra el procedimiento a estudiar, es decir, su ubicación dentro
del Derecho Administrativo, concretamente en su parte disciplinaria, la necesidad
de existencia de esta rama y los antecedentes de la misma, que servirán para
ilustrar la realidad actual y su bagaje histórico.
Como se desarrollará en los siguientes apartados, la base del Derecho
Administrativo Sancionador es la manifestación del iuspuniendi del Estado en sede
administrativa. En este orden de ideas es necesario seguir los modelos del
Derecho Penal y en muchos casos su doctrina y aplicación tendrán similitudes al
derecho sancionador.
Más adelante se hace una clasificación dentro de la Función Pública,
entendiendo por ella el conjunto de personas físicas que con su trabajo hacen que
tenga interacción el ente incorpóreo llamado Estado.
Las personas físicas señaladas anteriormente pueden ser parte de la
Función Pública por voluntad propia o por el simple mandato de la ley.
Estos ciudadanos adquieren la distinción o carácter de Servidores Públicos,
los cuales deben de seguir reglas y disposiciones como cualquier persona en su
trabajo, con la diferencia que estos trabajadores, tiene como fuente de su trabajo
el erario público, por lo tanto es del interés general que sus actividades sean
realizadas con la mayor diligencia posible, es decir, la relación de trabajo, a
diferencia del derecho laboral, no se guía por un equilibrio en las riquezas.
En el momento que existe alguna inobservancia a sus obligaciones entra el
Derecho Administrativo Sancionador, el cual se encarga de reprender esta
conducta, por medio de un procedimiento regulado en la LFRASP, es menester
10
señalar que existen principios aplicables al procedimiento, y que por lo cual tiene
como objeto velar por la igualdad, justicia y buen funcionamiento del Derecho.
Señalados los principios rectores del procedimiento, hacemos un análisis
del procedimiento, desde su inicio hasta concluir con los medios de impugnación
previstos.
Toda vez que como fue señalado, el presente tema de estudio, ha sufrido
una reforma constitucional que se encuentra a la espera de la publicación de leyes
generales y secundarias, y que al día de hoy están únicamente a nivel de
iniciativa, por lo que con este trabajo pretendemos exponer una serie de
consideraciones en cuanto al sistema todavía vigente, y que, a nuestro juicio
deben ser tomadas en cuenta de cara al nuevo sistema de combate a la
corrupción en materia de responsabilidades administrativas de los servidores
públicos.
11
CAPÍTULO I. El Derecho Administrativo Disciplinario.
I.1 El Derecho Administrativo.
Existen distintos intentos doctrinales que tienen como objeto dar una
definición sobre derecho administrativo, desgraciadamente al día de hoy pese a
los años que se lleva estudiando esta rama del derecho, ha sido imposible
encontrar una definición unívoca.
Reiterado lo anterior, coincidimos con Pérez de León1 al señalar que es
inútil e imposible, encontrar una definición de derecho administrativo.La
imposibilidad de llegar a una definición unánime es, por lo extenso, incluyente y
dinámico que es el derecho administrativo, obligando a no poder tener una
definición, que sea capaz de contener todos los elementos y casos específicos en
los que tiene aplicación este derecho.
A continuación expondremos algunas teorías que pretendendefinir el
derecho administrativo, con base en su funcionalidad.
La inquietud por dar una definición a esta rama, nace desde hace muchos
años;“[…] por la creencia de que la teoría de la división de poderes tenía una
traducción práctica exquisitamente fiel, de tal manera que a cada poder
correspondería una función diferenciada […]” 2 ,dando como resultado que se
aboca al poder ejecutivo el estudio del derecho administrativo y por lo tanto la
mera aplicación de la ley.
1 Cfr. PÉREZ DE LEÓN, Enrique. Notas de Derecho Constitucional y Administrativo 16ª Edición.
Reimp. Porrúa. México. 1998. p. 181. 2 MUÑOZ MACHADO, Santiago. Las Concepciones del Derecho Administrativo y la Idea de
Participación en la Administración. Revista de administración pública, 1977, no 84, p. 521.
12
Esta creencia es superada dado que, es imposible acotar el derecho
administrativo a solo uno de los poderes, toda vez que, el derecho administrativo
interviene en los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial).3
En un segundo momento, en Francia perduró la idea de que la respuesta a
estos intentos sería la de servicio público, esta idea fue superada, debido a que el
servicio público es un elemento del derecho administrativo y no es todo el derecho
administrativo.4
Estos fracasos obligaron a los teóricos a alejarse de las directrices de
estudio en relación a su función y enfocarse en una tesis dirigida a su
organización, los llamados postulados orgánicos que tiene una mayor aceptación.
Definiendo a la Administración Pública como una persona jurídica, que tiene
como finalidad implementar la disciplina, de esta manera se supera el obstáculo
de ver la materia administrativa, como un modo de administrar.5
Sin embargo, existen opositores a esta teoría en el sentido de la pérdida de
su monopolio, con la finalidad de cumplir con necesidades colectivas,
concretamente, cuando esta persona jurídica se allega de particulares para
cumplir con estas necesidades.
Es necesario recalcar que la persona jurídica de la cual se sostienen estas
tesis orgánicas, juega en dos campos de aplicación el derecho público, entiendo
como tal una supra ordenación del Estado con respecto a los particulares y en el
momento que deja a un lado esta supra ordenación.
3 Cfr. BÉJAR RIVERA, Luis José. El Concepto de Derecho Administrativo: Una Visión Teleológica.
Anuario jurídico Villanueva, 2010, no 4, p. 216. 4 Cfr. MUÑOZ MACHADO, Santiago. op. cit., nota 2 p. 523.
5 Ibidem. p. 526.
13
Pese a las explicaciones que dan los teóricos para defender su postura, se
ha llegado a una crisis generando que sea imposible de sostener, dando inicio a
una nueva corriente basada, en el significado de la participación ciudadana.
La postura orgánica de la participación ciudadana, nace del interés de los
gobernados en participar y tomar decisiones mas halla de una simple elección de
sus representantes, siendo los mismos ciudadanos los mas aptos para resolver los
problemas que hoy en día les afectan.6
Otro intento por definir el derecho administrativo, es el de la Actividad total
del Estado, mas que una definición o un estudio sobre el derecho administrativo
engloba todas las actividades que tiene el Estado como Administración.
A todas luces esta postura no tiene sustento:“[…] no toda la actividad del
estatal es administrativa, y aquí se puede hacer una aproximación desde las
funciones, pues no podemos negar la existencia de una función legisladora y una
función judicial, que nada tiene que ver con la administración […]”7.
Ejemplificadas las teorías más aceptadas, que pretender definir el derecho
administrativo y toda vez que el derecho administrativo es cambiante con el tiempo
y por lo tanto muy difícil de encuadrar en una teoría. Describiremos las
definiciones mas allegadas que han expuesto los autores con respecto a esta
rama del derecho.
Enrique Pérez de León, define al derecho administrativo mexicano de la
siguiente manera:
6 Ibidem. pp. 528 - 534.
7 BÉJAR RIVERA, Luis José. op. cit., nota 3 p. 217.
14
“Rama del derecho público, que se encarga del estudio de las
normas y principios que regulan la actividad formal del poder
ejecutivo, la actividad materialmente ejecutiva de los poderes
legislativo y judicial, y las relaciones de los particulares con el
Estado en dichas actividades.”8
Como podemos observar esta definición, tiene una visión ecléctica, de las
teorías funcionalistas y orgánicas, observando los alcances del derecho
administrativo, teniendo como objeto central la Administración Pública, como se ha
mencionado en párrafos anterioreses un elemento importante, pero no es el único
que existe en el derecho administrativo.
Por su parte el profesor, Miguel S. Marienhoff señala como derecho
administrativo:
“[…] el conjunto de normas y de principios de derecho público
interno que tiene por objeto la organización y el funcionamiento
de la administración pública, como así la regulación de las
relaciones interorgánicas, interadministrativas y de las
entidades administrativas con los administrados […]”9.
Se puede destacar de esta definición, que el autor hace alusión a los
principios que rigen la materia y no sólo se centra en el iuspositivismo. El único
aspecto criticable de este definición, es la proliferación de los entes administrativos
supranacionales, hoy en día.10
8 PÉREZ DE LEÓN, Enrique. op. cit., nota 1 p. 181.
9 MARIENHOF Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (5ª ed. Actualizada). Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 2003 p.160. 10
Cfr. BÉJAR RIVERA, Luis José. op. cit., nota 3 p. 221.
15
Como fue expresado, es imposible acotar al derecho administrativo a una
definición, sobre todo que dicha definición no podrá contener todos los escenarios
en los cuales tiene inferencia el derecho administrativo y de poderlo lograr esta
definición quedaría sin sentido al paso de los años.
Por esta razón nos permitiremos señalar a modo de referencia, la
concepción teleológica, que en nuestra opinión es la mas próxima al concepto de
derecho administrativo. Es decir cual es la razón de ser del derecho
administrativo.11
Para lograr esta razón, hacemos referencia a lo señalado por Rodríguez-
Arana Muñoz:
“Hoy en mi opinión, la garantía de interés general es la principal
tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de
tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a
los nuevos tiempos, pues, de lo contrario perderá la ocasión
para cumplir la función que lo justifica, cual es la mejor
ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la
justicia.“12
Complementándolo con las características mínimas mas próximas que debe
tener el derecho administrativo, las cuales son señaladas por el profesor Luis
Martín Rebollo:
“En sus relaciones con los particulares las Administraciones
Públicas someten su actividad a la disciplina del Derecho
Administrativo; un Derecho que los otorga importantes
11
Ibidem. p. 224. 12
RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. El Derecho Administrativo en el Siglo XXI: Nuevas Perspectivas. En Revista Aragonesa de Administración Pública. Número 31. 2007. p. 227.
16
privilegios que no poseen los particulares: la potestad de la
autotutela en virtud de la cual los actos de la Administración se
presumen válidos y pueden llegar a ser ejecutados
forzosamente. Estos privilegios se justifican como instrumentos
para que las Administraciones puedan cumplir con las
finalidades que la Ley y la Constitución les atribuyen. Pero este
mismo Derecho, como contrapartida inexcusable, prevé
también mecanismos para permitir el control de la actividad
administrativa. El Derecho Administrativo en su doble vertiente,
de instrumento garantizador de los ciudadanos y de
herramienta del Poder[…]”13.
Por lo tanto para el presente estudio definimos al derecho administrativo,
como el medio de garantizar el interés general/bien común y su posibilidad de
jurisdiccionalizarlo, por las características que dotan a la persona jurídica llamada
Estado.14
Acorde con las ideas expuestas, el Derecho Administrativo es tan amplio
que encuadran en el muchas materias, mismas que intentan adquirir una cierta
autonomía que si bien es cierto no pueden despegarse de esta rama del Derecho
ya sea porque “[…] se realizan a través de unidades que dependen directa o
indirectamente del Poder Ejecutivo, porque objetivamente son ramas
administrativas, o guardan estrecha relación con el Derecho Administrativo […]”15.
13
MARTÍN REBOLLO, Luis. Leyes Administrativas (13ª ed. Septiembre 2007). Thomas Aran-zadi. Pamplona. 2007. p.95. 14
Cfr. BÉJAR RIVERA, Luis José, op. cit., nota 3 p. 225. 15
ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo (14ª ed.). Editorial Porrúa. p. 72.
17
Entre estas ramas del derecho podemos encontrar el Derecho Laboral
Administrativo y Derecho Administrativo Sancionador, entendiendo por este las
organizaciones y funcionamiento interno, el de las fracciones administrativas.16
I.2 Derecho Administrativo Sancionador.
El origen del Derecho Administrativo Sancionador nace en palabras de
Alejandro Nieto, como un “supra concepto”:
“[…] cuando la doctrina o la Jurisprudencia quieren asimilar dos
figuras aparentemente distintas, forman con ella un concepto
superior y único –un supraconcepto- en el que ambas están
integradas garantizándose con la pretendida unidad ontológica
la unidad de régimen. Esto es, como sabemos lo que se ha
hecho con la potestad sancionadora del Estado, en la que se
engloban sus dos manifestaciones represoras básicas. Una
técnica que se reproduce simétricamente con el supraconcepto
de ilícito común, en el que se engloban las variedades de los
ilícitos penal y administrativo y que se corona, en fin, con la
creación de un Derecho punitivo único […]”17.
Existen distintos autores que intentan confundir el Derecho Administrativo
Sancionador como parte del Derecho Penal, al no ser el estudio central del
presente trabajo, solo diremos que esta confusión se crea a raíz de que el
Derecho Administrativo Sancionador, toma como base la estructura y teorías del
Derecho Penal, concretamente en sus principios rectores, como una manifestación
del iuspuniendi del Estado.18
Pero es imposible confundirlos si analizamos la finalidad de cada uno, en
otras palabras, el bien jurídico tutelado es completamente diferente y sobre todo la
intención de la sanción, con respecto al sujeto, dista mucho de ser igual, por
ejemplo:
En el derecho penal siempre se busca una reinserción social, al purgar la
pena.En el Derecho Administrativo Burocrático, al imponer una sanción lo que se
busca, es que no se vuelva a cometer y en el caso de ser grave inhabilitarlo del
servicio. Existe la opción de reincorporación pero no es la finalidad de la sanción.
18
Al respecto se ha pronunciado el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (SCJN) en laTesis. P./J. 99/2006. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. (SJFyG) Tomo XXIV, agosto de 2006, de la Novena Época. p. 1565. Jurisprudencia (Constitucional, Administrativa). En los siguientes términos: “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.- De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el Derecho Público Estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.”
19
Por supuesto creemos en que existen actividades que pueden ser
sancionadas por distintas ramas del Derecho ya que con una sola conducta
transgreden más de un bien jurídicamente tutelado.19
19
Décima época. Primer Tribunal Colegiado de Circuito. (TCC) Tesis Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación (GSJF). Libro 3, febrero de 2014, Tomo III. Tesis: II.1o.A.12 A (10a.) p. 2626. En los siguientes términos: “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA CONSTITUYE UNA EXIMENTE, AL IMPEDIR QUE SE MATERIALICE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA INFRACTORA.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con la penal, pues las dos tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico y, por ende, ambas son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado; por ello, en la interpretación de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse, de manera prudente, a los principios penales sustantivos, para valorar la aplicación de sanciones derivadas de la comisión de una responsabilidad administrativa. En estas condiciones, si en materia penal, atento a la teoría del delito, es posible que aun cuando la conducta tipificada se materialice, si existe alguna causa de justificación, no puede decirse que sea antijurídica, en cuyo caso, no se configurará el delito, aplicado tal principio al valorarse si se actualiza o no una infracción por responsabilidad administrativa de servidores públicos, si se advierte que la conducta atiende a la orden emitida por el superior jerárquico, con las características de un acto oficial, en el que un ente público conmina a su inferior a actuar de cierta manera y dicha conducta no evidencia por sí misma una ilegalidad, éste queda eximido de la responsabilidad que le es atribuida, puesto que, si en materia penal, para que el delito se configure deben converger los elementos que lo conforman (conducta típica, antijurídica y culpable), y si uno de éstos no se presenta no es posible hablar de su comisión y, por ende, no debe imponerse una pena, en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos debe tenerse como una de las causas por las que no se materializa la antijuridicidad de la conducta infractora, el que ésta derive de la obediencia jerárquica, pues en ese supuesto debe entenderse que el inferior jerárquico no tiene otra opción que obedecer las órdenes de su superior, por lo cual no debe sancionársele, máxime si éstas no implican, por sí mismas, una evidente falta administrativa, es decir, si el servidor no está en posibilidad de saber si dicho actuar es o no erróneo”. Así como la siguiente tesis; Décima Época. Instancia: Primera Sala (SCJN). Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: GSJF. Libro 5, Abril de 2014, Tomo I. Materia: Penal, Administrativa. Tesis: 1a. CLXXIV/2014 (10a.) p. 808 en los siguientes términos: “NEGLIGENCIA MÉDICA COMETIDA POR PERSONAL QUE LABORA EN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS DE SALUD. LA VÍA ADMINISTRATIVA ES LA IDÓNEA PARA RECLAMAR LOS DAÑOS DERIVADOS DE AQUÉLLA.- Existen diversas alternativas para reclamar los daños causados derivados de actos de negligencia médica; de ahí que la idoneidad de la vía procesal dependerá del carácter del demandado y del tipo de responsabilidad que se pretenda demandar. Así, el procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos tiene por objeto sancionar al médico de alguna entidad pública que haya violado los principios de derecho disciplinario; por lo tanto, mediante esta vía no se puede obtener ninguna indemnización por el daño causado en caso de negligencia médica. El proceso penal tiene por objeto imponer penas al personal médico que actúe delictuosamente. En cuanto al proceso civil, éste tiene por objeto que el médico en lo particular y/o una sociedad privada que preste servicios médicos indemnicen a la víctima del daño. No obstante, por esta vía no es posible pedir que la entidad pública o dependencia pública federal repare el daño. De esta manera, la vía administrativa es la única mediante la cual puede demandarse directamente del Estado la reparación del daño por su actuar irregular.”
20
Aunado a lo anterior en el presente estudio, nos encontramos con la
oposición de algunos autores al Derecho Administrativo Sancionador, básicamente
por las atribuciones de la división de poderes, estos autores afirman que “[…]
Sancionar es juzgar y quien puede juzgar, a la luz de la Carta Fundamental, solo
es el juez, mas no el administrador.”20
La señalada afirmación desde luego carece de todo sentido y mas aún es
imposible de ejecutar, toda vez que el Derecho Sancionador, busca por medio de
la autorregulación, sancionar a un determinado sector del Estado, el cual
consideramos es el mas apto para hacerlo y sobre todo el que podrá imponer una
sanción especifica y justa, en cambio los tribunales ordinarios de justicia, se ven
imposibilitados de hacer esta actividad de manera satisfactoria.21
A este respecto, como explica Cordero, se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional Español señalando:
“[…] No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera
estricta y sin fisuras la division de poderes del Estado , la
potestad sancionadora deberia constituir un monopolio judicial
y no podria estar nunca en manos de la Administracion , pero
un sistema semejante no ha funcionado nunca historicamente y
es licito dudar que fuer a incluso viable, por razones que no es
ahora momento de exponer con detalle, entre las que se
pueden citar la conveniencia de no recargar en exceso las
actividades de la Administración de Justicia como
consecuencia de ilicitos de menor gravedad , la conveniencia
de dotar de una mayor eficacia el aparato represivo en relacion
con ese tipo de ilicitos y la conveniencia de una mayor
20
CORDERO, Cristian Román. El castigo en el derecho administrativo. Derecho y Humanidades, 2010, vol. 1, no 16. 21
Cfr. Ibidem. p. 159.
21
inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los
hechos sancionados” (STCE de 3 de octubre de 1983). A su
vez, el Tribunal Supremo de dicho pais ha afirmado : “La
Administración, que resigno en los Tribunales muchas de sus
potestades represivas , conservó en sus manos –como senala
la doctrina – un evidente poder penal residual , al margen de
teorias sobre división o separación de poderes y funciones .
Nuestra norma Basica ha constitucionalizado esta potestad”
(STS 8 de octubre de 1988)[…]”22.
Es necesario señalar que la corona del Derecho Administrativo Sancionador
sin duda es el iuspuniendi.
El Estado es un ente que tiene distintas potestades/poderes, atribuciones
necesarias para poder actuar, entre estas potestades encontramos el
iuspuniendi/facultad de punir o de castigar. Algunos autores afirman que el primer
indicio de esta potestad se da en el contrato social.23
El contrato Social, concretamente entendiendo como tal lo mencionado por
la Profesora Kenia Espinoza:
“[…] los hombre reunidos entres si y en aras de asegurar el
goce de la libertad y de los derechos que le son propios, se
proporciona la organización política de sus vidas y de la
sociedad civil, quedando reservado en el Estado el ejercicio de
la violencia, en tanto corresponde a él, el deber de proteger a
aquellos que en su favor y a ese fin, renunciando a sus
22
Ibidem p. 160. 23
Cfr. ESPINOZA VELÁZQUEZ, Kenia M., et al. Fundamentos históricos y filosóficos de la Potestad Sancionadora de la Administración Publica. Contribuciones a las Ciencias Sociales, 2009, no 2009-06.
22
derechos individuales. A partir de aquí quedaría sentado el
posterior desarrollo histórico que caracterizaría al referido
poder[…]”24.
Definido el concepto de lo que nosotros hemos llamado la corona del
derecho administrativo sancionador. Podemos llamar al Derecho Administrativo
Sancionador como la atribución“[…]para imponer correcciones a los ciudadanos o
administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por la Administracion y
sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales
judiciales[…]”25.
Como se desprende del párrafo anterior, la mencionada atribución tiene dos
objetivos:
a) Imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, en el presente
estudio, solo se señalara esta atribución del Estado, a pesar de ser una
función indispensable.
No hondaremos más, debido a que no es un tema medular de la presente
tesis, sin embargo es necesario hacer la aclaración de las dos vertientes del
Derecho Administrativo Sancionador, toda vez que no señalarlo sería limitar
al mencionado a una sola potestad.
b) Las sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos, tema central del
presente estudio, por lo tanto dedicaremos el siguiente subtema a su
desarrollo.
24
Idem. 25
MARIENHOF, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, t. 1, 1982, p. 608.
23
I.3 Derecho Disciplinario.
Como hemos señalado el Derecho Disciplinario, es una manifestación del
Derecho Administrativo Sancionador, concretamente en su potestad de velar por
el buen funcionamiento de la Administración Pública.
El Derecho Disciplinario tiene por objeto sancionar toda aquella conducta
que afecta el buen funcionamiento de la Administración Pública, tiene como
origen:“[…]la inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de agente
público[…]”26.
La mencionada inobservancia puede tener su origen no sólo en el ejercicio
de su cargo, también esta rama sancionadora transgrede a la esfera privada del
agente, como bien ha sido señalado “[…]la dignidad de la vida privada es una
obligación funcional de los agentes públicos[…]”27. Evidentemente se tiene que
estudiar el caso concreto en el actuar del funcionario pero no exime la posibilidad
de transgredir a su esfera privada.28
Una característica fundamental de la responsabilidad disciplinaria es su
carácter personal, esto quiere decir la sanción sólo tiene alcances personales
sobre el Servidor Público sancionado.
La razón de existencia del Derecho Disciplinario, se encuentra en la
obligación del Estado de mantener el debido funcionamiento de los servicios
administrativos e incluso mejorar estos servicios, otorgando a los ciudadanos una
26
MARIENHOF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B (4ª ed. Actualizada). Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998 p.375. 27
JÈZE, Gaston. Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo 3. Ed. Española, Buenos Aires 1949 p.96. 28
MARIENHOF, Miguel S.op. cit., nota 26 p. 409.
24
posible certeza y satisfacción de sus contribuciones por esta razón “[…] dedúcese
que las referidas sanciones tienen carácter “represivo y no “preventivo” […]”29.
Concretamente en nuestro país el derecho disciplinario se encuentra
regulado en el título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM) y este a su vez es desarrollado por la LFRASP.
La normativa mencionada en el párrafo anterior no es limitativa aunque
encierra una gran parte del Derecho Disciplinario.
En la actualidad existe una idea errónea en el sentido de limitar las
sanciones administrativas a las conductas mencionadas en el artículo 8 de la
LFRASP dado que no son las únicas que se deben de contemplar para poder ser
acreedor a una sanción por responsabilidad administrativa.
Por lo cual sostenemos que dentro de la LFRASP existen otras conductas u
omisiones las cuales nos dan parámetros para sancionar a los Servidores Públicos
por la inobservancias de las siguientes disposiciones.
“ARTÍCULO 7.- Será responsabilidad de los sujetos de la Ley
ajustarse, en el desempeno de sus empleos , cargos o
comisiones, a las obligaciones previstas en esta , a fin de
salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad,
imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio publico.”30
“ARTÍCULO 48.- Para asegurar el cabal cumplimiento de los
principios y obligaciones que la Ley impone a los servidores
públicos, será responsabilidad de las dependencias y
29
Ibidem p. 410. 30
LFRASP.
25
entidades, considerando las funciones que a cada una de ellas
les corresponden y previo diagnostico que al efecto realicen ,
establecer acciones permanentes para delimitar las conductas
que en situaciones especificas deberan observar estos en el
desempeno de sus empleos , cargos o comisiones. Dicho
diagnóstico deberá actualizarse conforme a los resultados que
arroje la evaluacion a que se refiere el articulo 50 de la Ley.
En el establecimiento de las acciones referidas las
dependencias y entidades deberan atender los lineamientos
generales que emita la Secretaria.”31
“ARTÍCULO 49.- La Secretaria, con sujecion a lo previsto en el
articulo 48 de la Ley, emitirá un Código de Etica que contendrá
reglas claras para que , en la actuacion de los servidores
públicos, impere invariablemente una conducta digna que
responda a las necesidades de la sociedad y que oriente su
desempeno en situaciones especificas que se les presenten ,
propiciando asi una plena vocacion de servicio publico en
beneficio de la colectividad.
El Codigo de Etica a que se ref iere el parrafo anterior , deberá
hacerse del conocimiento de los servidores publicos de la
dependencia o entidad de que se trate.”32
Luego entonces de la interpretación de los artículos anteriores concluimos
que cualquier conducta u omisión tendiente a desobedecer el Código de Ética o
que vaya en contra de los principios rectores, será acreedor a una sanción
disciplinaria, entendiendo por esta cualquiera de las señaladas en el artículo 13 de
la LFRASP.
31
Idem. 32
Idem.
26
Así es como concluimos el presente capítulo, el cual tiene como finalidad: i)
dar definiciones y nociones generales de los temas que se abordaran en el
presente estudio y ii) delimitar el estudio al Derecho Administrativo Disciplinario.
27
CAPÍTULO II.Función Pública.
En el presente capítulo abordaremos los temas de función pública, el
particular al servicio del Estado, mecanismos para ser parte de la función pública y
describiremos teoricamente a los pertenecientes de la misma.
II. 1 Definción de Función Pública.
De forma introductoria para el desarrollo del tema señalado, nos
permitiremos citar un comentario de Gutiérrez y González mediante el cual
obtendremos una noción de lo que se entiende por Función Pública:
“El Estado, ya lo he dicho muchas veces antes, como persona
ficticia que es, como persona incorpórea, como persona que no
se puede captar por medio de los sentidos, no puede actuar o
moverse por sí misma, sino que precisa y requiere,
forzosamente y necesariamente, de personas físicas que
realicen sus funciones […] - Por esta razón - […] requiere de un
ser humano que realice desde los más modestos servicios para
el Estado, como será el de limpiar los pisos de las oficinas
públicas, hasta el de presidente de los Estados Unidos
Mexicanos, para funcionar. Todos ellos, y todos los que están
en el intermedio de esos dos niveles, todos, son empleados o
trabajadores al servicio del Estado, y todos ellos en la medida
de sus funciones asignadas, son los que hacen que el Estado
funcione mal la más de las veces, otras bien, pero lo hacen
funcionar”33.
33
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo Mexicano, Porrúa, México, 1993, p. 531.
28
El concepto de Función Pública se crea precisamente por la necesidad de
regular a las personas físicas revestidas en algunos casos de autoridad que
tendrán como objeto de su trabajo realizar las actividades tendientes a cumplir con
la administración pública.34
No obstante que el comentario anterior es acertado es necesario mencionar
algunos aspectos fundamentales por lo tanto, en forma complementaria citaremos
las siguientes definiciones:
Ramón Parada define a la Función Pública de la siguiente forma:
“[…] con el término de función pública suele designarse tanto al
conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su
cargo las funciones y servicios públicos, como al régimen
jurídico a que están sometidos y la organización que les
encuadra […]”35.
Del concepto anterior es necesario hacer la siguiente aclaración, al señalar
servicio publico, no nos referimos “[…] a la actividad de prestación que realiza la
administración pública con el fin de satisfacer necesidades colectivas con carácter
de continuas y universales […]”36, sino a la Función Pública.
Por su parte Guillermo Haro Bélchez considera a la Función Publica como:
“[…] en sentido objetivo la función pública puede definirse
como el conjunto de deberes, derecho y situaciones que se
34
Cfr. BÉJAR RIVERA, Luis José y ORRICO GÁLVEZ, Alejandro. Régimen de la Función Pública y Régimen de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. 1ª Edición. Espress. México. 2014 p. 11. 35
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público. Marcial Pons, Madrid, 15ª Edición., 2002 p. 392. 36
BÉJAR RIVERA, Luis José y ORRICO GÁLVEZ, Alejandro. op. cit., nota 34 p. 12.
29
originan entre el Estado y sus servidores, es decir, el régimen
aplicable a éstos”, -señalando mas adelante- en sentido
objetivo, se considera como tal al conjunto de funcionarios de
una determinada administración pública […]”37.
Joan Prats I. Català, hace una distinción entre Función Pública como
institución y como organización.
Para el mencionado autor se entiende por Función Pública como institución
lo siguiente:
“[…] es el conjunto de valores, principios y normas –formales e
informales- que pautan el acceso, la promoción la retribución la
responsabilidad, el comportamiento en general, las relaciones
con la dirección política y con los ciudadanos y, en general
todos los aspectos de la vida funcionarial considerados
socialmente relevantes […]”38.
