University of Groningen Verdund sociaal recht Peters, S.S.M. · 3. De Wet Samen is automatisch...

University of Groningen

Verdund sociaal rechtPeters, S.S.M.

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite fromit. Please check the document version below.

Document VersionPublisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:2006

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):Peters, S. S. M. (2006). Verdund sociaal recht: Onderscheid naar ondernemingsomvang bijmedezeggenschap, ziekte en ontslag. [Nijmegen]: Radboud University Nijmegen.

CopyrightOther than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of theauthor(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policyIf you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediatelyand investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons thenumber of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

Download date: 21-08-2020

https://www.rug.nl/research/portal/nl/publications/verdund-sociaal-recht(baf1b40d-225e-4d00-93c6-99bf9e6e3c7f).html

https://www.rug.nl/research/portal/en/persons/saskia-peters(7a04360f-6790-4dd3-bb52-b1702adeb511).html

https://www.rug.nl/research/portal/en/publications/verdund-sociaal-recht(baf1b40d-225e-4d00-93c6-99bf9e6e3c7f).html

https://www.rug.nl/research/portal/en/publications/verdund-sociaal-recht(baf1b40d-225e-4d00-93c6-99bf9e6e3c7f).html

DEEL I

MEDEZEGGENSCHAPSRECHT

Inleiding

Dit eerste deel van het onderzoeksverslag bevat de inventarisatiehoofdstukken op hetgebied van het medezeggenschapsrecht.

Onder ‘medezeggenschap’ versta ik het door werknemers (en hun vertegenwoordi-gers) op grond van wettelijke regelingen uitoefenen van invloed op beleidsbeslissingendie (zullen) worden genomen door de leiding van de onderneming waarin zij werkzaamzijn.1 Medezeggenschap kan zowel door werknemersorganisaties worden uitgeoefend(‘externe medezeggenschap’), als door ‘medezeggenschapslichamen’ met daarin (ver-tegenwoordigers van) werknemers en eventueel vertegenwoordigers van de onderne-mingsleiding (‘interne medezeggenschap’).

Werknemersorganisaties hebben medezeggenschap op grond van bijvoorbeeld deWet Melding Collectief Ontslag (WMCO), het SER-besluit Fusiegedragsregels (Fusie-code 2000), en de regeling van het enquêterecht in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:344-359 BW). Deze regelgeving geeft hun de bevoegdheid om invloed uit te oefenen opbijvoorbeeld beslissingen met betrekking tot een fusie of een reorganisatie waarbij veelarbeidsplaatsen verloren gaan. Voorts kunnen werknemersorganisaties invloed uitoefe-nen op de ondernemer bij onderhandelingen over (ondernemings)CAO’s krachtens deWet op de CAO.

Daarnaast kunnen werknemers invloed uitoefenen op het ondernemingsbeleid doormiddel van ‘medezeggenschapslichamen’.2 Daaronder versta ik zowel gekozen verte-genwoordigende lichamen – de ondernemingsraad (OR) ex art. 2 WOR, de perso-neelsvertegenwoordiging (PVT) ex art. 35c en 35d WOR en de Europese onderne-mingsraad (EOR) van de WEOR – als de (directe medezeggenschap in de vorm vaneen) personeelsvergadering (PVG) ex art. 35b WOR. De WOR kent deze drie mede-zeggenschapslichamen (OR, PVT en PVG) diverse rechten en bevoegdheden toe. DeOR en de PVT ontlenen ook aan andere wetgeving bevoegdheden, zoals bijvoorbeeldde Artw (zie met name art. 1:4 en 1:6), de Arbeidsomstandighedenwet (zie bijvoor-beeld art. 5 (lid 3), 12 en 17), de WAA (art. 2 lid 11), en de (inmiddels vervallen) Wetstimulering arbeidsdeelname minderheden3 (Wet Samen, art. 5 lid 4 en art. 10).4 Dezemedezeggenschap in de onderneming via medezeggenschapslichamen wordt wel‘ondernemingsrechtelijke medezeggenschap’ genoemd.5 Dit ter onderscheiding vanzogenaamde ‘vennootschapsrechtelijke medezeggenschap’,6 dat wil zeggen medezeg-

25

1. Deze ruime definitie van medezeggenschap sluit aan bij die van Van der Heijden (1992, p. 1)en Sprengers (1998, p. 144). De definitie van Sprengers is in zoverre ruimer, dat volgens hem ookandere dan beleidsbeslissingen – zoals ‘ad hoc beslissingen die afwijken van vastgesteld beleid’– onder het medezeggenschapsrecht kunnen vallen (t.a.p.). Zie ook de ruime definitie van Van hetKaar (1993, p. 5); zijn medezeggenschapsbegrip omvat ook vormen van beleidsbeïnvloedingdoor werknemers die niet op een wettelijke grondslag berusten. 2. Onder ‘medezeggenschap in enge zin’ wordt slechts deze tweede vorm van medezeggenschap(uitgeoefend door de ‘medezeggenschapsgremia’ van de WOR) verstaan. 3. De Wet Samen is automatisch vervallen per 1 januari 2004, zie art. 17 Wet Samen jo. Besluitvan 30 oktober 2001, Stb. 2001, 513.4. Aan de PVG (het gremium ex art. 35b WOR) worden geen nadere bevoegdheden toegekend inandere wetgeving; wel wordt in enkele van de genoemde wetten – voor het geval een OR of ande-re PVT ontbreekt – bevoegdheden toegekend aan ‘de belanghebbende werknemers’ (zie bijvoor-beeld de Arbowet 1998 en de Artw). Zie voor een (volledig) overzicht van de weten regelgevingop basis waarvan ondernemingsraden taken en bevoegdheden hebben Kamerstukken II 2002/03,28 792, nr. 1, p. 32 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden). Zie ook Sprengers 1998, p. 151-152.5. Zie Van het Kaar 2001b, p. 229.6. Zie Van het Kaar 2001b, p. 229.

genschap via de organen van de vennootschap. Deze vorm van medezeggenschap komtde OR toe krachtens de structuurregeling, namelijk bij de samenstelling van de RvC(art. 2:158/268 BW). Volgens de wetgever is interne medezeggenschap een belangrij-ke bouwsteen in het Nederlandse stelsel van arbeidsverhoudingen.7 Medezeggenschapbiedt mogelijkheden voor vernieuwing in de onderneming met inschakeling van werk-nemers en is een middel tot motivatie van werknemers; zij worden gestimuleerd zichmede verantwoordelijk te voelen voor het reilen en zeilen van de onderneming, aldusde wetgever. Een goed functionerende medezeggenschap zou bovendien bijdragen aanhet draagvlak van het ondernemingsbeleid bij de werknemers.8

Ik heb uit de diverse regelingen waarin werknemers medezeggenschapsrechten (inruime zin) krijgen toegekend een vijftal regelingen geselecteerd:– de Wet op de ondernemingsraden (hoofdstuk 1);– het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (hoofdstuk 2);– de structuurregeling ofwel de regeling van de raad van commissarissen bij de grote

vennootschap (hoofdstuk 3);– de Wet melding collectief ontslag (hoofdstuk 4);– de Wet op de Europese ondernemingsraden (hoofdstuk 5).

De keuze is gevallen op deze regelingen omdat hierin én belangrijke medezeggen-schapsrechten aan werknemers zijn toegekend én ten aanzien van de toekenning ofinhoud van deze rechten onderscheid naar ondernemingsomvang is gemaakt. De gese-lecteerde regelgeving omvat zowel medezeggenschap via werknemersorganisaties(Fusiecode 2000, WMCO) als medezeggenschap via gekozen vertegenwoordigendelichamen (en de PVG) van de WOR en WEOR (WOR, structuurregeling, WEOR en, inmindere mate, ook de Fusiecode 2000 en WMCO).

De enquêteregeling (art. 2:344-359 BW), die zowel externe als interne medezeg-genschapselementen bevat, wordt niet behandeld. Het belangrijkste medezeggen-schapsrecht in het kader van de enquêteregeling komt toe aan de werknemersorganisa-ties (externe medezeggenschap): zij zijn bevoegd de Ondernemingskamer bij hetGerechtshof te Amsterdam te verzoeken een enquête te gelasten naar het beleid en degang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:347 BW). Daarnaast komt ook de OR exart. 2:349 lid 2 BW een medezeggenschapsrecht toe: voorwaarde voor ontvankelijkheidvan het enquêteverzoek van een werknemersorganisatie is namelijk dat zij tevoren deOR in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk van zijn gevoelen te doen blijken (inter-ne medezeggenschap).9 Reden om deze regeling niet te behandelen is dat de werkings-sfeer van de enquêteregeling – en dus van het aan de werknemersorganisaties toeko-mende enquêterecht – is gekoppeld aan de rechtsvorm waarin de onderneming wordt

26

I MEDEZEGGENSCHAPSRECHT

7. Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 3 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden).8. Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 3-4 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden).9. Voorts kan nog gewezen worden op art. 2:353 lid 3 BW en op de mogelijkheid dat de OR bijde statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid tot indienen van een enquê-teverzoek kan zijn toegekend (art. 2:346 sub c BW, vergelijk SER-advies wijziging enquêterecht1988, p. 67 en 71-72); dit is echter geen wettelijk recht. In 2005 heeft de Ondernemingskamertwee beschikkingen gewezen waarin de betrokken ondernemingsraden, die bij overeenkomstenquêtebevoegdheid hadden gekregen, in hun enquêteverzoek ontvankelijk worden geacht: HofAmsterdam (OK) 5 oktober 2005, JOR 2005/296 (Smit Transformatoren), m.nt. A.F.J.A. Leijtenen Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2005, JOR 2005/87 (Stichting Kinderopvang Nederland), m.nt.M.W. Josephus Jitta. Zie voor een overzicht van andere mogelijkheden voor de OR om bij eenenquêteprocedure te worden betrokken Tuijtel 2005, p. 201-205.

gedreven (NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, art. 2:344 lid 1 BW)en niet10 aan de ondernemingsomvang. De regeling geldt dus bijvoorbeeld voor allenaamloze en besloten vennootschappen, ongeacht de ondernemingsomvang. Het inter-ne medezeggenschapsrecht is wél – op indirecte wijze – gekoppeld aan de onderne-mingsomvang: het komt de werknemers – via de OR – slechts toe indien er een OR is,hetgeen (in de regel) betekent dat de onderneming ten minste 50 werknemers in dienstheeft. Dit medezeggenschapsrecht behelst een schriftelijk hoorrecht dat niet met waar-borgen is omgeven en dat alleen geldt indien een werknemersorganisatie een enquête-verzoek indient (afgeleid recht).11 Het kan worden gezien als één van de rechten die deOR aan andere wetgeving dan de WOR ontleent. In zoverre zijn hier dus ook de doorde wetgever in het kader van de WOR aangevoerde argumenten, om de verplichteinstelling van een OR te beperken tot ondernemingen van een bepaalde onderne-mingsomvang, relevant. De verwachting is dat een onderzoek naar het (indirecte)onderscheid naar ondernemingsomvang in de enquêteregeling weinig zal toevoegenaan de resultaten van het onderzoek naar WOR, Fusiecode en structuurregeling – inwelke regelingen de werkingssfeer ook (direct of indirect) verbonden is aan een OR –en niet nodig is ter beantwoording van de deelvragen op het gebied van het medezeg-genschapsrecht.12

In de ‘medezeggenschapshoofdstukken’ (hoofdstuk 1 tot en met 5) worden voor deonderscheiden regelingen de eerste vier deelvragen uit de inleiding beantwoord. Dehoofdstukken zijn vergelijkbaar in opzet. Na een korte inleiding wordt in de eersteplaats de achtergrond van de betreffende regeling geschetst. In de tweede plaats wordt– indien sprake is van implementatiewetgeving – de richtlijn waarop de regeling isgebaseerd behandeld. Daarna wordt de inhoud en werkingssfeer van de regeling zelfbeschreven. Vervolgens wordt het gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvangonderzocht. Daarbij wordt stilgestaan bij de inhoud en gevolgen van het gemaakteonderscheid en de ratio daarvan. De hoofdstukken eindigen met een (samenvattende)conclusie.

27

INLEIDING

10. Voor wat betreft de stichting en vereniging speelt ook de ondernemingsomvang (indirect) eenrol: op deze rechtsvormen is de enquêteregeling van toepassing indien zij een onderneming instand houden waarvoor ingevolge de wet een OR moet worden ingesteld, art. 2:344 lid 2 BW. Ziedaarover Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe, Herziening enquêterecht (MvT, punt 1).11. Vergelijk SER-advies wijziging enquêterecht 1988, p. 71 en Tuijtel 2005, p. 201.12. Met betrekking tot het enquêterecht is al jaren in discussie of de bevoegdheid tot indieningvan een enquêteverzoek (het enquêterecht) niet tevens zou moeten toekomen aan de OR (zie bij-voorbeeld Van Solinge 2005, Tuijtel 2005, Van Duren-Kloppert 2004, SER-advies AaanpassingWOR 2003, p. 67-69, 75-77 en SER-advies wijziging enquêterecht 1988, p. 68-70). Dat is echtereen vraag die niet de kern(vraag) van de onderhavige studie raakt. Terzijde merk ik op dat er zich– in het kader van het ‘governance-denken’ (transparant bestuur, toezicht, verantwoording en eenrol voor stakeholders) – een trend lijkt af te tekenen tot een ruimere toekenning van de enquête-bevoegdheid; zo zijn zorginstellingen met de rechtsvorm van een stichting of vereniging sinds 1april 2006 verplicht in de statuten het enquêterecht toe te kennen aan een orgaan dat de cliëntenvan de instelling vertegenwoordigt, zie Uitvoeringsbesluit WTZi (Wet toelating zorginstellingen),Stb. 2005, 575 (met name art. 6.2 en Nota van Toelichting, p. 22-26), SER-advies ondernemer-schap voor de publieke zaak 2005, p. 68, 164-165 en Van Solinge 2005.

1 WET OP DEONDERNEMINGSRADEN

1.1 Inleiding

Het eerste lid van artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat deondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 per-sonen werkzaam zijn, verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen. De omvangvan de onderneming – gemeten in het aantal werknemers – is het bepalende criteriumvoor de verplichting een OR in te stellen. Dit betekent dat de (inhoud van de) mede-zeggenschapsrechten van werknemers afhangen van de omvang van de ondernemingwaarin zij werkzaam zijn.