No obstante Prats, considera a la Función Pública como organización de la
siguiente forma:
“[…] se refiere a la suma de recursos humanos concretos
puestos al servicio de una o del conjunto de las organizaciones
púbico-administrativas. Esta suma de personas concretas
opera dentro del marco institucional de la función pública; pero
37
HARO BÉLCHEZ Guillermo. El Derecho de la Función Pública, ECASA, México, 1993, p.199. 38
PRATS I CATALÀ, Joan. Los Fundamentos Institucionales del Sistema de Mérito: la Obligada Distinción entre Función Pública y Empleo Público. Documentación administrativa, 1994, no 241, p. 23.
30
se encuentra ordenado para obtener los resultados específicos
de su organización […]”39.
Por lo tanto concluimos que para efectos del presente trabajo, la función
pública es el conjunto de personas físicas que representan al Estado y cumplen los
objetivos del mismo, dentro un marco normativo, regido por principios con la
finalidad de proteger las relaciones entre: Particular y Estado en relación de
subordinación, así como sancionar cuando incurran en responsabilidades.
II. 2 La persona física al servicio del Estado.
En este orden de ideas es fundamental analizar los casos en los que el
particular prestará servicios al Estado y de esta forma éste, cumple con la función
pública, i) obligatorios y gratuitos, ii) profesionales por contrato y iii)
nombramiento.40
i) Obligatorios y Gratuitos:
Pese a que nuestra Constitución nos marca en su artículo 5 que toda
persona tiene libertad de profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode y
por la realización del mismo es acreedor a un producto de su trabajo. Considera
una excepción en su cuarto párrafo el cual señala:
“Artículo 5.- […]
En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios,
en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las
armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos
concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las
39
Idem. 40
Cfr. Ibidem, pp.12-13.
31
funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y
gratuito, pero serán retribuidas aquéllas que se realicen
profesionalmente en los términos de esta Constitución y las
leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole
social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y
con las excepciones que ésta senale[…]”41.
Para una mayor comprensión haremos una breve explicación de los
servicios públicos obligatorios y gratuitos, señalados en párrafos anteriores.
El servicio de las armas, podemos definirlo como el servicio obligatorio para
los varones y opcional para las mujeres, como la obligación y medio necesario para
cumplir cabalmente con su papel de ciudadano mexicano, en este sentido el
artículo primero de la Ley de Servicio Militar (LSM), señala:
“ARTÍCULO 1.- De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 5o
de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos ,
se declara obligatorio y de orden publico el servicio de las
armas para todos los mexicanos por nacimiento o
naturalización, quienes lo prestaran en el Ejercito o en la
Armada, como soldados, clases u oficiales, de acuerdo con sus
capacidades y aptitudes.
En caso de guerra internacional, el Servicio Militar tambien sera
obligatorio para los extranjeros , nacionales de los paises
cobeligerantes de Mexico, que residan en la Republica.
A los extranjeros que deban prestar servicios militares en
México, se les aplicaran , como si fueran mexicanos, todas las
disposiciones de esta Ley y de sus Reglamentos; exceptuando
41
CPEUM.
32
lo estipulado o lo que pueda estipularse al respecto, en
acuerdos o convenios internacionales”42.
El servicio de las armas tiene una duración de treinta y dos años divididos
como en los términos del siguiente artículo:
“ARTÍCULO 5.- El servicio de las armas se prestara:
Por un ano en el Ejercito activo , quienes tengan 18 anos de
edad.
Hasta los 30 anos, en la 1a. Reserva.
Hasta los 40 anos, en la 2a. Reserva.
Hasta los 45 anos, en la Guardia Nacional.
Las clases y oficiales serviran en la 1a. Reserva hasta los 33 y
36 anos respectivamente y hasta los 45 y 50 en la 2a.
Reserva”43.
Por otra parte, los jurados populares entendiendo por estos: aquella
asociación de ciudadanos que cumplen con ciertos requisitos contemplados en la
Ley, que darán su opinión y conclusión en aquellas materias de relevancia
ciudadana, en la mayoría de los casos penal.44
A guisa de ejemplo señalaremos que en España concretamente en la
provincia de Córdoba el día 1 de enero de 2005 entro en vigor la Ley 9182, por
virtud de la cual “[…] se establece un régimen de juicio por jurados muy limitado,
exclusivamente para los delitos aberrantes y de corrupción […]”45.
42
LSM. 43
Idem. 44
Cfr. ZAYAT, Demián. ¿Jueces o Jurados? Un Hecho Similar Resuelto de Diverso Modo por Jueces Profesionales y Jurados Populares. Universidad de Palermo. pp. 1-3. 45
Idem.
33
Las materias en las que tendrá jurisdicción esta figura judicial deben de estar
contenidas en la ley, como lo señala el artículo segundo de la Ley 9182.46
La ley es muy especifica en cuanto a la integración de estos jurados
señalando en su artículo cuarto:
“Artículo 4.- Integración. LA integración de jurados a las
Cámaras con competencia en lo Criminal se efectuará
mediante la designación, por sorteo, de ocho (8) miembros
titulares y cuatro (4) suplentes.
LAS personas elegidas para ser miembros del jurado deberán
ser seleccionadas de una muestra justa y representativa de la
población donde actuará el jurado, y tendrán tanto la
oportunidad de ser considerados miembros como la obligación
de actuar como tales cuando se los cite para dicho propósito
(Sic)”47.
Como fue mencionado se requiere cumplir con ciertos requisitos para
pertenecer a esta figura judicial48.
46
“ARTÍCULO 2.- Competencia. ESTABLÉCESE que las Cámaras con competencia en lo Criminal deberán integrarse obligatoriamente con jurados populares, cuando se encuentren avocadas al juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal económico y anticorrupción administrativa previsto en el Artículo 7º de la Ley Nº 9181 y también de los delitos de homicidio agravado (Artículo 80), delitos contra la integridad sexual de la que resultare la muerte de la persona ofendida (Artículo 124), secuestro extorsivo seguido de muerte (Artículo 142, bis, in fine), homicidio con motivo u ocasión de tortura (Artículo 144, Tercero, Inciso 2º) y homicidio con motivo u ocasión de robo (Artículo 165), todos ellos del Código Penal de la Nación. 47
Ley 9182, Córdoba, España sancionada el 22 de septiembre de 2004, y entro en funcionamiento a partir del 1 de enero de 2005.” 48
“ARTÍCULO 5.- Requisitos. ESTABLÉCESE que, para ser jurado, se requiere: a. Tener entre veinticinco (25) y sesenta y cinco (65) años de edad. b. Haber completado la educación básica obligatoria. c. Tener ciudadanía en ejercicio y contar con el pleno ejercicio de sus derechos. d. Gozar de aptitud física y psíquica suficientes para el desempeño de la función. e. Tener una residencia permanente no inferior a cinco (5) anos en el territorio provincial.”
34
Los jurados populares, en nuestro país hoy en día se encuentra en desuso,
Padilla Arroyo considera que “[…] tuvo una vida azarosa y llena de vicisitudes
durante el siglo XIX […]”49.
Al no ser un tema de interés para el presente trabajo nos limitaremos solo a
definir esta institución judicial como el conjunto de personas convocadas ex profeso
y no necesariamente conocedoras del derecho con la finalidad de resolver
cuestiones de hecho.50
Por otra parte tenemos a las funciones electorales, de nueva cuenta analizar
la mencionada función no es central para el presente estudio por lo que sólo nos
limitaremos a tomar la definición de Franco González Salas:
“El concepto función electoral podria enfrentarse con dos
enfoques: el primero desde el ángulo de las atribuciones o
cometidos del Estado; el segundo, como ejercicio de ese
cometido. La primera cuestión interesa a la esencia misma del
poder estatal, es decir, lo que por derivación de ese poder y en
ejercicio de su soberanía se reserva al Estado como una
atribución que le corresponde de manera directa e inmediata
(al margen de que pueda concitar para el ejercicio de tal
atribución la participación de otros sujetos individual o
colectivamente considerados) -en este punto podemos
considerar a los particulares otorgando el mencionado servicio
publico gratuito. El segundo enfoque refiere, por su parte, la
forma en que se ejerce una atribución especifica”51.
49
ARROYO PADILLA, Antonio. Los jurados populares en la administración de justicia en México en el siglo XIX. Secuencia, 2000, no 47, p. 137. 50
Cfr. Ibidem. pp. 137-138. 51
GONZALEZ SALAS, Franco. La función electoral: naturaleza, principios rectores, autoridades y régimen disciplinario. Formación del Derecho electoral en México. Aportaciones institucionales, 2005. p. 14
35
Ahora bien analizaremos las funciones censales se entienden como, la
colaboración gratuita y obligatoria que realizan por servicio social, en la mayoría de
los casos, los ciudadanos52 en el Instituto Nacional de Estadística y Geografía
(INEGI), en los indicadores clave que tienen a su cargo, como son las siguientes:
“ARTICULO 21.- El Subsistema Nacional de Informacion
Demográfica y Social deberá generar un conjunto de
indicadores clave , que atenderan como minimo los temas
siguientes: población y dinámica demográfica , salud,
educación, empleo, distribución de ingreso y pobreza ,
seguridad publica e imparticion de justicia, gobierno y
vivienda”53.
Los indicadores clave, tienen como finalidad entre muchas cosas hacer un
recuento cada 10 años del número total de individuos que habitan el país.
ii) Profesionales por contrato:
Relación entre particular y Estado regida por el derecho privado toda vez
que se da en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales.54
De la lectura del Código Civil Federal no encontramos ningún artículo que
pueda dar una definición a este contrato, por tanto doctrinalmente:“[…] puede
52
Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geografía. (LSNIEG). “ARTICULO 45.- Los Informantes del Sistema estaran obligados a proporcionar, con veracidad y oportunidad , los datos e informes que les soliciten las autoridades competentes para fines estadisticos , censales y geográficos, y prestaran apoyo a las mismas. La participacion y colaboracion de los habitantes de la Re pública en el levantamiento de los censos, será obligatoria y gratuita en los términos senalados en el articulo 5o. de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos . Los propietarios, poseedores o usufructuarios de predios ubicados en el territorio nacional , prestarán apoyo en los trabajos de campo que realicen las autoridades para captar Información .” 53
LSNIEG. 54
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 14.
36
definirse como el contrato por el que una parte con conocimientos especiales
llamada profesor o profesionista, se obliga a ejecutar ciertos hechos relacionados
con sus conocimientos a favor de otra llamada cliente, a cambio de una
retribución”55.
En este orden de ideas señalamos que al referirnos que el Código Civil
Federal (CCF) no otorga una definición a este contrato, de ninguna manera
estamos señalando que no lo regula, ya que se encuentra regula en el título
décimo.
La regulación prevista en el CCF tiene por objeto regular la retribución de la
prestación del servicio profesional, sancionando aquella persona que se ostente
como profesionista sin serlo56 y da soluciones para poder cuantificar los honorarios
si estos no fueron estipulados.57
A pesar de considerar importante señalar esta relación, no consideramos
pertinente hondar mas en el tema.
iii) Nombramiento:
La presente figura es fundamental en nuestro trabajo toda vez que la
consideraremos como el inicio de la Función Pública.
55
RICO ÁLVAREZ Fausto Y GARZA BANDALA Patricio. De los Contratos. 1ª Edición. Porrúa. México. 2008 p. 278. 56
CCF. “Articulo 2608.- Los que sin tener el titulo correspondiente ejerzan profesiones para cuyo ejercicio la ley exija titulo , además de incurrir en las penas respectivas , no tendran dere cho de cobrar retribucion por los servicios profesionales que hayan prestado.” 57
Idem.“Artículo 2607.- Cuando no hubiere habido convenio , los honorarios se regularan atendiendo juntamente a las costumbre del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren , a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado . Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel , éste servirá d e norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.”
37
Ahora bien para dar una definición de nombramiento acudimos a la
otorgada por Acosta Romero “[…] la designación de un empleado o funcionario
público, hecho por una persona para el desempeño de un cargo o empleo,
conforme a las disposiciones legales aplicable […]” 58 . Es pertinente hacer la
aclaración que la persona a la que se refiere la definición anterior debe de
pertenecer al Estado.
Esta designación es considerada como medio para ser parte de la función
pública y como la finalidad de todos los medios para ser parte de la misma.
En este orden de ideas señalaremos que como medio para ser parte de la
función pública lo analizaremos mas adelante en el presente estudio. Por esta
razón en este momento solo analizaremos el nombramiento como finalidad de
todos los medios para ser parte de la función pública.
Definiéndolo como el documento por virtud del cual se materializa la
designación y la entrada al Servicio Público, dicho documento deberá contener los
siguientes elementos:
“Articulo 15.- Los nombramientos deberan contener:
I.- Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio;
II.- Los servicios que deban prestarse, que se determinaran con
la mayor precision posible;
III.- El caracter del nombramiento : definitivo, interino,
provisional, por tiempo fijo o por obra determinada;
IV.-La duracion de la jornada de trabajo ;
V.- El sueldo y demas prestaciones que habra de percibir el
trabajador, y
58
ACOSTA ROMERO Miguel. Derecho Burocrático Mexicano. Régimen Jurídico Laboral de los Trabajadores al Servicio del Estado, 2ª Edición Porrúa, México, 1999. p.204.
38
VI.- El lugar en que prestara sus servicios”59.
Señalados los requisitos que debe contener el nombramiento consideramos
prudente pasar al siguiente subtema en el cual desarrollaremos los procesos para
ser parte de la función pública.
II. 3 Mecanismos para ser parte de la función pública.
La definición expuesta, es considerada en sentido amplio, toda vez que es la
única forma de pertenecer a la burocracia, existen 4 medios para llegar al
mencionado nombramiento: Elección, Nombramiento en sentido estricto, Concurso
por oposición y Nombramiento discrecional.
a. Elección
Es el proceso mediante el cual la mayoría del electorado designa “[…] la
persona o personas a quien debe conferirse una representación o cargo en los
órganos de gobierno […]”60.
Dicho de otra manera como bien lo señala Acosta Romero “[…] la opinión de
los ciudadanos es la única que cuenta respecto de quienes deben ser sus
representantes y de que manera debe ser gobernado el pais […]”61.
La CPEUM señala que serán designados por medio de elección como
funcionarios públicos los siguientes:62
Presidente de la Republica (artículo 81).
59
LFTSE. 60
Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo III, p.696. 61
ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 197. 62
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 39.
39
Diputados (artículo 52).
Senadores (artículo 56).
Gobernadores de los Estados (artículo 116, fracción I párrafo segundo).
El Jefe de Gobierno del Distrito Federal (artículo 122, párrafo cuarto).
Los miembros de los ayuntamientos (artículo 115, fracción I).63
b. El nombramiento en sentido estricto.
Se define como “[…] acto unilateral de la autoridad competente para
designar a una persona física como funcionario público, dentro de las atribuciones
que otorga la ley […]”64. Por ejemplo la CPEUM señala:
“Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son
las siguientes:
…
II. Nombrar y remover libremente a los Secretarios de
Estado, remover a los embajadores, cónsules generales y
empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover
libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo
nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo
en la Constitución o en las leyes;
Los Secretarios de Estado y los empleados superiores de
Hacienda y de Relaciones entrarán en funciones el día de su
nombramiento. Cuando no sean ratificados en los términos de
esta Constitución, dejarán de ejercer su encargo.
63
Hoy Ciudad de México, por el acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal (CJF) por el que se cambia la denominación de Distrito Federal por Ciudad de México en todo su cuerpo normativo, segundo artículo transitorio publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del día 5 de febrero de 2016. 64
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 39
40
En los supuestos de la ratificación de los Secretarios de
Relaciones y de Hacienda, cuando no se opte por un gobierno
de coalición, si la Cámara respectiva no ratificare en dos
ocasiones el nombramiento del mismo Secretario de Estado,
ocupará el cargo la persona que designe el Presidente de la
República”65.
Podemos clasificar los nombramientos en tres grandes grupos:
Nombramiento discrecional.- Se da en el caso que la ley otorga una libertad
a la autoridad administrativa para designar al nuevo funcionario público.66
Con la finalidad de profundizar un poco en el desarrollo del presente
nombramiento citaremos el reglamento número 1/10 de 25 de febrero de 2010,
“Reglamento 1/10, de 25 de febrero 2010, que regula la provisión de plazas de
nombramiento discrecional en los órganos judiciales” el cual entro en vigor al día
siguiente de su publicación en el boletín oficial de Estado de Madrid 25 de febrero
de 2010.
El citado reglamento ordena los principios rectores en estos nombramientos
dentro de los cuales señala en su artículo tercero:
“Artículo 3. Principios rectores.
1. Las propuestas de nombramientos para provisión de las
plazas de carácter discrecional se ajustarán a los principios de
mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional
y, en su caso, de la función gubernativa propia de la plaza de
que se trate.
65
CPEUM. 66
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 39.
41
En la provisión de las plazas a que se refiere este Reglamento
se impulsarán y desarrollarán medidas que favorezcan la
promoción de la mujer con méritos y capacidad.
2. El procedimiento para la provisión de plazas garantizará, con
objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso a las
mismas de quienes reúnan las condiciones y aptitudes
necesarias.
En este procedimiento se seguirá estrictamente lo establecido
en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el presente
Reglamento y en las disposiciones que sean de aplicación.
3. Todos los acuerdos en materia de nombramientos serán
suficientemente motivados”67.
La transparencia es esencial en este nombramiento debido a que como es
de esperarse puede ser utilizado para distintos fines en contra de los principio
citados con anterioridad, por esta razón el mismo reglamento prevé en su artículo
décimo segundo el Régimen de Convocatorias de estas plazas.68
67
Reglamento 1/10, de 25 de febrero 2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales 68
Idem. “ARTÍCULO12.- Régimen general de convocatorias. 1. El procedimiento para la provisión de plazas de nombramiento discrecional se regirá por la convocatoria, que se ajustará a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el presente Reglamento. 2. Las vacantes de las plazas objeto de este Reglamento se anunciarán para su cobertura, inmediatamente de producidas, en el «Boletín Oficial del Estado», mediante la publicación del acuerdo de convocatoria del órgano competente del Consejo General del Poder Judicial y ésta se resolverá en el plazo máximo de seis meses siguientes a la fecha de publicación. 3. Las bases de la convocatoria serán aprobadas por el Pleno. Las convocatorias y sus bases vinculan al Consejo General del Poder Judicial y a los participantes en el procedimiento selectivo. Una vez publicadas solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 4. Las convocatorias determinarán los requisitos que se estimen adecuados a la plaza anunciada, referidos a la naturaleza de las funciones atribuidas a la misma. En todo caso los méritos se formularán de forma que se procure la concurrencia de aspirantes en condiciones de igualdad. Las convocatorias expresarán las condiciones o requisitos que deban reunir o cumplir los aspirantes a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. En las convocatorias se hará referencia a la aportación por los peticionarios de una relación detallada de los méritos acreditativos de sus conocimientos jurídicos y de su capacidad e
42
Nombramiento condicionado.- El nombramiento se encuentra sujeto a
cumplir formalidades contenidas en la ley y características especiales como puede
ser tener una cierta carrera profesional. En manera de ejemplo nos permitimos citar
el siguiente artículo.
“Articulo 96. Para nombrar a los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia, el Presidente de la República someterá una
terna a consideración del Senado, el cual, previa
comparecencia de las personas propuestas, designará al
Ministro que deba cubrir la vacante. La designación se hará por
el voto de las dos terceras partes de los miembros del Senado
presentes, dentro del improrrogable plazo de treinta días. Si el
Senado no resolviere dentro de dicho plazo, ocupará el cargo
de Ministro la persona que, dentro de dicha terna, designe el
Presidente de la República.
En caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad
de la terna propuesta, el Presidente de la República someterá
una nueva, en los términos del párrafo anterior. Si esta
segunda terna fuera rechazada, ocupará el cargo la persona
que dentro de dicha terna, designe el Presidente de la
República”69.
idoneidad, a valorar en la cobertura de la vacante, sin perjuicio de aquellos otros méritos que los solicitantes puedan alegar. Las convocatorias distinguirán según se trate de nombramientos de carácter estrictamente jurisdiccional, gubernativo, o jurisdiccional y gubernativo. 5. En el acuerdo de convocatoria de plazas de carácter no estrictamente jurisdiccional se podrá hacer referencia a la aportación por los peticionarios del programa de actuación que estimen adecuado a las características de la plaza solicitada desde el punto de vista organizativo y de funcionamiento.” 69
CPEUM.
43
Nombramiento reservado.- El nombramiento se encuentra sujeto a la
determinación de un cierto sector especializado conformado por personas que
prestan o prestaron servicios al Estado.70
Un ejemplo de este nombramiento es el Sistema de Carrera Judicial, el cual
como lo señala el artículo ciento cinco de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación (LOPJF) el ingreso y promoción de los servidores públicos se hará
mediante el citado sistema.71
La LOPJF en su artículo ciento diez no señala que categorías integran la
carrera judicial:
“Articulo 110. La Carrera Judicial esta integrada por las
siguientes categorias:
I. Magistrados de circuito;
II. Juez de distrito;
III. Secretario General de Acuerdos de la Suprema Corte de
Justicia o de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacion;
IV. Subsecretario General de Acuerdos de la Suprema Corte de
Justicia o de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacion;
V. Secretario de Estudio y Cuenta de Ministro o Secretarios de
Estudio y Cuenta e Instructores de la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacion;
VI. Secretario de Acuerdos de Sala;
70
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 40. 71
Cfr. LOPJF. “ARTÍCULO 105. El ingreso y la promocion de los servidores publicos de caracter jurisdiccional del Poder Judicial de la Federacion se hara mediante el sistema de carrera judicial a que se refiere el presente Titulo, la cual se regira por los principios de excelencia , profesionalismo, objetividad, imparcialidad, independencia y antiguedad , en su caso.”
44
VII. Subsecretario de Acuerdos de Sala;
VIII. Secretario de Tribunal de Circuito o Secretario de Estudio
y Cuenta de las Salas Regionales del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacion;
IX. Secretario de Juzgado de Distrito; y
X. Actuario del Poder Judicial de la Federacion”72.
c. El concurso por oposición.
Es el proceso habilitado por una ley o reglamento, mediante el cual los
aspirantes a un cargo público, cumpliendo con todos los requisitos legales y de la
convocatoria, concurren a un examen/concurso otorgándole el mencionado cargo
público al aspirante que obtenga el mejor resultado.73
Existen dos clases de oposición, las que son abiertas a todo ciudadano y las
especiales son limitadas a funcionarios y empleados públicos. “[…] También
procede para designar a miembros del Magisterio y del Servicio Diplomático y
Consular […]”74.
A manera de ejemplo, encontramos los nombramientos por concurso del
personal del Ejercito y fuerza Aérea Nacionales.
Como lo señalamos los aspirantes deben de cumplir todos los requisitos
legales. En este sentido la legislación señala:
“ARTICULO 8.- Los ascensos seran conf eridos atendiendo
conjuntamente a las circunstancias siguientes:
I.- Al tiempo de servicios;
72
LOPJF. 73
Ibidem p. 41. 74
ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 219.
45
II.- A la antiguedad en el grado;
III.- A la buena conducta militar y civil;
IV.- A la buena salud;
V.- A la aprobacion en los cursos de formacion , capacitación,
de perfeccionamiento o superiores y demas que estatuya la
normativa vigente en materia de educacion militar para el grado
inmediato superior;
VI.- A la aptitud profesional, y
VII.- A la capacidad fisica”75.
Cumpliendo los requisitos legales y los de la convocatoria es indispensable
que la ley habilite el con curso por oposición lo cual para el ascensos por
concurso del personal del Ejercito y fuerza Aérea Nacionales en el, artículo 9 de la
Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos
(LAREFAM)76.
d. Nombramiento discrecional.
75
LAREFAM. 76
Idem. “ARTICULO 9.- En tiempo de paz , los ascensos seran conferidos mediante las modalidades siguientes: I. Por propuesta, previo concurso en cada Organismo, para cubrir las plazas de Cabo de las Armas y Servicios y las de Sargento de los Servicios o Especialidades que carezcan de escuela de formación; II. Por egreso de algun establecimiento de educacion militar , al aprobar satisfactoriamente el curso respectivo, de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interior de cada plantel militar; III. Por aprobar satisfactoriamente el cuarto ano en las carreras que imparten las Escuelas Militar de Ingenieros y Medico Militar , y ser considerados como pasantes, de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interior de cada plantel militar; IV. Por acreditacion de la aptitud profesional en la promocion especial para Subtenientes egresados de las escuelas de formacion; V. Por concurso de seleccion para cubrir las plazas de Subteniente a Teniente Coronel , siendo: a. Promoción de especialistas para Sargentos Pr imeros de los servicios y especialidades que carecen de escuela de formacion, y b. La promocion general para los Subtenientes hasta Mayores de las armas o servicios . VI. Por acuerdo del Presidente de la Republica , tomando en consideracion los result ados de la promoción superior para los ascensos a Coronel y hasta General de División , y VII. Por los supuestos del articulo 31 de esta Ley.”
46
Este nombramiento es destinado a los particulares pertenecientes al Estado
en una categoría inferior, el 50 por ciento de los casos se hace por el titular de la
dependencia y el otro 50 por ciento corresponde al serán los candidatos propuestos
por el sindicato como lo ordena el siguiente artículo:77
“Articulo 62.- Las plazas de ultima categoria de nueva creacion
o las disponibles en cada grupo, una vez corridos los
escalafones respectivos con motivo de las vacantes que
ocurrieren, y previo estudio realizado por el Titular de la
Dependencia, tomando en cuenta la opinion del Sindicato , que
justifique su ocupacion , serán cubiertas en un 50% libremente
por los Titulares y el restante 50% por los candidatos que
proponga el Sindicato”78.
Toda vez que han sido explicados los conceptos de: i) Función Pública, ii)
Distintas formas que los particulares prestan servicios al estado y iii) Mecanismos
para ser un sujeto de la función pública, es pertinente realizar algunas precisiones
sobre los sujetos de la función pública.
II. 4 Sujetos en la Función Pública.
Los sujetos de la Función Pública desde una óptica doctrinal se dividen en
Servidor Público como género, Empleado Público y Funcionario Público como
especie.
A pesar que las leyes aplicables a los funcionaros públicos no hacen esta
distinción y consideran por igual a los funcionarios debido a que sólo regulan
77
Cfr. ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 197. 78
Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional, (LFTSE).
47
situaciones de hecho, no es impedimento para hacer una división teórica del lugar
que los mencionados ocupan dentro del Estado.
Por esta razón “[…] reagrupar las diferentes categorias de trabajador del
Estado en la categoria única de “servidor público”, no implica la abolición de dichas
categorias […]” 79 en este orden de ideas a continuación analizaremos estas
aportaciones doctrinales:
a) Servidor Público como género.
Lo definimos como aquel ciudadano que tiene una investidura de cargo,
empleo o función pública, ligado a una institución jurídica profesional por lo tanto
encaja en el personal del poder público80. “[…] Tal vinculación puede ser directa
(servidor de la administración pública centralizada) o indirecta (servidor de la
administración pública paraestatal) […]”81.
Para una mayor comprensión del término servidor público consideramos
necesario señalar quiénes son los servidores públicos considerados según la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B)
del Artículo 123 Constitucional (LFTSE) en su artículo primero:
“Articulo 1.- La presente Ley es de observancia general para
los titulares y trabajadores de las dependencias de los Poderes
de la Union , del Gobierno del Distrito Federal , de las
Instituciones que a continuacion se enumeran : Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado,
Juntas Federales de Mejoras Materiales , Instituto Nacional de
la Vivienda, Loteria Nacional, Instituto Nacional de Proteccion a
79
ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 139. 80
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 27. 81
ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 140.
48
la Infancia , Instituto Nacional Indigenista , Comisión Nacional
Bancaria y de Seguros , Comisión Nacional de Valore s,
Comisión de Tarifas de Electricidad y Gas , Centro Materno -
Infantil Maximino Avila Camacho y Hospital Infantil; asi como de
los otros organismos descentralizados , similares a los
anteriores que tengan a su cargo funcion de servicios
públicos”82.
Como podemos observar en el artículo transcrito a pesar de ser fundamental
se encuentra muy atrasado, esto debido a que muchas de las institcuiones
señaladas han tenido cambios en su nombre o simplemente han sido liquidadas.83
Señalada la definición de Servidor Público como género y mencionados los
Servidore Públicos pertenecientes a es ta clasificación es prudente pasar a la
siguiente división.
b) Empleado Público.
La doctrina lo ha definido como “[…] aquel ciudadano que presta un servicio
determinado de carácter permanente a un órgano público mediante salario,
caracterizado por un vínculo laboral que tiene origen en la ley”84.
Las caracteristicas de la defnición anterior las señala Acosta Romero de la
siguiente forma:
82
LTSE. 83
Con la finalidad de ilustrar este párrafo nos permitiremos dar algunos ejemplos de los sostenido: Como fue señalado en la nota número 56 del presente trabajo el Distrito Federal cambió de denominación por Ciudad de México. La Comisión Nacional Bancaria y de Seguros es lo que hoy en día se conoce como Comisión Nacional Bancaria y de Valores. En este orden ideas señalamos que la Comisión encargada de los seguros es ahora la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. 84
BÉJAR RIVERA Luis José Y ORRICO GÁLVEZ Alejandro. op. cit., nota 34 p. 27.
49
Denominación específica.
Atribuciones definidas y descritas en los cuerpos normativos.
Retribución por salario.
Naturaleza permanente o de base.
Creado por ley.
Pese a que en la Ley intenta hacer una distinción entre el Derecho Laboral y
el Administrativo, estos se encuentran completamente ligados por lo menos en los
empleados públicos, como lo señala Néstor de Buen en la siguiente cita:
“[…] Por su ubicación constitucional como incisio “B” del art.