Reeds in de eerste WOR, die in 1950 tot stand kwam, werd de verplichting een ORin te stellen aan een getalscriterium gekoppeld. De WOR 1950 werd in 1971 vervangendoor een nieuwe wet. De WOR 1971 is nu nog steeds van toepassing, zij het dat de tekstvan deze wet in de loop der jaren een aantal keren ingrijpend is gewijzigd. Alle ver-schillende versies van de WOR hebben evenwel gemeen dat steeds een getalscriteriumwordt gehanteerd ter nadere bepaling van de toepasselijkheid en inhoud van de mede-zeggenschapsregels. Sinds de wetswijziging van 1981 komen in de WOR meerderegetalscriteria naast elkaar voor, waaraan verschillende medezeggenschapsregimes zijngekoppeld. In de WOR 1981 zijn er twee regimes voor (‘grote’ en ‘middelgrote’) on-dernemingen met een OR, zodat de omvang van de onderneming niet alleen bepalendis voor de vraag óf er een OR moet worden ingesteld, maar ook bepalend is voor derechten en bevoegdheden die aan de OR toekomen. Daarnaast wordt voor kleinereondernemingen een vorm van directe medezeggenschap (de ‘personeelsvergadering’)voorgeschreven. In de thans geldende WOR 1998 is nog een derde ‘medezeggen-schapsgremium’ aan het WOR-arsenaal toegevoegd: de personeelsvertegenwoordiging;de twee verschillende regimes voor (ondernemingen met) ondernemingsraden zijn ech-ter afgeschaft. Terzijde merk ik op dat eind 2004 een voorstel is ingediend bij deTweede Kamer om de WOR 1998 te vervangen door de “Wet medezeggenschap werk-nemers” (WMW). Ik zal hieraan verder geen aandacht besteden, nu hierin geen wijzi-gingen ten aanzien van de verschillende getalscriteria en daaraan verbonden medezeg-genschapsregimes werden voorgesteld1 en het wetsvoorstel bovendien inmiddels isingetrokken.2

In de volgende paragrafen zal ik de achtereenvolgende WOR’s behandelen. Het gaat omde wet van 1950 (WOR 1950, paragraaf 1.2), de wet van 1971 (WOR 1971, paragraaf1.3), de wetswijziging van 1981 (WOR 1981, paragraaf 1.4) en de meest recente wets-wijziging van 1998 (WOR 1998, paragraaf 1.5) Bij de wetswijzigingen in 1979, 1990

29

1. Wetsvoorstel “Bepalingen over de medezeggenschap van werknemers (Wet medezeggenschapwerknemers)”, Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 2. Zie over de voorgestelde wijzigingen bij-voorbeeld Jellinghaus 2004.2. Brief van de Minister SZW van 5 oktober 2005, Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 28. Zieook nrs. 26 en 27. Belangrijkste reden voor intrekking was dat het wetsvoorstel op onvoldoendesteun in de Tweede Kamer kon rekenen.

en 1995 zal ik slechts kort stilstaan, aangezien deze wijzigingen geen betrekking had-den op de in de wet gehanteerde omvangseisen. In de literatuur is slechts in zeer gerin-ge mate aandacht besteed aan de in de WOR voorkomende getalscriteria. Het onder-zoek heeft dan ook met name betrekking op de parlementaire geschiedenis van de Wetop de ondernemingsraden.

In het onderzoek staat een drietal aspecten van het onderscheid naar ondernemings-omvang centraal. In de eerste plaats komt (de vormgeving van) het getalscriterium c.q.de getalscriteria aan de orde, alsmede de aan het hanteren daarvan verbonden conse-quenties voor (de rechtspositie van) werknemers. In de tweede plaats wordt de ratio vanhet maken van onderscheid naar ondernemingsomvang onderzocht: waarom wordtonderscheid gemaakt tussen grote(re) en kleine(re) ondernemingen? Ten slotte zal wor-den nagaan waarom juist dít onderscheid – met behulp van deze onderscheidingscrite-ria – wordt gemaakt. Dit betreft enerzijds de vraag waarom de omvang (alleen) in aan-tal werknemers wordt gemeten, en niet bijvoorbeeld in (combinatie met) het geplaats-te kapitaal of de netto-omzet van de onderneming (ratio van de maatstaf voor de bepa-ling van de ondernemingsomvang);3 anderzijds de vraag waarom het onderscheid tus-sen groot en klein bij precies dit getal wordt gelegd (ratio van de hoogte van het getals-criterium).

1.2 Wet op de ondernemingsraden van 4 mei 19504

1.2.1 Inleiding

De tijdens de oorlogsjaren 1940-1945 gegroeide overtuiging dat voor de wederopbouwvan het land een gezamenlijke inspanning vereist was, leidde tot een eensgezindesamenwerking tussen werkgevers en werknemers op ondernemingsniveau.5 Ook opbedrijfstakniveau werd tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties, waarin toen-tertijd al een behoorlijk deel van de werkgevers respectievelijk werknemers georgani-seerd was, harmonieus samengewerkt.6 Onder invloed van de geest van samenwerkingrijpte het inzicht dat de onderneming een arbeidsgemeenschap is, die niet alleen debelangen van de ondernemer, maar de belangen van al diegenen die bij de ondernemingbetrokken zijn dient te bevorderen.7 Men ging inzien dat deze laatsten, juist in verbandmet hun betrokkenheid bij de onderneming, recht behoorden te hebben op een zekeremedezeggenschap met betrekking tot het beleid van die onderneming.8

30

1 WET OP DE ONDERNEMINGSRADEN

3. Zie voor het meten van de omvang van een onderneming met behulp van (een combinatie van)deze factoren bijvoorbeeld art. 2:153, 396, en 397 BW. 4. Wet van 4 mei 1950, houdende regelen omtrent ondernemingsraden (Wet op de onderne-mingsraden), Stb. K 174.5. De oorlogsjaren hadden het besef gebracht dat voor het te boven komen van de gevolgen vande oorlog er een gezamenlijke inspanning was vereist, waar iedere arbeidende mens een aandeelin diende te leveren. Doordat men zich gesteld zag voor een nationale taak, die slechts door allengezamenlijk kon worden volbracht, realiseerde men zich sterker dan voorheen het belang vansamenwerking en overleg binnen ondernemingen, aldus de regering in de MvT. Kamerstukken II1947/48, 884, nr. 3, p. 3-4. 6. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-1. 7. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-1 en Geersing 1979, p. 13-14.8. Vergelijk de zienswijze van Geersing (2000, p. 90) ter zake: “De eerste Wet op de onderne-mingsraden borduurde voort op een van de ideeën die in de eerste jaren van de TweedeWereldoorlog opgeld deden om de oorlogsindustrie optimaal te laten draaien om zodoende zospoedig mogelijk een optimaal antwoord te hebben op de agressie van het fascistische bewind vanAdolf Hitler. Dat idee was het nadruk leggen op de onderneming als belangengemeenschap.”

Dit inzicht leidde uiteindelijk tot de wettelijke vastlegging van het recht op mede-zeggenschap in 1950, zoals ook in de memorie van toelichting bij een latere wijzigingvan die wet in 1971 wordt vermeld.9 In de bedoelde Memorie wordt daaraan nog hetvolgende toegevoegd: “Uiteraard wordt beseft, dat de onderneming een organisatie isdie zonder leiding haar functie niet kan vervullen. Maar steeds meer wint het inzicht,men zou zelfs kunnen zeggen de rechtsovertuiging veld, dat de omstandigheid datiemand zijn werkkracht ten dienste van een onderneming heeft gesteld en daardoorondergeschiktheid aan de ondernemingsleiding heeft aanvaard, geenszins tot gevolgbehoeft te hebben dat hij binnen de onderneming onmondig moet zijn, wanneer hij niethet voorrecht heeft een functie te hebben waardoor hij deel heeft aan de leiding. Hetgaat dus om de mondigheid en het is juist dit laatste aspect, de ontplooiing van de werk-nemer als mens, de democratisering van de arbeidsverhouding, dat nog steeds in hetmiddelpunt van de belangstelling staat.”10

Deze woorden illustreren de nieuwe benadering van de onderneming in de jaren nade Tweede Wereldoorlog: men gaat de onderneming zien als een onderdeel van demaatschappij, waarvan zij niet kan worden losgedacht. Het feit dat in de maatschappijde machthebbers worden gecontroleerd, impliceert dat ook in de onderneming eenvorm van controle op de macht, dat wil zeggen de ondernemingsleiding, dient plaats tevinden. De onderneming is met andere woorden ‘vermaatschappelijkt’. 11

1.2.2 Een wettelijke regeling van de medezeggenschap

Bijna driekwart eeuw vóórdat de eerste wettelijke regeling van medezeggenschap totstand kwam, waren er al zogenaamde (personeels)kernen ingesteld op initiatief vanenkele werkgevers. Het waren meestal uit het personeel samengestelde organen meteen voornamelijk adviserende taak. De kernen kunnen beschouwd worden als de voor-lopers van de wettelijke medezeggenschapsorganen.12

Bij de indiening van het wetsontwerp “Regelen omtrent ondernemingsraden” in1948 spreken sommige Kamerleden hun twijfel uit over de noodzaak van het wettelijkregelen van die controle ofwel van de medezeggenschapsrechten van werknemers. Deregering deelt deze twijfel geenszins en schrijft in haar memorie van antwoord:13

“Langzamerhand wordt erkend, dat de arbeider het recht heeft om zijn stem te latenhoren en om gehoord te worden over de verschillende aangelegenheden, welke deonderneming betreffen, waarin hij werkzaam is. Dit recht is thans reeds opgenomen ineen aantal collectieve arbeidsovereenkomsten, in arbeidsreglementen, e.d. Deze basisachten de ondergetekenden echter onvoldoende. Collectieve arbeidsovereenkomstenworden over het algemeen slechts voor korte tijd, meestal een of twee jaar, aangegaan,terwijl het kan voorkomen dat zij niet worden verlengd, omdat partijen het over een

31

WET OP DE ONDERNEMINGSRADEN 1950 1.2

9. Kamerstukken II 1969/70, nr. 3, p. 9.10. Kamerstukken II 1969/70, nr. 3, p. 9.11. Van der Heijden 1992, p. 3. Zie ook Geersing 1979. Geersing schrijft op p. 13 dat één van degedachten die tot een herwaardering van de inspraak van de werknemers op bedrijfsniveau leid-den was: “de idee om een analogie te maken tussen politiek en economisch bestuur; het recht vanvrije werknemers op een stem in het bedrijfsbeleid werd beschouwd als een tegenhanger van hetrecht van vrije burgers op een stem in het politiek beleid”.12. Zie over het ‘kernwezen’ bijvoorbeeld het Centraal Verslag der Arbeidsinspectie 1922, p.258-275; Studie- en voorlichtingscentrum der fundatie werkelijk dienen 1952, p. 8;Kamerstukken II 1947/48, 884 nr. 3, p. 3 (“Ontwerp van Wet houdende regelen omtrent onderne-mingsraden”) en voorts Koning 1975; p. 85; Molenaar 1957, p. 1024 en Levenbach 1929, p. 15.13. Kamerstukken II 1948/49, nr. 5, p. 11.

bepaald onderdeel (...) niet eens kunnen worden. De grondslag voor de ondernemings-raden – waarover wel overeenstemming bestond – is dan mede vervallen. De onderge-tekenden achten daarom een wettelijke basis noodzakelijk. Alleen daardoor wordt aande medezeggenschap van de arbeider in de onderneming een algemene en hechtegrondslag gegeven.”

Voordat de regering in 1948 met het “ontwerp van Wet houdende regelen omtrentondernemingsraden” kwam, had de toenmalige minister van Sociale Zaken Drees(kabinet Schermerhorn-Drees) de Stichting van de Arbeid advies gevraagd. Tevens hadhij bij beschikking van 21 december 1946 een commissie ingesteld – de CommissieVan Rhijn – die de opdracht kreeg om het vraagstuk van een wettelijke regeling van hetinstituut der ondernemingsraden nader te bestuderen. Beide hadden in 1947 in eenadvies respectievelijk rapport hun aanbevelingen aan de regering gedaan.14 Het wets-ontwerp volgt in grote lijnen de voorstellen van de Stichting van de Arbeid en deCommissie Van Rhijn, maar wijkt ten aanzien van één punt in belangrijke mate daar-van af: de regering wil de regeling van de ondernemingsraden niet deel laten uitmakenvan de op dat moment eveneens in de ontwerpfase verkerende wettelijke regeling vande publiekrechtelijke organisatie van het bedrijfsleven. De argumenten die zij hiervooraanvoert houden geen verband met de omvang van de onderneming. Zij erkent dat ereen zekere samenhang tussen de ondernemingsraden en de publiekrechtelijke bedrijfs-organisatie bestaat, maar meent “dat dit verband met de publiekrechtelijke organisatievan het bedrijfsleven er niet toe dwingt, dat de materie van de ondernemingsraden envan de publiekrechtelijke organisatie nu ook in een en hetzelfde wetsontwerp wordtgeregeld. Ook al zijn er aanrakingspunten, de geheel eigen sfeer van de onderne-mingsraden, hun specifieke taak en hun eigen terrein van werkzaamheden pleiten vooreen afzonderlijke wettelijke regeling.”15

1.2.3 Taak, samenstelling en bevoegdheden

De ondernemingsraden van de WOR 1950 waren geen personeelsvertegenwoordigin-gen, zoals de vroegere kernen, maar organen van samenwerking en overleg tussenwerkgever en werknemer in de onderneming. In verband met dit karakter bestonden deondernemingsraden niet alleen uit personeelsleden, zoals bij de meeste kernen hetgeval was, maar maakte ook het hoofd van de onderneming daarvan deel uit (art. 9WOR 1950). Vergelijk in dit verband de volgende passage uit de memorie van toelich-ting: “Grondslag van het onderhavige ontwerp van wet is de overtuiging, dat een orgaanvan samenwerking in de onderneming slechts aan zijn doel kan beantwoorden, indiendeze samenwerking zich afspeelt tussen de ondernemer en zijn personeel. Vandaar dathet ontwerp spreekt van ondernemingsraden en niet van kernen, fabriekscommissies ofdergelijke, om daarmede aan te geven, dat hier geen sprake is van een vertegenwoor-digend lichaam van het personeel tegenover de ondernemer, doch integendeel van eenorgaan van gezamenlijk overleg – met het accent op gezamenlijk –, waarvan het hoofdvan de onderneming samen met zijn personeel deel uitmaakt.”16

32


14. De Stichting van de Arbeid bracht op 6 januari 1947 haar advies uit, waarna op 23 januarivan dat jaar de commissie onder voorzitterschap van A.A. van Rhijn (Secretaris-GeneraalMinisterie van Sociale Zaken) werd geïnstalleerd. Deze commissie bracht haar rapport, dat hetadvies van de Stichting van de Arbeid nader uitwerkte, uit op 19 september 1947. Zie Van Rhijn1947, p. 3-4.15. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 4 (MvT). Zie met betrekking tot dit punt ook VanRhijn 1947, p. 17 en 18 en Kamerstukken II 1948/49, nr. 5, p. 11 (MvA).16. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 4.