123 y por la existencia de una Ley Federal propia, debe
llegarse a la conclusión de que tambien sus normas pertenecen
al Derecho del trabajo aun cuando, lógicamente, la relación
Estado-trabajadores, al menos por lo que hace a sus organos
centralizados, no pueda ser contemplada de la misma manera
que la relación capital-trabajo […]”85.
Por último señalaremos al funcionario público como especie, definiendo a
este como aquel ciudadano que asume un carácter de autoridad, teniendo un
puesto oficial de trabajo pero al adquirir el carácter de autoridad no lo podemos
considerar como empleado público.86
En este orden de ideas y considerando que el objeto de estudio que nos
ocupa es el Derecho Administrativo Sancionador Disciplinario, el cual corresponde
al funcionario público, terminamos este capítulo con la finalidad de comenzar con
los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador.
85
DE BUEN L, Néstor. Derecho del Trabajo.Porrúa 21ª Ed. México 2013., pp. 101-102. 86
Cfr. ACOSTA ROMNERO Miguel. op. cit., nota 51 p. 139.
50
CAPÍTULO III. Principios Rectores Como Fuente De Derecho En El
III. 1 Principios generales rectores como fuente del derecho.
A lo largo del presente capítulo se hondará sobre el Derecho Administrativo
Sancionador Disciplinario, concretamente en el proceso que se encuentra
regulado por la LFRASP y su relación con los principios rectores y que en palabras
de Gordillo “[…] El derecho se compone de realidad como de valores y normas
[…]”87 entendiendo valores como principios.
En estos momentos en los que la jurisprudencia y los tratados
internacionales, han centrado sus estudios en un modelo que tiene como base los
principios, podemos observar un cambio sustancial con respecto a la norma y el
principio.88
87
GORDILLO, Agustín. Introducción al Derecho, Buenos Aires, 2000 p. I-5. 88
Novena época. Cuarto TCC Tesis Aislada. Fuente: SJF y G. Tomo XXIX, Enero de 2009. Materia: Administrativa Tesis: I.4o.A.666 A Pág. 2788. En los siguientes términos: “PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIÓN. PRINCIPIOS DEL MÉTODO RELATIVO QUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LA LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHÍBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO.- La litis en el juicio de amparo cuando se plantea la inconstitucionalidad de una norma de observancia general que prohíbe la venta de productos derivados del tabaco y tiene como objetivo la protección de la salud de los no fumadores, implica la concurrencia y tensión entre derechos fundamentales, como son el de libertad de comercio y los relativos a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, lo que amerita utilizar el método de proporcionalidad en la ponderación para resolver la controversia. Lo anterior es así, porque la libertad de comercio no es absoluta y, en ese sentido, admite restricciones e incluso la concurrencia de otros derechos como los mencionados. En ese contexto, atendiendo al señalado método, para evaluar la legitimidad de las medidas adoptadas por el legislador ordinario, es pertinente corroborar que se atiendan los principios siguientes: a) Admisibilidad. En primer lugar, la restricción creada por el legislador debe ser admisible conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos e idónea para regir en el caso concreto donde se actualiza la medida; es decir, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos fundamentales en los casos y en las condiciones que el propio Ordenamiento Supremo establece, como lo prescribe su artículo 1o. Por tanto, es claro que el legislador no tiene facultades para fijar limitaciones a derechos fundamentales,
51
Esta discusión y la imposibilidad de considerar los principios dentro del
iuspositivismo no podría ser explicada de una mejor manera que como lo hace
Rodolfo Vigo:
“[…] El “principio” supone recurrir a un derecho concentrado
que no define ni hipótesis ni consecuencias así por ejemplo, si
pensamos en el principio de “buena fe” advertimos que el
puede ser aplicado a distintas situaciones: las relaciones entre
Estados, el campo laboral, el tramite procesal, el cumplimiento
de contratos, etc., y las consecuencias de su violación también
pueden ser muy diversas: reparaciones intimaciones,
astreintes, nulidades, etc. Por otro lado mientras las “normas”
mandan algo definitivo de manera que es posible que una
conducta agote su existencia los “principios” pueden ser
adicionales a las que derivan de la Norma Fundamental, y sus atribuciones de producción normativa sólo deben desplegarse para dar contenido exacto a aquéllas, que deben ser idóneas y adecuadas para el caso concreto o la necesidad social que determina una regulación; b) Necesidad. La medida legislativa de carácter restrictivo debe ser necesaria para asegurar la obtención de los fines que la fundamentan, porque no basta que la restricción sea en términos amplios, útil para la obtención de ese fin, sino que, de hecho, esa medida debe ser la idónea, óptima e indispensable para su realización. Por ello, el Juez constitucional debe asegurarse de que el fin buscado por el legislador no pueda alcanzarse razonablemente por otros medios menos restrictivos o intrusivos de derechos fundamentales, dado que las restricciones constitucionalmente previstas a éstos tienen un carácter excepcional, lo cual implica que el legislador debe echar mano de ellas sólo cuando sea estrictamente necesario; y, c) Proporcionalidad. La medida legislativa debe ser proporcional, lo que implica respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales. Así, el objetivo es que el resultado del balance entre ventajas y desventajas o entre beneficios y costos, siempre derive en un resultado o cociente positivo, si se quiere superavitario, entendiendo que el beneficio supere al daño, a partir de un equilibrio entre las razones pertinentes y que se atiendan en la medida del óptimo posible para casos concretos. De ahí que los anteriores principios deben contemplarse cuando se trate de restricciones suficientes u oponibles al disfrute de derechos fundamentales, como en el caso, la libertad de comercio”.
52
“mandatos de optimización” mandan la mejor conducta posible
según las posibilidades fácticas y juridicas […]”89.
En este orden de ideas podemos señalar que los principios nos dan una
dirección, hacia donde debe de ir la justicia, es evidente que al solo dar una
dirección no se encuentran en normas y aquellos que se encuentran contenidas
en ellas no se agotan en esa conducta, como bien afirma Mans Puigarnau “[…]
prácticamente ya no es principio como fuente supletoria: es precepto legal […]”90.
Es muy difícil dar una definición de esta fuente del derecho por esta razón
nos permitiremos hacer uso de las características otorgada por López Olvera: “[…]
Se han enunciado como principales características de los principios, su
principalidad y su dinamismo potencial. Por la primera se entiende la preeminencia
de los principios sobre la norma; y por la segunda, en el sentido de que los
principios son gestores de las soluciones que van demandando un derecho en
formación […]”91.
Debido a la localización del artículo catorce Constitucional, título primero,
donde se consagran los derechos fundamentales y sus garantías. El cual prevé los
Principios Generales del Derecho, la Doctrina a considerado a estos como una
garantía, la cual señala:92
“Articulo 14.- A ninguna ley se dara efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna.
89
VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, 2da
Edición Porrúa México 2005 p.4. 90
MANS PUIGARNAU, Jaime M. Los Principios Generales del Derecho. Repertorio de las reglas, máximas y aforismos jurídicos con la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia, Barcelona Bosch, 1979 p. XIII. 91
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro La Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México 2013 p. 96. 92
Cfr. Idem.
53
Nadie podra ser privado de la libertad o de sus propiedades ,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer , por
simple analogia, y aun por mayoria de razon , pena alguna que
no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata.
En los juicios del orden civil , la sentencia definitiva debera ser
conforme a la letra o a la interpretacion juridica de la ley , y a
falta de esta se fundara en los principios generales del
derecho”93.
Pese a que de la interpretación estricta del artículo anterior se podría
deducir que los principios generales del derecho solo aplican en el orden civil,
nuestros más altos tribunales se han expresado al respecto 94 , el Juez
necesariamente tiene que hacer uso de ellos en todas las materias, si bien es
cierto no para llenar una laguna de la Ley, sí lo es para interpretar la misma.
93
CPEUM. 94
Octava Época, t III “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. SU FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.- Tradicionalmente se ha considerado en el Sistema Juridico Mexicano que los jueces para la decision de los asuntos sometidos a su conocimiento estan sujetos a la observancia no solo del derecho positivo -legal, sino tambien de los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento juridico , que se conocen como principios generales del derecho segun la expresion recogida por el constituyente en el articulo 14 de la Carta Fundamental.- La operancia de estos principios en toda su extensión -para algunos como fuente de la cual abreva todas las prescripciones legales , para otros como su orientacion a fin - no se ha entendido restringida a los asuntos de orden civil tal y como podria desprenderse de una interpretación estricta del ar ticulo constitucional invocado , sino que aun sin positivizacion para otros ordenes de negocios , es frecuentemente admitida en la medida en que se les estima como la formulación más general de los valores insitos en la concepción actual del derecho .- Su funcion desde luego no se agota en la tarea de integracion de los vacios legales ; alcanza sobre todo a la labor de interpretacion de la ley y aplicacion del derecho , de alli que los tribunales esten facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus determinaciones teniendo presente , además de la expresión de la ley siempre limitada por su propia generalidad y abstracción , los postulados de los principios generales del derecho , pues estos son la manifestacion autentica , pristina, de las aspiraciones de la justicia de una comunidad”.
54
En este orden de ideas y como fue citado en el capítulo primero del
presente trabajo, es necesario recordar que nuestros tribunales se han
pronunciado en cuanto a los principios fundamentales de derecho aplicados a la
materia administrativa sancionadora es válido acudir de manera prudente a las
técnicas garantistas del derecho penal, toda vez que los dos tienen un carácter
punitivo.95
Pese a que en el presente trabajo consideramos acertado el hecho de
asemejar estas ramas en el sentido estricto punitivo, nos encontramos en
desacuerdo que sea prudente utilizar las técnicas garantistas del Derecho Penal,
concretamente por la siguientes dos razones:
En primer lugar, como se sabe un pilar fundamental del Derecho Penal es
que la conducta debe ser tipificada y encuadrar perfecto en el tipo penal con la
conducta realizada, esto no ocurre en el Derecho Administrativo Sancionador
95
Op. cit. nota 18 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.- De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el Derecho Público Estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.”
55
Disciplinario ya que este derecho tipifica de forma abierta, como se puede
observar en el artículo octavo de la LFRASP96.
96
LFRASP. “ARTÍCULO8.- Todo servidor publico tendra las siguientes obligaciones : I.- Cumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omision que cause la suspension o deficiencia de dicho servicio o i mplique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comision; II.- Formular y ejecutar los planes , programas y presupuestos correspondientes a su competencia , y cumplir las leyes y la normatividad que determinen el manejo de recursos economicos pu blicos; III.- Utilizar los recursos que tenga asignados y las facultades que le hayan sido atribuidas para el desempeno de su empleo , cargo o comision, exclusivamente para los fines a que estan afectos ; IV.- Rendir cuentas sobre el ejercicio de las funciones que tenga conferidas y coadyuvar en la rendición de cuentas de la gestión pública federal , proporcionando la documentacion e informacion que le sea requerida en los terminos que establezcan las disposiciones legales correspondientes ; V.- Custodiar y cuidar la documentacion e informacion que por razon de su empleo , cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad , e impedir o evitar su uso , sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilizacion indebidos ; VI.- Observar buena conducta en su empleo , cargo o comision , tratando con respeto , diligencia, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relacion con motivo de este ; VII.- Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste sus servicios, las dudas fundadas que le suscite la procedencia de las ordenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a cualquier otra disposicion juridica o administrativa , a efecto de que el titular dicte las medidas que en derecho procedan, las cuales deberan ser notificadas al servidor publico que emitio la orden y al interesado ; VIII.- Abstenerse de ejercer las funciones de un empleo , cargo o comision , por haber concluido el periodo para el cual se le designó , por haber sido cesado o por cualquier otra causa legal que se lo impida; IX.- Abstenerse de disponer o autorizar que un subordinado no asista sin causa justificada a sus labores, asi como de otorgar indebidamente licencias , permisos o comisiones con goce parcial o total de sueldo y otras percepciones; X.- Abstenerse de autorizar la seleccion , contratación, nombramiento o designacion de quien se encuentre inhabilitado por resolucion de autoridad competente para ocupar un empleo , cargo o comisión en el servicio público; XI.- Excusarse de intervenir , por motivo de su encargo , en cualquier forma en la atencion , tramitación o resolución de asuntos en los que tenga interés personal , familiar o de negocios , incluyendo aquellos de los que pueda resultar algun beneficio para el , su conyuge o parientes consanguineos o por afinidad hasta el cuarto grado , o parientes civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales , laborales o de negocios , o para socios o sociedades de las que el servidor publico o las personas antes referidas formen o hayan formado parte. El servidor publico debera informar por escrito al jefe inmediato sobre la atencion , trámite o resolución de los asuntos a que hace referencia el párrafo anterior y que sean de su conocimiento , y observar sus instrucciones por escrito sobre su atencion , tramitación y resolución , cuando el servidor publico no pueda abstenerse de intervenir en ellos ; XII.- Abstenerse, durante el ejercicio de sus funciones, de solicitar, aceptar o recibir, por si o por interpósita persona , dinero, bienes muebles o inmuebles mediante enajenacion en precio notoriamente inferior al que tenga en el mercado ordinario , donaciones, servicios, empleos, cargos o comisiones para si , o para las personas a que se refiere la fraccion XI de este articulo , que procedan de cualquier persona fisica o moral cuyas actividades profesionales , comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas , reguladas o supervisadas por el servidor público de que se trate e n el desempeno de su empleo , cargo o comision y que implique intereses en conflicto . Esta prevencion es aplicable hasta un ano despues de que se haya retirado del empleo, cargo o comision.
56
Habrá intereses en conflicto cuando los intereses personale s, familiares o de negocios del servidor público puedan afectar el desempeno imparcial de su empleo , cargo o comision. Una vez concluido el empleo , cargo o comision , el servidor publico debera observar , para evitar incurrir en intereses en conflicto, lo dispuesto en el articulo 9 de la Ley; Los servidores publicos de las instituciones de educacion , los Centros y las entidades de la Administración Pública Federal a que se refiere el articulo 51 de la Ley de Ciencia y Tecnologia , que realicen actividades de investigacion cientifica , desarrollo tecnologico e innovacion podran realizar actividades de vinculacion con los sectores publico , privado y social , y recibir beneficios . Dichas actividades seran , además de las previstas en el citado articulo, la participacion de investigación cientifica y desarrollo tecnológico con terceros ; transferencia de conocimiento ; licenciamientos; participación como socios accionistas de empresas privadas de base tecnológica o como colaboradores o beneficiarios en actividades con fines de lucro derivadas de cualquier figura de propiedad intelectual perteneciente a la propia institucion , centro o entidad , según corresponda . Dichos servidores publicos incurriran en conflicto de intereses cuando obteng an beneficios por utilidades, regalias o por cualquier otro concepto en contravención a las disposiciones aplicables en la Institucion. XIII.- Desempenar su empleo , cargo o comision sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga por el desempeno de su funcion, sean para el o para las personas a las que se refiere la fraccion XI ; XIV.- Abstenerse de intervenir o participar indebidamente en la seleccion , nombramiento, designación, contratación, promoción, suspensión, remoción, cese, rescisión del contrato o sanción de cualquier servidor publico , cuando tenga interes personal , familiar o de negocios en el caso , o pueda derivar alguna ventaja o beneficio para el o para las personas a las que se refiere la fraccion XI; XV.- Presentar con oportunidad y veracidad las declaraciones de situacion patrimonial , en los términos establecidos por la Ley; XVI.- Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos o resoluciones que reciba de la Secretaria, del contralor interno o de los titulares de las areas de auditoria , de quejas y de responsabilidades, conforme a la competencia de estos ; XVII.- Supervisar que los servidores publicos sujetos a su direccion , cumplan con las disposiciones de este articulo; XVIII.- Denunciar por escrito ante la Secretaria o la contraloria interna , los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de cualquier servidor publico que pueda constituir responsabilidad administrativa en los terminos de la Ley y demas disposiciones aplicables; XIX.- Proporcionar en forma oportuna y veraz , toda informacion y datos solicitados por la institución a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos . En el cumplimiento de esta obligacion , además, el servidor publico debera permitir , sin demora , el acceso a los recintos o instalaciones , expedientes o documentacion que la institucion de referencia considere necesario revisar para el eficaz desempeno de sus atribuciones y corroborar , también, el contenido de los informes y datos que se le hubiesen proporcionado; XIX-A.- Responder las recomendaciones que les presente la institucion a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos , y en el supuesto de que se decida no aceptar o no cumplir las recomendaciones , deberá hacer pública su negativa , fundándola y motivándola en términos de lo dispuesto por el Apartado B , del articulo 102 de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos y por el articulo 46 de la Ley de la Comision Nacional de los Derechos Humanos; XIX-B.- Atender los llamados de la Camara de Senadores o en sus recesos de la Comision Permanente, a comparecer ante dichos organos legislativos , a efecto de que expliquen el motivo de su negativa a aceptar o cumplir las recomendaciones de la institucion a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos , en terminos del Apartado B , del articulo 102 de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos ;
57
La situación señalada en el párrafo anterior a traído consecuencias
importantes en el Derecho Administrativo Sancionador Disciplinario, toda vez que
el argumento expuesto ha sido utilizado en distintos procesos como defensa de los
servidores públicos, obligando a la autoridad a no poder sancionar al infractor por
una mala interpretación de la resolución en citada.
Segunda característica, pese a que algunos autores sostienen que los
principios fundamentales de derecho dejan de tener esta característica y se
convierten en precepto legal cuando pasan por un proceso legislativo, en el
presente trabajo nos avocaremos a la idea señalada anteriormente en el sentido
que si bien es cierto que una norma puede contener una vertiente del principio, es
XIX-C.- Cumplir en tiempo y forma los mandatos del Instituto Nacional Electoral y cualquiera de sus órganos, conforme lo establezca la legislacion electoral aplicable , proporcionarles de manera oportuna y veraz la informacion que les sea solicitada y prestarles el auxilio y colaboracion que les sea requerido por dichas autoridades electorales; XIX-D.- Abstenerse de infringir , por accion u omision , las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias y normativas en materia electoral , de propaganda gubernamental y aplicacion imparcial de los recursos publicos , asi como abstenerse de influir en la equidad de la competencia entre los partidos politicos; XX.- Abstenerse, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas , de celebrar o autorizar la celebración de pedidos o contratos relacionados con adquisiciones , arrendamientos y enajenacion de todo tipo de bienes , prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratacion de obra pública o de servicios relacionados con ésta , con quien desempene un empleo , cargo o comision en el servicio publico , o bien con las sociedades de las que dichas personas formen parte . Por ningún motivo podrá celebrarse pe dido o contrato alguno con quien se encuentre inhabilitado para desempenar un empleo , cargo o comision en el servicio publico ; XXI.- Abstenerse de inhibir por si o por interposita persona , utilizando cualquier medio, a los posibles quejosos con el fin de evitar la formulacion o presentacion de denuncias o realizar , con motivo de ello , cualquier acto u omision que redunde en perjuicio de los intereses de quienes las formulen o presenten; XXII.- Abstenerse de aprovechar la posicion que su empleo , cargo o comision le confiere para inducir a que otro servidor publico efectue , retrase u omita realizar algun acto de su competencia , que le reporte cualquier beneficio , provecho o ventaja para si o para alguna de las personas a que se refiere la fracción XI; XXIII.- Abstenerse de adquirir para si o para las personas a que se refiere la fraccion XI , bienes inmuebles que pudieren incrementar su valor o , en general , que mejoren sus condiciones , como resultado de la realizacion de obras o inversion es publicas o privadas , que haya autorizado o tenido conocimiento con motivo de su empleo , cargo o comision . Esta restriccion sera aplicable hasta un ano despues de que el servidor publico se haya retirado del empleo , cargo o comision, y XXIV.- Abstenerse de cualquier acto u omision que implique incumplimiento de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa relacionada con el servicio publico . El incumplimiento a lo dispuesto en el presente articulo dara lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan , sin perjuicio de las normas especificas que al respecto rijan en el servicio de las fuerzas armadas.”
58
imposible que el principio se agote en ella, toda vez que el principio tiene como
finalidad ser mandatos de optimización, en este orden de ideas para poder aplicar
los principios generales de derecho al Derecho Administrativo Sancionador
Disciplinario es necesario, consultar a los múltiples autores que aseguran que
existen principios propios del Derecho Administrativo Sancionador como son:
Jaime Orlando Santofimio Gamboa 97 , Santamaría Pastor 98 y Luis José Béjar
Rivera99 entre otros.
En este orden de ideas nos permitiremos pasar al siguiente subtema con la
finalidad de desarrollar los principios rectores del procedimiento Administrativo
Sancionador Disciplinario y de los Servidores Públicos.
III. 2 Principios del Derecho Administrativo Sancionador y de los Servidores
Públicos en su actuar.
Como lo señalamos en el título del presente subtema dividiremos los
principios que rigen al Derecho Administrativo en aquellos que atañen al Servidor
Público y los que aplican al Derecho Administrativo Sancionador.
III. 2.1 Principios en el procedimiento.
Como fue señalado los principios no sirven de guía para poder actuar con
justicia por esta razón son indispensables en cualquier proceso:
i) Principio de Legalidad
97
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia 2da Edición, Colombia 2002. pp. 335-418. 98
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo Vol. II. Centro de Estudios Ramón Areces 3ra Edición. Madrid España 2002 pp. 383-395. 99
BÉJAR RIVERA Luis José, Fundamentos de Derecho Administrativo, Objeto, Historia, Fuentes y Principios, Tirant Lo Blanch México 2012 pp. 97-109.
59
Sin duda uno de los principios mas importantes y sobre todo un principio
que rige en el cualquier proceso legal, como lo señala Luis José Béjar Rivera:“Se
entiende como tal a la columna vertebral de la actuación administrativa, -mas
adelante- Es tanto una garantía jurídica para los gobernados, como una garantía
para salvaguardar la propia actuación del Estado […]”100.
Podemos definir al principio de legalidad, como: El actuar de la autoridad
debe de estar en alguna norma que lo habilite otorgándole así fundamentación y
motivación necesaria para exteriorizar su voluntad.
En este orden de ideas consideramos necesario señalar el artículo
constitucional que prevé la situación descrita:
“Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y
motive la causa legal del procedimiento.
…”101.
A este respecto y por si no fuera suficiente lo expresado por la CPEUM, se
han pronunciado nuestros tribunales en distintas ejecutorias que tienen como
finalidad describir este principio.102
100
Ibidem p. 113. 101
CPEUM. 102
Al respecto se ha pronunciado el Primer TCC Jurisprudencia VIII. 1.O. J/6, GSJF, octava época, núm. 54 junio 1992, p. 67. “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, FACULTADES DE LAS AUTORIDADES DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE ESTABLECIDAS EN LA LEY. De conformidad con el principio de legalidad imperante en nuestro sistema jurídico, las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que expresamente los faculta la ley, en contraposición a la facultad de los particulares de hacer todo aquello que no les prohibe la ley; de tal suerte que como la autoridad que emitió el acto pretende fundarse en el contenido del artículo 36 del Código Fiscal de la Federación, interpretado a contrario sensu, y emite un acuerdo revocatorio dejando insubsistente su resolución que negó mediante ciertos razonamientos la devolución de las diferencias al valor agregado; y tal disposición legal no confiere a aquella autoridad en forma expresa la facultad que se atribuye para proceder a la revocación del acuerdo impugnado en el
60
El principio de legalidad tiene su complemento como bien lo señala
Santamaría Pastor en la irretroactividad de las normas al señalar “[…] las únicas
conductas sancionables son las establecidas por “la legislación vigente en aquel
momento” […]”103 este principio lo podemos rescatar de nueva cuenta en nuestra
CPEUM:
“Articulo 14. A ninguna ley se dara efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna.
…”104.
En este orden de ideas concluimos con el primer principio, el cual es
fundamental para el Derecho Administrativo Sancionador.
ii) Principio de Proporcionalidad.
En nuestra opinión es uno de los principios mas abandonados por el
legislador, toda vez que por intereses contrarios a los jurídicos han endurecido
sanciones con fines meramente políticos, en un afán de dar ejemplo y retribución a
la sociedad por el menos cabo que han recibido en su erario público, es evidente y
coincidimos con la necesidad de castigar al culpable, pero el castigo solo debe ser
estricto y meramente responsable, esto quiere decir que no debe exceder el fin
buscado.
Coincidimos con Schmidt-Assmann en que:
“[…] Los controles de proporcionalidad de las decisiones
administrativas pueden así convertirse fácilmente en juicios de
juicio de nulidad, es inconcuso que ello viola garantías individuales infringiendo el principio de legalidad mencionado”. 103
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, op. cit., nota 98 p. 385. 104
CPEUM.
61
adecuación de una determinada medida al fin por ella
perseguido, en juicios orientados fundamentalmente a verificar
el nivel de satisfacción de los intereses individuales de los
demandantes, sin tener en cuenta la labor global de la
Administración[…]”105.
En este orden de ideas definimos al principio de proporcionalidad como: labor
global de la Administración consistente en sancionar la conducta contraria a
derecho allegándose de todos los medios objetivos con la finalidad de implementar
prudentemente una sanción justa en relación a su conducta y al daño causado.106
Como bien lo señala Santamaría Pastor107 en cuanto a las directrices de
adecuación a los hechos y a la persona del infractor, se concreta en un triple orden
de reglas:
Regla de la moderación: las sanciones impuestas solo podrán ser
exclusivamente las esencialmente necesarias para que de esta manera las
sanciones cumplan con su finalidad represiva y preventiva cuya determinación se
encuentra en función exclusiva de la gravedad de los hechos y las características
del infractor.
Regla de discrecionalidad limitada: cuando la sanción tenga un parámetro
cuantitativo Ejemplo. Multa entre cincuenta y dos millones de pesos, “[…] la
decisión del quantum especifico no constituye una decisión totalmente libre e
incontrolable de la autoridad sancionadora sino que puede ser revisada
judicialmente [...]”108.
105
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La Teoría General Del Derecho Administrativo Como Sistema. Instituto Nacional de Administración Pública Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2003. p.90. 106
Ibidem pp. 89 – 90. 107
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, op. cit., nota 98 p. 392. 108
Idem.
62
Regla del control judicial sustantivo: todas las determinaciones administrativas
en relación al infractor y a los hechos de la que generaron la infracción pueden ser
revisados por los órganos jurisdiccionales que tengan competencia en la materia.
Luego entonces en todo momento en los procesos administrativos
sancionadores se deben de buscar las tres reglas señaladas con anterioridad, es
así como damos por concluido el principio de proporcionalidad para poder seguir
con el estudio del siguiente principio.
iii) Principio de Bien Común.
Como ha sido explicado en el presente estudio los servidores públicos deben
dejar a un lado sus intereses particulares o interés ajenos a salvaguardar el bien
común de la sociedad, esto quiere decir que todos sus actos u omisiones deben de
tener como único objetivo el bienestar colectivo.
Es por esta razón que podemos decir que este principio implica: La
necesidad de anteponer en cualquier acción u omisión el bien de la sociedad a la
que representa y que sirve.
A modo de corolario Miguel López Olvera nos dice:
“El compromiso con el bien común implica que el servidor
publico esté consciente de que el servicio público es un
patrimonio que pertenece a todos los mexicanos y que
representa una misión que sólo adquiere legitimidad cuando
63
busca satisfacer las demandas sociales y no cuando se
persiguen beneficios individuales”109.
Por su parte Luis José Béjar Rivera, señala al Bien común en una
perspectiva dirigida desde el Estado a los particulares como: “[…] es el conjunto de
valores o principios que el Estado debe tutelar como base de organización […]”110.
iv) Principio de Igualdad
Este principio tiene como objetivo que el Servidor Público tenga en su actuar
un criterio uniforme y objetivo centrándose en las normas y procesos aplicables y
por ninguna circunstancia puede tener un subjetivismo dirigido a los destinatarios
de la norma, sin importar sexo, edad, raza, credo, religión o preferencia de algún
tipo.
Al aplicar este principio es indispensable tomar en cuenta que se debe utilizar
la igualdad con criterio ya que se debe tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales, por esta razón al hacer distinciones en ciertos sectores de la población
tomando en cuenta el principio pro-persona se encuentra permitidas y acordes a la
igualdad.
Al hacer las distinciones señaladas debemos analizar si la distinción se
encuentra en una base objetiva y razonable o simplemente es una discriminación,
para poder hacer esta distinción es necesario determinar i) la distinción legislativa
pertenece a una finalidad objetiva y constitucionalmente valida, ii) es necesario
analizarla racionalidad de la distinción hecha por el legislador, iii) debe cumplirse
con el principio de proporcionalidad, el cual fue explicado anteriormente y por
109
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro op. cit., nota 91 p. 111. 110
BÉJAR RIVERA, Luis José. Las Asociaciones Civiles Como Forma de Participación Ciudadana en el Interés General. Instituto de Capacitación y Desarrollo Político. México 2013. p. 30.
64
último iv) determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la
igualdad.
Lo señalado en el párrafo anterior lo han sostenido nuestro tribunales en
distintas resoluciones judiciales.111
Este principio constitucionalmente hablando lo podemos encontrar en los
artículos 1112, 4113, 12114 y 13115. Por lo tanto señalaremos este principio como
rector de las relaciones jurídico-administrativas.
111
Cfr. “Novena Época. Primera Sala. Jurisprudencia SJ de la F y su G. Tomo XXIV, Septiembre de 2006. Constitucional Tesis: 1a./J. 55/2006 Pág: 75 “IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.-La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado”. 112
CPEUM. “ARTÍCULO 1.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
65
v) Principio de Gratuidad.