De taak van de kernen bestond uit het behartigen van de belangen van het personeeltegenover de werkgever. De OR daarentegen heeft als orgaan van samenwerking enoverleg van de onderneming voor de onderneming “tot taak, zulks onder erkenning vande zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goedmogelijk functioneren der onderneming” (art. 6 lid 1 WOR 1950). De erkenning van dezelfstandige functie van de ondernemer moet volgens de memorie van toelichtingwaarborgen, “dat de ondernemingsraad zich niet mengt in zaken die enkel des onder-nemers zijn”.17 In het tweede lid van artikel 6 wordt ter concretisering van de taak vande OR een aantal taken en bevoegdheden met name vermeld, waarbij het vooral gaatom medewerking van adviserende of uitvoerende aard met betrekking tot de zoge-naamde secundaire arbeidsvoorwaarden. In onderdeel f van het tweede lid wordt de ORook adviserende bevoegheid toegekend ten aanzien van economische en technischevraagstukken binnen de onderneming.18 De taak van de ondernemingsraden is derhal-ve voornamelijk van adviserende aard; van een medebeslissingsrecht is geen sprake.In de oorspronkelijke tekst van het wetsontwerp werd in de taakomschrijving van deOR ook gesproken van overleg en bevordering van de goede verstandhouding ensamenwerking in de onderneming. In de memorie van antwoord wordt benadrukt datuit het ontbreken van deze passage in artikel 6 lid 1 van de uiteindelijke wettekst, nietmoet worden afgeleid dat het hier niet om een belangrijk werkterrein van de OR zougaan. De reden voor het achterwege laten is veeleer dat deze woorden een te beperktetaakomschrijving zouden opleveren.19

Op het niet naleven van de verplichting tot instelling van een OR was overigens geensanctie gesteld. De minister van Sociale Zaken meende dat dit niet nodig was en merk-te hieromtrent o.a. op: “Het instituut van de ondernemingsraden zal zelf dienen tegroeien. Wanneer dit wettelijke grondslag heeft gekregen, zullen de werknemers zichhierop steeds kunnen beroepen en staan hun desgewenst voldoende maatschappelijkesancties ter beschikking om een onwillige werkgever te nopen aan zijn verplichtingente voldoen.”20

1.2.4 Het getalscriterium

Art. 2 lid 1 WOR 1950 bepaalde dat het hoofd of de bestuurder van een onderneming,waarin 25 of meer kiesgerechtigde werknemers werkzaam zijn, verplicht is een OR inte stellen (excluderend getalscriterium).21

Wie werknemers zijn in de zin van de WOR wordt niet expliciet gedefinieerd. Uitartikel 10 lid 2 kan worden afgeleid dat het moet gaan om ‘in de onderneming werk-zame personen’. Voor het begrip ‘kiesgerechtigd’ verwijs ik naar paragraaf 1.2.6.

33


17. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 5.18. Het VV II (Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 4, p. 9) meldt dat veel Kamerleden hiertegenernstig bezwaar hadden en onder meer de volgende vrees uitspraken: “Kwaadwillende onderne-mingsraden kunnen zodoende allerlei inlichtingen vragen, waarmede zij niets te maken hebben.Deze verplichting plaatst de ondernemer in een onmogelijke positie tegenover zijn concurrenten.”19. Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 5, p. 12 (MvA).20. Kamerstukken II 1949/50, nr. 8, p. 19 (Verslag II).21. Art. 2 lid 1 WOR 1950 luidt: “Het hoofd of de bestuurder van een onderneming, waarin 25of meer werknemers, die voldoen aan de vereisten van artikel 10, tweede lid, werkzaam zijn, isverplicht een ondernemingsraad in te stellen.”

1.2.4.1 De aan het hanteren van het criterium verbonden gevolgen

Ondernemingen met minder dan 25 kiesgerechtigde werknemers zijn onder de WOR1950 niet verplicht een OR in te stellen. Dit betekent dat de in deze kleine onderne-mingen werkzame personen geen wettelijk recht op medezeggenschap hebben, integenstelling tot werknemers in grotere bedrijven. De eerstbedoelde werknemers kun-nen tegenover hun werkgever dus in het geheel geen aanspraak op medezeggenschapmaken.

Hierbij moet worden opgemerkt dat de vraag welke ondernemingen ‘groot’ dan wel‘klein’ zijn in de zin van wel of niet voldoen aan het getalscriterium, door de toevoe-ging van het begrip ‘kiesgerechtigd’ niet alléén afhankelijk is van het werknemersaan-tal. Een onderneming met 40 werknemers, van wie minder dan 25 kiesgerechtigd, isniet tot instelling verplicht, terwijl een – kleinere (in werknemersaantal gemeten) –onderneming met precies 25 werknemers, allen kiesgerechtigd, dat wél is.

1.2.5 De ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang

In de memorie van toelichting wordt over de reden voor het hanteren van een omvangs-eis het volgende opgemerkt: “De bedoeling is tot uitdrukking te brengen, dat de instel-ling van een ondernemingsraad (...) voor ondernemingen met een zekere omvang nood-zakelijk moet worden geacht. Naar de mening van de ondergetekenden is ook voor klei-nere ondernemingen overleg gewenst met het personeel inzake de verschillende daar-voor in aanmerking komende ondernemingsaangelegenheden. De ondernemingsraad(...) achten de ondergetekenden in die gevallen echter niet de meest geschikte vorm vansamenwerking. In vele gevallen hebben de betrokken bedrijfsgenoten reeds zelf, reke-ning houdende met de bijzondere, voor hen geldende omstandigheden, een vorm vanoverleg gevonden, welke in de praktijk voldoet.”22 In de memorie van antwoord23 wordtnog eens benadrukt dat juist ook in kleine ondernemingen een goede samenwerking tus-sen werkgever en werknemers van het grootste belang is. Uitbreiding van de instel-lingsverplichting tot kleinere ondernemingen wordt echter niet wenselijk geacht, omdateen OR niet het meest geëigende orgaan kan zijn om die goede samenwerking te berei-ken.

Het argument van de regering om een omvangseis te hanteren is derhalve dat dedoor de (ontwerp)wet geregelde OR alleen noodzakelijk is in ondernemingen die eenbepaalde omvang hebben. Voor ondernemingen met een kleinere omvang is de OR eenminder geschikte vorm van samenwerking.24 De regering legt echter niet uit waaromzij meent dat de OR niet het meest geëigende orgaan kan zijn in kleine ondernemin-gen. Uit de toelichting die zij geeft met betrekking tot de in het tweede lid van artikel2 neergelegde ontheffingsmogelijkheid, kan hieromtrent echter wel iets worden afge-leid. Het artikellid geeft de minister van Sociale Zaken de bevoegdheid om ten aanzienvan bepaalde (groepen van) ondernemingen ontheffing van de instellingsplicht te ver-lenen.25 In de memorie van toelichting wordt opgemerkt, dat hierbij onder andere wordt

34


22. Kamerstukken II 1947/48, 884 nr. 3, p. 5.23. Kamerstukken II 1948/49, 884 nr. 5, p 12.24. Overigens werd ook in het ontwerp-Van Rhijn (Van Rhijn 1947) een minimumnorm (vaneveneens 25 werknemers) gehanteerd, maar de commissie lichtte niet toe op welke gronden zijeen minimumnorm hanteerde.25. In de WOR 1950 is deze ontheffingsbevoegdheid uiteindelijk neergelegd in art. 3 en toege-kend aan de bedrijfscommissie, met beroepsmogelijkheden bij de SER en de minister van SocialeZaken.

gedacht aan “die ondernemingen of bedrijfstakken, waar de organisatorische verhou-dingen nog niet voldoende ontwikkeld kunnen worden geacht”.26 Uit deze passage kanworden afgeleid dat de regering ervan uitgaat, dat voor de instelling van een OR een opeen bepaald niveau staande organisatorische structuur vereist is. Kennelijk meent zijdat een organisatorische structuur van een bepaald niveau in beginsel aanwezig is ingrotere ondernemingen, terwijl zij de organisatorische structuur in kleinere onderne-mingen nog niet in voldoende mate ontwikkeld acht om tot instelling van een OR overte gaan.27 Daarom kan de OR voor deze laatste ondernemingen niet als het meestgeschikte orgaan voor samenwerking worden beschouwd.

1.2.6 De ratio van het specifieke onderscheidingscriterium (maatstaf en getal)

In de WOR 1950 wordt het onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen gemaaktmet het criterium van 25 (c) kiesgerechtigde (b) werknemers (a) .

a. Werknemers

De ministers verklaren niet waarom zij het aantal werknemers als maatstaf nemen voorde omvang van de onderneming. Tijdens de parlementaire behandeling van het wets-ontwerp wordt evenmin aandacht besteed aan het gebruik van dit criterium ter bepalingvan de ondernemingsomvang.

b. Kiesgerechtigde

Tijdens de parlementaire behandeling wordt het begrip ‘kiesgerechtigde’ aan het instel-lingscriterium toegevoegd. Dit houdt verband met het bepaalde in artikel 10 lid 2 en 3WOR 1950. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat alleen werknemers die tenminste 21 jaar zijn en ten minste één jaar onafgebroken in de onderneming werkzaamzijn geweest, kiesgerechtigd zijn. Ingevolge het derde lid zijn werknemers die ten min-ste 23 jaar oud zijn en drie jaar onafgebroken in de onderneming werkzaam zijn ge-weest, in de OR verkiesbaar. Enige Kamerleden merkten op dat ten gevolge van dezebepalingen nieuwe ondernemingen of ondernemingen waarin voornamelijk jongerenwerkzaam zijn, over een zeer gering aantal kiesgerechtigde werknemers kunnenbeschikken. Bovendien bestaat volgens hen de kans dat in die ondernemingen minderdan drie verkiesbare werknemers zijn, en drie is ingevolge artikel 8 lid 1 WOR 1950het minimale aantal leden van de OR. Een en ander zou ondervangen kunnen wordendoor slechts kiesgerechtigde werknemers te laten meetellen voor het instellingscriteri-um. Op grond van deze overwegingen wordt in het eerste lid van artikel 2 de term kies-gerechtigde opgenomen.28

35


26. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 5.27. Het gaat daarbij waarschijnlijk met name om de aanwezigheid van een (gespecialiseerd) mid-denkader. Vergelijk bijvoorbeeld de opmerkingen van Vink & Van Leeuwen (2002, p. 3-4): voor“rechtstreekse medezeggenschap” is een organisatie van de onderneming vereist met “rechtst-reekse communicatielijnen van bestuur naar werkvloer en vice versa”; voor “vertegenwoordi-gende medezeggenschap” is vereist “een enigszins ontwikkelde organisatiestructuur met gespe-cialiseerd middenkader”.28. Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 4, p. 8 en 9 (VV). Na aanvaarding van het amendement-Andriessen (Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 12) werd bij derde nota van wijzigingen(Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 15) het criterium in bedoelde zin aangepast.

c. Vijfentwintig

In de memorie van toelichting geven de ministers weliswaar toe zich van het willekeu-rige van de door hen getrokken grens bewust te zijn,29 maar een nadere motivering voorde keuze om de grens bij vijfentwintig werknemers te leggen geven zij niet.

Mogelijk hebben zij met dit aantal het ontwerp van de Commissie Van Rhijn willenvolgen, waarin eveneens een minimumnorm van 25 werknemers wordt voorgesteld.30

De minimumnorm werd in het ontwerp-Van Rhijn evenwel op een geheel andere wijzegehanteerd dan in de WOR 1950.

In art. 2 lid 1 van het ontwerp-Van Rhijn werd bepaald, dat het bedrijfschap alle ofbepaalde ondernemingen die tot zijn gebied behoren bij verordening tot instelling vaneen OR kon verplichten. Het artikellid bepaalde vervolgens: “Een zodanige verorde-ning geldt, behoudens indien zij betrekking heeft op daarin met name genoemde onder-nemingen, niet ten aanzien van ondernemingen, waarin minder dan 25 werknemerswerkzaam zijn. Het bedrijfschap is evenwel bevoegd dit getal van 25 voor alle of voorbepaalde ondernemingen hoger of lager te stellen.” De commissie merkt ten aanzienvan het artikel in zijn rapport op, dat “de grootte der ondernemingen, welke onder devoorschriften (...) vallen, variabel is naar gelang de omstandigheden dit vereisen. Alsnorm geldt een minimale personeelsomvang van 25 werknemers.” Waarom de mini-mumnorm op 25 werknemers is gesteld, wordt niet toegelicht.

In het ontwerp-Van Rhijn was er dus geen algemene verplichting voor het hoofd ofde bestuurder van een onderneming om een OR in te stellen, en de minimumnorm van25 werknemers was slechts een richtsnoer: het bedrijfschap kon ook kleinere onderne-mingen tot instelling van een OR verplichten en kon zelfs het getal 25 voor alle ofbepaalde ondernemingen verhogen of verlagen.31 In de WOR 1950 is het getal van 25werknemers echter een vast criterium. Wel voorziet, zoals reeds vermeld, art. 3 WOR1950 in een ontheffingsmogelijkheid en wordt in art. 4 de SER de bevoegdheid gege-ven de instellingsplicht van een OR uit te breiden tot bepaalde ondernemingen metminder dan 25 werknemers.32 De SER heeft van deze uitbreidingsmogelijkheid nooitgebruik gemaakt.33 Op een andere wijze is evenwel toch bewerkstelligd dat sommigeondernemingen met minder dan 25 werknemers verplicht waren een OR in te stellen.In de eerste jaren na 1950 werd namelijk in een aantal gevallen bij collectieve arbeids-overeenkomst aan ondernemingen met minder dan 25 doch meer dan 10 werknemersde verplichting opgelegd om ‘kernen’ in te stellen, die ongeveer dezelfde bevoegdhe-den als de ondernemingsraden hadden.34

36


29. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 5.30. Van Rhijn 1947. Zie paragraaf 1.3.1.2.31. Zie ook Groen 1948, p. 165 en Groen 1949, p. 82.32. Opvallend is dat in art. 4 lid 1, waarin de SER de bevoegdheid krijgt om ondernemingen metminder dan 25 werknemers tot de instelling van een OR te verplichten, niet wordt gesproken vande vereisten van art. 10, tweede lid. Hier gaat het nog steeds om 25 werknemers in plaats van om25 kiesgerechtigde werknemers. Dit betekent dat (naar de letter) in ondernemingen met méér dan25 werknemers, maar minder dan 25 kiesgerechtigde werknemers geen OR kon worden ingesteld,maar in een onderneming met minder dan 25 werknemers (en derhalve ook minder dan 25 kies-gerechtigde werknemers) wél. 33. Ontleend aan De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding p. 3-6.34. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-6. Deze mogelijkheid tot uitbreiding vande instellingsplicht van een OR tot ondernemingen die niet aan het wettelijk criterium van art. 2lid 1 voldoen, is tijdens de parlementaire behandeling onbesproken gebleven.