Al igual que todos los procesos judiciales en nuestro país, el proceso
administrativo no genera “costas administrativas”, esto quiere decir que la
impartición de justicia no puede ser cobrada de ninguna manera, como lo señala el
siguiente artículo constitucional:
“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí
misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y
términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito,
quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. …” 113
CPEUM. “ARTÍCULO 4.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. …” 114
CPEUM.“ARTÍCULO 12.- En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza, ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno a los otorgados por cualquier otro pais.” 115
CPEUM. “ARTÍCULO 13.- Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda.”
66
…”116
En este sentido consideramos pertinente hacer la aclaración que el cobro de
derechos o algunos gastos necesarios como copias certificadas, notificación por
edictos117 entre otros en ningún momento van en contra de este principio, toda vez
que como fue señalado en el párrafo anterior la gratuidad versa en la impartición de
justicia.118
vi) Principio de Defensa.
116
CPEUM. 117
A este respecto se ha pronunciado la SCJN Décima Época. GSJF. Libro 22, septiembre de 2015, Tomo I Materia: Constitucional Tesis: P./J. 22/2015 (10a.) Pág: 24 señalando: “EMPLAZAMIENTO AL TERCERO PERJUDICADO. EL ARTÍCULO 30, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE 2013, QUE PREVÉ SU NOTIFICACIÓN POR EDICTOS A COSTA DEL QUEJOSO, NO CONTRAVIENE EL DERECHO DE GRATUIDAD EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. En relación con la carga procesal contenida en el precepto citado, el juzgador de amparo debe ponderar las particularidades del caso para que, si el quejoso comparece a manifestar su imposibilidad para cubrir el costo de los edictos, y tanto de su afirmación como de los elementos que consten en autos existen indicios suficientes para demostrar que no tiene la capacidad económica para sufragarlos, entonces pueda determinarse que el Consejo de la Judicatura Federal, a su costa, los publique para emplazar al tercero perjudicado. Sin embargo, ante la ausencia de manifestaciones o elementos sobre su falta de capacidad económica para sufragarlos, subsiste esa carga procesal para el quejoso, sin que ello implique una transgresión al derecho de gratuidad en la administración de justicia impartida por el Estado ni a la prohibición de costas judiciales, pues lo que se busca es impedir que el gobernado pague directamente a quienes intervienen en dicha administración una contraprestación por la actividad jurisdiccional, ya que la retribución por la labor de quienes integran los tribunales debe cubrirla el Estado. En efecto, acorde con el artículo 30, fracción II, de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de abril de 2013, en relación con el numeral 315 del Código Federal de Procedimientos Civiles, la publicación de los edictos "a costa del quejoso" corresponde únicamente al importe de la publicación en: a) El Diario Oficial de la Federación; y, b) Uno de los periódicos diarios de mayor circulación en la República Mexicana; así, si las erogaciones derivadas de los actos procesales realizados por las partes para satisfacer las cargas procesales, lejos de importar un costo por la administración de justicia, constituyen el importe que cada litigante asume cubrir (o no) como necesario durante su intervención en el proceso, a fin de obtener una sentencia favorable a sus intereses, entonces la eventual erogación del quejoso por publicar los edictos para continuar el juicio de amparo no contraviene el principio de justicia gratuita, porque no constituye una costa judicial de las prohibidas por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que el acto de publicación en los indicados medios de difusión masiva no implica una actuación judicial, sino únicamente un acto material por el cual una entidad ajena al tribunal da publicidad a una determinación judicial con el objetivo de cumplir con una formalidad para continuar con el trámite del juicio de amparo”. 118
Cfr. BÉJAR RIVERA Luis José. op. cit. nota 99 p. 113.
67
En nuestro ordenamiento jurídico es conocido como la garantía de audiencia,
consistente en permitirle al administrado a comparecer en ellos y prohíbe a la
autoridad limitarlo en los medios de defensa consagrados por la ley, ante la
posibilidad de una actuación ilegal119.
Al respecto Roberto Dromi, señala:
“El principio constitucional de la defensa en juicio o del debido
proceso es también aplicable al procedimiento administrativo.
La garantía de defensa, como efectiva posibilidad de
participación útil en el procedimiento, comprende los derechos
a: a) ser oído; b) ofrecer y producir prueba; c) una decisión
fundada; d) impugnar la decisión”120.
A pesar de existir autores que consideran que son aplicables otros principios
al Procedimiento Administrativo Sancionador, para efectos de este trabajo son
suficientes los principios expuestos.
En este orden de ideas es prudente cerrar el presente subtema con la
finalidad de desarrollar los principios aplicables a los servidores públicos.
III. 2.2 Principios que rigen a los Servidores Públicos en su actuar.
Existen muchos principios que deben de cumplir los servidores públicos en
su actuar ya sea desde una perspectiva: i) al realizar sus funciones con respecto
de los particulares, ii) al dirigirse dentro de la administración jefes/subordinados y
iii) al representar al Estado en cualquier momento. al ser tan extensos estos
119
Cfr. Idem. 120
DROMI Roberto. El procedimiento administrativo, Ciudad Argentina Buenos Aires, 1996, p.67.
68
principios nos limitaremos a sólo desarrollar los mencionados en la LFRASP,
concretamente en su artículo séptimo, el cual nos señala:
“ARTICULO 7.- Será responsabilidad de los sujetos de la Ley
ajustarse, en el desempeno de sus empleos , cargos o
comisiones, a las obligaciones previstas en esta , a fin de
salvaguardar los principios de legalidad , honradez, lealtad,
imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio publico”121.
i) Principio de Legalidad.
Como se puede observar este principio fue desarrollado en páginas
anteriores, razón por la cual solo nos limitaremos a enunciar su definición: El
actuar de la autoridad debe de estar en alguna norma que lo habilite otorgándole
así fundamentación y motivación necesaria para exteriorizar su voluntad.
ii) Principio de Honradez.
Es necesario que este principio permee en el actuar de todos los Servidores
Públicos debido a que el actuar de los mencionados no debe de estar sujeto a
recompensas, gratificaciones o dádivas que atentan a su probidad. Ante el flagelo
de la corrupción orientando con su actuar a la reivindicación del gobernado a la
certidumbre y confianza del Servidor Público.122
Existe resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
mediante la cual señala que el principio de honradez se entiende como un actuar
probo y recto sin desvío alguno.123
121
LFRASP. 122
ORTIZ ORTIZ, Serafín. Los Principios del Ombudsman. Derecho y Cultura. México 2002 p. 72. 123
A este respecto la SCJN en pleno Novena Época. Pleno. Tesis Aislada SJFyG. Tomo XV, Abril de 2002. Constitucional. Tesis P. XX/2002 Pág: 12 señalando:
69
“SENTENCIAS DE AMPARO. INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 126 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TRATÁNDOSE DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DERIVADAS DE SU CUMPLIMIENTO.-La Suprema Corte de Justicia de la Nación, fundamentalmente en la Quinta y Sexta Épocas del Semanario Judicial de la Federación, emitió diversas tesis en las cuales sostuvo el criterio predominante de que tratándose de obligaciones de pago derivadas de sentencias de amparo a cargo de las autoridades responsables, no se sancionaría su incumplimiento cuando el pago no se encontrara previsto en el presupuesto autorizado, de manera que la responsabilidad de aquéllas quedaba limitada a la mera gestión ante los órganos competentes para que se autorizara el gasto correspondiente. En este sentido se orientan los siguientes criterios históricos, de rubros: "CASO EN QUE NO ES APLICABLE, DE MOMENTO, LA FRACCIÓN XI EL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL. DEFECTO DE EJECUCIÓN."; "SENTENCIAS DE AMPARO, EJECUCIÓN DE LAS."; "SENTENCIAS DE AMPARO, INELUDIBLE EJECUCIÓN DE LAS." e "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA IMPROCEDENTE.", publicados, respectivamente, en el Informe de 1941, página 131 y en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XXXI, página 2277 y Tomo XLVII, página 4882, y Sexta Época, Volumen LXXVIII, Primera Parte, página 14. Sin embargo, estos criterios no deben prevalecer en la actualidad pues, por una parte, obedecen a la interpretación aislada del artículo 126 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (que originalmente era el 125) y, por otra, desconocen la fuerza vinculatoria de las ejecutorias de amparo cuya eficacia deriva del mandato constitucional. Lo anterior es así, pues si bien es cierto que el presupuesto de egresos se rige por el principio de anualidad, porque el ejercicio fiscal, por razones de política tributaria, comprende un periodo de un año, para el cual se planea precisamente el gasto público que implica la programación de actividades y cumplimiento de proyectos al menos durante ese tiempo, también lo es que el citado artículo 126 de la Norma Fundamental acepta que el presupuesto no debe ser estricto, inflexible, ni imposible de modificar, pues prevé la posibilidad de que pueda variarse al establecer que no podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior, de donde se desprende que en el propio texto de la norma constitucional referida, subyace el principio de modificación presupuestaria, al permitir que el gasto pueda programarse en dos momentos, uno anterior y otro posterior, a saber: a) Al aprobarse el presupuesto de egresos; o, b) En ley posterior, la que por su cronología necesariamente sucede a aquel proyecto presupuestario original en el tiempo; de manera que el precepto constitucional en mención, en lugar de constituir un valladar insuperable para la autoridad responsable, prevé la posibilidad de modificación del presupuesto original para adecuarlo a las necesidades sobrevenidas, es decir, su virtud es la de establecer un remedio para los casos fortuitos, que le permite solicitar los ajustes presupuestarios necesarios para enfrentar las obligaciones pecuniarias del Estado, gasto que necesaria e ineludiblemente debe autorizarse por tratarse del cumplimiento de un mandato de amparo cuya ejecución es impostergable. Además, si la autoridad ya tiene autorizado un presupuesto que le permite efectuar un pago, aun cuando no esté previsto específicamente en él, debe realizarlo si con ello da cumplimiento a un mandato de amparo, pues exclusivamente en esta hipótesis no podría considerarse jurídicamente que vulnerara la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución General de la República, en razón de que el cumplimiento de las sentencias de amparo no puede quedar condicionado a la determinación de si se aprueba o no una partida presupuestal para hacer frente a la obligación impuesta, dado que la majestad de la Constitución Federal impone categóricamente que aquéllas sean cumplidas inexcusablemente, por lo que únicamente en esta hipótesis no puede operar el principio de responsabilidad que deriva del mencionado artículo 126 constitucional, pues técnicamente no se estaría contraviniendo, sino que se actualizaría un caso de excepción en el que no sería punible la conducta de la autoridad. Asimismo, tal proceder tampoco contravendría el artículo 134 del Ordenamiento Fundamental, relativo al manejo de los recursos económicos con apego al principio de honradez, la cual se entiende como un actuar probo, recto, sin desvío alguno, pues no hay improbidad alguna en cumplir con un mandato de amparo, por el contrario, es un principio rector de los actos de la
70
Es indispensable hacer notar que este principio no se limita al aspecto
económico como es la creencia popular, sino en el obrar del que lo ejerce.124
Es necesario citar de forma complementaría la definición otorgada por el
Código de Ética de los Servidores Públicos del Gobierno Federal (CESPGF).
“Honradez.- Los servidores públicos se conducen con rectitud
sin utilizar su empleo, cargo o comisión para obtener o
pretender obtener algún beneficio, provecho o ventaja personal
o a favor de terceros, ni buscan o aceptan compensaciones,
prestaciones, dádivas, obsequios o regalos de cualquier
persona u organización, debido a que están conscientes que
ello compromete sus funciones y que el ejercicio de cualquier
cargo público implica un alto sentido de austeridad y vocación
de servicio”125.
iii) Principio de Lealtad.
La jurisprudencia se ha dedicado a solo citar este principio pero no hemos
encontrado alguna que lo desarrolle por esta razón nos permitiremos citar la
definición de acuerdo a su gramática otorgada por Miguel Alejandro López Olvera
“[…] el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y del honor, y
hombria de bien […]” 126.
De forma complementaria citaremos lo enunciado por el CESPGF al
respecto:
autoridad cumplir y hacer cumplir la Constitución y, por ende, los mandatos de amparo que derivan de ésta, cuya finalidad es el restablecimiento del orden constitucional.” 124
Cfr. LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro op. cit., nota 91 p. 105. 125
CESPGF. 126
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro op. cit., nota 91 p. 105.
71
“Lealtad.- Los servidores públicos corresponden a la confianza
que el Estado les ha conferido; tienen una vocación absoluta
de servicio a la sociedad, y satisfacen el interés superior de las
necesidades colectivas por encima de intereses particulares,
personales o ajenos al interés general y bienestar de la
población”127.
iv) Principio de Imparcialidad.
Este principio tiene como finalidad evitar que existan casos donde la
autoridad es juez y parte128, en el proceso Administrativo Sancionador es difícil
distinguir a todas luces esa imparcialidad pero la podemos encontrar en la
independencia que lleva el Órgano Interno de Control (OIC) en relación con la
dependencia del gobierno en la que se origino la supuesta responsabilidad
administrativa.
127
CESPGF. 128
CPEUM. “ARTÍCULO 17.-Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial. Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.”
72
En cualquier proceso jurisdiccional debe existir este principio y la persona
encargada de dar a cada quien los suyo debe de verificar que se cumpla este
principio en todos los casos, a este respecto existen criterios jurisprudenciales.129
Para el CESPGF este principio se define como:
“Imparcialidad.- Los servidores públicos dan a los ciudadanos
y a la población en general el mismo trato, no conceden
129
Los TCC señalan en la siguiente Tesis Aislada de la Décima Época. Visible en GSJF. Libro 16, marzo de 2015, Tomo III. Materia Común. Tesis: XVII.1o.P.A.1 K (10a.) Pág: 2342. En los siguientes términos: “COMPETENCIA POR TURNO. SI EL JUEZ DE DISTRITO DETECTA QUE SE REALIZARON ACCIONES PARA ELUDIR EL SISTEMA DE ASIGNACIÓN ALEATORIA PREVISTO EN EL ACUERDO GENERAL 48/2008, DEL PLENO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL, CON EL OBJETO DE QUE FUERA ÉL QUIEN CONOCIERA DE LA DEMANDA, DEBE PREVENIR AL QUEJOSO PARA QUE LA ACLARE Y, DE ENCONTRAR ALGÚN MOTIVO QUE COMPROMETA LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL, PROCEDER EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 51 DE LA LEY DE LA MATERIA. El Acuerdo General 48/2008, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, por el que se modifica el artículo 9 del diverso Acuerdo General 13/2007, que regula el funcionamiento, supervisión y control de las Oficinas de Correspondencia Común de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito del Poder Judicial de la Federación, instaura el turno de asuntos mediante el sistema de asignación aleatoria, con el objeto de que las partes no elijan a su voluntad el Juzgado de Distrito que deba conocer del juicio de amparo que promueven, el cual lleva implícita la tutela al principio de imparcialidad judicial, en la medida en que el turno, fuera de los casos en los que se actualiza algún supuesto de prevención para que determinado órgano judicial conozca directamente, encuentra un respaldo legal que garantiza la tramitación y decisión del caso, sin ningún tipo de obstáculo. De ahí que, fuera de los supuestos de remisión automática por razón de turno a un determinado órgano judicial, que contempla dicho acuerdo, no es dable para quien instó la acción constitucional, realizar acciones con el fin de eludir dicho sistema y conseguir que la demanda sea remitida a un Juzgado de Distrito en específico, lo cual es posible que ocurra, si señala como autoridades responsables a todos los órganos jurisdiccionales, con excepción de uno, pues en términos de los artículos 38 y 48 de la Ley de Amparo, será competente para conocer de un asunto promovido contra actos de un Juzgado de Distrito, otro de la misma categoría dentro del mismo distrito si lo hubiere, o el más inmediato dentro de la jurisdicción del Tribunal Colegiado de Circuito al que pertenezca dicho Juez. Por lo que si el asunto por razón de turno es remitido a cualquiera de los Jueces señalados como autoridades responsables, estarán imposibilitados para conocer de la demanda, forzando al aparato judicial a que sea analizada por el único Juez de Distrito que no fue indicado con esa calidad por el quejoso; por tanto, cuando el Juez de Distrito detecte que la demanda de amparo eludió el mencionado sistema de turno aleatorio por cualquier razón, entre éstas, el haber sido el único que no figura o es asignado como autoridad responsable, es inconcuso que al producirse un indicio de que el quejoso pretende que sea éste quien decida el caso, es necesario realizar un ejercicio sobre los principios de ética judicial, y prevenirlo a efecto de que aclare la razón por la cual redactó su demanda en los términos señalados y, en caso de encontrar algún motivo que comprometa la imparcialidad judicial, proceder en términos del articulo 51 de la Ley de Amparo”.
73
privilegios o preferencias a organizaciones o personas, ni
permiten que influencias, intereses o prejuicios indebidos
afecten su compromiso para tomar decisiones o ejercer sus
funciones de manera objetiva”130.
Este principio es fundamental en cualquier relación que intervenga una
persona que decidirá el futuro del acto en cuestión o lo podrá beneficiar por
intereses propios, por esta razón señalamos que la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en su manual denominado
Normas de Conducta Ética para Funcionários de Poder Executivo, señala unas
normas indispensables para cumplir con la imparcialidad.131
130
CESPGF. 131
Normas de Conducta Ética para Funcionários de Poder Executivo visible en http://www.oecd.org/gov/ethics/2494979.pdf pp. 47- 48 consultado el día 12 de abril de 2016. “(a) Esta subparte contem duas disposicoes que se destinam a assegurar que um funcionario tome as medidas apropriadas para evitar a aparencia de perda de imparcialidade no desempenho de suas funcoes oficiais. De acordo com a § 2635.502, a menos que receba autorizacao previa, um funcionario nao devera participar de um assunto específico envolvendo partes específicas , quando souber que isso provavelmente afetara os interesses financeiros de um membro de sua familia , ou quando souber que uma pessoa com quem ele tem um relacionamento sujeito a estas regras e ou representa uma parte desse assunto , se ele determinar que uma pessoa sensata com conhecimento dos fatos relevantes questionaria sua imparcialidade no assunto . Um funcionario que esteja preocupado com o fato de outras circunstancias levantarem questoes relativas a sua imparcialidade deveria usar o processo descrito em § 2635.502 para determinar se deve ou nao participar de um assunto especifico. (b) De acordo com a § 2635.503, um funcionario que te nha recebido um pagamento de desligamento extraordinario ou outro pagamento de um ex -empregador antes de entrar no servico do governo esta sujeito , na ausencia de uma isencao , a um periodo de dois anos de desqualificacao em assuntos específicos n os quais esse ex-empregador seja ou represente uma parte. Nota: Questoes relativas a imparcialidade surgem necessariamente quando as funcoes oficiais de um funcionario afetam os interesses financeiros do funcionario ou os interesses de algumas outras pessoas, tais como o conjuge ou filhos menores do funcionario . Um funcionario esta proibido pela lei penal 18 U.S.C. 208(a) de participar pessoal e substancialmente em capacidade oficial de qualquer assunto especifico no qual , segundo seu conhecimento, ele, seu conjuge, sócio solidario ou filho menor tenha interesse financeiro , se o assunto especifico tiver efeito direto e previsivel sobre esse interesse . A proibicao legal tambem se estende a participacao de um funcionario em um assunto específico no qual, segundo seu conhecimento, uma organizacao na qual o funcionario atue como executivo , direto, fiduciario, sócio solidario ou funcionario , ou com a qual ele esteja negociando ou tenha um arranjo relativo a emprego potencial ou tenha interesse financeiro . Quando a participacao de um funcionario em um assunto especifico afetar qualquer desses interesses financeiros , as normas estabelecidas nas subpartes D ou F desta parte se aplicarao e somente uma dispensa ou isencao legal , conforme descrito em §§ 2635.402(d) e 2635.605(a), permitira que o funcionario participe desse assunto . Os procedimentos autorizados em §
74
v) Principio de Eficacia.
Este principio se traduce como la economía procesal, el proceso debe de
ser llevado de pronta y expedita cuidando en todo momento que se cumplan las
formalidades del mismo y se agoten todos los elementos necesarios para
concientizar al juzgador y este se allegue de todos los elementos necesarios para
impartir justicia.
El CESPGF nos da una visión mas armónica de este principio orientada al
trabajo día a día de los Servidores Públicos:
“Eficiencia.- Los servidores públicos actúan conforme a una
cultura de servicio orientada al logro de resultados, procurando
en todo momento un mejor desempeño de sus funciones a fin
de alcanzar las metas institucionales según sus
responsabilidades y mediante el uso responsable y claro de los
recursos públicos, eliminando cualquier ostentación y
discrecionalidad indebida en su aplicación”132.
En este orden de ideas concluimos el presente capítulo, con la finalidad de
iniciar el siguiente con el proceso otorgado por la LFRASP y los medios de
defensas propuestos por la misma.
2635.502(d) nao poderao ser utilizados para autorizar a participacao de um funcionario em nenhum assunto desse tipo. Quando o funcionario cumprir todos os termos da isencao , a concessao de uma isencao legal sera considerada como constituinte de determinacao de que o interesse do governo na participacao do funcionario supera a preocupacao de que uma pesso a sensata podera questionar a integridade dos programas e operacoes do orgao . De maneira semelhante , quando o funcionario atender a todos pre -requisitos para a aplicacao de uma das isencoes descritas na subparte B da parte 2640 deste capitulo , isso tambem constitui uma determinacao de que o interesse do governo na participacao do funcionario supera a preocupacao de que uma pessoa sensata podera questionar a integridade dos programas e operacoes do orgao .” 132
Idem.
75
CAPÍTULO IV. Ley Federal De Responsabilidades Administrativas De Los
Servidores Públicos, Partes, Procedimiento, Sanciones Y Medios De
Impugnación De La Sanción.
En el presente capítulo expondremos el objeto de la LFRASP133, mediante
el cual se pretende regular el título cuarto de la CPEUM. En las siguientes áreas:
responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas
administrativas graves134 o hechos de corrupción, y patrimonial del estado.
Dentro de las áreas señaladas la LFRASP se centra en lo correspondiente
a las materias de: i) sujetos de responsabilidad administrativa, ii) obligaciones del
servicio público, iii) responsabilidades y sanciones del servicio público, iv)
autoridades competentes y el proceso para aplicar las mencionadas sanciones y
v) registro patrimonial de los servidores públicos.
Por lo tanto en los siguientes apartados desarrollaremos el procedimiento
señalado en la LFRASP, con la finalidad de sancionar al Servidor Público que
cometa una omisión o actuación en contra de los principios rectores de la función
pública o aquellas obligaciones señaladas en LFRASP.
IV.1 Sujetos en el procedimiento acorde a la LFRASP.
133
“ARTÍCULO 1.- Esta Ley tiene por objeto reglamentar el Titulo Cuarto de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de: I.- Los sujetos de responsabilidad administrativa en el servicio publico ; II.- Las obligaciones en el servicio publico ; III.- Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio publico ; IV.- Las autoridades competentes y el procedimiento para aplicar dichas sanciones, y V.- El registro patrimonial de los servidores publicos . 134
A pesar de que el título cuarto sólo señala faltas graves la LFRASP también tiene como objeto sancionar faltas no consideradas como graves…”
76
La LFRASP en su artículo 2 135 señala quienes serán las autoridades
facultadas para aplicarla, englobándolos en dos grandes grupos: i) Servidores
Públicos señalados en el párrafo primero del artículo 108 de la CPEUM136, ii) todas
aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales137.
Las autoridades facultadas para aplicar la LFRASP son señaladas en su
artículo 3138, las cuales consideramos meramente enunciativas toda vez que en la
fracción décimo segunda, hace una inclusión a todos los órganos jurisdiccionales
e instituciones que determinen las leyes.
Existen ciertas autoridades como: i) Las Cámaras de Senadores y
Diputados del Congreso de la Unión, ii) SCJN y el CJF iii) El Tribunal Superior de
Justicia Fiscal y Administrativa (TSJFA)139, iv) Los Tribunales de trabajo y agrarios,
135
“ARTÍCULO 2.- Son sujetos de esta Ley , los servidores publicos federales mencionados en el párrafo primero del articulo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos publicos federales.” 136
“ARTICULO 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Titulo se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular , a los miembros del Poder Judicial de la Federacion , los funcionarios y empleados y , en general , a toda persona que desempene un empleo , cargo o comision de cualquier naturaleza en el Congreso de la Union o en la Administracion Publica Federal , asi como a los servidores publicos de los organismos a los que esta Constitucion otorgue autonomia , quienes seran responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeno de sus respectivas funciones .” 137
Consideramos que el legislador en un afán de incluir a todas aquellas personas que manejan o aplican recursos públicos federales, dejo muy abierto el campo de aplicación de la Ley generando al juzgador un problema de competencia. 138
“ARTÍCULO 3.- En el ambito de su competencia , serán autoridad es facultadas para aplicar la presente Ley: I.- Las Camaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Union ; II.- La Suprema Corte de Justicia de la Nacion y el Consejo de la Judicatura Federal ; III.- La Secretaria de la Funcion Publica ; IV.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; V.- Los tribunales de trabajo y agrarios; VI.- El Instituto Federal Electoral; VII.- La Auditoria Superior de la Federacion ; VIII.- La Comision Nacional de los Derechos Humanos ; IX.- El Banco de Mexico; X.- El Instituto Federal de Telecomunicaciones; XI.- La Comision Federal de Competencia Economica , y XII.- Los demas organos jurisdiccionales e instituciones que determinen las leyes .” 139
De acuerdo a la Reforma Constitucional de mayo de 2015, su denominación cambiara a Tribunal Fiscal de Justicia Administrativa.
77
v) El Instituto Federal Electoral, ahora Instituto Nacional Electoral (INE)140, vi) La
Auditoria Superior de la Federación (ASF), vii) La Comisión Nacional de los
Derechos Humanos (CNDH) viii) El Banco de México (BANXICO) y ix) El Instituto
Federal de Telecomunicaciones (IFETEL). Las cuales la LFRASP, dota de cierta
autonomía en cuanto a establecer los órganos y sistemas para identificar,
investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el artículo 8, así como para imponer las sanciones
previstas en el capítulo II de la LFRASP.141
A manera de ejemplo de lo señalado en el párrafo anterior, en cuanto al
CJF, el día viernes 17 de enero de 2014, se publicó el acuerdo general que
establece las disposiciones en materia de responsabilidades administrativas,
situación patrimonial, control y rendición de cuentas, estableciendo los órganos y
sistemas para identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas
del incumplimiento de las obligaciones establecidas en LFRASP.142
Señalado lo anterior, solo quedaría concluir quienes son las autoridades
competentes para llevar acabo el procedimiento: i) investigación, ii) tramitación, iii)
sustanciación y iv) por último resolución, por lo menos en su primera etapa ya que
140
De acuerdo a la reforma Constitucional de febrero de 2014, su denominación cambia a Instituto Nacional Electoral. 141
Cfr. “ARTÍCULO 11.- Las autoridades a que se refieren las fracciones I, II y IV a X del articulo 3, conforme a la legislacion respectiva , y por lo que hace a su competencia , establecerán los órganos y sistemas para identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el articulo 8, asi como para imponer las sanciones previstas en el presente Capitulo .” 142
Cfr. ACUERDO GENERAL DEL PLENO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL, QUE ESTABLECE LAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, SITUACION PATRIMONIAL , CONTROL Y RENDICION DE CUENTAS. Públicado el día 17 de enero 2014 visible en: http://w3.cjf.gob.mx/sevie_page/normativa/versionesAcuerdos/2013-53-1-AC_V12.PDF. consultado el 18 de abril 2016.
no consideramos que por el sólo pronunciamiento de la sanción con la cual da por
terminado el procedimiento en cita se pueda considerar como acto firme.143
La LFRASP señala quienes son las autoridades competentes integrándolos
en dos grandes grupos i) Órganos Internos de Control y ii) Titulares de las áreas
de auditoría, de quejas y responsabilidades de los mencionados.144
Al ser el OIC uno de los principales actores en el procedimiento que nos
ocupa, desarrollaremos la finalidad e independencia de los mismos:
La finalidad de sus encargos se encuentran en: i) prevenir, detectar,
sancionar y erradicar las practicas de corrupción ii) ejecutar el sistema de control y
evaluación gubernamental, lo que quiere decir que los procesos y procedimientos
estén apegados a la legalidad y en el supuesto contrario iii) atender, tramitar y
resolver las quejas o denuncias presentadas por la ciudadanía, y iv) consolidar la
transparencia y rendición de cuentas.145
Por su parte la independencia o autonomía de los OIC es indispensable
para el cumplimiento de sus funciones, razón por la cual la Secretaria de la
Función Pública (SFP) emitió el acuerdo por el que se adscriben orgánicamente
las unidades administrativas de la Secretaría de la Función Pública y se establece
la subordinación jerárquica de los servidores públicos previstos en su Reglamento
143
En el presente estudio no dejamos a un lado que existen distintas iniciativas llamadas “Reformas Anticorrupción” las cuales podrían llegar a derogar o incluso abrogar la presente ley, pero consideramos pertinente hacer un estudio de ellas en el siguiente capítulo. 144
“ARTÍCULO 4.- Para la investigacion, tramitación, sustanciación y resolución, en su caso, de los procedimientos y recursos establecidos en la presente Ley , serán autoridades competentes los contralores internos y los titulares de las areas de audito ria, de quejas y de responsabilidades de los organos internos de control de las dependencias y entidades de la Administracion Publica Federal y de la Procuraduria General de la Republica .” 145
Cfr. Secretaría de la Función Pública- Órganos Internos de Control, publicado en la pagina web de la Organization of American States (OAS) visible en: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_mex_OIC.pdf consultado el día 14 de abril de 2016.