1.2.7 Conclusie

Bij de totstandkoming van de eerste wettelijke medezeggenschapsregeling meent hetkabinet dat het noodzakelijk is om de verplichting tot instelling van een OR aan eengetalscriterium te koppelen.

De reden voor het hanteren van een omvangseis is, dat de instelling van een ORalleen noodzakelijk wordt geacht voor ondernemingen met een zekere omvang. Voorkleine ondernemingen is overleg en samenwerking ook van groot belang, maar de ORin de zin van het ontwerp is voor deze ondernemingen een minder geschikte vorm vansamenwerking. Het kabinet licht niet expliciet toe waarom het van mening is dat eenOR niet het meest geschikte orgaan kan zijn voor kleinere ondernemingen. Uit dememorie van toelichting kan echter worden afgeleid dat het kabinet ervan uitgaat, datvoor de instelling van een OR een op een bepaald niveau staande organisatorischestructuur vereist is. De gedachte is kennelijk dat de organisatorische structuur in gro-tere ondernemingen in beginsel voldoende ontwikkeld is voor instelling van een OR,terwijl dit in kleinere ondernemingen niet het geval is.

Het getalscriterium wordt gesteld op 25 of meer kiesgerechtigde werknemers.Waarom het aantal werknemers wordt genomen als maatstaf voor de ondernemings-omvang, en waarom het getal van 25 is gekozen als onderscheidend criterium tussengrote en kleine ondernemingen, wordt niet nader toegelicht. De keuze om het criteri-um op 25 werknemers te stellen kan wellicht worden verklaard uit het feit dat in hetontwerp van de commissie Van Rhijn dit zelfde getalscriterium wordt gehanteerd (ookdaar overigens zonder nadere motivering).35

1.3 Wet op de ondernemingsraden van 28 januari 197136

1.3.1 Inleiding

Bij brief van 16 februari 1965 werd de SER door de toenmalige staatssecretaris vanSociale Zaken en Volksgezondheid verzocht een advies uit te brengen omtrent de her-ziening van de WOR. De staatssecretaris verzocht de SER om in dat advies het rapportvan de Commissie Verdam te betrekken. Deze commissie37 had namelijk in haar rap-port van 26 november 1964, getiteld “Herziening van het ondernemingsrecht”, ondermeer enkele wijzigingen van de WOR 1950 voorgesteld.38

Uit de adviesaanvraag blijkt dat één van de redenen om tot een herziening van deWOR te komen gelegen is in de wens van de regering om de medezeggenschap vanwerknemers te vergroten. De staatssecretaris begint zijn brief aan de SER namelijk alsvolgt: “De Regering hecht bijzondere betekenis aan de verdere uitbreiding en de bloeider ondernemingsraden (...).” Voorts vermeldt hij dat de regering het wenselijk acht deondernemingsraden meer te betrekken bij de economische gang van zaken in de onder-

37


35. De keuze om voor het getalscriterium alleen kiesgerechtigde werknemers mee te tellen wordtoverigens wél gemotiveerd. Zie paragraaf 1.3.1.6 onder letter b.36. Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van dewerknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de ondernemings-raden), Stb. 1971, 54.37. Commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960.38. Rapport Commissie Verdam 1965; in hoofdstuk VII van het rapport wordt aandacht besteedaan de Wet op de ondernemingsraden.

neming.39 Geersing plaatst de aanname van de WOR 1971 in het kader van de ‘demo-cratiseringsgolf’, waardoor Nederland (evenals andere West-Europese landen) eindjaren zestig werd overspoeld. Men eiste, aldus Geersing, het recht van ‘vrije’ werkne-mers op een stem in het beleid van de onderneming als tegenhanger van het recht vanvrije burgers op een stem in het politieke bestuur.40

De regering komt in 1971 met een ontwerp van een nieuwe Wet op de onderne-mingsraden. In haar wetsontwerp volgt zij in grote lijnen het advies van de SER, dat opzijn beurt weer gedeeltelijk voortborduurt op het rapport van de Commissie Verdam.


De wet van 1950 ging uit van ondernemingsraden als organen van samenwerking enoverleg, die dienden ter gezamenlijke behartiging van gezamenlijke belangen. DeCommissie Verdam deed geen voorstellen om dit karakter van de OR te wijzigen. DeSER adviseerde echter tot een bijstelling van dat karakter en het advies van de Raad isdoor de regering overgenomen.

De SER schreef in zijn advies dat het uitgangspunt van de Wet op de Ondernemings-raden te eenzijdig had gelegen bij de gedachte van een bedrijfsgemeenschap en har-monie van belangen en samenwerking. Daardoor had men onvoldoende in aanmerkinggenomen dat de directeur-voorzitter van de OR en de gekozen personeelsleden vanuitwezenlijk verschillende posities deelnemen aan het werk van de OR en dat beide naasthet algemene ondernemingsbelang ook belangen uit hoofde van hun vertegenwoordi-ging in de OR hebben te behartigen.41

De SER wilde geen verandering brengen in het karakter van de OR als overlegorgaanvan het hoofd of de bestuurder van de onderneming en vertegenwoordigers van dewerknemers, zodat de eerstgenoemde lid (en voorzitter) van de OR kon blijven.42 Bij hetoverleg diende echter niet alleen rekening te worden gehouden met de zelfstandige func-tie van de ondernemer, maar ook met de vertegenwoordigende functie van de gekozenleden van de OR. De SER wilde in verband met die functie de werknemersleden van deOR het recht geven om buiten de OR-vergaderingen onderling overleg te voeren.43

De regering kon zich geheel verenigen met de voorstellen van de SER en met namemet de gedachte van de Raad om het vertegenwoordigend karakter van de OR te ver-sterken; het karakter van de OR als overlegorgaan diende tegelijkertijd behouden teblijven.

De OR kreeg daarom in de WOR 1971 een dualistisch karakter: de OR was eenorgaan van overleg én een orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt, en kon daarom

38


39. Brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 16 februari 1965 aande Raad, SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 39 (Bijlage).40. Hetzelfde gold voor studenten ten opzichte van hun universiteit: via bezttingsacties werdendemocratische bestuurlijke structuren geëist en verkregen Zie Geersing 2000, p. 90-91. VolgensGeersing werd hiermee het idee verwerkelijkt dat er een analogie dient te zijn tussen politieke enoverige bestuursvormen.41. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 6.42. D'66 heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp door middel van eenamendement van de heer Nypels (Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 24) geprobeerd debestuurder van de onderneming zijn voorzitterschap én lidmaatschap van de OR te ontnemen. Deoverige partijen waren echter nog niet toe aan een OR die enkel uit personeelsleden bestond; hetamendement wist slechts enkele stemmen te vergaren. De stap naar een zelfstandige OR was in1971 dus nog te groot. Zie ook: De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding p. 7-2 en Geersing 2000,p. 91.43. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 7.

in het kader van het overleg zo nodig ook de speciale belangen van de werknemers bin-nen de onderneming naar voren brengen.44 Dit karakter werd in art. 2 lid 1 van de WOR1971 als volgt tot uitdrukking gebracht: “Iedere ondernemer45 (...) is in het belang vanhet goed functioneren van die onderneming verplicht om ten behoeve van het overlegmet en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen eenondernemingsraad in te stellen (...).”46 Het recht van de gekozen leden van de OR totonderling overleg, zoals door de SER was voorgesteld, werd neergelegd in art. 18 lid 1.Deze tweeledige taak – orgaan van overleg én vertegenwoordiging – hebben de onder-nemingsraden heden ten dage nog (art. 2 lid 1 WOR 1998).

In de WOR 1971 werden de bevoegdheden en mogelijkheden van de OR aanzienlijkuitgebreid. De adviesbevoegdheid van de OR werd vergroot, met name op financieel-economisch terrein (art. 25)47 en er werd een medebeslissingsrecht geïntroduceerd tenaanzien van bepaalde (secundaire en tertiaire) arbeidsvoorwaarden (art. 27). Dit laatstewas noch door de Commissie Verdam, noch door de SER voorgesteld. Het recht opinformatie werd uitgebreid (art. 24 lid 2-4) en in de wet werd tevens een recht opgeno-men om adviseurs te raadplegen en deskundigen ter vergadering uit te nodigen (art.16). Daarnaast werd in art. 21 van de wet een regeling ter bescherming van de rechts-positie van de gekozen OR-leden opgenomen en werd in art. 36 een geschillenregelinggecreëerd. Art. 33 ten slotte introduceerde voor ondernemers die op grond van art. 2 totinstelling van meer dan één OR verplicht zijn de mogelijkheid (en onder omstandighe-den zelfs de verplichting) om een COR (centrale ondernemingsraad) in te stellen.


In de WOR 1971 wordt, evenals in de WOR 1950, de verplichting tot instelling van eenOR gekoppeld aan een (excluderend) getalscriterium. Artikel 2 lid 1 WOR 1971bepaalt dat de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 100 personen werkzaam zijn, verplicht is een OR in te stellen.48

39


44. Zie Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 13 (MvT). 45. In de WOR 1971 wordt niet langer gesproken van “het hoofd of de bestuurder van de onder-neming”, maar gebruikt men het begrip “ondernemer” (die een onderneming in stand houdt).46. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de betekenis van de woorden “het dualistischkarakter van de ondernemingsraad”. Slagter is van mening dat het feit dat de OR tegelijkertijdoverlegorgaan en personeelsvertegenwoordiging is, niets van doen heeft met het dualistischekarakter. De OR van de WOR 1971 is dualistisch wat betreft de structuur – zowel de ondernemerals gekozen werknemersleden maken er deel van uit – en wat betreft de doelstelling: de OR iswerkzaam “in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellin-gen” en “ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de ondernemingwerkzame personen” (art. 2 lid 1). Deze opvatting wordt echter door Geersing bestreden, diemeent dat Slagter zijn “dualisme in doelstelling” ten onrechte op art. 2 lid 1 baseert. Het zou tever voeren uitgebreid op deze opvattingen in te gaan en ik volsta er mee te verwijzen naar enke-le artikelen (waarin nog diverse andere schrijvers worden vermeld): Slagter 1977, p. 654-656,Geersing 1977, p. 28-41 en Geersing 1978, p. 56-67.47. De OR kreeg onder andere een adviesrecht bij een te nemen besluit met betrekking tot over-dracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, of het aangaan of ver-breken van duurzame samenwerking van de onderneming met andere ondernemingen (art. 25 lid1 sub a en f WOR 1971). 48. Art. 2 lid 1 WOR 1971 luidt: “Iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waar-in in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, is in het belang van het goed functionerenvan die onderneming in al haar doelstelllingen verplicht om ten behoeve van het overleg met ende vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad inte stellen (...).”

“In de onderneming werkzame personen” zijn zij, die in de onderneming werkzaamzijn uit hoofde van een met de betrokken ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst(art. 1, lid 2 WOR 1971).

De WOR 1971 voorziet in de mogelijkheid om de instellingsgrens van 100 werkne-mers te verlagen. Op grond van artikel 3 lid 1 is de SER bevoegd (op verzoek vanbepaalde ondernemers- en werknemersorganisaties) bij verordening te bepalen dat deinstellingsverplichting van artikel 2, eerste lid, voor een door hem aangewezen groepvan ondernemers ook geldt, wanneer in hun ondernemingen in de regel minder dan 100personen werkzaam zijn.49 De instellingsgrens kan niet per individuele ondernemingworden verlaagd, maar slechts sectorgewijs. Ingeval de Raad de grens van 100 werk-nemers buiten werking stelt, kan hij daarvoor niet zelf een nieuwe grens in de plaatsstellen. In dat verband achtte het kabinet het gewenst om te bepalen dat het buiten wer-king stellen van de instellingsgrens niet mag leiden tot een verplichting tot instellingvan een OR voor ondernemingen met minder dan 25 werknemers. Daarom is in hettweede lid van artikel 3 aan de uitbreidingsmogelijkheid een ondergrens van 25 werk-nemers verbonden.50

In art. 2 lid 2 WOR 1971 wordt aan de bedrijfscommissie51 de bevoegdheid toege-kend, om in voorkomende gevallen twee of meer ondernemingen die door een endezelfde ondernemer in stand worden gehouden als één onderneming aan te merken.Reden hiervoor is, dat bij een onderneming met verscheidene filialen, die alle als ‘on-derneming’ in de zin van de wet moeten worden beschouwd, zich het geval kan voor-doen dat in geen van die filialen een OR kan worden ingesteld; namelijk wanneer hetaantal werknemers in elk filiaal beneden het minimumaantal van honderd werknemersblijft. Indien zich zo’n situatie voordoet ten aanzien van de vestigingen van een onder-neming, dan kan de bedrijfscommissie hieraan tegemoet komen door te bepalen datvoor de toepassing van art. 2 lid 1 twee of meer vestigingen als één onderneming moe-ten worden aangemerkt.52 De minister van Sociale Zaken hanteerde bij toetsing (ex art.45 WOR 1971) van beslissingen van de bedrijfscommissies met betrekking tot deze‘samenvoeging’ de volgende criteria. Samenvoeging van ondernemingen kan onderandere worden overwogen indien:– instelling van afzonderlijke ondernemingsraden weinig zin heeft omdat de omvang

of het niveau van de werkzaamheden die deze ondernemingsraden zouden kunnenverrichten te gering is;

– het daardoor mogelijk wordt medezeggenschap te verzekeren aan werknemers dieanders – in verband met het getalscriterium van art. 2 lid 1 WOR – van medezeg-genschap verstoken zouden zijn.53

40


49. Voor een dergelijke verordening is goedkeuring van de minister van Sociale Zaken enVolksgezondheid nodig (art. 3 lid 1 WOR 1971). De SER heeft drie keer een verordening alsbedoeld in art. 3 uitgevaardigd, namelijk met betrekking tot de omroepsector (SER-Verordening19 januari 1973, Stcrt. 1973, 199), de welzijnssector (SER-Verordening 19 augustus 1978, Stcrt.1978, 43) en de bejaardenoordensector (SER-Verordening 16 december 1977, Stcrt. 1977, 43).Zie Wet op de ondernemingsraden (losbl.), art. 3-11. 50. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 16 (MvT).51. Bedrijfscommissies zijn commissies die voor groepen van ondernemingen door de SER, terbehandeling van aangelegenheden betreffende de ondernemingsraden, worden ingesteld. Deleden van de bedrijfscommissies worden door organisaties van ondernemers en organisaties vanwerknemers benoemd. Zie art. 37 e.v. WOR 1971. 52. Kamerstukken II 1948/49, nr. 5, p. 8 (MvA).53. Zie Beschikking van de Minister van Sociale Zaken d.d. 12 juli 1976, nr. 109637, gepubli-ceerd in SMA 1977-6, p. 422-425 (m.nt. F. Koning).