Interior146 en el que se establece la independencia jerárquica de los titulares de los
OIC, concretamente en la segunda resolución del acuerdo citado, que a la letra
señala:
“SEGUNDO.- Los delegados y subdelegados designados por
la Secretaría ante las dependencias y órganos
desconcentrados de la Administración Pública Federal
Centralizada y ante la Procuraduría General de la República, y
los comisarios públicos en los órganos de vigilancia o de
gobierno en las entidades de la Administración Pública Federal
Paraestatal dependerán jerárquicamente del Coordinador
General de Órganos de Vigilancia y Control.
Asimismo, dependerán jerárquicamente del Coordinador
General de Órganos de Vigilancia y Control los titulares de los
órganos internos de control designados por la Secretaría en las
dependencias, órganos desconcentrados y entidades de la
Administración Pública Federal y en la Procuraduría General de
la República.
Los delegados y los comisarios públicos propietarios, así como
los titulares de los órganos internos de control reportarán a los
Subsecretarios de Control y Auditoría de la Gestión Pública, de
Responsabilidades Administrativas y Contrataciones Públicas,
y de la Función Pública, según corresponda, sobre el ejercicio
de sus atribuciones.”147
146
ACUERDO por el que se adscriben orgánicamente las unidades administrativas de la Secretaría de la Función Pública y se establece la subordinación jerárquica de los servidores públicos previstos en su Reglamento Interior. Publicado en el DOF el martes 27 de septiembre de 2011 147
Idem.
80
La SFP, esta habilitada para ejercer la facultad de atracción del
procedimiento disciplinario, por la naturaleza de los hechos denunciados.148
A pesar de la que LFRASP, es muy clara en las autoridades que llevaran
acabo el procedimiento sancionador, existen algunos criterios de los cuales se
desprende que el superior jerárquico del servidor público intervendrá en el
procedimiento ya sea al implementar o llevar acabo el cumplimiento de la sanción
o en algunos casos sustanciar el procedimiento y decidir sobre la sanción,
consideramos que en estos últimos casos excede de sus facultades el superior
jerárquico, aunado a lo anterior consideramos que se rompe el principio de
imparcialidad, pese a estas consideraciones la SCJN ha emitido criterios en los
que prevé esta situación.149
Expresados los sujetos que intervienen en el procedimiento sancionador,
consideramos prudente concluir el presente apartado, con la finalidad de
148“
ARTÍCULO 18.- Cuando por la naturaleza de los hechos denunciados o la gravedad de las presuntas infracciones la Secretaria estime que ella debe instruir el procedimiento disciplinario , requerirá al contralor interno , al titular del area de responsabilidades o al titular del area de quejas el envio del expediente respectivo , e impondra , en su caso, las sanciones administrativas correspondientes.” 149
La SCJN en su Primera Sala señalan en la siguiente Tesis Aislada de la Novena Época. Visible en SJFyG.Tomo XXI junio de 2005, Tomo I Materia Administrativa. esis: 1a. XLI/2005 Página: 174. En los siguientes términos: “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. AUTORIDAD COMPETENTE PARA SUSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO RELATIVO.-Los artículos 108, 109, 111, 113 y 114 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de responsabilidad administrativa de los servidores públicos, no especifican qué autoridad es la facultada para sustanciar el procedimiento respectivo y decidir sobre la sanción correspondiente, sino que tal determinación se deja a las leyes de responsabilidades emitidas al efecto; sin embargo, si se atiende a la naturaleza de las infracciones o responsabilidades administrativas y a los fines perseguidos con su sanción (salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de todo servidor público en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos o comisiones), se infiere que tanto el procedimiento como la sanción deben ser administrativos, de manera que, por regla general, es al superior jerárquico del servidor público infractor, o a un órgano específico del propio nivel de gobierno, al que incumbe corregir las irregularidades cometidas, a fin de preservar el correcto y eficiente servicio público que debe prestarse en la dependencia u organismo a su cargo, por lo que también corresponde a ellos sustanciar el procedimiento administrativo de responsabilidades y emitir la sanción respectiva, siendo competente la autoridad administrativa que conforme a la distribución de competencias entre los sujetos encargados de la aplicación de dicha ley, tenga la atribución de imponerla, de acuerdo con los criterios relativos a la gravedad de la infracción, monto del daño causado y demás circunstancias previstas en la propia legislación.”
81
desarrollar la queja, denuncia y el procedimiento a seguir en términos de la
LFRASP.
IV.2 El Procedimiento Administrativo Sancionador en términos de la
LFRASP.
El procedimiento administrativo inicia de dos formas i) Solicitud de algún
administrado por medio de queja o denuncia, ii) de forma oficiosa es decir, el OIC
en ejercicio de sus funciones hace una investigación por una presunta falta
administrativa150.
La LFRASP hace una distinción entre queja y denuncia, sin definir cada una
de estas figuras, por esta razón para el presente estudio se utilizará la definición
de queja encontrada en el portal de internet de la Ciudad de México en su
apartado de Contraloría General la cual define esta figura como:
“Queja.- Es la manifestación de la persona mediante la cual
hace del conocimiento a la autoridad, actos u omisiones de los
servidores públicos contrarios a los principios que rigen la
administración pública y que le significan una afectación directa
a sus intereses como gobernado.”151
150
“ARTÍCULO 20.- Para el cumplimiento de sus atribuciones , la Secretaria , el contralor interno o los titulares de las areas de auditoria , de quejas y de responsabilidades , llevarán a cabo investigaciones debidamente motivadas o auditorias respecto de las conductas de los servidores públicos que puedan constituir responsabilidades administrativas , para lo cual estos , las dependencias o entidades deberan proporcionar la informacion y documentacion que les sean requeridas. La Secretaria o el contralor interno podra n comprobar el cumplimiento de las obligaciones de los servidores publicos a traves de operativos especificos de verificacion , en los que participen en su caso los particulares que reunan los requisitos que aquella establezca .” 151
Visible en: http://www.contraloriadf.gob.mx/contraloria/cursos/MARCOJURIDICO/paginas/qd.php. Consultado el día 18 de abril de 2016.
En cuanto a la denuncia152 de nueva cuenta la LFRASP no otorga una
definición al respecto por lo tanto, acudimos a la conceptualización penalista, el
acto de provocación a una actuación de carácter informativo y que carente de
pretensión.153
Las mencionadas quejas, denuncias y las observancias del OIC se centran
en lo siguiente: Es responsabilidad de los Servidores Públicos sujetos a la
LFRASP ajustarse en todo momento a los principios señalados por la misma154,
aunado a lo anterior el catálogo de las obligaciones de los Servidores Públicos el
cual es enunciativo y no limitativo se encuentra en el artículo 8 de la Ley155.
Las quejas y denuncias señaladas al inicio del presente apartado las hace
el administrado, esto quiere decir que cualquier persona las puede hacer, por esta
razón es obligación de las dependencias establecer unidades especificas, el único
requisito que deben contener las mencionadas, son los indicios de la presunta
responsabilidad del Servidor Público.156
152
El portal de internet de la Ciudad de México en su apartado de Contraloría General define la denuncia como: “Denuncia.- Es la manifestación de la persona mediante la cual hace del conocimiento a la autoridad, actos u omisiones de los servidores públicos que repercuten en la adecuada marcha de la administración pública, pero en este supuesto no le significan afectación directa a sus intereses como gobernado. Es el medio a través del cual, el servidor público cumple la obligación de hacer del conocimiento del Órgano de Control competente, actos u omisiones realizados por otro servidor público, contrarios a los principios que rigen la administración pública.” Visible en: http://www.contraloriadf.gob.mx/contraloria/cursos/MARCOJURIDICO/paginas/qd.php. Consultado el día 18 de abril de 2016. 153
SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Oxford. México 2002. p. 85. 154
“ARTÍCULO 7.- Será responsabilidad de los sujetos de la Ley ajustarse , en el desempeno de sus empleos, cargos o comisiones , a las obligaciones previstas en esta , a fin de salvaguardar los principios de legalidad , honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio público.” 155
Visible en la nota número 96 de la presente tesis. 156
“ARTÍCULO 10.- En las dependencias y entidades se estableceran unidades especificas , a las que el publico tenga facil acceso , para que cualquier interesado pueda presentar quejas o denuncias por incumplimiento de las obligaciones de los servidores publicos. Las quejas o denuncias deberan contener datos o indicios que permitan advertir la presunta responsabilidad del servidor publico . La Secretaria establecera las normas y procedimientos para que las quejas o denuncias del público sean atendidas y resueltas con eficiencia.”
Es obligación de la SFP o del OIC al recibir una denuncia o enterarse de
algún hecho que implique responsabilidad penal dar aviso al Ministerio Público o
instar al área jurídica de la dependencia o entidad respectiva.157
Si el OIC o los titulares de las áreas de auditoría hicieran caso omiso de
alguna queja, denuncia o indicio de responsabilidad administrativa o al ejecutar el
procedimiento no se ajusten a las disposiciones jurídicas o administrativas
aplicables es responsabilidad de la SFP imponer las sanciones correspondientes
por la mencionada acción o abstención de la misma.158
La LFRASP, prevé la abstención de iniciar el procedimiento disciplinario
previsto en el artículo 21 o imponer sanciones administrativas en su artículo 17
Bis159 siempre y cuando. Que por una sola vez, por un mismo hecho y en un
periodo de un año, la actuación del servidor público, en la atención, trámite o
resolución de asuntos a su cargo, esta referida a una cuestión de criterio o arbitrio
opinable o debatible, en la que válidamente puedan sustentarse diversas
soluciones o que el acto fue corregido o subsanado de manera espontánea por el
157
“ARTÍCULO 19.- Si la Secretaria o el contralor interno tuvieran conocimiento de hechos que impliquen responsabilidad penal , deberán denunciarlos ante el Ministerio Público o , en su caso , instar al area juridica de la dependencia o entidad respectiva a que formule las querellas a que hubiere lugar, cuando asi se requiera.” 158
“ARTÍCULO 17.- La Secretaria impondra las sanciones correspondientes a los contralores internos y a los titulares de las areas de auditori a, de quejas y de responsabilidades cuando se abstengan injustificadamente de investigar o sancionar a los infractores , o que al hacerlo no se ajusten a las disposiciones juridicas o administrativas aplicables , asi como cuando incurran en actos u omisiones que impliquen responsabilidad administrativa.” 159
“ARTÍCULO 17 Bis.- La Secretaria, el contralor interno o el titular del area de responsabilidades podrán abstenerse de iniciar el procedimiento disciplinario previsto en el articulo 21 de esta Ley o de imponer sanciones administrativas a un servidor publico , cuando de las investigaciones o revisiones practicadas adviertan que se actualiza la siguiente hipotesis : Que por una sola vez , por un mismo hecho y en un periodo de un ano , la actuacion de l servidor público, en la atencion , trámite o resolución de asuntos a su cargo , está referida a una cuestión de criterio o arbitrio opinable o debatible , en la que validamente puedan sustentarse diversas soluciones, siempre que la conducta o abstención no constituya una desviación a la legalidad y obren constancias de los elementos que tomo en cuenta el servidor publico en la decision que adoptó, o que el acto u omision fue corregido o subsanado de manera espontanea por el servidor público o implique error manifiesto y en cualquiera de estos supuestos, los efectos que, en su caso, se hubieren producido, desaparecieron o se hayan resarcido.”
84
servidor público y en cualquiera de estos supuestos, los efectos que, en su caso,
se hubieran producido desaparecieron o se hayan resarcido.
Iniciado el procedimiento disciplinario por cualquiera de los medios
señalados, la SFP, el OIC o el titular del área de responsabilidades, citará al
presunto responsable a una audiencia.
Consideramos que la LFRASP al utiliza el concepto de “presunto
responsable” se encuentra en un grave error y en completa violación al principio
de inocencia, toda vez que el artículo 8 de la Convención Americana de Derecho
Humanos (CADH) señala, que toda persona inculpada de delito, tiene derecho a
que se presuma su inocencia, entendemos que la finalidad de este artículo es en
materia penal, pero como fue explicado anteriormente la SCJN determinó que en
el Derecho Administrativo Sancionador se aplicarán los principios del derecho
penal, por lo tanto consideramos que este principio debe ser aplicado en su
cabalidad.160
160
Cfr. CADH. “Articulo 8. Garantias Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oida , con las debidas garantias y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente , independiente e imparcial , establecido con anterioridad por la ley , en la sustanciacion de cualquier acusacion penal formulada contra ella , o para la determinacion de sus derechos y obligaciones de orden civil , laboral, fiscal o de cualquier otro caracter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho , en plena igualdad, a las siguientes garantias minimas : a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete , si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusacion formulada ; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado , remunerado o no segun la legislacion interna , si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable , y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
85
En relación a lo anterior, la SCJN se ha pronunciado en cuanto a la
aplicación del principio señalado en el procedimiento administrativo
sancionador.161
Para los efectos de la presente tesis se utilizará el concepto de presunto
responsable como lo señala la LFRASP, con la finalidad de que el lector pueda
tener una mayor comprensión del tema al compáralo con la ley en cita.
IV.2.1 Notificación.
En el presente apartado nos permitiremos abundar un poco con respecto a
las definiciones de notificación encontradas en la materia civil, la cual se considera
3. La confesion del inculpado solamente es valida si es hecha sin coaccion de ninguna naturaleza . 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podra ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos . 5. El proceso penal debe ser publico , salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.” 161
La SCJN señalan en la siguiente Jurisprudencia de la Décima Época. Visible en GSJF. Libro 7, Junio de 2014, Tomo I Materia Constitucional. Tesis: P./J. 43/2014 (10a.) Pág: 41. En los siguientes términos:“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON MATICES O MODULACIONES.- El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada P. XXXV/2002, sostuvo que, de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008), deriva implícitamente el principio de presunción de inocencia; el cual se contiene de modo expreso en los diversos artículos 8, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; de ahí que, al ser acordes dichos preceptos -porque tienden a especificar y a hacer efectiva la presunción de inocencia-, deben interpretarse de modo sistemático, a fin de hacer valer para los gobernados la interpretación más favorable que permita una mejor impartición de justicia de conformidad con el numeral 1o. constitucional. Ahora bien, uno de los principios rectores del derecho, que debe ser aplicable en todos los procedimientos de cuyo resultado pudiera derivar alguna pena o sanción como resultado de la facultad punitiva del Estado, es el de presunción de inocencia como derecho fundamental de toda persona, aplicable y reconocible a quienes pudiesen estar sometidos a un procedimiento administrativo sancionador y, en consecuencia, soportar el poder correctivo del Estado, a través de autoridad competente. En ese sentido, el principio de presunción de inocencia es aplicable al procedimiento administrativo sancionador -con matices o modulaciones, según el caso- debido a su naturaleza gravosa, por la calidad de inocente de la persona que debe reconocérsele en todo procedimiento de cuyo resultado pudiera surgir una pena o sanción cuya consecuencia procesal, entre otras, es desplazar la carga de la prueba a la autoridad, en atención al derecho al debido proceso.”
86
supletoriamente aplicable a la LFRASP en los términos señalados en el artículo
47162.
La notificación en sentido amplio, la define Gómez Lara como:
“En sentido amplio, […] pues, la forma o el procedimiento
marcado por la ley para que el tribunal haga llegar a las partes
o a los terceros el conocimiento de alguna resolución o de
algún acto procesal o bien tiene por realizada tal comunicación
para los efectos legales. En cuanto a su finalidad procesal, hay
diversos tipos de notificaciones: la notificación simple, el
emplazamiento, el requerimiento y la citación.”163
La notificación prevista en la LFRASP es una notificación ecléctica debido a
que mezcla la notificación emplazamiento164 y la notificación citación165. En cuanto
a que con esta el Servidor Público presunto responsable tendrá conocimiento del
procedimiento que existe en su contra y en la misma comunicación se le citara
para la audiencia marcada por la LFRASP.
En este orden de ideas consideramos a la notificación de LFRASP como la
primera acción de la autoridad por virtud de la cual se da inicio al procedimiento
formal para determinar la responsabilidad del Servidor Público.166
162
“ARTICULO 47.- En todas las cuestiones relativas al procedimiento no previstas en los Titulos Segundo y Tercero de la Ley , asi como en la apreciación de las pruebas , se observaran las disposiciones del Codigo Federal de Procedimientos Civiles .” 163
GÓMEZ LARA, Cipriano. Teoría General del Proceso. Oxford 10 ed. México. 2005 p. 269. 164
Idem p.270. “El emplazamiento puede definirse como el acto formal en virtud del cual se hace saber al demandado la existencia de la demanda entablada en su contra or el actor y la resolución del juez que, al admitirla establece un término (plazo) dentro del cual el reo debe comparecer a contestar el libelo correspondiente”. 165
Idem p.272. “Citación, la citación es el último medio de comunicación que pueden dirigirse las autoridades judiciales a los particulares y consiste, precisamente, en un llamamiento hecho al destinatario de tal medio de comunicación para que comparezca o acuda a la práctica de alguna diligencia judicial fijándose, por regla general, para tal efecto, dia y hora precisos.” 166
Cfr. LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro op. cit., nota 91 pp. 169-172.
87
La notificación/citatorio la define Gándara Ruiz Esparza como:
“[…] el documento que emite la autoridad competente,
debiendo estar fundado y motivado, mediante el cual se hace
del conocimiento del servidor público, que es presunto
responsable de irregularidades en el desempeño de sus
funciones y por ello se le señala día y hora para comparecer a
la audiencia en la cual tendrá derecho a presentar su defensa y
alegar lo que a su derecho convenga […]”167.
Es indispensable mencionar que la notificación/citatorio deberá contener
ciertos requisitos a parte de la citación a la audiencia: i) los actos que se le
imputan, ii) el día la hora y el lugar donde se llevara acabo, iii) el apercibimiento de
tener por ciertos los hechos que se le imputan al no comparecer el día y la hora
señalada, iv) entre el día de la notificación y el día de la audiencia debe de existir
un plazo no menor de 5 días y no mayor de 15 días hábiles.168
Al respecto de los requisitos mencionados, consideramos que la LFRASP,
es omisa al señalar dos cosas i) las copias de traslado que se le deben dar en
167
GÁNDARA RUIZ ESPARZA, Alberto. Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Porrúa. México. 1998. p. 15. 168
“ARTÍCULO 21.- La Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades impondrán las sanciones administrativas a que se refiere este Capitulo mediante el siguiente procedimiento: I.- Citará al presunto responsable a una audiencia , notificándole que debera comparecer personalmente a rendir su declaracion en torno a los hechos que se le imputen y que puedan ser causa de responsabilidad en los terminos de la Ley , y demas disposiciones aplicables . En la notificacion debera expresarse el lugar, dia y hora en que tendrá verificativo la audiencia ; la autoridad ante la cual se desarrollara esta ; los actos u omisiones que se le imputen al servidor público y el derecho de éste a comparecer asistido de un defensor . Hecha la notificacion , si el servidor publico deja de comparecer sin causa justificada , se tendran por ciertos los actos u omisiones que se le imputan. La notificacion a que se refiere esta fraccion se practicara de manera personal al presunto responsable. Entre la fecha de la citacion y la de la audiencia debera mediar un plazo no menor de cinco ni mayor de quince dias habiles ; …”
88
todo procedimiento al presunto responsable y ii) la obligación del Estado a otorgar
una defensoría de gratuita al presunto responsable.
Con respecto a las copias de traslado, a pesar de considerar que son
fundamentales y deberían estar como uno de los requisitos de la notificación,
nuestros tribunales se han expresado al respecto señalando que el plazo que
existe entre la notificación y la audiencia tiene como finalidad que el presunto
responsable tenga acceso al expediente, por lo tanto no se priva al mencionado de
este derecho por el simple hecho de no contener las constancias del expediente
anexas a la notificación.169
Ahora bien consideramos que la LFRASP contiene una violación a la
CADH, con respecto a la obligación de proveer de un defensor de oficio al
presunto responsable, debido a que en su artículo 8 lo señala como una garantía
judicial170.
169
El Séptimo TCC señala en la siguiente Tesis Aislada de la Novena Época. Visible en SJFyG. Tomo XX, Diciembre de 2004 Materia Administrativa. Tesis: I.7o.A.324 A Pág: 1437. En los siguientes términos: “RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVIDORES PÚBLICOS. NO ES NECESARIO ACOMPAÑAR AL CITATORIO PARA COMPARECER A LA AUDIENCIA RELATIVA COPIA DE LAS CONSTANCIAS QUE SIRVIERON DE BASE A LA AUTORIDAD PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO.- El artículo 64, fracción I, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos dispone que se citará al presunto responsable a una audiencia, haciéndole saber la responsabilidad o responsabilidades que se le imputen; y el lugar, día y hora en que tendrá verificativo dicha audiencia, en la cual podrá ofrecer pruebas y alegatos, por sí o por medio de un defensor; sin que dicho precepto legal establezca la obligación de entregar al funcionario público investigado las documentales que sirvieron de base a la autoridad administrativa para iniciar el procedimiento respectivo. No obstante, a efecto de salvaguardar las formalidades esenciales del procedimiento, en términos del artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución Federal, debe permitirse al interesado el acceso al expediente respectivo, en el que obren las constancias que lo involucran, incluso antes de llevar a cabo la celebración de la audiencia, pues entre las fechas de citación y audiencia deberá mediar un plazo no menor de cinco ni mayor de quince días hábiles, que es el término concedido por la ley para que el servidor público investigado consulte el expediente, recabe o prepare las pruebas y alegatos necesarios para su defensa.” 170
CADH. “Articulo 8. Garantias Judiciales: … d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor ;
89
En este orden de ideas concluimos con la primera acción de la autoridad
llamada notificación.
IV.2.2 Audiencia.
De igual forma que se hizo en el apartado relativo a la notificación nos
permitiremos hacer un análisis previo de la materia supletoria de la LFRASP y
después lo analizaremos desde el punto de vista Administrativo.
Ruiz Torres hace un análisis gramatical de la audiencia:
“La palabra audiencia (del latin audiencia y ésta de auditio,-
onis, acción de oír) implica gramaticalmente, el acto de oír las
personas de alta jerarquía u autoridades, previa concesión, a
quienes exponen, reclaman, o solicitan algo. Asimismo tiene el
significado de la ocasión para aducir razones o pruebas que se
ofrece a un interesado en juicio o a un expediente.”171
Con base en la definición gramatical transcrita señalaremos la definición
otorgada por Contreras Vaca al respecto:
“Es el acto procesal que se lleva acabo una vez contestada la
demanda, acusada la rebeldía por no hacerlo o contestada la
revocación, en donde primero el Tribunal examina la legitimación
de las partes cuando las mismas no actúan por su propio
derecho sino a través de apoderados o representantes – mas
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado , remunerado o no segun la legislacion interna , si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; …” 171
RUIZ TORRES, Humberto Enrique. Curso General de Amparo. Oxford. México. 2007. p. 524.
90
adelante- posteriormente, procura su conciliación,
proponiéndoles alternativas de solución a efecto de que los
contendientes lleguen aun convenio que resuelva las diferencias
sometidas a proceso […]”172
Señalados los conceptos desde una perspectiva civil, es necesario hacer
las acotaciones en la presente tesis propias de la rama administrativa, la audiencia
es el acto mediante el cual, el Servidor Público que tiene aparentemente una
responsabilidad administrativa, comparece ante la autoridad competente con la
finalidad de declarar lo que a su derecho convenga y ejercer su derecho
constitucional de audiencia173, es considerada una regla de validez universal que
se debe aplicar a todos los procedimientos.174
172
CONTRERAS VACA, Francisco José, Derecho Procesal Civil, Oxford. México 2010. p. 153. 173
La Segunda sala de la SCJN señala en la siguiente Jurisprudencia de la Novena Época. Visible en SJFyG. Tomo XXVII, Febrero de 2008 Materia Constitucional. Tesis: 2a./J. 16/2008 Pág: 497. En los siguientes términos: “AUDIENCIA. SI SE OTORGA LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL RESPECTO DE UNA LEY POR SER VIOLATORIA DE ESA GARANTÍA, LA AUTORIDAD FACULTADA PARA EMITIR UN ACTO PRIVATIVO PODRÁ REITERARLO SI LLEVA A CABO UN PROCEDIMIENTO EN EL QUE CUMPLA LAS FORMALIDADES ESENCIALES, AUN CUANDO PARA ELLO NO EXISTAN DISPOSICIONES DIRECTAMENTE APLICABLES.- Si se toma en cuenta que el fin que persiguió el Constituyente a través de la garantía de audiencia fue el de permitir que los gobernados desplieguen sus defensas antes de que las autoridades modifiquen en forma definitiva su esfera jurídica, y no el de impedir que éstas ejerzan las facultades que les fueron conferidas para cumplir con los fines que constitucional o legalmente se les encomendaron, se concluye que cuando se declara la inconstitucionalidad de una disposición de observancia general por no prever un procedimiento en el que antes de la emisión de un acto privativo se respeten las formalidades esenciales a que se refiere el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en acatamiento del fallo protector, la respectiva autoridad administrativa o jurisdiccional podrá reiterar el sentido de su determinación, siempre y cuando siga un procedimiento en el que el quejoso pueda ejercer plenamente su derecho de audiencia. Ello es así, porque el efecto de la protección constitucional no llega al extremo de impedir el desarrollo de la respectiva potestad, pues permite a la autoridad competente purgar ese vicio antes de su ejercicio, brindando al quejoso la oportunidad de defensa en la que se acaten las referidas formalidades; sin que obste a lo anterior la circunstancia de que no existan disposiciones directamente aplicables para llevar a cabo el referido procedimiento, pues ante ello, al tenor del párrafo cuarto del mencionado precepto constitucional, la autoridad competente deberá aplicar los principios generales que emanen del ordenamiento respectivo o de uno diverso que permitan cumplir con los fines de la garantia citada.” 174
Cfr. GÁNDARA RUIZ ESPARZA, Alberto. op. cit., nota 157 p.15.
91
Si el Servidor Público presunto responsable en la audiencia, confesare su
responsabilidad por el incumplimiento a alguna de las obligaciones a su encargo,
se procederá de inmediato a dictar resolución, toda vez que el OIC o persona
encargada de llevar acabo el procedimiento, no tenga duda alguna de la veracidad
en la confesión.175
La mencionada confesión ayudará al Servidor Público responsable a
disminuir la sanción pecuniaria a la que es acreedor hasta dos tercios y dejará al
arbitrio del OIC si se le impondrá suspensión, inhabilitación o destitución.176
IV.2.3 Pruebas.
Concluida la audiencia señalada en el párrafo anterior se le otorgará al
presunto responsable un plazo de cinco días hábiles con la finalidad de ofrecer
todos los medios probatorios que sustenten su dicho.177
Los instrumentos probatorios son definidos por Contreras Vaca como:
“[…] todos los mecanismos no prohibidos por la ley o contrarios
a la moral, que generalmente ofrecen las partes del proceso, a
través de los cuales el juzgador se informa respecto a la
175
“ARTÍCULO 31.- Si el servidor publico presunto responsable confesare su responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a que hace referencia la Ley , se procedera de inmediato a dictar resolucion , a no ser que quien conoce del procedimiento disponga la recepción de pruebas para acreditar la veracidad de la confesion . En caso de que se acepte la plena validez probatoria de la confesion , se impondra al servidor publico dos tercios de la sancion aplicable , si es de naturaleza economica , pero en lo que respecta a indemnizacion , ésta en todo caso deberá ser suficiente para cubrir los danos o perjuicios causados , y siempre debera restituirse cualquier bien o producto que se hubiese percibido con motivo de la infraccion . Quedará a juicio de quien resuel ve disponer o no la suspension, destitución o inhabilitación.” 176
Idem. 177
“ARTÍCULO 21.-… II.- Concluida la audiencia , se concedera al presunto responsable un plazo de cinco dias habiles para que ofrezca los elementos de prueba que estime pertinentes y que tengan relacion con los hechos que se le atribuyen; …”
92
veracidad o no de los hechos materia de la Litis, con la
finalidad de producir convicción en su ánimo y prepararlo para
dictar sentencia.”178
Toda vez que la LFRASP, no contiene alguna prohibición con respecto al
ofrecimiento de alguna prueba y hace alusión al respecto que la materia supletoria
en esta etapa del procedimiento será la civil, señalaremos las definiciones
otorgadas por los autores reconocidos de la materia con respecto a las pruebas
contenidas en el artículo 93 del Código de Procedimientos Civiles Federal
(CPCF)179.
i) Confesional.
A este respecto Pallares Eduardo señala:
“Se entiende por confesión la admisión tácita o expresa que
una de las partes hace de hechos propios, de los
controvertidos en juicio […]”180
El juez o autoridad del procedimiento debe leer las posiciones propuestas
por las partes y calificarlas de legales si reúnen todos los requisitos señalados en
la ley.
178
CONTRERAS VACA, Francisco José op. cit. nota 170. P. 184. 179
“ARTICULO 93.- La ley reconoce como medios de prueba: I.-La confesión. II.- Los documentos publicos ; III.- Los documentos privados; IV.- Los dictamenes periciales; V.- El reconocimiento o inspeccion judicial ; VI.- Los testigos; VII.- Las fotografias , escritos y notas taquigraficas , y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia; y VIII.- Las presunciones.” 180
PALLARES, Eduardo. Derecho Procesal Civil, 2ª Ed. Porrúa México1965. p.399.