Onder de WOR 1971 hebben alleen personen die in ‘100-plus’ ondernemingen werken,wettelijke medezeggenschapsrechten. Personen werkzaam in ‘100-min’ ondernemin-gen kunnen geen aanspraken aan de WOR (meer) ontlenen, hetgeen betekent dat zijtegenover hun werkgever in het geheel geen aanspraak op medezeggenschap kunnenmaken.

Aan de ondernemingsraden ingesteld in ondernemingen met 25 tot 100 werknemers(25-100 ondernemingen) komt de wettelijke basis bij invoering van de WOR 1971 teontvallen. De wet voorziet niet in een overgangsregeling voor deze ondernemingsra-den. Dit betekent overigens niet dat in de 25-100 ondernemingen geen OR meer kanvoorkomen. De ondernemingsraden in deze ondernemingen kunnen volgens de memo-rie van toelichting met goedvinden van de ondernemer hun werkzaamheden op vrij-willige basis voortzetten.54

Daarnaast bestaat de hierboven genoemde mogelijkheid dat deze ondernemingen opgrond van een verordening in de zin van artikel 3 verplicht worden een OR in te stel-len.


Evenals in de WOR 1950, wordt in de WOR 1971 aan de verplichting een OR in te stel-len een omvangseis verbonden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor het beperkenvan de instellingsverplichting van een OR tot de grotere (100-plus) ondernemingendrie redenen worden aangevoerd.

Ten eerste bestaat in kleinere (100-min) ondernemingen minder behoefte aan eenOR dan in de grotere bedrijven. De bewindslieden baseren deze gedachte op onder-zoeksgegevens waaruit was gebleken dat slechts een gering percentage van de onder-nemingen met 25 tot 100 werknemers een OR had ingesteld.55 Ter verklaring van diegeringere behoefte merken zij in de memorie van toelichting het volgende op: “Dit laat-ste [i.e. het feit dat in veel 25-100 ondernemingen geen OR is ingesteld, SP] betekentechter nog niet, dat in de kleinere ondernemingen steeds iedere vorm van medezeg-genschap ontbreekt. In deze ondernemingen bestaan in verband met het geringe aantalmedewerkers in het algemeen al meer mogelijkheden tot directe communicatie eninspraak, waardoor het gemis van medezeggenschap door middel van een vertegen-woordiging niet zo sterk wordt gevoeld.”56 De geringere behoefte aan een OR wordtdus verklaard door de mogelijkheden die in kleinere ondernemingen zouden bestaan tot

41


54. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 28. De WOR 1971 kent nog geen bepaling overhet vrijwillig instellen of in stand houden van een OR (vergelijk art. 5a, tweede lid WOR 1998).55. De bewindslieden baseren zich op gegevens die de SER jaarlijks verzamelt over de uitbrei-ding van het aantal ondernemingsraden. Uit deze gegevens bleek dat nog geen 50% van de onder-nemingsraadplichtige ondernemingen daadwerkelijk tot instelling was overgegaan. Nietteminwerd 80% van de werknemers die onder de werking van de wet vielen vertegenwoordigd in eenOR. Deze gegevens voeren de bewindslieden tot de slotsom dat het lage instellingspercentagehoofdzakelijk aan de kleinere ondernemingen te wijten is. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr.3, p. 10. Uit de cijfers die in het eind 1964 uitgebrachte rapport van de Commissie Verdam zijnafgedrukt blijkt, dat in nog niet 20% resp. 42% van de 25-50 resp. 50-100 ondernemingen eenOR was ingesteld. In de 100-plus ondernemingen lag dat percentage daarentegen boven de 70%.Rapport Commissie Verdam 1965, p. 87. 56. MvT ,Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 10.

directe communicatie en inspraak, ofwel tot informeel overleg. Daarmee is volgens debewindslieden reeds in een vorm van medezeggenschap voorzien. Hiermee volgen zijhet standpunt van de SER, die ter ter verklaring van de slechte naleving van de instel-lingsplicht door kleinere ondernemingen in zijn advies opmerkt: “Het bestaande infor-mele overleg in kleinere ondernemingen zal over het algemeen minder behoefte schep-pen aan een geïnstitutionaliseerd overleg dan in de grotere ondernemingen.”57

Daarnaast voeren zij het volgende aan: “(...) waar mogelijkheden aanwezig zijn totrechtstreeks overleg tussen ondernemer en werknemers (moet) de wet niet dwingen totde instelling van een vertegenwoordigend college. Vertegenwoordiging wordt pasnoodzakelijk, als de omvang van de organisatie te groot wordt. Uiteraard zou men kun-nen opmerken, dat de wetgever dan ook die rechtstreekse inspraak door middel vanwettelijke bepalingen moet trachten te verzekeren. De ondergetekenden menen even-wel, dat men zover niet moet gaan, maar dat men deze zaak moet overlaten aan demaatschappelijke ontwikkeling en aan de stimulerende werking die er kan uitgaan vande werking van de ondernemingsraden in de grotere ondernemingen. Zij vertrouwen,dat er op deze wijze ook in kleinere ondernemingen passende vormen van overleg totstand zullen komen.”58

Uit deze passage blijkt dat de bewindslieden met betrekking tot de instellingsver-plichting van een OR een subsidiariteitsbeginsel hanteren: indien medezeggenschap opandere wijze kan worden gerealiseerd, namelijk in de vorm van rechtstreeks overlegtussen ondernemer en werknemers, dient er niet dwingendrechtelijk een vertegen-woordigend college te worden voorgeschreven. In kleinere ondernemingen is rechtst-reeks overleg mogelijk; bij het groter worden van de onderneming wordt het voeren vanrechtstreeks overleg problematischer en wordt voor het realiseren van medezeggen-schap een vertegenwoordiging noodzakelijk. Daarnaast dient het bestaande, rechtst-reekse overleg niet geïnstitutionaliseerd59 – dat wil zeggen geformaliseerd (middels eenwettelijke regeling) – te worden indien dat niet nodig is. De tweede reden om onder-scheid naar omvang van de onderneming te maken is derhalve dat de bewindsliedeneen OR alleen verplicht willen stellen voor die gevallen waarin geïnstitutionaliseerdoverleg door middel van een vertegenwoordigend college noodzakelijk is.

Een derde argument voor het hanteren van een omvangseis ligt (waarschijnlijk)besloten in een in de memorie van antwoord gemaakte opmerking, namelijk dat in depraktijk gebleken is dat een formele OR een te zware figuur is voor de kleinere onder-neming.60 De bewindslieden lichten niet toe waarop zij met de woorden “een te zwarefiguur” doelen, maar aannemelijk lijkt dat zij hier (naast de hierboven genoemde argu-menten) mede het kostenaspect op het oog hebben.

42


57. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 5. Overigens gebruikteook de Commissie Verdam ter rechtvaardiging van het hanteren van een omvangseis het argumentdat een OR in kleinere ondernemingen minder nodig is vanwege de daar aanwezige mogelijkhe-den van informeel overleg. Rapport Commissie Verdam, p. 88 en 90.58. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 15-16.59. Met ‘geïnstitutionaliseerd overleg’ doel ik op overleg dat is geformaliseerd door vastleggingin weten regelgeving. Vergelijk het Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, datonder ‘institutionaliseren’ verstaat: “maken, resp. worden tot een gevestigde instelling”, en daar-bij als voorbeeld geeft: “in veel bedrijven bestaat in de praktijk al overleg en inspraak, maar alsje dat wilt institutionaliseren, maakt de bedrijfsleiding opeens bezwaar”.60. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8.


Het onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen wordt gemaakt met het criteri-um van in de regel (b) ten minste 100 (c) werknemers (a).

a. Werknemers

De wetgever van de WOR 1971 beargumenteert niet, evenmin als zijn voorganger van1950, waarom hij de omvang van de onderneming bepaalt aan de hand van het aantaldaarin werkzame personen.

Ten opzichte van de WOR 1950 valt op dat in het criterium niet langer het begrip‘kiesgerechtigde’ voorkomt. Dat betekent dat in de WOR 1971 bij de bepaling van hetwerknemersaantal álle in de onderneming werkzame personen meetellen. De wijzigingwordt niet toegelicht, maar duidelijk is dat het in 1950 gesignaleerde knelpunt (zieparagraaf 1.2.6) in de nieuwe wet in veel mindere mate speelt. Niet alleen omdat eenOR pas verplicht is bij 100 werknemers, maar ook omdat de voorwaarden voor hetactieve en passieve kiesrecht versoepeld zijn.61

b. In de regel

Het begrip ‘kiesgerechtigde’ is dus uit het criterium verdwenen, toegevoegd is echterdat alleen dat aantal werknemers telt dat “in de regel” in de onderneming werkzaam is.Ter toelichting wordt in de memorie van antwoord opgemerkt, dat bij een sterk wisse-lende personeelsbezetting niet kan worden gesproken van een ‘in de regel’ bestaandepersoneelsbezetting. Voor dat laatste is namelijk een zekere continuïteit vereist.62

Hieruit kan worden afgeleid dat een onderneming die op een gegeven moment hetwerknemersaantal van 100 bereikt niet steeds verplicht zal zijn een OR in te stellen. Deondernemer hoeft hiertoe slechts over te gaan indien de verhoging van de personeels-bezetting tot 100 of meer werknemers niet tijdelijk, maar structureel van aard is.

c. Honderd

Het getalscriterium is verhoogd van vijfentwintig kiesgerechtigde werknemers tot hon-derd werknemers. De voornaamste aanleiding om het getalscriterium zo fors te verho-gen, waren de kwantitatieve gegevens over de naleving van de instellingsverplichtingin de praktijk. Uit deze gegevens bleek dat in de meeste kleine de ondernemingen (mettussen de 25 en 100 kiesgerechtigde werknemers) geen OR was ingesteld. In onderne-mingen met 100 of meer kiesgerechtigde werknemers was juist over het algemeen wéleen OR aanwezig. Een en ander blijkt uit de volgende in het rapport van de CommissieVerdam afgedrukte cijfers:63

43


61. In vergelijking met art. 10 lid 2 en 3 WOR 1950 zijn de leeftijdseisen verdwenen en is bij dediensttijdeis het woord ‘onafgebroken’ geschrapt, zodat een onderbreking van het dienstverbandgeen invloed heeft op de opgebouwde diensttijd (art. 6 lid 2 en 3 WOR 1971).62. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8.63. Rapport Commissie Verdam, p. 87.

Categorie ondernemingen % ondernemingsraden van % werknemers dat doornaar aantal kiesgerechtigde totaal aantal in te stellen de ondernemingsradenwerknemers ondernemingsraden wordt bestreken

25 - 50 19,2 % 21,3 %51 - 100 41,9 % 43,8 %101 - 500 73,8 % 78,7 %> 500 94,1 % 97,0 %

De slechte naleving van de instellingsverplichting door de kleinere ondernemingenverklaren de bewindslieden door te stellen dat in deze ondernemingen weinig behoef-te bestaat aan een OR.64 Die geringe behoefte houdt volgens hen verband met het feitdat in deze ondernemingen directe communicatiemogelijkheden tussen ondernemings-leiding en personeel bestaan.65 Gelet op die geringe behoefte trekken zij de grens vande instellingsverplichting op tot 100 werknemers. Zij besteden hierbij geen aandachtaan de vraag waarom de grens tussen wel of geen ‘OR-behoefte’ bij precies 100 werk-nemers zou liggen. Overigens merken zij nog op, dat voor zover in kleinere onderne-mingen toch behoefte bestaat aan een OR, de mogelijkheid aanwezig blijft deze in testellen.66 Gedoeld wordt op de in artikel 3 neergelegde uitbreidingsmogelijkheid doormiddel van een SER-verordening.67

Vermeldenswaard is dat tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de TweedeKamer een aantal Kamerleden voorstelde de instellingsverplichting van een OR vaneen geheel ander criterium te laten afhangen dan van de omvang van de onderneming.De rechtsgrond voor de instelling achtten zij gelegen in de wens van de meerderheid

44


64. Een andere verklaring zou kunnen zijn, dat in kleinere ondernemingen de ondernemer ken-nelijk makkelijker in staat is zich tegen instelling van een OR te verzetten. Op niet-naleving vande WOR 1950 stond namelijk geen sanctie. Deze mogelijke verklaring voor het onderzoeksgege-ven dat in kleine ondernemingen de instellingsverplichting slecht wordt nageleefd, wordt door debewindslieden niet besproken.65. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 10.66. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 16.67. Voor de Commissie Verdam zelf vormden de genoemde cijfers overigens geen aanleiding omhet getalscriterium van 25 kiesgerechtigde werknemers voor de instellingsplicht van een OR teverhogen. De Commissie had er naar aanleiding van de cijfers voor gepleit, om op een andereplaats in de wet nog een getalscriterium in te voeren. Zij wilde op de nakoming van de instel-lingsverplichting een sanctie stellen en stelde voor de SER de bevoegdheid te geven om het hoofdof de bestuurder van een onderneming waarin ten minste honderd kiesgerechtigde werknemerswerkzaam zijn en die in gebreke is gebleven een OR in te stellen op te dragen alsnog daartoe overte gaan. Ter toelichting op de beperking van de “reële executie” tot 100-plus ondernemingenschreef de Commissie: “Intussen lijkt het niet raadzaam de SER te mengen in de moeilijkhedenbij allerlei kleine ondernemingen waarin aan de nakoming van de wet iets schort. Het aantalgevallen in aanmerking genomen zou een taak, als in het ontwerp aan de SER toegedacht, teomvangrijk worden. Daar komt bij dat de ondernemingsraad toch vooral bij grote ondernemin-gen het meest waardevol is, omdat er in de kleine onderneming veel meer mogelijkheden vandirect contact zijn tussen de leiding en de werknemers.” Het minder nodig zijn van een OR inkleinere ondernemingen vanwege de daar aanwezige mogelijkheden van informeel overleg, wasvoor de Commissie Verdam dus geen reden om het getalscriterium voor de instellingsplicht teverhogen, maar om alleen voor ondernemingen met meer dan 100 (kiesgerechtigde) werknemerseen sanctie op het niet nakomen van de verplichting te stellen (Rapport Commissie Verdam, p.88en 90.). De bewindslieden namen het voorstel van de Commissie Verdam niet over, maar volgdenhet advies van de SER.

van het personeel. Deze Kamerleden wilden wel uitgaan van de verplichtstelling vaneen OR voor ondernemingen met 100 man personeel, maar instelling diende eveneensverplicht te zijn in een bedrijf met minder dan 100 werknemers indien een meerderheidvan het personeel dat wenste.68

Het idee werd niet overgenomen door de bewindslieden. Zij stelden dat de mede-zeggenschap van té groot belang is, om daarvan een onderhandelingsobject tussenwerkgever en werknemers te maken.69 Niettemin lijkt het idee juist uitstekend te pas-sen bij de door hen in de memorie van toelichting aan de grens van 100 werknemersgegeven motivering, namelijk dat in 100-min ondernemingen geen behoefte aan eenOR bestaat. Indien in een onderneming met minder dan 100 werknemers de meerder-heid van het personeel te kennen zou geven vóór instelling van een OR te zijn, kan menzich immers afvragen in hoeverre in die onderneming op andere (bevredigende) wijzein de behoefte aan medezeggenschap is voorzien. Is de medezeggenschap dan niet vanzo groot belang dat ook deze werknemers daarvan niet verstoken mogen blijven?