93
Es importante resaltar el hecho que la confesional sólo se puede ofrecer
para probar hechos propios de lo contrario estaríamos, en un error al ofrecer la
prueba y si sólo nos referimos a hechos que le constan a la persona, la prueba
idónea es la testimonial, la cual será analizada posteriormente.
ii) Documentos Públicos.
A pesar del catálogo previsto en algunas legislaciones para enunciar los
documentos públicos, es necesario acudir a la doctrina para encontrar una
definición al respecto.
Gómez Lara señala al respecto:
“[…] el documento es una cosa que contiene la representación
material mediante signos, símbolos, figuras o dibujos de alguna
idea o pensamiento. Hoy en día, la gran mayoría de los
documentos que conocemos están, desde luego, elaborados
sobre papel. Ahora bien, el documento es de carácter público
cuando es producido por un órgano de autoridad en el ejercicio
legitimo de sus atribuciones […]”181
A manera de ejemplo enunciaremos los documentos públicos
considerados por la legislación civil de la Ciudad de México: i) Las escrituras
públicas, pólizas y actas otorgadas ante notario o corredor público y los
testimonios y copias certificadas de dichos documentos, ii) Los documentos
auténticos e informes expedidos por funcionarios que desempeñen cargo público,
en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones, iii) Los documentos auténticos,
libros de actas, estatutos, registros y catastros que se hallen en los archivos
181
GÓMEZ LARA, Cipriano. op. cit nota 161 p. 311.
94
públicos, o los dependientes del Gobierno Federal, de los Estados, de los
Ayuntamientos o del Distrito Federal, iv) Las certificaciones de las actas del
estado civil expedidas por los jueces del Registro Civil, respecto a constancias
existentes en los libros correspondientes, v) Las certificaciones de constancias
existentes en los archivos públicos expedidas por funcionarios a quienes
competa, vi) Las certificaciones de constancias existentes en los archivos
parroquiales y que se refieran a actos pasados, antes del establecimiento del
Registro Civil, siempre que fueren cotejadas por notario público o quien haga
sus veces con arreglo a derecho, vii) Las ordenanzas, estatutos, reglamentos y
actas de sociedades o asociaciones, universidades, siempre que estuvieren
aprobados por el Gobierno Federal o de los Estados, y las copias certificadas
que de ellos se expidieren, viii) Las actuaciones judiciales de toda especie, ix) Las
certificaciones que expidieren las bolsas mercantiles o mineras autorizadas por la
ley y las expedidas por corredores titulados con arreglo al Código de Comercio, x)
Los convenios emanados del procedimiento de mediación que cumplan con los
requisitos previstos en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de
Justicia para el Distrito Federal, y xi) Los demás a los que se les reconozca ese
carácter por la Ley.
iii) Documentos Privados.
“Son aquellos que no reúnen el carácter de públicos, tales
como los vales, libros de cuentas, cartas y escritos firmados por
las partes o elaborados a su orden, sin que estén autorizados
por notario público o algún funcionario competente.”182
Como se desprende de la definición transcrita, el presente instrumento
probatorio es una mera exclusión de los mencionados en el inciso anterior
182
CONTRERAS VACA, Francisco José. op. cit. nota 170. p. 207.
95
iv) Dictámenes periciales.
A este respecto Contreras Vaca señala:
“Es el instrumento probatorio a través del cual las partes
pretenden acreditar al juzgador la verdad de sus afirmaciones
de carácter científico o técnico, mediante la información de
personas ajenas al proceso que poseen conocimientos
especializados en la materia controvertida (peritos).”183
La presente prueba es muy discutida con respecto a la parcialidad del perito
toda vez que, por el análisis solicitado existe una relación de prestación de
servicios y por lo tanto un pago de los mismos generando una relación, lo cual
puede contravenir con la parcialidad del dictamen.
Los Tribunales han intentado implementar ciertos criterios para lograr la
imparcialidad de la prueba judicial pero en nuestra opinión no han sido
satisfactorios y al día de hoy se presenta una corrupción en este medio probatorio.
v) Reconocimiento o inspección judicial.
Podemos considerar que el presente medio probatorio es ideal, para
demostrar algunas cuestiones especificas, cuando la materia del juicio versa sobre
algún hecho opinable o que debe ser considerado por el Juzgador y se considera
imposible de probar por otro medio.
Contreras Vaca la define como:
183
Ibidem. p. 220.
96
“Es el medio probatorio a través del cual el Tribunal se percata
directamente de determinadas situaciones, con que la parte
oferente pretende probar la certidumbre de sus
aseveraciones”184
vi) Los testigos.
Los testigos son de los medios probatorios mas recurridos en los juicios,
toda vez que ayudaran al juzgador o autoridad en el procedimiento a tener una
idea objetiva de los hechos señalados, por otro lado se pone en duda la veracidad
de los hechos que le constan pero en nuestra opinión serán los jueces o las
autoridades del procedimiento, los obligados a detectar esta situación.
“Es el medio probatorio a través del cual el oferente pretende
acreditar al juzgador la veracidad de los hechos que ha
sostenido y que son materia de la controversia (litis) valiéndose
de la información que le proporcionarán personas ajenas al
juicio (testigos), las cuales reúnen las características que marca
la ley y a las que les constan de manera directa la totalidad o
parte de los mismos.”185
vii) Fotografías, copias fotostáticas, registros dactiloscópicos,
reproducciones, experimentos y, en general todos aquellos elementos aportados
por la ciencia.
Nos llama la atención en estos tiempos en los que la tecnología avanza a
pasos gigantescos, dejar en la fracción señalada el concepto tan abierto de “en
184
Ibidem. p. 233. 185
Ibidem. p. 195.
97
general todos aquellos elementos aportados por la ciencia” por esta razón solo nos
que acudir a la doctrina la cual señala:
“Toda esta serie de pruebas, que a veces se han querido
considerar como documentos, en rigor son elementos de
información instrumental, entendido el vocablo instrumental en
su mas amplia acepción. El registro dactiloscópico, el de
huellas digitales, tiene básicamente un sentido de identificación
de los sujetos. Las fotografías y otra serie de invenciones, por
ejemplo, las cintas de televisión, etc., pueden ser elementos
aportados en un momento dado, como pruebas dentro del
proceso.”186
viii) Las presunciones.
Es interesante el hecho de que la legislación considere como medio
probatorio a las presunciones, toda vez que mas que ser un medio probatorio son
estimulantes a un mecanismo de razonamiento que indudablemente debe tener el
juzgador, Gómez Lara lo define como:
“[…] entrañan un mecanismo de razonamiento del propio
juzgador mediante el cual por deducción o por introducción se
llega al conocimiento de un hecho primeramente desconocido,
partiendo de la existencia de uno conocido – mas adelante – en
este sentido puede ser considerado un medio de prueba. En
rigor se trata de una excepción a la necesidad de probar, y
entonces estamos frente a la llamada presunción juris et de
jure, es decir, la que no admite prueba en contrario o bien
186
GÓMEZ LARA, Cipriano. op. cit nota 161 p. 314.
98
frente a una inversión de la carga de la prueba y entonces
estamos frente a la llamada presunción juris tantum […]”187
Definidas las pruebas que el CPCF señala como admitidas en los
procedimientos civiles, reiteramos que son aplicables por la supletoriedad que
otorga la LFRASP, damos por terminada la explicación de las pruebas con la
finalidad de seguir con la descripción del procedimiento administrativo
sancionador.
Es menester mencionar que la carga de la prueba siempre corresponderá al
encargado del procedimiento y será su responsabilidad a llegarse de todas las
pruebas y medios de convicción que sean posibles para fincar la responsabilidad
administrativa del presunto responsable, de no encontrar elementos probatorios
idóneos o suficientes la autoridad deberá desestimar la presunta
responsabilidad.188
Consideramos pertinente mencionar que en este momento del
procedimiento existe una violación grave, debido a que la LFRASP no otorga un
plazo al presunto responsable para presentar sus alegaciones.
187
Ibidem pp- 314-315. 188
Cfr. El Segundo TCC señala en la siguiente Tesis Aislada de la Novena Época. Visible en SJFyG. Tomo XX, Diciembre de 2004. Materia Administrativa. Tesis: IV.2o.A.126 A Pág. 1416. Lo siguiente: “PRUEBA INSUFICIENTE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.- En observancia a los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, para que pueda tenerse por acreditada alguna causa de responsabilidad administrativa de un servidor público es requisito indispensable que las pruebas demuestren plenamente que su actuación se adecua a la conducta o causa de responsabilidad expresamente sancionada en la ley. Por tanto, si no existen elementos de prueba aptos, idóneos, bastantes ni concluyentes para tener por demostrados todos los elementos que configuran la causa legal de responsabilidad, debe estimarse que existe prueba insuficiente, porque del conjunto de probanzas valoradas no se llega a la certeza plena de las imputaciones de responsabilidad.”
99
A pesar de lo señalado en el párrafo anterior encontramos lógico el hecho
de no prever esta etapa toda vez que la autoridad en todo momento puede citar a
distintas audiencias así como requerir toda clase de información con la finalidad de
investigar la presunta responsabilidad.189
En este orden de ideas señalamos que esta situación es otra falta grave al
procedimiento ya que existe una ventaja para la autoridad al no limitar el período
probatorio a su cargo.
Agotado el plazo anterior y desahogadas todas las pruebas ofrecidas por el
presunto responsable, la autoridad del procedimiento, contará con un plazo de 45
días hábiles prorrogable por una sola ocasión por un plazo igual, con la finalidad
de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de la responsabilidad del
servidor público, esta resolución deberá ser notificada en un plazo de diez días
hábiles.
Si se considera necesario se podrá suspender al Servidor Público de sus
funciones por así convenir a la conducción de las investigaciones esta suspensión
solo tiene como finalidad el buen manejo de la investigación, de ninguna manera
prejuzga sobre la responsabilidad del servidor público.
A pesar de la técnica legislativa de la LFRASP consideramos que fue
acertado el hecho de hacer la aclaración de la finalidad de esta suspensión
189
“ARTÍCULO 21.-… IV.- Durante la sustanciacion del procedimiento la Secretaria , el contralor interno o el titular del área de responsabilidades , podrán practicar todas las diligencias tendientes a investigar la presunta responsabilidad del servidor publico denunciado , asi como requerir a este y a las dependencias o entidades involucradas la informacion y documentacion que se relacione con la presunta responsabilidad, estando obligadas estas a proporcionarlas de manera oportuna . Si las autoridades encontraran que no cuentan con elementos suficientes para resolver o advirtieran datos o informacion que impliquen nueva responsabilidad administrativa a cargo del presunto responsable o de otros servidores publicos , podrán disponer la práctica de otras diligencias o citar para otra u otras audiencias, y”
100
En el caso de no existir responsabilidad del servidor público que ha sido
suspendido para efecto de la investigación, se le restituirá de inmediato en su
cargo, empleo o función y en el goce de sus derechos, cubriéndole las
prestaciones que debió recibir en el tiempo en el que se encontró suspendido.
Adicionalmente, si la autoridad hace pública por medios masivos de
comunicación, la suspensión en la que se alude en los párrafos anteriores y no
resultara responsable de ninguna sanción el servidor público, la SFP estará
obligada a dar a conocer esa situación.190
El procedimiento descrito en páginas anteriores también puede ser aplicado
a funcionarios públicos cuando hayan terminado su empleo cargo o comisión,
190
“ARTÍCULO 21.-… V.- Previa o posteriormente al citatorio al presunto responsable , la Secretaria, el contralor interno o el titular del area de responsabilidades podran determinar la suspension temporal de su empleo , cargo o comision , si a su juicio asi conviene para la conduccion o continuacion de las investigaciones. La suspension temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se le impute . La determinación de la Secretaria , del contralor interno o del titular del area de responsabilidades hara constar expresamente esta salvedad. La suspension temporal a que se refiere el parrafo anterior suspendera los efectos del acto que haya dado origen a la ocupacion del empleo , cargo o comision , y regira desde el momento en que sea notificada al interesado. La suspension cesara cuando asi lo resuelva la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades , independientemente de la iniciacion o continuacion del procedimiento a que se refiere el presente articulo en relacion con la presunta responsabilidad del servidor publico . En todos los casos , la suspension cesara cuando se dicte la resolucion en el procedimiento correspondiente. En el supuesto de que el servidor publico suspendido temporalmente no resultare responsable de los hechos que se le imputan , la dependencia o entidad donde preste sus servicios lo restituiran en el goce de sus derechos y le cubriran las percepciones que debio recibir durante el tiempo en que se hallo suspendido. Se requerira autorizacion del Presidente de la Republica para dicha suspension si el nombramiento del servidor publico de que se trate incumbe al Titular del Poder Ejecutivo . Igualmente, se requerira autorización de la Cámara de Senadores , o en su caso de la Comision Permanente , si dicho nombramiento requirio ratificacion de aquella en los terminos de la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos. En caso de que la Secretaria , por cualquier medio masivo de comunicación, difundiera la suspensión del servidor público , y si la resolucion definitiva del procedimiento fuere de no responsabilidad, esta circunstancia debera hacerse publica por la propia Secretaria .”
101
hasta por un año siempre y cuando no cumplan con lo señalado por el artículo 9191
de la Ley.
En contraposición, si se comprueba la responsabilidad del servidor público,
la resolución deberá ser notifica al jefe inmediato o al titular de la dependencia o
entidad según corresponda para los efectos de su ejecución en un plazo no mayor
de diez días hábiles.192
IV.2.4 Sanción.
Toda vez que en capítulos anteriores analizamos este concepto y la
finalidad del mismo, nos limitaremos solo a enunciar una definición de la sanción
administrativa, entendiendo por ella la necesidad del Estado de reprender al
infractor de las reglas que tiene por objeto garantizar el buen funcionamiento de la
Función Pública, aclaramos que la sanción administrativa siempre va a ser
impuesta por autoridades administrativas.
191
“ARTÍCULO 9.- El servidor publico que de je de desempenar su empleo , cargo o comision deberá observar, hasta un ano despues de haber concluido sus funciones , lo siguiente: a) En ningun caso aprovechara su influencia u obtendra alguna ventaja derivada de la funcion que desempenaba, para si o para las personas a que se refiere la fraccion XI del articulo anterior ; b) No usar en provecho propio o de terceros , la informacion o documentacion a la que haya tenido acceso en su empleo, cargo o comision y que no sea del dominio publico , y c) Los servidores publicos que se hayan desempenado en cargos de Direccion en el Instituto Federal Electoral, sus Consejeros, y los Magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, se abstendran de participar en cualquier e ncargo publico de la administracion encabezada por quien haya ganado la eleccion que ellos organizaron o calificaron.“ 192
“ARTÍCULO 21.-… III.- Desahogadas las pruebas que fueren admitidas , la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de r esponsabilidades resolveran dentro de los cuarenta y cinco dias habiles siguientes sobre la inexistencia de responsabilidad o impondra al infractor las sanciones administrativas correspondientes y le notificara la resolucion en un plazo no mayor de d iez dias habiles . Dicha resolución, en su caso, se notificara para los efectos de su ejecucion al jefe inmediato o al titular de la dependencia o entidad, según corresponda, en un plazo no mayor de diez dias habiles . La Secretaria, el contralor interno o el titular del area de responsabilidades podran ampliar el plazo para dictar la resolucion a que se refiere el parrafo anterior , por unica vez , hasta por cuarenta y cinco dias habiles, cuando exista causa justificada a juicio de las propias autoridades; …”
102
Gabino Fraga advierte al respecto “[…] las sanciones administrativas son
actos administrativos que, por razón de su contenido, se clasifican como actos
destinados a limitar la esfera jurídica del particular.”193
La LFRASP, en su artículo 13194 proporciona un catálogo limitativo de las
posibles sanciones por faltas administrativas, las cuales son: i) Amonestación
privada o pública, ii) Suspensión del empleo, cargo o comisión por un período no
menor de tres días ni mayor a un año, iii) Destitución del puesto, iv) Sanción
económica, e v) Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o
comisiones en el servicio público.
En los siguientes párrafos haremos una breve descripción de cada una:
“ARTÍCULO 13.- Las sanciones por falta administrativa consistiran en : I.- Amonestación privada o pública ; II.- Suspensión del empleo , cargo o comisión por un periodo no menor de tres dias ni mayor a un ano; III.- Destitución del puesto; IV.- Sanción económica, e V.- Inhabilitación temporal para desempenar empleos , cargos o comisiones en el servicio publico. Cuando no se cause danos o perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno , se impondran de tres meses a un ano de inhabilitacion . Cuando la inhabilitacion se imponga como consecuencia de un acto u omision que implique beneficio o lucro , o cause danos o perjuicios , será de u n ano hasta diez anos si el monto de aquéllos no excede de doscientas veces el salario minimo general mensual vigente en el Distrito Federal, y de diez a veinte anos si excede de dicho limite . Este ultimo plazo de inhabilitacion también será aplicable por conductas graves de los servidores publicos . En el caso de infracciones graves se impondra , además, la sancion de destitucion. En todo caso, se considerara infraccion grave el incumplimiento a las obligaciones previstas en las fracciones VIII, X a XVI, XIX, XIX-C, XIX-D, XXII y XXIII del articulo 8 de la Ley. Para que una persona que hubiere sido inhabilitada en los terminos de la Ley por un plazo mayor de diez anos , pueda volver a desempenar un empleo , cargo o comision en el servic io publico una vez transcurrido el plazo de la inhabilitacion impuesta , se requerira que el titular de la dependencia o entidad a la que pretenda ingresar , dé aviso a la Secretaria , en forma razonada y justificada, de tal circunstancia. La contravencion a lo dispuesto por el parrafo que antecede sera causa de responsabilidad administrativa en los terminos de la Ley , quedando sin efectos el nombramiento o contrato que en su caso se haya realizado.“
103
Amonestación es definida por Lucero Espinosa como:
“[…] correcciones disciplinarias en materia procesal o
procedimental, que se imponen con el propósito de prevenir a
los autores de las faltas de disciplina que se abstengan de la
realización de conductas contrarias al desarrollo de proceso o
procedimiento respectivo.”195
Como se desprende de la transcripción del artículo 13 de la LFRASP, se
prevé dos tipos de amonestación: i) pública o ii) privada. La LFRASP no hace
distinción entre ellas por lo tanto de la interpretación de la misma no podemos
encontrar diferencias sustanciales, por esta razón acudiremos a la doctrina:
Alberto Gándara Ruiz Esparza señala:
“La ley senala que la amonestación puede ser privada o
pública, entendiéndose por privada, la que realiza la autoridad
en forma verbal, sin que se deje constancia documental de su
imposición por no considerarlo conveniente, en virtud de la
escasa importancia del asunto.
La amonestación pública, es cuando la autoridad estima que la
responsabilidad incurrida amerita que debe quedar por escrito
e integrada al expediente que corresponda.”196
En nuestra opinión la amonestación es un medio poco eficaz debido a que
se encuentra regulado de forma muy escueta y de ninguna manera garantiza el
buen funcionamiento del servicio público.
195
LUCERO ESPINOSA, Manuel. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Comentada. Porrúa. México 2011. pp. 52 – 53. 196
Idem.
104
A pesar de lo señalado en el párrafo anterior consideramos que el Estado de
Puebla le da un sentido lógico a esta sanción toda vez que por el simple hecho de
acumular tres amonestaciones se procederá a suspender al servidor público, aun
así ninguna de las amonestaciones con lleve a esta suspensión.197
ii) Suspensión del empleo, cargo o comisión.
La suspensión es la sanción prevista en el artículo 13 de LFRASP, que
tiene por objeto mantener el orden, la disciplina y sobre todo el buen
197
El Primer TCC en materia administrativa señala en la siguiente Tesis Aislada de la Décima Época. Visible en GSJF Tomo III, Libro 10Septiembre de 2014. Materia Administrativa. VI.1o.A.75 A (10a.). Pág: 2527. En los siguientes términos: “PROCURADURIA GENERAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE PUEBLA. LA IMPOSICIÓN DE LAS SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 90 DE SU LEY ORGÁNICA (ABROGADA), ES INDISTINTA, DE ACUERDO CON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE RODEEN LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL SERVIDOR PÚBLICO INVOLUCRADO.- Dicho precepto legal prevé como sanciones por incurrir en el incumplimiento de las obligaciones que su diverso artículo 41 establece, la amonestación pública o privada, la suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo hasta por seis meses, así como la remoción. Y en su último párrafo dispone: "La acumulación de tres amonestaciones dará lugar a la suspensión.". Del texto literal de esa norma se desprenden las sanciones que se pueden imponer a los funcionarios de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Puebla, entre quienes se encuentran los agentes del Ministerio Público, por desacatar alguna o algunas de las obligaciones que establece el artículo 41 de la citada ley orgánica, entre ellas se encuentra la suspensión en el cargo sin goce de sueldo hasta por el término de seis meses. Ahora bien, aun cuando es verdad que en la parte final de la citada disposición legal se establece que la acumulación de tres amonestaciones dará lugar a la suspensión; sin embargo, ello no impide a la autoridad imponer, cuando el caso lo amerite, una sanción de suspensión, que es independiente de la diversa consistente en la acumulación de tres amonestaciones, que ipso jure da lugar, además, a la suspensión. En efecto, tomando en consideración las circunstancias particulares que rodean la conducta desplegada por el funcionario, entre ellas, la gravedad de la infracción, y en atención a la facultad discrecional de que goza la autoridad, es inconcuso que se puede sancionar al servidor público con la suspensión en el cargo, sin que para tal efecto sea indispensable que previamente se le hubiera sancionado con tres amonestaciones. De estimarse lo contrario, resultaría casi imposible, por la primera infracción que lo ameritara, imponer una suspensión, pues si el infractor no hubiera sido sancionado previamente con tres amonestaciones, la autoridad estaría impedida para decretar en su contra una suspensión en el cargo, a pesar de que se tratara de una conducta cuya gravedad mereciera ese tipo de sanción. Por el contrario, si el funcionario acumula tres amonestaciones, ello es suficiente para imponerle una suspensión sin necesidad de una ulterior infracción, esto es, aun cuando la tercera conducta por sí sola no amerite más que la amonestación, por disposición expresa de la norma en cita, da lugar a la suspensión, por el solo hecho de haber acumulado tres amonestaciones. Además, cabe destacar que las sanciones previstas en ese numeral deben imponerse de acuerdo con las circunstancias que rodeen la conducta desplegada por el servidor público involucrado; por lo que no puede considerarse que la autoridad esté constreñida a sancionar al infractor, siguiendo forzosamente el orden en que se encuentran numeradas las sanciones en el precepto analizado.”
105
funcionamiento del servicio público por medio de la separación temporal del
ejercicio del Servidor Público sin derecho a percibir el salario y prestaciones
correspondientes.198
La mencionada separación corresponderá a un periodo mínimo de tres días
y máximo de un año, con su respectiva anotación en el expediente del Servidor
Público responsable.
iii) Destitución del puesto.
La destitución del puesto, implica la terminación del contrato de trabajo esto
quiere decir que a partir de que se le notifica al Servidor Público la sanción
impuesta por su falta administrativa, deberá entenderse por terminada la relación
jurídica del Servido Público con respecto a la dependencia o entidad de la
administración pública en la que laboraba.199
iv) Sanción económica.
Definimos esta sanción como la sanción pecuniaria que tiene por objeto
constituir un crédito fiscal por los daños y/o perjuicios causados o los beneficios
que indebidamente obtuvo.200
Al respecto Lucero Espinosa hace una aclaración fundamental:
“[…] la aplicación de sanciones económicas tiene como
presupuesto esencial que con el hecho ilícito se cause daño o
perjuicio, o que el actor obtenga beneficio económico con su
LUCERO ESPINOSA, Manuel. op, cit. nota 193. p. 59. 204
“ARTÍCULO 14.- Para la imposicion de las sanciones administrativas se tomaran en cuenta los elementos propios del empleo , cargo o comision que desempenaba el servidor publico cu ando incurrió en la falta, que a continuacion se refieren : I.- La gravedad de la responsabilidad en que se incurra y la conveniencia de suprimir practicas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de la Ley o las que se dicten con base en ella; II.- Las circunstancias socioeconomicas del servidor publico; III.- El nivel jerarquico y los antecedentes del infractor , entre ellos la antiguedad en el servicio ; IV.- Las condiciones exteriores y los medios de ejecucion ; V.- La reincidencia en el incumplimiento de obligaciones, y VI.- El monto del beneficio, lucro, o dano o perjuicio derivado del incumplimiento de obligaciones .
107
Circunstancias socioeconómicas del Servidor Público 205 , iii) Nivel jerárquico,
antigüedad y antecedentes, iv) Condiciones exteriores y medios de ejecución, v)
Reincidencia y vi) Monto del beneficio, lucro o daño del perjuicio.
Para los efectos de la Ley , se considerara reincidente al servidor publico que habiendo sido declarado responsable del incumplimiento a alguna de las obligaciones a que se refiere el articulo 8 de la Ley, incurra nuevamente en una o varias conductas infractoras a dicho precepto legal.” 205
Al respecto consideramos pertinente citar la siguiente tesis aislada emitida por el Segundo TCC en la Décima Época, en materia Constitucional. Tesis: IV.2o.A.15 A (10a.). Publicada en el SJFyG Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2. Pág: 917. En los siguientes términos: “TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY DE EGRESOS DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN PARA EL AÑO 2011 Y LAS REGLAS DE OPERACIÓN DEL BENEFICIO EN ÉL CONTENIDO, AL OTORGAR UNA DISTINCIÓN DE TRATO PARA EFECTOS DEL CÁLCULO DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE NO SE BASA EN UN PARÁMETRO OBJETIVO QUE LA JUSTIFIQUE, VIOLAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.-El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en la jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 187-192, Primera Parte, página 113, de rubro: "PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL.", que la proporcionalidad en los tributos radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica, es decir, las contribuciones deben fijarse de manera que las personas que obtengan ingresos (posean patrimonio o consuman bienes, se agregaría) elevados, tributen en forma cualitativa superior a los de medianos y reducidos recursos (patrimonio o consumos), y precisó, en otros términos, que la proporcionalidad se encuentra vinculada con la capacidad económica de los contribuyentes que debe ser gravada diferencialmente, conforme a tarifas progresivas, para que en cada caso el impacto sea distinto, no sólo en cantidad sino también en lo tocante a mayor o menor sacrificio, reflejado cuantitativamente en la disminución patrimonial que proceda, y en proporción a los ingresos obtenidos (tenencia de patrimonio o consumo realizado). Ahora bien, el impuesto caracteriza al Estado constitucional, quien lo decreta mediante un acto legislativo en ejercicio de su soberanía, siendo propio de su naturaleza la transmisión de valores económicos, en servicio de los intereses sociales que le toca cumplir y así, es el único titular de la soberanía fiscal, acreedor por antonomasia, a través del pago de una prestación incondicionada. Por otra parte, todo impuesto afecta directa o indirectamente la capacidad contributiva personal o real del deudor fiscal, mas para que no sea un acto indebido, ni esté sujeto, por supuesto, a arbitrariedades, es indispensable que sea proporcional y equitativo, con lo cual queda limitada la soberanía del Poder Legislativo en la imposición de cargas fiscales. Asimismo, el límite constitucional a la facultad del legislador para decretar un impuesto, a fin de que sea proporcional y equitativo, es no acabar la fuente de la imposición fiscal, porque ello equivaldría a que el Estado no cuente con los recursos económicos para la satisfacción de sus gastos públicos. Aquí corresponde apreciar ya, en cuanto a la función económica que cumple el impuesto en el seno de una sociedad, que si mayor es el potencial económico del contribuyente, mayor tendrá que ser el impuesto, aunque invariablemente en proporción a una capacidad contributiva personal o real, pues la teoría del interés público en bien de la misma sociedad y esa capacidad contributiva, son las dos bases fundamentales para fijar el impuesto que encuentra, en el escalonamiento de la cuota tributaria, una proporción cuyos resultados deberán repercutir en la necesidad de una redistribución de la renta nacional; esto quiere decir que el principio de proporcionalidad obliga al legislador a graduar el impuesto de forma que la participación de los ciudadanos en el sostenimiento de los gastos públicos se realice en función de la mayor o menor capacidad económica manifestada por los sujetos pasivos al realizar el hecho imponible (nivel de renta, cantidad y calidad del patrimonio o del consumo de ambos), por lo que los elementos de cuantificación de la obligación tributaria deben hacer referencia a aquél, o sea, que la base
108
La autoridad en el procedimiento deberá de expresar en su resolución todas
y cada una de las fracciones señaladas con la finalidad de otorgar certeza de los
medios a los que se allegó para imponer la sanción.
gravable permita medir esa capacidad económica y la tasa o tarifa expresen la parte de ella que corresponde al ente público acreedor del tributo. Con ello, la capacidad económica marca el cauce lógico del tributo y no sólo legitima y explica su existencia, sino también condiciona toda su estructura y contenido. Además, de acuerdo con la citada jurisprudencia, la equidad radica medularmente en la igualdad ante la ley tributaria, de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumulación de ingresos, deducciones permitidas, etcétera, debiendo variar únicamente las tarifas aplicables, de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad mencionado, en consecuencia, significa que los contribuyentes de un mismo impuesto deben guardar una situación de equidad frente a la norma jurídica que lo establece y regula. Esto es lógico, ya que todo impuesto debe definir su hecho imponible tomando como fundamento, según se dijo, un determinado tipo de realidades económicas (renta, patrimonio o consumo de éstos) que se gravan en cuanto son índices claros de que existe capacidad o aptitud de contribuir, por parte de quien se encuentra en esa realidad o situación específica. Por ello, el principio de capacidad económica, además de ser el fundamento de la imposición, constituye el criterio de medición que facilita que el reparto de las cargas públicas se haga equitativamente, es decir, manteniendo las situaciones de igualdad contributiva preexistentes y evitando situaciones de discriminación tributaria. Todo esto conduce a estimar que los principios de equidad y capacidad económica no son ni pueden ser autónomos ni contrapuestos, sino que se complementan. Ahora bien, del artículo 19 de la Ley de Egresos del Estado de Nuevo León para el año 2011 se advierte que se aplicará un beneficio económico a las personas físicas que se encuentren al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y que tengan en propiedad uno o varios vehículos de uso personal o familiar, cuyo valor fiscal no exceda de $200,000.00; que el monto del apoyo será equivalente al 3.001% del valor fiscal que cada vehículo tenga para efectos del cálculo del impuesto sobre tenencia o uso de vehículos, además de que el programa relativo se instrumentará en beneficio de los vehículos año modelo de mayor antigüedad, en orden ascendente, por ejercicios fiscales, hasta agotar la partida correspondiente y, por último, que el Ejecutivo del Estado debe expedir las reglas de operación del programa, que contengan su denominación, las contribuciones respecto de las cuales los beneficiarios deberán estar al corriente para gozar de los apoyos, los requisitos a cumplir por los beneficiarios y los lineamientos a los que se sujetará la implementación del programa. Por tal razón, aquél expidió las "Reglas de Operación del Programa de Apoyo en Materia Vehicular a la Economía de las Familias de Nuevo León", publicadas en el Periódico Oficial de la entidad el 29 de diciembre de 2010. Ahora bien, existe violación al principio de equidad tributaria porque en los términos en que se encuentra configurado el referido sistema tributario, relacionado con el indicado beneficio económico, todos los propietarios de vehículos se encuentran en igualdad de circunstancias frente a la ley, por lo que el año modelo no es un parámetro objetivo que justifique la distinción de trato otorgada, para efectos del cálculo del impuesto relativo, en las referidas disposiciones, ya que no refleja cierta y concretamente una mayor o menor capacidad económica de los propietarios de vehículos y, al contrario, todos aquellos cuyo uso o tenencia se gravan resienten precisamente el gasto que ello implica. En consecuencia, al ser inequitativas, violan el principio de proporcionalidad tributaria.”
109
Procederá la sanción económica en los casos en los que el incumplimiento
de las obligaciones de los Servidores Públicos, produzca beneficio o lucro o se
causen daño o perjuicio, la sanción económica por ningún motivo podrá ser menor
o igual al beneficio o daño ocasionado.206
Al imponer las sanciones administrativas señaladas se deberán observar
las reglas señaladas en el artículo 16 de la LFRASP207.
Las autoridades del procedimiento están facultadas para imponer medidas
de apremio con la finalidad de dar cumplimiento a las atribuciones que confiere la
206
“ARTÍCULO 15.- Procede la imposición de sanciones económicas cuando por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el articulo 8 de la Ley , se produzcan beneficios o lucro , o se causen danos o perjuicios , las cuales podran ser de hasta tres tantos de los beneficios o lucro obtenidos o de los danos o perjuicios causados . En ningun caso la sancion economica que se imponga podra ser menor o igual al monto de los beneficios o lucro obtenidos o de los danos o perjuicios causados . El monto de la sancion economica impuesta se actualizara , para efectos de su pago , en la forma y términos que establece el Código Fiscal de la Federación , en tratandose de contribuciones y aprovechamientos. Para los efectos de la Ley se entendera por salario minimo mensual , el equivalente a treinta veces el salario minimo general diario vigente en el Distrito Federal .” 207
“ARTÍCULO 16.- Para la imposicion de las sanciones a que hace referencia el articulo 13 se observarán las siguientes reglas: I.- La amonestacion publica o privada a los servidores publicos sera impuesta por la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades y ejecutada por el jefe inmediato ; II.- La suspension o la destitucion del puesto de los servidores publicos , serán impuestas por la Secretaria, el contralor interno o el titular del area de responsabilidades y ejecutadas por el titular de la dependencia o entidad correspondiente; III.- La inhabilitacion para desempenar un empleo , cargo o comision en el servicio público será impuesta por la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades , y ejecutada en los terminos de la resolucion dictada , y IV.- Las sanciones economicas seran impuestas por la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades , y ejecutadas por la Tesoreria de la Federacion . Cuando los presuntos responsables desaparezcan o exista riesgo inminente de que oculten , enajenen o dilapiden sus bienes a juicio de la Secretaria , del contralor interno o del titular del area de responsabilidades , se solicitara a la Tesoreria de la Federacion , en cualquier fase del procedimiento administrativo a que se refiere el articulo 21 de la Ley, proceda al embargo precautorio de sus bienes, a fin de garantizar el cobro de las sanciones economicas que llegaren a imponerse con motivo de la infraccion cometida . Impuesta la sancion economica , el embargo precautorio se convertira en definitivo y se procedera en los terminos del tercer parrafo del articulo 30 de la Ley. El incumplimiento a lo dispuesto en este articulo por parte del jefe inmediato , del titular de la dependencia o entidad correspondiente o de los servidores publicos de la Tesoreria de la Federación, será causa de responsabilidad administrativa en los terminos de la Ley .”
110
LFRASP, las mencionadas medidas consisten en: i) Multa de hasta veinte veces el
salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal208, ii) Auxilio de la
fuerza pública y iii) Si existiera resistencia al mandamiento, se estará a lo previsto
en la legislación penal.209
La ejecución de las sanciones se llevará acabo de inmediato, conforme lo
describa la resolución respectiva y se ejecutara conforme a las reglas señaladas
en el artículo 30 de la LFRASP210.
Las sanciones administrativas serán asentadas en un registro de Servidores
Públicos, el cual tiene carácter de público. En el registro se encontrara los i) datos
curriculares, ii) situación patrimonial, siempre y cuando el Servidor Público lo
autorice 211 iii) los procedimientos administrativos instaurados iv) las sanciones
208
Por virtud de la RESOLUCIÓN del H. Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del 1º de enero de 2016. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de diciembre de 2015 se modifica la indexación de Salarios Mínimos con respecto a la unidad de cuenta, índice, base, medida o referencia para determinar la cuantía del pago de las obligaciones y supuestos previstos en las leyes federales, de las entidades federativas, para otorgarle el nombre de Unidad de Medida y actualización. 209
Cfr. “ARTÍCULO 32.- Para el cumplimiento de las atribuciones que les confiere la Ley , la Secretaria, el contralor interno o los titulares de las areas de auditoria , de quejas y de responsabilidades, podrán emplear los siguientes medios de apremio : I.- Multa de hasta veinte veces el salario minimo general diario vigente en el Distrito Federal , y II.- Auxilio de la fuerza publica. Si existe resistencia al mandamiento legitimo de autoridad , se estara a lo que prevenga la legislación penal.” 210
“ARTÍCULO 30.- La ejecucion de las sanciones administrativas se llevara a cabo de inmediato , una vez que sean impuestas por la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades, y conforme se disponga en la resolucion respectiva . Tratándose de los servidores públicos de base , la suspension y la destitucion se ejecutaran por el titular de la dependencia o entidad correspondiente , conforme a las causales de suspension , cesación del cargo o rescisión de la relación de trabajo y de acuerdo a los procedimientos previstos en la legislacion aplicable . Las sanciones economicas que se impon gan constituiran creditos fiscales a favor del Erario Federal, se haran efectivas mediante el procedimiento administrativo de ejecucion , tendrán la prelación prevista para dichos créditos y se sujetarán en todo a las disposiciones fiscales aplicables.” 211
Cfr. Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP) “ARTÍCULO 70.- En la Ley Federal y de las Entidades Federativas se contemplara que los sujetos obligados pongan a disposicion del publico y mantengan actualizada , en los respectivos medios electronicos ,
111
administrativas impuestas, si existieran y en su caso las resoluciones por las que
se dejan sin efectos estas.212
IV.2.5. Prescripción de la acción.
La prescripción es la pérdida de la facultad que tiene el OIC, la SFP o la
autoridad en el procedimiento administrativo sancionador de ejercer la acción
tendiente a imputar alguna responsabilidad administrativa al Servidor Público.
de acuerdo con sus facultades , atribuciones, funciones u objeto social , según corresponda , la información, por lo menos, de los temas, documentos y politicasque a continuacion se senalan : … XII. La informacion en V ersión Pública de las declaraciones patrimoniales de los Servidores Públicos que así lo determinen , en los sistemas habilitados para ello, de acuerdo a la normatividad aplicable; …” 212
“ARTÍCULO 24.- Las resoluciones y acuerdos de la Secretaria , del contralor interno o del titular del area de responsabilidades durante el procedimiento a que se refiere este Capitulo constaran por escrito. Las sanciones impuestas se asentaran en el registro a que se refiere el articulo 40 de la Ley. ARTÍCULO 40.- La Secretaria llevara un registro de servidores publicos , el cual tendra el caracter de publico. En el registro se inscribiran los datos curriculares de los servidores publicos obligados a presentar declaración de situación patrimonial , sus funciones, ingresos y reconocimientos con motivo de sus empleos, cargos o comisiones ; la informacion relativa a su situacion patrimonial , en lo referente a sus ingresos del ultimo ano , bienes muebles e inmuebles , inversiones financieras y adeudos , asi como en su caso los procedimientos administrativos instaurados , las sanciones impuestas a aquellos y en su caso las resoluciones por las que se dejen sin efectos estas ultimas . La publicitacion de la informacion relativa a la situacion patrimonial , se hará siempre y cuando se cuente con la autorizacion previa y especifica del servidor publico de que se trate . La Secretaria expedira las normas para la operacion del registro y las constancias de sanciones , en todo caso la de inhabilitacion , asi como de no existencia de estas sanciones , que acrediten la situación especifica de las personas que , en su caso, las requieran. Las dependencias y entidades invariablemente obtendran la constancia de no inhabilitacion de quienes pretendan ingresar al servicio publico, previo al nombramiento o contratacion respectivos . Dichas constancias podran obtenerse del sistema electronico que establezca la Secretaria . La informacion relativa a la situacion patrimonial estara disponible hasta por un plazo de tres anos posteriores a que el servidor publico concluya su empleo , cargo o comision. La informacion relacionada con las declaraciones de situacion patrimonial de los servidores públicos, tendrá valor probatorio cuando lo solicite a la Secretaria el Ministerio Publico o la autoridad judicial , en el ejercicio de sus respectivas atribuciones , el servidor publico interesado o bien cuando la propia Secretaria lo requiera con motivo de la sustanciacion de procedimientos administrativos de responsabilidades.”
112
En este orden de ideas con referencia en el artículo 34 de la LFRASP213, las
facultades para imponer una sanción administrativa calificada como no grave
prescribirán en tres años, este plazo se empezar a computar al día siguiente del
que se cometiera la probable infracción o a partir del momento en que cesen sus
efectos si se considera que la presunta infracción es de carácter continuo.
En el caso de que la presunta infracción sea calificada como grave el plazo
de prescripción se elevara por dos años mas, dando un total de cinco años,
contados de la forma descrita en el párrafo inmediato anterior.
La prescripción señalada se interrumpirá al iniciar el procedimiento,
consideramos que el inicio del procedimiento se da en el momento de la
notificación, si se dejara de actuar en el procedimiento la ley señala que se volverá
a computar el plazo a partir del día siguiente de la último acto procesal.
En nuestra opinión la LFRASP tiene una redacción deficiente toda vez que
la mayoría de actuaciones procedimentales surten efectos y contemplan plazos
privilegiados para la autoridad bajo la excusa de carga de trabajo.214
213
“ARTÍCULO 34.-Las facultades de la Secretaria , del contralor interno o del titular del area de responsabilidades, para imponer las sanciones que la Ley preve prescribiran en tres anos , contados a partir del dia siguiente al en que se hub ieren cometido las infracciones , o a partir del momento en que hubieren cesado, si fueren de caracter continuo. En tratandose de infracciones graves el plazo de prescripcion sera de cinco anos , que se contara en los terminos del parrafo anterior . La prescripcion se interrumpira al iniciarse los procedimientos previstos por la Ley . Si se dejare de actuar en ellos , la prescripcion empezara a correr nuevamente desde el dia siguiente al en que se hubiere practicado el ultimo acto procedimental o realizado la ultima promocion .” 214
La Primera Sala de la SCJN señala en la siguiente Tesis Aislada de la Novena Época con numero de registro: 167381. Visible en SJFyG Tomo XXIX, Abril de 2009. Materia Constitucional/Administrativa. Tesis: 1a. LXV/2009 Pág: 594. En los siguientes términos: “RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN III, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.- El procedimiento de responsabilidad administrativa tiene por objeto asegurar la óptima prestación del servicio público, de manera que éste corresponda a los intereses de la colectividad, pudiendo concluir sobre la inexistencia de responsabilidad o imponiendo la sanción administrativa correspondiente, determinando si el servidor público cumplió o no con los deberes y obligaciones inherentes a su cargo. Así, el artículo 21, fracción III, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos no transgrede la garantía
113
IV.2.6 Medios de Impugnación.
El presente apartado tiene por objeto señalar y hacer un breve análisis de
los medios que la LFRASP señala para impugnar la sanción administrativa
impuesta en el procedimiento.
En el procedimiento administrativo sancionador disciplinario se maneja una
jurisdicción optativa, toda vez que la LFRASP en su artículo 25 215 señala la
posibilidad de presentar el i) recurso de revocación o, ii) juicio ante el TFJFA,
otorgando al Servidor Público sancionado la opción de presentar juicio ante el
TFJFA en contra de la resolución del recurso de revocación.
i) Recurso de Revocación
Es el medio de impugnación previsto por la autoridad con la finalidad de
promover el control de la legalidad de una sentencia u acto de autoridad,
integrando de esta forma el derecho de defensa.216
Se interpondrá ante la propia autoridad que emitió la resolución recurrida,
dentro de los quince días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación de
la sanción.
de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de no fijar consecuencia o sanción alguna para los casos en que la autoridad no dicte la resolución correspondiente dentro del plazo de cuarenta y cinco días a que alude aquella norma, pues por razones de seguridad jurídica y conforme a la materia de estos procedimientos que son de pronunciamiento forzoso, deben resolverse con la emisión de la resolución que les ponga fin.” 215
“ARTÍCULO 25.- Los servidores publicos que resulten responsables en los terminos de las resoluciones administrativas que se dicten conforme a lo dispuesto por la Ley , podrán optar entre interponer el recurso de revocacion o impugnarlas directamente ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Las resoluciones que se dicten en el recurso de revocacion seran tambien impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.” 216
Cfr. ARMIENTA HERNANDEZ, Gonzalo. Tratado Teórico Práctico de los Recursos Administrativos. Porrúa. México. pp. 56-57.
114
El recurso de revocación se sujetará a las siguientes reglas: i) el Servidor
Público sancionado presentará escrito presentando los agravios que a su juicio le
cause la resolución, así como ofrecerá las pruebas que considere sustentan su
dicho. ii) La autoridad por medio de un acuerdo se pronunciara con respecto a la
admisión del recurso así como de la admisión de las pruebas ofrecidas. iii)
Desahogadas las pruebas admitidas la autoridad contará con un plazo de treinta
días hábiles para dictar nueva resolución la cual deberá ser notificada al Servidor
Público en un plazo no mayor de setenta y dos horas.217
De nueva cuenta observamos violaciones a los derechos fundamentales y
sobre todo al debido proceso, toda vez que la LFRASP, no prevé la posibilidad de
requerir al Servidor Público Sancionado, cuando su recurso sea obscuro o
incompleto o simplemente no cumpla con todos los requisitos del artículo 26 y este
sería violatorio del principio de informalidad que deben contener los recursos de
impugnación.
El principio de informalidad de los recursos de impugnación lo señala
Armienta Hernández como: “[…] los requisitos del recurso administrativo deben
ser minimos […]”218con la finalidad de ser accesibles a los gobernados.
217
“ARTÍCULO 26.- El recurso de revocacion se interpondra ante la propia autoridad que emitio la resolución, dentro de los quince dias habiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación respectiva. La tramitacion del recurso se sujetara a las normas siguientes : I.- Se iniciara mediante escrito en el que deberan expresarse los agravios que a juicio del servidor público le cause la resolución , asi como el ofrecimiento de la s pruebas que considere necesario rendir; II.- La autoridad acordara sobre la admisibilidad del recurso y de las pruebas ofrecidas , desechando de plano las que no fuesen idoneas para desvirtuar los hechos en que se base la resolución, y III.- Desahogadas las pruebas , si las hubiere , la autoridad emitira resolucion dentro de los treinta dias hábiles siguientes, notificándolo al interesado en un plazo no mayor de setenta y dos horas .” 218
ARMIENTA HERNANDEZ, Gonzalo op cit. Nota 216.
115
Por otro lado consideramos que el artículo 26 de la LFRASP es muy poco
flexible al considerar como procedibilidad del recurso la existencia de agravios.219
Toda vez que la definición de agravio como señala Lucero Espinosa es “[…]
la lesión que ocasiona la autoridad en la esfera jurídica del gobernado de manera
personal y directa […]”220. Aunado a la definición expuesta es necesario recordar
los elementos necesarios para generar un agravo i) cita del precepto legal violado,
ii) la resolución que contenga el agravio y iii) la justificación conceptual de la
violación alegada; en conclusión el razonamiento lógico jurídico221 por virtud del
cual se llega a la conclusión.222
En cuanto a la suspensión de la ejecución de la sanción 223 por la
interposición del recurso de revocación, será otorgada siempre y cuando sea
219
Cfr. LUCERO ESPINOSA, Manuel. Op, cit. nota 193. p. 105. 220
Idem. 221
Al respecto consideramos pertinente citar la siguiente Jurisprudencia emitida por la SCJN en la Octava Época, en materia Común. Tesis: 3a./J. 6/94 Publicada en la GSJG. Tomo 2. Pág. 19. En los siguientes términos: “CONCEPTOS DE VIOLACION. REQUISITOS LOGICOS Y JURIDICOS QUE DEBEN REUNIR.-El concepto de violación debe ser la relación razonada que el quejoso ha de establecer entre los actos desplegados por las autoridades responsables y los derechos fundamentales que estime violados, demostrando jurídicamente la contravención de éstos por dichos actos, expresando, en el caso, que la ley impugnada, en los preceptos citados, conculca sus derechos públicos individuales. Por tanto, el concepto de violación debe ser un verdadero silogismo, siendo la premisa mayor los preceptos constitucionales que se estiman infringidos; la premisa menor, los actos reclamados; y la conclusión la contrariedad entre ambas premisas.” 222
Cfr. Idem 223
Al respecto se han pronunciado los TCC en la siguiente Tesis Aislada de la Novena Época publicada en el SJFyG en el Tomo XXV, Mayo de 2007 Pág: 2208. Tesis: XIX.2o.A.C.44 A. En los siguientes términos:“RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO DE TAMAULIPAS. NO ESTÁN OBLIGADOS A INTERPONER, PREVIAMENTE A LA PROMOCIÓN DEL AMPARO, EL JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FISCAL ESTATAL, POR NO PREVER EL CÓDIGO FISCAL DE LA ENTIDAD LA SUSPENSIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA A AQUÉLLOS.-El Código Fiscal del Estado de Tamaulipas, y específicamente su título tercero, denominado "Procedimiento contencioso", no prevé la suspensión del acto administrativo que imponga una sanción en materia de responsabilidad de los servidores públicos de esa entidad federativa; sino por el contrario, su artículo 211 establece: "En los juicios que se tramiten ante el Tribunal Fiscal, no se dará entrada a ningún incidente de previo y especial pronunciamiento, con excepción de los relativos a la acumulación de autos y a la nulidad de actuaciones.-Todas las cuestiones diversas que las partes susciten, se reservarán para la audiencia.". En esa tesitura, es incuestionable que si un servidor público es sancionado en términos de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado, no está obligado a interponer el juicio de nulidad ante el citado tribunal previamente a promover el juicio de amparo.”
116
solicitada por el Servidor Público sancionado así como, i) tratándose de sanciones
económicas siempre y cuando se garantice el pago de estas, por medio de las
legislaciones aplicables, ii) en el caso de otras sanciones, a) se debe de admitir el
recurso, b) que la sanción recurrida produzca daños o perjuicios de difícil
reparación, c) que la suspensión no genere la consumación o continuación de
actos u omisiones que impliquen perjuicios al interés social o al servicio público.224
Es indispensable observar que no procederá la suspensión de la ejecución
de la sanción tratándose de infracciones graves o en casos de reincidencia, en
términos del artículo 28 cuarto párrafo de la LFRASP.
El presente recurso es considerado ocioso, toda vez que es presentado
ante la misma autoridad que dicto la resolución, por lo tanto se considera poco
probable que en un lapso tan corto de tiempo cambie su determinación o la forma
de ver los hechos.
Por otro lado y tomando en cuenta el calificativo de ocioso del recuso de
revocación, en nuestra opinión, debe ser presentado, toda vez que existe una
prontitud en la respuesta que recibirá el servidor público sancionado, tanto en el
sentido de la resolución combatida, como en la suspensión de la sanción.
ii) Impugnación ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
224
“ARTÍCULO 27.- La interposicion del recurso suspendera la ejecucion de la resolucion recurrida , si lo solicita el promovente, conforme a estas reglas: I.- En tratandose de sanciones economicas , si el pago de estas se garantiza en los terminos que prevenga el Codigo Fiscal de la Federacion , y II.- En tratandose de otras sanciones , se concedera la suspension si concurren los siguientes requisitos: a) Que se admita el recurso; b) Que la ejecucion de la resolucion recurrida produzca danos o perjuicios de dificil reparacion en contra del recurrente, y c) Que la suspension no traiga como consecuencia la consumacion o continuacion de actos u omisiones que impliquen perjuicios al interes social o al servicio publico .”
117
El concepto de contencioso-administrativo, se centra en la idea de un
conflicto relacionado con la administración, entendiendo por administración Estado
y el particular, que será resuelto en vía jurisdiccional.225
El juicio será presentado ante el TFJFA, siguiendo las reglas señaladas en
la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA) artículos 14
y 15.226
225
Cfr. DURÁN MARTÍNEZ Augusto, Contencioso Administrativo. Fundación de cultura universitaria 2ª Ed. marzo 2015. Montevideo, Uruguay. p.8. 226
“ARTICULO 14.- La demanda deberá indicar: I. El nombre del demandante , domicilio fiscal y su domicilio para oir y recibir notificaciones dentro de la jurisdiccion de la Sala Regional competente , asi como su dirección de correo electrónico , cuando opte porque el juicio se substancie en linea a traves del Sistema de Justicia en Linea . La indicacion de que se tramitara en la Via Sumaria . En caso de omision , el Magistrado Instructor lo tramitara en esta via en los supuestos que proceda de conformidad con el Titulo II , Capitulo XI de esta Ley , sin embargo no sera causa de desechamiento de la demanda , el hecho de que esta no se presente dentro del termino establecido para la promocion del Juicio en la Via Sumaria , cuando la procedencia del mismo derive de la existencia de alguna de las jurisprudencias a las que se refiere el antepenultimo parrafo del Articulo 58-2; en todo caso si el Magistrado Instructor , antes de admitir la demanda , advierte que los conceptos de impugnacion planteados por la actora tienen relación con alguna de las citadas jurisprudencias , proveerá lo conducente para la sustanciación y resolución del Juicio en la Via Ordinaria . La resolucion que se impugna . En el caso de que se controvierta un decreto , acuerdo, acto o resolución de carácter general, precisará la fecha de su publicación. La autoridad o autoridades demandadas o el nombre y domicilio del particular demandado cuando el juicio sea promovido por la autoridad administrativa. Los hechos que den motivo a la demanda. Las pruebas que ofrezca. En caso de que se ofrezca prueba pericial o testimonial se precisaran los hechos sobre los que deban versar y senalaran los nombres y domicilios del perito o de los testigos . En caso de que ofrezca pruebas documentales , podrá ofrecer también el expediente administrativo en que se haya dictado la resolucion impugnada . Se entiende por expediente administrativo el que contenga toda la informacion relacionada con el procedimiento que dio lugar a la resolucion impugnada ; dicha documentación será la que corresponda al inicio del procedimiento , los actos administrativos posteriores y a la resolucion impugnada. La remision del expediente administrativo no incluira las documentales privadas del actor, salvo que las especifique como ofrecidas. El expediente administrativo sera remitido en un solo ejemplar por la autoridad , el cual estara en la Sala correspondiente a disposicion de las partes que pretendan consultarlo. Los conceptos de impugnacion . El nombre y domicilio del tercero interesado, cuando lo haya. Lo que se pida , senalando en caso de solicitar una sentencia de condena , las cantidades o actos cuyo cumplimiento se demanda. En cada demanda solo podra aparecer un demandante , salvo en los casos que se trate de la impugnación de resoluciones conexas , o que se afecte los intereses juridicos de dos o mas personas, mismas que podran promover el juicio contra dichas resoluciones en una sola demanda .
118
En los casos en que sean dos o mas demandantes estos ejerceran su op ción a través de un representante comun. En la demanda en que promuevan dos o mas personas en contravencion de lo dispuesto en el párrafo anterior, el Magistrado Instructor requerira a los promoventes para que en el plazo de cinco dias presenten c ada uno de ellos su demanda correspondiente , apercibidos que de no hacerlo se desechará la demanda inicial . Cuando se omita el nombre del demandante o los datos precisados en las fracciones II y VI , el Magistrado Instructor desechara por improcedente la demanda interpuesta. Si se omiten los datos previstos en las fracciones III, IV, V, VII y VIII, el Magistrado Instructor requerira al promovente para que los senale dentro del termino de cinco dias , apercibiéndolo que de no hacerlo en tiempo se tendrá por no presentada la demanda o por no ofrecidas las pruebas , según corresponda. Si en el lugar senalado por el actor como domicilio del tercero , se negare que sea este , el demandante debera proporcionar al Tribunal la informacion suficiente para p roceder a su primera búsqueda, siguiendo al efecto las reglas previstas en el Codigo Federal de Procedimientos Civiles . En el supuesto de que no se senale domicilio del demandante para recibir notificaciones conforme a lo dispuesto por la fraccion I , de este articulo , las que corresponda hacersele en el mismo , se efectuarán por Boletin Electrónico . ARTICULO 15.- El demandante debera adjuntar a su demanda : I. Una copia de la misma y de los documentos anexos para cada una de las partes. II. El documento que acredite su personalidad o en el que conste que le fue reconocida por la autoridad demandada , o bien senalar los datos de registro del documento con la que este acreditada ante el Tribunal, cuando no gestione en nombre propio. III. El documento en que conste la resolucion impugnada . IV. En el supuesto de que se impugne una resolucion negativa ficta , deberá acompanar una copia en la que obre el sello de recepcion de la instancia no resuelta expresamente por la autoridad . V. La constancia de la notificacion de la resolucion impugnada . VI. Cuando no se haya recibido constancia de notificacion o la misma hubiere sido practicada por correo, asi se hará constar en el escrito de demanda , senalando la fecha en que dicha notificación se practico . Si la autoridad demandada al contestar la demanda hace valer su extemporaneidad , anexando las constancias de notificacion en que la apoya , el Magistrado Instructor procedera conforme a lo previsto en el articulo 17, fracción V, de esta Ley. Si durante el plazo previsto en el articulo 17 citado no se controvierte la legalidad de la notificacion de la resolucion impugnada , se presumirá legal la diligencia de notificación de la referida resolución . VII. El cuestionario que debe desahogar el perito , el cual debera ir firmado por el demandante . VIII. El interrogatorio para el desahogo de la prueba testimonial, el que debe ir firmado por el demandante en el caso senalado en el ultimo parrafo del articulo 44 de esta Ley. IX. Las pruebas documentales que ofrezca. Los particulares demandantes deberan senalar , sin acompanar , los documentos que fueron considerados en el procedimiento administrativo como informacion confidencial o comercial reservada. La Sala solicitara los documentos antes de cerrar la instruccion. Cuando las pruebas documentales no obren en poder del demandante o cuando no hubiera podido obtenerlas a pesar de tratarse de documentos que legalmente se encuentren a su disposicion , éste deberá senalar el archivo o lugar en que se encuentra para que a su costa se mande expedir copia de ellos o se requiera su remision , cuando esta sea legalmente posible . Para este efecto debera identificar con toda precision los documentos y tratandose de los que pueda tener a su disposición, bastará con que acompane copia de la solicitud debidamente presentada por lo menos cinco dias antes de la interposicion de la demanda . Se entiende que el demandante tiene a su disposicion los documentos, cuando legalmente pueda obtener copia autorizada de los originales o de las constancias. Si no se adjuntan a la demanda los documentos a que se refiere este precepto , el Magistrado Instructor requerira al promovente para que los presente dentro del plazo de cinco dias . Cuando el
119
El juicio ante el TFJFA, prevé la suspensión de la ejecución de la sanción
ajustándose en todo momento a lo señalado en el artículo 28 de la LFPCA227.
promovente no los presente dentro de dicho plazo y se trate de los documentos a que se refieren las fracciones I a VI , se tendra por no presentada la demanda . Si se trata de las pruebas a que se refieren las fracciones VII, VIII y IX, las mismas se tendran por no ofrecidas. Cuando en el documento en el que conste la resolucion impugnada a que se refiere la fraccion III de este articulo , se haga referencia a informacion confidencial proporcionada por terceros independientes, obtenida en el ejercicio de las facultades que en materia de operaciones entre partes relacionadas establece la Ley del Impuesto sobre la Renta , el demandante se abstendra de revelar dicha informacion . La informacion confidencial a que se refiere la ley citada , no podra ponerse a disposición de los autorizados en la demanda para oir y recibir notificaciones , salvo que se trate de los representantes a que se refieren los articulos 46, fracción IV , quinto parrafo y 48, fracción VII, segundo parrafo del Codigo Fiscal de la Feder ación.” 227
“ARTICULO 28.- La solicitud de suspension de la ejecucion del acto administrativo impugnado , presentado por el actor o su representante legal , se tramitara y resolvera , de conformidad con las reglas siguientes: Se concedera siempre que: a) No se afecte el interes social, ni se contravengan disposiciones de orden publico , y b) Sean de dificil reparacion los danos o perjuicios que se causen al solicitante con la ejecucion del acto impugnado. Para el otorgamiento de la suspension deberán satisfacerse los siguientes requisitos : a) Tratándose de la suspensión de actos de determinación , liquidación, ejecución o cobro de contribuciones, aprovechamientos y otros creditos fiscales , se concedera la suspension , la que surtirá sus efectos si se ha constituido o se constituye la garantia del interes fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. Al otorgar la suspension, se podra reducir el monto de la garantia , en los siguientes casos: Si el monto de los creditos excediere la capacidad economica del solicitante , y Si se tratara de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del credito . b) En los casos en que la suspension pu diera causar danos o perjuicios a terceros , se concedera si el solicitante otorga garantia bastante para reparar el dano o indemnizar el perjuicio que con ella se cause, si este no obtiene sentencia favorable . En caso de afectaciones no estimables en dinero, de proceder la suspension , se fijara discrecionalmente el importe de la garantia . La suspension a la que se refiere este inciso quedara sin efecto , si previa resolucion del Magistrado Instructor , el tercero otorga a su vez contragarantia p ara restituir las cosas al estado que guardaban antes de la notificacion del acto impugnado al solicitante y a pagar los danos y perjuicios que se le hayan ocasionado, si finalmente la sentencia definitiva que se dicte fuere favorable a sus pretensiones, asi como el costo de la garantia que este último hubiere otorgado . No procede admitir la contragarantia si , de ejecutarse el acto, quedare sin materia el juicio. c) En los demas casos , se concedera determinando la situacion en que habran de qued ar las cosas, asi como las medidas pertinentes para preservar la materia del juicio principal , hasta que se pronuncie sentencia firme. d) El monto de la garantia y contragarantia sera fijado por el Magistrado Instructor o quien lo supla. El procedimiento sera: a) La solicitud podra ser formulada en la demanda o en escrito diverso presentado ante la Sala en que se encuentre radicado el juicio, en cualquier tiempo mientras no se dicte sentencia firme. b) Se tramitara por cuerda separada , bajo la responsabilidad del Magistrado Instructor. c) El Magistrado Instructor debera conceder o negar la suspension provisional de la ejecucion , a mas tardar dentro del dia habil siguiente a la presentacion de la solicitud .