Ten slotte zij opgemerkt, dat de Tweede Kamer tijdens de behandeling van het wets-ontwerp een motie van Boersma c.s.70 aanvaardde, waarin de regering werd uitgeno-digd om aan de SER advies te vragen over de wijze waarop in ondernemingen, die nietaan het getalscriterium voldoen, aangepaste vormen van inspraak van de werknemersmet betrekking tot de gang van zaken van de onderneming kunnen worden gereali-seerd.71

1.3.6 Conclusie

In de WOR 1971 wordt, evenals in de WOR 1950, aan de instellingsverplichting vaneen OR een getalscriterium verbonden. De verplichting geldt slechts voor ondernemersdie een onderneming in stand houden waarin “in de regel ten minste 100 personenwerkzaam zijn”.

Voor het beperken van de instellingsverplichting van een OR tot de grotere (100-plus) ondernemingen worden, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, drie redenen aange-voerd.

Ten eerste bestaat volgens de regering in kleinere (100-min) ondernemingen minderbehoefte aan “medezeggenschap door middel van een vertegenwoordiging” dan in gro-tere (100-plus) ondernemingen, omdat in de kleinere meer mogelijkheden zijn voordirecte communicatie en inspraak. In het verlengde hiervan gaat de regering uit van eensubsidiariteitsbeginsel: een OR moet alleen dwingend worden voorgeschreven in diegevallen waarin geïnstitutionaliseerd overleg door middel van een vertegenwoordigendcollege noodzakelijk is om medezeggenschap voor de werknemers in de ondernemingte realiseren. In kleinere ondernemingen wordt medezeggenschap op andere wijzegerealiseerd, namelijk in de vorm van rechtstreeks overleg tussen ondernemer en werk-nemers; dit vindt ‘van nature’ plaats, dus zonder wettelijke regeling. Het bestaande,rechtstreekse overleg in deze ondernemingen moet noch geïnstitutionaliseerd worden,noch vervangen worden door een vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap.Ten slotte gebruikt zij het argument dat een formele OR een “te zware figuur” is voor

45


68. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 5, p. 8-9 (VV).69. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8.70. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 62.71. Dit advies werd door de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid bij brief van 23 april1971 gevraagd en op 17 februari 1978 door de SER uitgebracht (SER-advies medezeggenschap1978). In de volgende paragraaf zal het advies aan de orde komen.

de kleinere onderneming, waarmee zij waarschijnlijk (mede) op het kostenaspect doelt. Het getalscriterium is in de WOR 1971 verhoogd van 25 kiesgerechtigde werknemerstot 100 werknemers. De voornaamste aanleiding voor deze verhoging van het getals-criterium was de slechte naleving in de praktijk van de instellingsverplichting doorkleine ondernemingen. Slechts een gering percentage van de ondernemingen met meerdan 25 maar minder dan 100 werknemers had daadwerkelijk een OR ingesteld. Van deondernemingen met meer dan 100 werknemers had daarentegen een ruime meerder-heid aan de instellingsplicht voldaan. Volgens de regering wordt de slechte nalevingvan de instellingsverplichting door de kleinere ondernemingen veroorzaakt door deniet of nauwelijks bestaande behoefte in deze ondernemingen aan een OR. Die gerin-ge behoefte zou weer verband houden met het feit dat in kleinere ondernemingen direc-te communicatiemogelijkheden tussen ondernemingsleiding en personeel bestaan.Gelet op die geringe behoefte wordt de instellingsgrens opgetrokken tot 100 werkne-mers.

1.4 Wet op de ondernemingsraden van 22 mei 198172

1.4.1 Inleiding

Nog geen drie maanden na de totstandkoming van de WOR 1971 vroeg de toenmaligeminister van Sociale Zaken de SER advies over de wijze waarop voor ondernemingenmet minder dan 100 werknemers aangepaste vormen van inspraak kunnen wordengerealiseerd.73 Hoewel het in 1978 uitgebrachte SER-advies74 sterk verdeeld is, is hetdaarin met betrekking tot de medezeggenschap in kleinere ondernemingen ontwikkel-de uitgangspunt richtinggevend geweest voor het wetsontwerp van de regering. De wetvan 22 mei 1981 tot wijziging van de WOR (hierna: WOR 1981) voegt een nieuwhoofdstuk toe aan de Wet op de ondernemingsraden, getiteld “De medezeggenschap inkleine ondernemingen”. De WOR 1981 wijzigt het getalscriterium (van de WOR 1971)voor de verplichte instelling van een OR én regelt een andere vorm van medezeggen-schap voor kleine ondernemingen.


De WOR 1981 bracht geen verandering in de taak, samenstelling of bevoegdheden vanondernemingsraden. Aangetekend zij dat de ondernemer – sinds 197975 – niet langer

46


72. Wet van 22 mei 1981, houdende wijziging van de Wet op de ondernemingsraden (Medezeg-genschap in kleine ondernemingen), Stb. 1981, 416.73. De adviesaanvraag vindt haar oorsprong in de parlementaire behandeling van de WOR 1971.Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel werd, zoals vermeld in paragraaf 1.4.5, een motievan Boersma c.s. (Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 62) aangenomen waarin de regering werdgevraagd zich door de SER te laten adviseren over de mogelijkheid van aangepaste vormen vanmedezeggenschap in ondernemingen met minder dan 100 werknemers.74. SER-advies medezeggenschap 1978. Het advies werd door de minister van Sociale Zaken enVolksgezondheid bij brief van 23 april 1971 gevraagd en pas op 17 februari 1978 door de SERuitgebracht. In de tussentijd was overigens een ander SER-advies gevraagd én uitgebracht, welkadvies als basis diende voor het ontwerp van de wet van 1979 (WOR 1979). Zie over de WOR1979 paragraaf 1.5.2.75. Wet van 5 juli 1979 tot herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1979, 448,i.w.tr. 1 september 1979 (WOR 1979).

deel uitmaakt van de OR, zodat de OR sindsdien uitsluitend uit gekozen werknemers-leden bestaat.76

1.4.3 De getalscriteria

De WOR 1981 introduceert een stelsel van verscheidene medezeggenschapsregimes.Het stelsel bevat twee verschillende OR-regimes, en kent daarnaast een regime voorondernemingen die de regeling van de personeelsvergadering (PVG) moeten naleven.Ten slotte is er nog een categorie ondernemingen waarvoor geen regeling wordt vast-gesteld (ook deze ‘restcategorie’ merk ik aan als medezeggenschapsregime). Welk regi-me op een onderneming van toepassing is, hangt samen met de omvang van die onder-neming. Het gaat om de volgende vier medezeggenschapsregimes:

1. Ondernemingen met ten minste 100 werknemers (100-plus)

Ondernemingen waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, zijn ver-plicht een (‘grote’) OR in te stellen, welke alle in de WOR aan een OR toegekenderechten en bevoegdheden toekomt. Voor deze categorie ondernemingen brengt de WOR1981 geen wijzigingen mee ten opzichte van de WOR 1971.

2. Ondernemingen met 35 tot 100 werknemers (351/3-100)

Voor de ondernemingen met in de regel 35 tot 100 werknemers geldt een zogenaamd‘verlicht regime’, dat is neergelegd in art. 35a. Op de (‘kleine’) OR die onder dit regi-me valt is de algemene regeling van de 100-plus OR van toepassing, maar er geldenenkele belangrijke beperkingen: zo kan de raad bijvoorbeeld slechts commissies instel-len en deskundigen uitnodigen met toestemming van de ondernemer (tenzij de deskun-dige geen kosten in rekening brengt); de ondernemer hoeft slechts advies als bedoeld inart. 25 te vragen indien zijn besluit (kort gezegd) belangrijke gevolgen zal hebben voorten minste een vierde van de werknemers; en op de ondernemer rust slechts ten aanzienvan bepaalde besluiten de opschortingsverplichting van art. 25 lid 6.

In de WOR 1981 is de omvang van de onderneming dus niet alleen bepalend voorde vraag óf er een OR moet worden ingesteld, maar tevens voor de vraag welke rech-ten en bevoegdheden aan die OR toekomen. Met behulp van een getalscriterium wor-den voor ondernemingsraadplichtige ondernemingen twee verschillende regimes ge-creëerd. De zogenaamde ‘grote’ OR van ondernemingen met in de regel ten minste 100werknemers (100-plus) komen alle in de WOR neergelegde rechten en bevoegdhedentoe. Op de OR in 351/3-100 ondernemingen is daarentegen het beperkte regime van arti-kel 35a WOR 1981 van toepassing: dit regime voorziet onder andere in een beperkteradviesrecht voor de ‘kleine’ OR.

Aan het getalscriterium van 35 werknemers is een werktijdcriterium toegevoegd:alleen personen die meer dan een derde van de normale arbeidstijd werkzaam zijn, tel-len mee voor het getalscriterium van 35 werknemers. Ik geef dit aan als ‘351/3’.Werknemers die niet aan dit werktijdcriterium voldoen duid ik aan als ‘kleine deeltij-ders’. Deze kleine deeltijders in 351/3-100 ondernemingen hebben geen medezeggen-

47


76. In 1979 waren ook de bevoegdheden van de OR verruimd: het advies- en instemmingsrechtwas verder uitgebreid en de OR kreeg het recht beroep in te stellen bij de OK indien het besluitvan de ondernemer afwijkt van het advies van de OR. De herziening in 1979 liet het getalscrite-rium van art. 2 van de WOR 1971 ongewijzigd.

schapsrechten: in artikel 35a lid 1 worden zij uitgesloten van zowel het actief als hetpassief kiesrecht voor de OR (het zes maanden-criterium van art. 35b lid 6 – zie hier-onder – wordt hier echter niet gehanteerd).77 In 100-plus ondernemingen hebben dezekleine deeltijders daarentegen dezelfde rechten als hun collega’s die meer uren in deonderneming werkzaam zijn.

Overigens kon na 1990 ook op ondernemingen die niet aan het dubbele criteriumvoldoen (en die dus onder omvangsklasse 3 of 4 vallen) het ‘verlichte regime’ van art.35a van toepassing zijn: sinds de wetswijziging van 199078 bepaalt art. 5a dat de WORook toepassing vindt indien een ondernemer op grond van een collectieve arbeidsover-eenkomst verplicht is een OR in te stellen of vrijwillig heeft besloten een OR in te stel-len (of in stand te houden).79

3. Ondernemingen met 10 tot 35 werknemers (10-351/3)

Ondernemingen met in de regel 10 tot 351/3 werknemers zijn niet verplicht een OR inte stellen. In art. 35b wordt voor deze categorie ondernemingen voorzien in een vormvan rechtstreekse medezeggenschap: de ondernemer is verplicht ten minste twee maalper jaar met de werknemers bijeen te komen in een zogenaamde personeelsvergadering(PVG) en voorts is hij daartoe verplicht als ten minste een vierde van de werknemersdaarom verzoekt. In deze vergaderingen wordt onder andere de algemene gang vanzaken van de onderneming besproken. Ten aanzien van bepaalde voorgenomen beslui-ten van de ondernemer hebben de werknemers een adviesrecht.

De medezeggenschapsverplichtingen die artikel 35b WOR 1981 aan de ondernemeroplegt, gelden ingevolge het zesde lid alleen ten aanzien van personen die meer dan eenderde van de normale arbeidstijd in de onderneming werkzaam zijn en ten minste zesmaanden in dienst van de onderneming zijn (dit zes maanden-criterium wordt alleen

48


77. Zie over dit ‘eenderdecriterium’ nader paragraaf 1.5.5, onder e.78. Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en van deArbeidsomstandighedenwet, strekkende tot opheffing van samenloop van beide wetten en tot ver-eenvoudiging van de geschillenregelingen in de Wet op de ondernemingsraden, gepubliceerd inStaatsblad 1990, nr. 91.79. Ingevolge de overgangsregeling in art. I en II WOR 1981 viel er nog een groep ondernemin-gen onder art. 35a. Op grond van art. 3 van de WOR 1971 had de SER voor de omroep-, de wel-zijns- en de bejaardenoordensector verordeningen uitgevaardigd, waardoor ondernemingen indeze sectoren met een personeelsbestand van tussen de 25 en 100 werknemers verplicht wareneen OR in te stellen. Art. I onder B van de WOR 1981 bepaalde dat de door de SER uitgevaar-digde verordeningen weliswaar vervielen, maar dat voor ondernemingen die niet onder de instel-lingsplicht van art. 2 vielen en die reeds een OR hadden ingesteld, de verplichting gehandhaafdbleef. Dit betekende dat ondernemingen waarin meer dan 25 werknemers, maar minder dan 35personen meer dan een derde van de normale arbeidstijd werkzaam waren en die reeds een ORhadden ingesteld, wettelijk verplicht waren die OR in stand te houden. Wel werd na het einde vande lopende zittingsperiode het verlichte regime van art. 35a op deze ondernemingsraden van toe-passing (art. II lid 2 WOR), evenals op de al ingestelde ondernemingsraden in ondernemingen diequa personeelsbestand tot categorie 2 behoren. Al deze 100-min ondernemingsraden zagen hunmedezeggenschapsrechten na het einde van de zittingsperiode dus in belangrijke mate ingeperkt;zij gingen terug van het gewone naar het verlichte regime. Bij CAO of ondernemersbesluit (art.32a), of bij SER-verordening (art. 32) kon echter bepaald worden dat het gewone regime op deOR van toepassing zou blijven. De regering wilde aanvankelijk in het derde lid van art. 35a deuitbreiding van de bevoegdheden van 100-min ondernemingsraden uitsluiten, maar liet na kritiekvan verschillende fracties het artikellid bij de eerste nota van wijzigingen vervallen KamerstukkenII 1980/81, 15 893, nr. 6 (Nota van Wijziging).

voor het uitoefenen van medezeggenschapsrechten in 10-351/3 ondernemingen gehan-teerd; het speelt dus geen rol bij de instellingsgrens van 351/3 werknemers). ‘Kleinedeeltijdwerkers’ (werknemers die minder dan een derde van de normale arbeidstijd inde onderneming werkzaam zijn) en personen die pas kort in de onderneming werkzaamzijn worden derhalve uitgesloten van deelname aan de personeelsvergaderingen.

4. Ondernemingen met minder dan 10 werknemers

Aan werknemers in ondernemingen met minder dan 10 werknemers worden geen wet-telijke medezeggenschapsrechten toegekend.

De regering geeft in de memorie van toelichting80 een schatting van het aantal on-dernemingen dat onder de verschillende regimes viel. In Nederland waren destijds220.000 ondernemingen met minder dan 100 werknemers. De vertegenwoordigendemedezeggenschapsregeling (categorie 2) ging voor 8000 à 11.000 ondernemingen gel-den en de directe medezeggenschapsregeling van categorie 3 voor 27.000 à 30.000ondernemingen. Dit betekent dat voor de werknemers van ongeveer 180.000 onderne-mingen geen wettelijke medezeggenschapsregeling ging gelden; zij vielen immers on-der categorie 4.

Bij de bepaling of een onderneming een OR dient in te stellen, tellen alleen diewerknemers mee die meer dan een derde van de normale arbeidstijd in de ondernemingwerkzaam zijn (zie daarover nader in paragraaf 1.4.5). De toevoeging van dit werktijd-criterium aan het getalscriterium van 35 werknemers leidt tot merkwaardige gevolgen.Zo is een onderneming met 35 werknemers, allen fulltimer en/of ‘grote’ parttimer, ver-plicht een (kleine) OR in te stellen, terwijl die verplichting niet geldt voor een onder-neming met 99 werknemers, waarvan 34 fulltimers en 65 ‘kleine’ parttimers.Daarentegen dient een onderneming met 25 fulltimers en 80 ‘kleine’ parttimers wel een(grote) OR in te stellen, aangezien bij het 100-plus criterium van artikel 2 lid 1 WORhet eenderdecriterium niet wordt gesteld.

1.4.3.1 De aan het hanteren van de criteria verbonden gevolgen

Door de verlaging van het getalscriterium voor de instelling van een OR van 100 (WOR1971) naar 351/3 werknemers, en de gelijktijdige invoering van de PVG voor 10-351/3

ondernemingen, krijgen veel meer werknemers dan voorheen wettelijke medezeggen-schapsrechten. Alleen de werknemers in de kleinste (10-min) ondernemingen kunnengeen rechten aan de WOR 1981 ontlenen. Gesteld kan daarom worden dat de getals-criteria van 35 en 100 modulerende getalscriteria zijn, terwijl het getalscriterium van10 een excluderend getalscriterium is.81

Werknemers van 10-min ondernemingen kunnen tegenover hun werkgever (nogsteeds) geen enkele aanspraak op medezeggenschap maken. Als gevolg van de diverseregimes verschillen de aanspraken van de werknemers die wél medezeggenschapsaan-spraken aan de WOR kunnen ontlenen behoorlijk van elkaar: de medezeggenschapsre-geling voor ondernemingen met ten minste 351/3 werknemers is veel ruimer dan dievoor 10-351/3 ondernemingen.

49


80. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 13.81. Zie de Algemene Inleiding, paragraaf 1, onder ‘Getalscriteria’.

1.4.4 De ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang: het SER-advies

1.4.4.1 Het SER-advies

De SER werd gevraagd advies uit te brengen over de mogelijkheid van aangepaste vor-men van medezeggenschap in ondernemingen met minder dan 100 werknemers. In zijnin 1978 uitgebrachte advies, getiteld “Advies inzake medezeggenschap van werkne-mers in ondernemingen met minder dan 100 werknemers”, gaat de SER na of hetgerechtvaardigd is bij het toekennen van medezeggenschapsrechten aan werknemersonderscheid te maken tussen grotere en kleinere ondernemingen.82

In zijn advies constateert de SER dat na 1 april 1971 – de datum waarop de WOR1971 in werking trad – de belangstelling voor de OR en de medezeggenschap in hetalgemeen verder is toegenomen. Dat die belangstelling zich niet beperkt tot onderne-mingen met 100 of meer werknemers, blijkt uit een onderzoek dat in opdracht van deRaad werd uitgevoerd door het Instituut voor Toegepaste Sociologie (ITS) te Nijmegen:ook werknemers in de kleinere ondernemingen83 willen worden betrokken bij de gangvan zaken in hun onderneming. Uit het onderzoek komt naar voren dat de werknemersin deze ondernemingen niet alleen behoefte hebben om over de gang van zaken in deonderneming geïnformeerd te worden, maar dat zij die gang van zaken ook met deondernemer willen bespreken en dat zij bovendien nog verder reikende wensen heb-ben.84 Deze ontwikkeling heeft er volgens de SER mede toe geleid dat de vraag, of ookvoor ondernemingen met minder dan 100 werknemers een algemeen bindende regelingmet betrekking tot de medezeggenschap tot stand moet worden gebracht, opnieuw aande orde wordt gesteld.85

Vervolgens komt de Raad toe aan de beantwoording van de vraag of bij het toekennenvan medezeggenschapsrechten aan werknemers het geoorloofd kan zijn onderscheid temaken tussen grotere en kleinere ondernemingen.

De Raad formuleert met betrekking tot het medezeggenschapsrecht van werknemersde volgende grondgedachte:

“(...) de inbreng van arbeid in de organisatie van de onderneming [vormt] de grondslagvan het recht op medezeggenschap. Ongeacht de grootte van de onderneming dientdaarom (...) een gelijkwaardig recht op medezeggenschap van de werknemers te wordenerkend, hetgeen ook het uitgangspunt van de regeling van die medezeggenschap dient tezijn.” 86

Uitgangspunt van de SER is derhalve een gelijkwaardig recht op medezeggenschap vande werknemers, ongeacht de omvang van de onderneming. Hiermee lijkt het verbindenvan een omvangseis aan de toepasselijkheid van een wettelijk medezeggenschapsrecht

50


82. SER-advies medezeggenschap 1978.83. Onder “kleinere ondernemingen” wordt verstaan ondernemingen waarin minder dan 100 per-sonen werkzaam zijn. 84. Sweens (1978, p. 67) heeft kritiek op “het empirisch gehalte” van de SER-advies. Volgenshem is het de SER niet gelukt feitelijk inzicht te verkrijgen in de praktische situatie van de mede-zeggenschap in kleinere ondernemingen. Ook het I.T.S.-onderzoek zou niet de benodigde inzich-ten hebben verschaft. 85. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 5 en 6.86. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 6.

– zoals in de WOR gebeurt – in strijd te zijn, omdat op die manier het medezeggen-schapsrecht van de werknemers afhankelijk wordt gemaakt van de omvang van deonderneming waarin zij werkzaam zijn. Dit is echter niet het geval volgens de SER:“Dit uitgangspunt behoeft evenwel niet te leiden tot gelijkvormige oplossingen voor deverschillende categorieën ondernemingen. Een zekere mate van institutionalisering offormalisering van de medezeggenschap is echter nodig om deze zijn vrijblijvend karak-ter te ontnemen. De Raad denkt daarbij (...) aan kleine ondernemingen waarin ten min-ste 25, resp. 50 werknemers werkzaam zijn. Een wettelijke of andere dwingende rege-ling is daartoe het instrument. De grootte van de verschillende ondernemingen die totgenoemde categorieën behoren, i.c. het aantal daarin werkzame personen, kan eenoverweging zijn voor een ten opzichte van grotere ondernemingen afwijkende mede-zeggenschapsregeling. Voorts zal naarmate het aantal werknemers toeneemt en deorganisatie van de onderneming een grotere gelaagdheid vertoont, er meer behoeftebestaan aan vertegenwoordiging van de werknemers en aan formalisering van het over-leg.”87 Bij de herstructurering van het overleg zal volgens de Raad onder andere dedraagkracht van de onderneming in aanmerking dienen te worden genomen.88 De term‘draagkracht’ wordt overigens door de Raad niet nader toegelicht.

Het algemene uitgangspunt van een gelijkwaardig recht op medezeggenschap voor allewerknemers hoeft volgens de Raad dus niet tot gelijkvormige oplossingen voor onder-nemingen met verschillende omvang te leiden. De Raad acht het met het gelijkwaardigrecht op medezeggenschap verenigbaar, dat de medezeggenschapsrechten van werkne-mers op verschillende wijze worden geregeld al naargelang de omvang van de onder-neming waarin zij werkzaam zijn. Bovendien meent de Raad dat aan de geformaliseer-de medezeggenschap een ondergrens (van bijvoorbeeld 25 of 50 werknemers) moetworden verbonden.89

De “institutionalisering of formalisering van de medezeggenschap”90 kan dus vol-gens de Raad voor ondernemingen van verschillende omvangscategorieën op uiteenlo-pende wijze gestalte krijgen, terwijl het recht op medezeggenschap van werknemersnaar materiële inhoud gelijkwaardig blijft. De Raad voert hiervoor twee argumentenaan:

51


87. Sweens (1978, p. 67) stelt dat hij niets begrijpt van dit ‘gelijkwaardige medezeggenschaps-recht’ van de SER: “Als ik het goed lees, betekent deze passage [in het SER-advies, SP] dat mate-rieel dezelfde, dat wil zeggen een gelijke inhoud van toepassing moet zijn. Twee bladzijden ver-der lees ik echter, dat het recht op medezeggenschap naar materiële inhoud gelijkwaardig dientte zijn en dat de formalisering ervan voor groepen van ondernemingen al naargelang hun perso-neelsomvang op uiteenlopende wijze gestalte kan krijgen. Ik kan het dan niet meer volgen, maarwaarschijnlijk is dat ook niet de bedoeling. Men heeft zich namelijk al in een veel eerder stadi-um openlijk vastgelegd op de politieke eis dat de Wet op de ondernemingsraden zou moeten gel-den vanaf de grens van 25 werknemers.” Volgens Sweens deden formele noch materiële argu-menten nog ter zake; de kroonleden hebben naar zijn indruk haastig voor een politiek compromisgekozen, door halverwege op de grens van 50 werknemers te gaan zitten. 88. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 6.89. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 6. In de SER kon men geen overeenstemming berei-ken over de vraag waar die ondergrens dient te liggen en wat er voor werknemers in onderne-mingen die de ondergrens niet halen dient te gebeuren. Ook de vraag wat het gelijkwaardig rechtop medezeggenschap inhoudt en hoe het wettelijk moet worden vormgegeven is punt van discus-sie gebleven. Het advies dat de SER aan de regering uitbracht was op al deze punten sterk ver-deeld.90. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 6.

1. in grotere ondernemingen bestaat er vanwege het grotere aantal werknemers en degrotere gelaagdheid van de organisatie meer behoefte aan vertegenwoordiging vande werknemers en aan een formele medezeggenschapsregeling;

2. bij het vormgeven van de medezeggenschap moet rekening worden gehouden metde draagkracht van de onderneming.91

Geconcludeerd kan worden dat de SER het gerechtvaardigd acht bij het toekennenvan wettelijke medezeggenschapsrechten aan werknemers onderscheid naar onderne-mingsomvang te maken.

1.4.4.2 De regering

De regering gaat bij de vormgeving van de medezeggenschapsregeling uit van de doorde SER geformuleerde grondgedachte van een gelijkwaardig recht op medezeggen-schap van werknemers. Op grond van dit uitgangspunt meent zij dat ook voor kleinereondernemingen gezocht moet worden naar passende vormen van medezeggenschap.Zij stelt in de memorie van toelichting dat de maatschappelijke druk tot democratise-ring van de arbeidsverhoudingen in de onderneming de afgelopen decennia groter isgeworden en dat dit ook zijn neerslag heeft gevonden in de wetgeving. De toegenomenbewustwording van werknemers is volgens haar niet een verschijnsel dat zich beperkttot de grotere ondernemingen, en daarom acht zij het opportuun ook voor kleinerebedrijven te zoeken naar “passende vormen” van medezeggenschap.92

De memorie van toelichting wijst erop dat in 1971 twee93 argumenten werden aan-gevoerd om de WOR niet van toepassing te doen zijn op kleinere ondernemingen(ondernemingen met minder dan honderd werknemers):94

1. er zou geen behoefte aan bestaan gezien de in die ondernemingen bestaande moge-lijkheden tot informeel (rechtstreeks) overleg;

2. een formele OR zou voor de betrokken ondernemingen een te zware belasting95

zijn.