120
Las resoluciones del TFJFA tendrán como objeto revocar, confirmar,
modificar las resoluciones impugnadas a su cargo, siguiendo el procedimiento
señalado en el artículo 28 de la LFRASP228.
Consideramos que de nueva cuenta nos encontramos ante una violación de
los principios fundamentales toda vez que LFRASP, pretende señalar criterios que
no le aplican a LFPCA generando incertidumbre al funcionario sancionado.
En el presente caso no podemos optar por resolverlo por la jerarquía de la
leyes, debido a que se consideran con la misma jerarquía. Ahora bien la solución
que encontramos es la proporcionada por Lucero Espinosa, los efectos de la
LFRASP han sido derogados por el artículo transitorio LFPCA, el cual dispone:229
d) El Magistrado Instructor requerira a la autoridad demandada un informe relativo a la suspension definitiva, el que se debera rendir en el termino de tres dias . Vencido el termino , con el informe o sin el, el Magistrado resolvera lo que corresponda , dentro de los tres dias siguientes. Mientras no se dicte sentencia firme en el juicio , el Magistrado Instructor podra modificar o revocar la resolucion que haya concedido o negado la suspension definitiva , cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique. Cuando el solicitante de la suspension obtenga sentencia favorable firme , el Magistrado Instructor ordenará la cancelación o liberación de la garantia otorgada . En caso de que la sentencia firme le sea desfavorable, a peticion de la contraparte o en su caso , del tercero, y previo acreditamiento de que se causaron perjuicios o se sufrieron danos , la Sala ordenara hacer efectiva la garantia otorgada ante la autoridad.” 228
“ARTÍCULO 28.- En los juicios ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en los que se impugnen las resoluciones administrativas dictadas conforme a la Ley , las sentencias firmes que se pronuncien tendran el efecto de revocar , confirmar o modificar la resolucion impugnada . En el caso de ser revocada o de que la modificacio n asi lo disponga , se ordenara a la dependencia o entidad en la que el servidor publico preste o haya prestado sus servicios , lo restituya en el goce de los derechos de que hubiese sido privado por la ejecucion de las sanciones impugnadas , en los términos de la sentencia respectiva, sin perjuicio de lo que establecen otras leyes. Se exceptuan del parrafo anterior , los Agentes del Ministerio Publico , peritos oficiales y miembros de las instituciones policiales de la Federacion ; casos en los que la autoridad solo estara obligada a pagar la indemnizacion y demas prestaciones a que tengan derecho , sin que en ningun caso proceda la reincorporacion al servicio , en los terminos previstos en el apartado B , fracción XIII, del articulo 123 Constitucional. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa podra otorgar la suspension cumpliendo los requisitos a que se refiere el articulo anterior . No procedera la suspension de la ejecucion de las resoluciones administrativas que se impugn en mediante la interposicion del recurso o ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa , en tratandose de infracciones graves o casos de reincidencia .” 229
Cfr. LUCERO ESPINOSA, Manuel. Op cit. nota 193 p. 110.
121
“Tercero.- Quedan sin efectos las disposiciones legales que
contravengan o se opongan a lo preceptuado en esta Ley.”
Las resoluciones del TFJFA podrán ser impugnadas por la autoridad: i)
SFP, ii) OIC o iii) Titular del área de responsabilidades y por el Servidor Público
sancionado, en términos del artículo 29 de la LFRASP230, toda vez que de acuerdo
a la fracción cuarta del artículo 63 determina su procedencia231 para el recurso de
revisión.
230
“ARTÍCULO 29.- Las resoluciones que dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa podran ser impugnadas por la Secretaria , el contralor interno o el titular del area de responsabilidades, según corresponda.” 231
“ARTICULO 63.- Las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por las Salas Regionales que decreten o nieguen el sobreseimiento , las que dicten en terminos de los articulos 34 de la Ley del Servicio de Administracion Tributaria y 6° de esta Ley , asi como las que se dicten conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado y las sentencias definitivas que emitan , podrán ser impugnadas por la autoridad a través de la unidad administrativa encargada de su defensa juridica o por la entidad federativa coordina da en ingresos federales correspondiente , interponiendo el recurso de revision ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda , mediante escrito que se presente ante la responsable, dentro de los quince dias siguientes a aquel en que surta sus efectos la notificacion respectiva, siempre que se refiera a cualquiera de los siguientes supuestos: I. Sea de cuantia que exceda de tres mil quinientas veces el salario minimo general diario de l area geográfica correspondiente al Distrito Federal , vigente al momento de la emision de la resolucion o sentencia. En el caso de contribuciones que deban determinarse o cubrirse por periodos inferiores a doce meses, para determinar la cuantia del asunto se considerara el monto que resulte de dividir el importe de la contribucion entre el numero de meses comprendidos en el periodo que corresponda y multiplicar el cociente por doce. II. Sea de importancia y trascendencia cuando la cuantia sea in ferior a la senalada en la fraccion primera, o de cuantia indeterminada , debiendo el recurrente razonar esa circunstancia para efectos de la admision del recurso. III. Sea una resolucion dictada por la Secretaria de Hacienda y Credito Publico , el Servicio de Administración Tributaria o por autoridades fiscales de las Entidades Federativas coordinadas en ingresos federales y siempre que el asunto se refiera a: a) Interpretación de leyes o reglamentos en forma tácita o expresa . b) La determinación del alcance de los elementos esenciales de las contribuciones . c) Competencia de la autoridad que haya dictado u ordenado la resolucion impugnada o tramitado el procedimiento del que deriva o al ejercicio de las facultades de comprobacion . d) Violaciones procesales durante el juicio que afecten las defensas del recurrente y trasciendan al sentido del fallo. e) Violaciones cometidas en las propias resoluciones o sentencias. f) Las que afecten el interes fiscal de la Federacion .
122
Nuestro objetivo en este apartado fue mencionar los medios de
impugnación previstos en la LFRASP y la LFPCA, por lo tanto toda vez que el
tema de la presente tesis es el Procedimiento Disciplinario Administrativo no es
nuestro objetivo agotar el tema de los medios de impugnación por esta razón nos
hemos limitado hacer solo los comentarios fundamentales de los mismos.
En este orden de ideas y señalados todos los elementos del procedimiento
administrativo sancionador disciplinario, así como los medios de impugnación de
la resolución emitida por la autoridad tendiente a sancionar al Servidor Público
terminamos el presente capítulo con la finalidad de referirnos en el siguiente a las
iniciativas propuestas con respecto al buen funcionamiento de la Función Pública,
las cuales tendrán repercusiones el la LFRASP y otras relativas al Derecho
Administrativo Disciplinario.
IV. Sea una resolución dictada en materia de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Publicos. V. Sea una resolucion dictada en materia de comercio exterior . VI. Sea una resolucion en materia de aportaciones de seguridad social , cuando el asunto verse sobre la determinacion de sujetos obligados , de conceptos que integren la base de cotizacion o sobre el grado de riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos del trabajo o sobre cualquier aspecto relacionado con pensiones que otorga el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. VII. Sea una resolucion en la cual , se declare el derecho a la indemnizacion , o se condene al Servicio de Administracion Tributaria , en terminos del articulo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria. VIII. Se resuelva sobre la condenacion en costas o indemnizacion previstas en el articulo 6o de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. IX. Sea una resolucion dictada con moti vo de las reclamaciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. En los juicios que versen sobre resoluciones de las autoridades fiscales de las entidades federativas coordinadas en ingresos federales , el recurso podra ser i nterpuesto por el Servicio de Administración Tributaria , y por las citadas entidades federativas en los juicios que intervengan como parte. Con el escrito de expresion de agravios , el recurrente debera exhibir una copia del mismo para el expediente y una para cada una de las partes que hubiesen intervenido en el juicio contencioso administrativo, a las que se les debera emplazar para que , dentro del termino de quince dias , comparezcan ante el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca de la revision a defender sus derechos. En todos los casos a que se refiere este articulo , la parte que obtuvo resolucion favorable a sus intereses puede adherirse a la revision interpuesta por el recurrente , dentro del plazo de quince dias contados a partir de la fecha en la que se le notifique la admision del recurso , expresando los agravios correspondientes; en este caso la adhesion al recurso sigue la suerte procesal de este . Este recurso de revision debera tramitarse en los terminos previstos en la Ley d e Amparo en cuanto a la regulacion del recurso de revision.”
123
124
CAPÍTULO V. Reforma Constitucional en Materia de Combate a la
Corrupción.
El presente capítulo tiene como finalidad expresar nuestras consideraciones
respecto de las reformas constitucionales realizadas el pasado veintisiete de mayo
dos mil quince.
Pese a que dichas reformas se hicieron al día siguiente de su publicación
en el DOF, otorgando por medio del segundo232 y quinto233 transitorio del decreto
de publicación un plazo de un año para que sean promulgadas las leyes generales
y las modificaciones respectivas con la finalidad de dar cumplimiento a las
reformas mencionadas.
Es importante señalar que a pesar de que no ha transcurrido el año
otorgado por los transitorios señalados, han existido iniciativas para cumplir con
este mandato constitucional, las cuales consideramos que no saldrán en los
periodos de sesión previstos en nuestras leyes, esperemos que en algún periodo
extraordinario, a pesar de que las leyes salieran en el siguiente periodo
extraordinario, debemos tomar en cuenta que estas tendrán una vacatio legis, por
lo tanto seguirán aplicándose por un tiempo (aun indefinido), las legislaciones
vigentes al día de hoy.
232
“Segundo. El Congreso de la Union , dentro del plazo de un ano contado a partir de la entrada en vigor del presente Decreto , deberá aprobar las leyes generales a que se refieren las fraccio nes XXIV y XXIX -V del articulo 73 de esta Constitucion , asi como las reformas a la legislación establecida en las fracciones XXIV y XXIX -H de dicho articulo . Asimismo, deberá realizar las adecuaciones a la Ley Organica de la Administracion Publica Federal, con el objeto de que la Secretaria responsable del control interno del Ejecutivo Federal asuma las facultades necesarias para el cumplimiento de lo previsto en el presente Decreto y en las leyes que derivan del mismo.” 233 “
Quinto. Las adiciones, reformas y derogaciones que por virtud del presente Decreto se hacen a los articulos 79, 108, 109, 113, 114, 116, fracción V y 122, BASE QUINTA, entrarán en vigor en la misma fecha en que lo hagan las leyes a que se refiere el Transitorio Segundo del presente Decreto.”
125
No describiremos las iniciativas presentadas toda vez que al no estar
aprobadas pueden tener cambios sustanciales, lo que nos llevaría al hacer un
análisis sobre algo todavía inexistente y sobre todo sin certeza de su aprobación.
V.1 Reformas al artículo 108 de la CPEUM234.
El artículo 108 contiene una descripción de las personas a las que se dirige
el Título Cuarto el cual corresponde a las Responsabilidades de los Servidores
Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de
Corrupción, y Patrimonial del Estado; con respecto a la materia de la presente
tesis se hicieron dos modificaciones al artículo mencionado.
i) Otorga autonomía a los Estados de la República para incluir en sus
Constituciones precisar para los efectos de sus responsabilidades el caracter de
servidores publicos de quienes desempenen empleo , cargo o comision en las
entidades federativas , los municipios y las demarcaciones territoriales de la
Ciudad de Mexico . Dichos servidores publicos seran responsables por el manejo
indebido de recursos publicos y la deuda publica.
234
“ARTÍCULO 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Titulo se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular , a los miembros del Poder Judicial de la Federacion , los funcionarios y empleados y , en general , a toda persona que desempene un empleo , cargo o comision de cualquier naturaleza en el Congreso de la Union o en la Administracion Publica Federal , asi como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomia , quienes seran responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeno de sus respectivas funciones . Las Constituciones de las entidades federativas precisaran , en los mismos terminos del primer párrafo de este articulo y para los efectos de sus responsabilidades , el caracter de servidores públicos de quienes desempenen empleo , cargo o comision en las entidades federativas , los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Mexico . Dichos servidores publicos serán responsables por el manejo indebido de recursos públicos y la deuda pública . Los servidores publicos a que se refiere el presente articulo estaran obligados a presentar , bajo protesta de decir verdad , su declaracion patr imonial y de intereses ante las autoridades competentes y en los terminos que determine la ley .”
126
No es objeto de nuestra tesis estudiar la materia local, sin embargo es
importante destacar que en el ámbito local habrán instituciones espejo de la
federal.
ii) Obliga a los Servidores Públicos a que hace referencia a presentar bajo
protesta de decir verdad su declaración patrimonial y de intereses.235
La mencionada reforma ha traído gran ímpetu en la sociedad por presionar
estas declaraciones, lo cierto es que al día de la realización de la presente tesis,
carecemos de la ley que obligara al Servidor Público a realizar estas declaraciones
bajo estos términos. Toda vez que las dos declaraciones ya existen reguladas,
consideramos que la idea es regularlas de tal forma que sea eficaz y no una mera
declaración de buenas intenciones.
Al respecto señalaba Kelsen sobre la eficacia de la norma “[…] quiere decir
que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una
condición de validez, no es igual a ella […]”236.
V.2Reformas al artículo 113 de la CPEUM237.
235
Podría ser confundida con la Iniciativa Ciudadana llamada Ley 3 de 3, la cual es indispensable señalar, que es la primer iniciativa ciudadana que recaba 634,143 firmas, la diferencia sustancial entre el texto constitucional y esta iniciativa, es la publicidad de estas declaraciones, la cual en nuestra opinión debe ser limitada sólo a la autoridad, los datos señalados en esta nota se encuentran visibles en: http://www.ley3de3.mx/es/ consultada el día 1 de mayo de 2016. 236
KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho. Traducción RABASA Emilio. Editorial Nacional México 1974 pp. 50-51. 237
“ARTÍCULO 113.- El Sistema Nacional Anticorrupcion es la instancia de coordinacion entre las autoridades de todos los ordenes de gobierno competentes en la prevencion , detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupcion , asi como en la fiscal ización y control de recursos publicos . Para el cumplimiento de su objeto se sujetara a las siguientes bases minimas: I. El Sistema contara con un Comite Coordinador que estara integrado por los titulares de la Auditoria Superior de la Federación ; de la Fiscalia Especializada en Combate a la Corrupcion ; de la secretaria del Ejecutivo Federal responsable del control interno ; por el presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; el presidente del organismo garante que establece el articulo 6o. de esta Constitucion ; asi como por un representante del Consejo de la Judicatura Federal y otro del Comite de Participacion Ciudadana ;
El artículo 113 se centra en el SNA, desarrollando su objeto y las bases que
considera necesarias para cumplirlo.
El SNA, entre sus atribuciones tiene ser la instancia de coordinación entre
las autoridades en la prevención, detección y sanción de las Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos.
Para lograr lo señalado la SNA contará con dos comités : el coordinador
compuesto por : a) Los titulares de la Auditoria Superior de la Federacion , de la
Fiscalía Especializada en C ombate a la Corrupcion , de la Secretaria del Ejecutivo
Federal responsable del control interno , por el Presidente del Tribunal Federal de
Justicia Administrativa, por el Presidente del organismo garante que establece el
artículo 6o. de esta Constitucion y por un representante del CJF. Y otro ciudadano
compuesto por: b) Cinco ciudadanos que se hayan destacado 238 por su
El Comite de Participacion Ciudadana del Sistema debera integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribucion a la transparencia , la rendicion de cuentas o el combate a la corrupción y serán designados en los términos que establezca la ley , y Correspondera al Comite Coordinador del Sistema, en los terminos que determine la Ley : a) El establecimiento de mecanismos de coordinacion con los sistemas locales ; b) El diseno y promocion de politicas integrales en materia de fiscalizacion y control de recursos públicos, de prevencion , control y disuasion de faltas administra tivas y hechos de corrupcion , en especial sobre las causas que los generan; c) La determinacion de los mecanismos de suministro , intercambio, sistematización y actualización de la informacion que sobre estas materias generen las instituciones compet entes de los ordenes de gobierno; d) El establecimiento de bases y principios para la efectiva coordinacion de las autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de los recursos públicos ; e) La elaboracion de un info rme anual que contenga los avances y resultados del ejercicio de sus funciones y de la aplicacion de politicas y programas en la materia . Derivado de este informe , podrá emitir recomendaciones no vinculantes a las autoridades , con el objeto de que adopten medidas dirigidas al fortalecimiento institucional para la prevencion de faltas administrativas y hechos de corrupcion , asi como al mejoramiento de su desempeno y del control interno. Las autoridades destinatarias de las recomendaciones informaran al Comite sobre la atención que brinden a las mismas . Las entidades federativas estableceran sistemas locales anticorrupcion con el objeto de coordinar a las autoridades locales competentes en la prevencion , detección y sanción de responsabilidade s administrativas y hechos de corrupcion.” 238
Al día de hoy nos encontramos con incertidumbre a que se refiere el texto constitucional al señalar “ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia”, esperamos que estas interrogantes sean resueltas en las leyes secundarias, para efectos del presente estudio haremos referencia a la figura ya en desuso de la prueba de fama pública PALLARES, Eduardo Op
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contribución a la transparencia , la rendicion de cuentas o el combate a la
corrupción y seran designados en los terminos que establezca la ley.
Es muy difícil dar una opinión con respecto a una reforma que todavía no
esta implementada de forma tangible, por lo tanto consideramos que la SNA será
un sistema que beneficiará a nuestro País al combate de la corrupción.
V.3 Reformas al artículo 114 de la CPEUM239.
El artículo 114 tiene por objeto regular la prescripción con respecto a la
posibilidad de sancionar a los Servidores Públicos por acciones u omisiones a las
responsabilidades que señalan las leyes aplicables; con respecto al estudio de la
presente tesis se hizo una modificación al artículo mencionado consistente en:
i) Como fue desarrollado en el capítulo anterior la LFRASP en su artículo
34, señala el plazo de prescripción para imponer sanciones administrativas el cual
tratándose de graves corresponde a cinco años. Con la presente reforma se
adicionan como mínimo dos años mas para que pueda operar la mencionada
prescripción.
En este sentido, consideramos que el incremento en el plazo para que
opere la prescripción resulta muy ventajosa para la autoridad encargada de la
investigación de la presunta responsabilidad de los Servidores Públicos, toda vez
cit. nota 180 p.438. Señala: “[…] Las notas de la fama son: 1.- La fama se funda en lo que opina y saben la mayoría de los habitantes en una población o gran parte de ellos; 2.- Aumenta con el tiempo; 3.- Tiene su origen en personas ciertas y dignas de crédito […]”. 239
“ARTÍCULO 114.- El Procedimiento de juicio politico solo podra iniciars e durante el periodo en el que el servidor publico desempene su cargo y dentro de un ano despues . Las sanciones correspondientes se aplicaran en un periodo no mayor de un ano a partir de iniciado el procedimiento. … La ley senalara los casos de prescripción de la responsabilidad administrativa tomando en cuenta la naturaleza y consecuencia de los actos y omisiones a que hace referencia la fraccion III del articulo 109. Cuando dichos actos u omisiones fuesen graves los plazos de prescripcion n o seran inferiores a siete anos.”
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que si se actualizara alguna falta en un ámbito distinto del disciplinario, existen
otros plazos de prescripción.
V.4 Reformas al artículo 73 de la CPEUM240.
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“ARTICULO 73.-. El Congreso tiene facultad: … Para expedir las leyes que regulen la organización y facultades de la Auditoria Superior de la Federación y las demás que normen la gestión, control y evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales ; asi como para expedir la ley general que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción a que se refiere el articulo 113 de esta Constitución; … XXIX-H. Para expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones. El Tribunal tendrá a su cargo dirimir las c ontroversias que se susciten entre la administración publica federal y los particulares. Asimismo, será el órgano competente para imponer las sanciones a los servidores públicos por las responsabilidades administrativas que la ley determine como graves y a los particulares que participen en actos vinculados con dichas responsabilidades , asi como fincar a los responsables el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Publica Federal o al patrimonio de los entes publicos federales . El Tribunal funcionara en Pleno o en Salas Regionales . La Sala Superior del Tribunal se compondra de dieciseis Magistrados y actuara en Pleno o en Secciones, de las cuales a una correspondera la res olución de los procedimientos a que se refiere el parrafo tercero de la presente fraccion. Los Magistrados de la Sala Superior seran designados por el Presidente de la Republica y ratificados por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado de la República o , en sus recesos , por la Comision Permanente . Durarán en su encargo quince anos improrrogables. Los Magistrados de Sala Regional seran designados por el Presidente de la Republica y ratificados por mayoria de los miembros presentes del Senado de la Republica o , en sus recesos , por la Comisión Permanente . Durarán en su encargo diez anos pudiendo ser considerados para nuevos nombramientos. Los Magistrados solo podran ser removidos de sus cargos por las causas graves que senale la ley. … XXIX-V. Para expedir la ley general que distribuya competencias entre los ordenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores publicos , sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que estos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea , asi como los procedimientos para su aplicacion . …”
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El artículo 73 contiene un catálogo limitativo sobre las facultades que tiene
el Congreso, con respecto a la materia de la presente tesis se hicieron tres
modificaciones sustanciales al catalogo mencionado.
i) Facultad para expedir la Ley General que establecerá las bases de
coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) el cual se encuentra
regulado en el artículo 113 de la CPEUM.
En ejercicio de la facultad señalada, el Congreso expedirá la Ley General
que establezca las bases del SNA y las demás que normen la gestión, control y
evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales. Creando
una uniformidad legislativa en materia anticorrupción, poniendo los cimientos para
lograr una eficaz técnica legislativa.
ii) Facultad para expedir la Ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia
Administrativa (TFJA), dotándolo de autonomía plena para a) dictar fallos, b)
establecer su organización, c) su funcionamiento y d) recursos para impugnar sus
resoluciones.
Existirá una Sección encargada de imponer sanciones a los Servidores
Públicos en cuestiones relativas a responsabilidades administrativas que la ley
determine como grave, como también aquellos particulares que participen en
actos vinculados a las mencionadas responsabilidades, en los casos que la
conducta implique un daño y perjuicio a la Hacienda Pública Federal o al
patrimonio de los entes públicos federales, se fincará responsabilidad al Servidor
Público obligándolo al pago de indemnizaciones y sanciones pecuniarias.
La reforma anterior a nuestro juicio unificará los criterios emitidos sobre las
responsabilidades de los Servidores Públicos, toda vez que la mencionada
Sección será la única encargada de conocer sobre la tramitación de la
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Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos, creando una
unificación y un estudio profundo sobre la materia.
En este orden de ideas y pese a que la reforma ayudará en lo descrito en el
párrafo anterior, es muy importante resaltar que solo serán en los casos de
conductas tipificadas como graves, esto quiere decir que las conductas no graves
las seguirá analizando el OIC. La nueva función del OIC, podría ser considerada
como la de un órgano de investigación que su función es hacer la investigación
por los medios descritos en el capítulo anterior y dar el expediente al Tribunal.241
En este orden de ideas, resaltamos por lo señalado en el texto
Constitucional que la autoridad de la Sección a nuestro juicio, será solo en los
casos de conductas u omisiones tipificadas como graves, por exclusión
suponemos que las tipificadas como no graves, seguirán el proceso vigente al día
de hoy. La nueva función del OIC en los casos de conductas u omisiones graves,
podría ser considerada como la de un órgano de investigación que su función es
allegarse de toda la información pertinente con la finalidad de que la Sección
encargada sancione al Servidor Público.
iii) La facultad del congreso en la expedición de la ley general que distribuya
competencias entre los ordenes de gobierno para establecer las responsabilidades
administrativas de los servidores publicos , sus obligaciones, las sanciones
aplicables por los actos u omisiones en que estos incurran y las que correspondan
a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto
prevea, así como los procedimientos para su aplicación.
241
Estas interrogantes tendrán que ser resueltas por las leyes secundarias, las cuales a la fecha de elaboración de la presente tesis no se encuentran publicadas.
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Conclusiones.
De la presente tesis podemos concluir:
PRIMERO.-El derecho administrativo es el medio de garantizar el interés
general/bien común y su posibilidad de jurisdiccionalizarlo, es necesario unificar en
la legislación el Derecho Penal como la materia supletoria del Derecho
Administrativo Sancionador.
SEGUNDO.- El hecho que las legislaciones tendientes a sancionar la
Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos, no distinga entre los
sujetos de la Función Pública que considera la doctrina, va en contra de los
principios fundamentales del derecho toda vez que con lleva a un igualitarismo.
TERCERO.- Los principios fundamentales del derecho como mandatos de
optimización son necesarios en todo procedimiento debido a que otorgan a todas
las partes involucradas certeza y una mayor protección.
La CPEUM y la LFRASP, deberían ser reformadas en cuanto a los
principios rectores de la función pública (legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad
y eficiencia), debido a que se prevén sanciones por la inobservancia de los
mencionados y al no ser detallado que se entiende por cada uno de ellos genera
una posibilidad de ser sancionado por la mera interpretación de la autoridad en el
procedimiento.
CUARTO.- El Procedimiento regulado por LFRASP viola constantemente el
principio de inocencia y sobre todo el de igualdad procesal, como se puede
observar en la presente tesis la ley es muy permisiva en los tiempos procesales
con la autoridad y muy estricta con el presunto culpable.
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QUINTO.- El catálogo de obligaciones de los Servidores Públicos contenido
en el artículo 8 de la LFRASP, contiene conductas tipificadas como graves y no
graves, otorgando distintas sanciones dependiendo de esta clasificación, sin hacer
un análisis del daño o justificación pertinente a someter a esta clasificación
determinadas conductas, a modo de ejemplo: el pasado 23 de mayo de 2014 se
reformó esta clasificación, considerando concretamente como grave el no
presentar con oportunidad o veracidad las declaraciones de situación patrimonial,
si otorgar una razón o descripción al sancionar esta conducta como grave.
El considerar como conducta grave este retraso o falta de veracidad tiene
consecuencias extremas en relación al Servidor Público debido a que será
inhabilitado por un retraso el cual es completamente humano y hasta podría ser
precisamente por la carga de trabajó que muchas veces tienen los Servidores
Públicos.
En el supuestode tener otro interés como evasión fiscal o enriquecimiento
ilícito, muy común en estos tiempos, existen ramas del derecho que se encargan
de estas figuras, y que no corresponden al derecho sancionador disciplinario.
SEXTO.- Coincidimos con la necesidad e importancia de creación del SNA,
toda vez que deberá ser una institución fundamental en la lucha contra la
corrupción.
SEPTIMA.- Las reformas no son claras con respecto a que se debe de
entender por actos de corrupción, por lo tanto concluimos que en la materia
disciplinaria son todos aquellos actos en contra del catalogo del articulo 8 de la