Het eerste argument is volgens de regering achterhaald. Uit onderzoek96 was namelijkgebleken dat de grote meerderheid van de kleine ondernemingen in 1974 nog nietbeschikte over een (informeel) overlegorgaan. Voor zover er wel rechtstreeks overlegmet het personeel plaatsvond, had dit inhoudelijk vaak niet de vereiste zwaarte en vondhet meestal van geval tot geval via de dagelijkse relaties plaats. Wel kwam uit hetonderzoek naar voren, dat werknemers in de kleinste ondernemingen nog het meestbetrokken waren bij het overleg over de gang van zaken in de onderneming. De mede-zeggenschapssituatie in de kleine ondernemingen was derhalve niet zo rooskleurig alsmen aanvankelijk had verondersteld en de regering komt tot de conclusie dat ook in

52


91. SER-advies medezeggenschap 1978, p. 6.92. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 7.93. Vergelijk paragraaf 1.3.4 waarin ik heb geconcludeerd dat het om drie argumenten gaat (hetderde argument is dat van subsidiariteit). 94. MvT, Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 7. 95. In de MvA bij de WOR 1971 (Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6) wordt gesproken vaneen "te zware figuur" in plaats van een "te zware belasting". Waarschijnlijk wordt hiermee ech-ter hetzelfde bedoeld.96. Het onderzoek waarnaar verwezen wordt betreft het onderzoek van het ITS naar de behoef-te aan medezeggenschap in 100-min ondernemingen. Een commissie van de SER had op 13februari 1974 het ITS hiertoe opdracht gegeven. Een samenvatting van het onderzoek is als bij-lage bij SER-advies medezeggenschap 1978 gevoegd.

kleine ondernemingen wel degelijk behoefte bestaat aan formalisering van de mede-zeggenschap.97

Vervolgens komt de vraag aan de orde of en in hoeverre de betrokken regeling moetafwijken van de ‘normale’ WOR-regeling (het OR-regime), waarbij het tweede argu-ment een rol speelt. De regering gaat ervan uit dat een OR op zich zelf niet een te zwarelast voor de betrokken ondernemingen zal betekenen. Aan dit uitgangspunt van de rege-ring liggen de volgende gedachten ten grondslag: de verkiezing van de OR-leden zal inkleine ondernemingen eenvoudiger en goedkoper zijn dan in grote ondernemingen methonderden werknemers; het vaststellen van het OR-reglement is een eenmalige belas-ting, die bovendien verlicht kan worden door het aanvragen van een model bij de SER;de OR in een kleine onderneming zal zijn specifieke bevoegdheden minder vaakgebruiken, aangezien de besluiten waarop deze bevoegdheden betrekking hebben zichminder vaak zullen voordoen; de algemene overleg- en informatiebevoegdheden zullenten slotte weinig moeilijkheden opleveren.98

oewel de regering gezien het bovenstaande van mening is dat een formele OR alszodanig geen te zware belasting zal vormen, is het volgens haar niet mogelijk om deWOR in volle omvang op kleinere ondernemingen van toepassing te verklaren. Het iszelfs niet mogelijk, gezien de onderlinge verschillen tussen kleinere ondernemingen,welke onderlinge verschillen relatief groter zouden zijn dan tussen ondernemingen inde 100-plus categorie, tot één uniforme medezeggenschapsregeling te komen.99

De regering is dus van mening dat voor kleinere ondernemingen een voorzieningmoet worden getroffen die afwijkt van de in de WOR 1971 aan 100-plus ondernemin-gen voorgeschreven regeling van de OR. Op welke punten en in hoeverre voor kleine-re ondernemingen een afwijkende voorziening moet worden getroffen, is volgens haarmet name afhankelijk van de financiële draagkracht van de ondernemer en de organi-satiestructuur van de onderneming. Uitgangspunt is dat rechtstreekse100 medezeggen-schap, waar mogelijk, de voorkeur verdient boven vertegenwoordigende medezeggen-schap. Naarmate de organisatiestructuur meer ontwikkeld is – i.e. meer gespecialiseerdmanagement en een beter toegerust kader – komt een vorm van vertegenwoordigen-de101 medezeggenschap meer in aanmerking.102 Met dit uitgangspunt lijkt het subsidia-riteitsbeginsel van de WOR 1971 (vergelijk paragraaf 1.3.4) te zijn weergegeven.

Onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen in de WOR wordt dus noodza-kelijk geacht vanwege verschillen in financiële en organisatorische draagkracht. Demedezeggenschapsrechten van werknemers worden daardoor afhankelijk gemaakt vande omvang van de onderneming waarin zij werken. Volgens de bewindslieden doet ditgeen afbreuk aan het uitgangspunt van een gelijkwaardig recht op medezeggenschapvan werknemers. Mede gelet op de mogelijkheden voor het informeel uitoefenen vaninvloed op de gang van zaken in de onderneming, zou het wetsontwerp aan werknemers

53


97. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 7-8. 98. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 10.99. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 8.100. ‘Rechtstreekse medezeggenschap’ wordt door Vink & Van Leeuwen (2002, p. 3) omschre-ven als de medezeggenschapsvorm waarbij alle betrokken werknemers rechtstreeks hun stand-punten en voorstellen aan elkaar kenbaar kunnen maken en aan de persoon die de beslissingenneemt, en met hem daarover in overleg kunnen treden. Rechtstreekse medezeggenschap kan devorm hebben van (ongeïnstitutionaliseerd) werkoverleg of van de PVG van art. 35b WOR. 101. ‘Vertegenwoordigende medezeggenschap’ wordt door Vink & Van Leeuwen (2002, p. 4)omschreven als de medezeggenschapsvorm waarbij de werknemers uit hun midden vertegen-woordigers kiezen die namens hen het overleg voeren met de bestuurder.102. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 8-9.

in kleinere ondernemingen medezeggenschapsrechten toekennen die van gelijke waar-de kunnen worden geacht als die van hun collega’s in grotere bedrijven.103

Tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer werd de regeringgedwongen het onderscheid (nader) te rechtvaardigen. De leden van de PvdA-fractiemeenden dat – naarmate een onderneming in een lagere omvangsklasse zit – de matevan medezeggenschap dusdanig afnam, dat de voorgestelde regeling geen recht doetaan het beleden uitgangspunt van een gelijkwaardig recht op medezeggenschap van dewerknemers, ongeacht de grootte van de onderneming.104 Meer in het algemeen stel-den zij het principieel onaanvaardbaar te vinden om medezeggenschapsrechten vanwerknemers afhankelijk te stellen van de omvang van de onderneming; hierbij trokkenzij een vergelijking met het recht op minimumloon, waarbij geen onderscheid naardraagkracht van de onderneming wordt gemaakt.105

Op de kritiek dat het beleden uitgangspunt moeilijk in de regeling is terug te vinden,antwoordt de regering dat de PvdA-fractieleden lijken uit te gaan van het begrip ‘gelijk-heid’ in plaats van ‘gelijkwaardigheid’. “Zij schenken namelijk in het geheel geen aan-dacht aan de verschillen in feitelijke situatie tussen grote en kleine ondernemingen,zoals de veelal sterkere betrokkenheid van de werknemers in kleine ondernemingen,het nauwere contact tussen deze werknemers en de leiding van hun ondernemingen ende grotere mogelijkheden tot informeel overleg en tot beïnvloeding van het beleid vande ondernemingsleiding.”106 Deze omstandigheden zijn weliswaar geen reden meer –zoals in 1971 – om af te zien van een wettelijke medezeggenschapsregeling voor klei-ne ondernemingen, maar zij hebben volgens de regering nog wel degelijk betekenis enmoeten daarom meewegen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van eengelijkwaardig recht op medezeggenschap. Zij is er derhalve van overtuigd dat ondanksde tussen de vier regimes bestaande verschillen, de voorgestelde regeling voor allewerknemers een gelijkwaardig recht op medezeggenschap zal opleveren.

Daarnaast antwoordt de regering dat de door deze leden voorgestane benadering vanhet medezeggenschapsvraagstuk – namelijk dat medezeggenschapsrechten van werk-nemers niet afhankelijk kunnen worden gesteld van het organisatorische en financiëledraagvlak van de onderneming – onvoldoende rekening houdt met de belangen van deonderneming: “Onze benadering van het medezeggenschapsvraagstuk is, dat bij hetgeven van medezeggenschapsrechten aan werknemers hun belangen en de belangenvan de onderneming (...) op evenwichtige wijze tegen elkaar dienen te worden afge-wogen. Organisatorische en financiële omstandigheden kunnen daarbij naar onzeopvatting wel degelijk een rol spelen.”107

54


103. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 8, p. 2 (NEV II).104. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 4, p. 1 (VV).105. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 4, p. 2 (VV) en nr. 5, p. 1 (MvA).106. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 2-3. 107. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 3. De leden van de PvdA-fractie hadden nog eenalternatief voorgesteld: het bezwaar van de extra financiële lasten zou ook ondervangen kunnenworden door middel van een omslagstelsel, in plaats van door het beperken van de medezeggen-schapsrechten van werknemers in kleine ondernemingen; dit zou gebaseerd kunnen worden op deloonsom, maar ook op andere kenmerken, zoals bijvoorbeeld het geïnvesteerde kapitaal of deomzet (Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 4, p. 2 en Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5,p. 1). De regering wees dit idee af, volgens haar moeten de kosten van een medezeggenschapsre-geling in beginsel door de onderneming zelf worden gedragen en met dat beginsel is “fondsvor-ming ter bestrijding van de basiskosten van een medezeggenschapsregling” in strijd (nr. 5, p. 3).

Ten slotte is de regering van mening dat de door de leden van de PvdA-fractie getrok-ken vergelijking mank gaat. Het recht op een gelijkwaardige medezeggenschapsregelingis volgens haar niet van minder gewicht dan het recht op minimumloon, maar van eenandere orde. De aanspraak op minimumloon garandeert de werknemer een, gezien dealgehele welvaartssituatie, aanvaardbare tegenprestatie voor zijn arbeid en heeft daaromeen algemeen karakter. Om die reden kan het recht dat iedere werknemer heeft op eengelijk minimumloon niet worden afgewogen tegen andere belangen. De aanspraak vanwerknemers op medezeggenschap mist dat algemene karakter. Het belang dat werkne-mers hebben bij een goede wettelijke medezeggenschapsregeling hangt zozeer samenmet de onderneming waarin die medezeggenschap moet worden uitgeoefend, dat ditbelang van de werknemers moet worden afgewogen tegen het belang van de onderne-ming.108 Daarom hebben werknemers niet recht op een gelijke medezeggenschapsrege-ling, maar op een gelijkwaardige regeling, die mede is afgestemd op de financiële draag-kracht en organisatiestructuur van de onderneming waarin zij werkzaam zijn.109

1.4.5 De ratio van de specifieke onderscheidingscriteria (maatstaf en getal)

De WOR 1981 kent een stelsel van verschillende medezeggenschapsregimes. Voor devraag onder welk van de vier regimes een onderneming valt, is het werknemersaantal(a) bepalend. De verschillende regimes worden begrensd door getalscriteria van respec-tievelijk 35 (b), 100 (c) en 10 (d) werknemers. We zullen bezien op welke gronden dewetgever de omvangsklassen 100-plus, 35-100, 10-35 en 10-min onderscheidt, en watde ratio is van de medezeggenschapsrechtelijke verschillen tussen de vier regimes. Aanhet getalscriterium van 35 werknemers is een werktijdcriterium van ‘meer dan eenderde van de normale arbeidstijd’ verbonden (e).

a. Werknemers

De regering motiveert waarom zij de getalscriteria uitdrukt in het aantal in de onder-neming werkzame personen.110 Bij het begrenzen van de verschillende medezeggen-schapsregimes zou het wenselijk zijn rekening te houden met de individuele omstan-digheden van de ondernemer, zoals de structuur van zijn onderneming, de aanwezig-heid van kader, zijn financiële draagkracht en dergelijke. In de praktijk zou het werkenmet dergelijke meervoudige criteria echter op zulke grote moeilijkheden stuiten datdaarvan beter kan worden afgezien. Zij heeft daarom geprobeerd tot een zo doelmatigmogelijke begrenzing van de regimes te komen met behulp van het personeelsaantal alsenkelvoudig criterium. Het personeelsaantal is volgens hen een bruikbaar alternatiefcriterium, omdat de individuele omstandigheden die een gedifferentieerde medezeg-

55


108. Zie de volgende passage in de MvA: “Het belang van werknemers bij een goede medezeg-genschapsregeling hangt immers ten nauwste samen met de onderneming waarin die medezeg-genschap wordt uitgeoefend en mag en moet dan ook worden afgewogen tegen het belang van deonderneming.” Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 3.109. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 8, p. 2 (NEV II). De regering merkt t.a.p. onder ande-re het volgende op: “De behoefte aan en het recht op minimumloon bestaat te allen tijde en onaf-hankelijk van de onderneming, waarin dat inkomen verdiend moet worden. Het belang van werk-nemers bij een goede medezeggenschapsregeling is daarentegen, naar haar aard, afhankelijk vande onderneming, waarin die medezeggenschapsrechten uitgeoefend moeten worden. Dat belangdient derhalve mede afgewogen te worden tegen de belangen van de onderneming. Zeggenschapdient gedeeld te worden met andere bij de onderneming betrokkenen, minimumloon niet.”110. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 8-9; Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 9.

genschapsregeling noodzakelijk maken, variëren naargelang van het aantal werkne-mers dat in de onderneming werkzaam is. Met het personeelsaantal als criterium wordttot op zekere hoogte bij die individuele omstandigheden aangeknoopt. Het zijn derhal-ve overwegingen van pragmatische aard die hen doen besluiten een enkelvoudig eneenduidig criterium, het personeelsaantal, als maatstaf te nemen voor het bepalen vande omvang van de onderneming.

b. Vijfendertig

In de memorie van toelichting motiveert de regering het door haar ontworpen mede-zeggenschapsstelsel aan de hand van een evenwichtsredenering. Uitgangspunt is daar-bij dat rechtstreekse medezeggenschap, waar mogelijk, de voorkeur verdient boven eenvertegenwoordigende vorm van medezeggenschap (subsidiariteitsbeginsel). De even-wichtsredenering luidt als volgt: enerzijds kan rechtstreekse medezeggenschap bij eente groot personeelsbestand niet behoorlijk meer werken, terwijl anderzijds een OR(vertegenwoordigende medezeggenschap) pas goed kan functioneren bij een perso-neelsbestand van zodanige omvang dat er een enigszins ontwikkelde organisatiestruc-tuur is ontstaan, waarbij sprake is van een zekere mate van gespecialiseerd manage-ment en kaderfuncties.111 Volgens de regering wordt dit evenwicht in het algemeen bij35 werknemers bereikt. Daarom wordt de instelling van een OR verplicht gesteld voorondernemingen met 35 of meer werknemers.

c. Honderd

Het getalscriterium van 100 werknemers is in de wet opgenomen omdat de bewinds-lieden voor de OR in ondernemingen met 35 tot 100 werknemers een lichter regimenoodzakelijk achten in verband met het financiële draagvlak van die ondernemin-gen.112 In dit bijzondere 35-100 regime gelden daarom enkele beperkingen ten opzich-te van de algemene regeling in de WOR. Voor de OR in de 100-plus ondernemingengeldt de algemene regeling onverkort. De grens tussen beide OR-regimes lijkt te zijnovergenomen uit de WOR 1971, waarin het aantal van 100 werknemers de ondergrensvormde voor de instellingsplicht van een OR.113

56


111. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 8-9. 112. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 10. 113. Binnen de SER was geen overeenstemming bereikt over de ondergrens voor een OR. Eendeel van de Raad (bestaande uit 15 leden) was van mening dat voor ondernemingen met ten min-ste 25 werknemers een OR dwingend moet worden voorgeschreven (SER-advies medezeggen-schap 1978, p. 9-11). Een ander deel (bestaande uit 8 leden) had echter ernstige bezwaren tegen“het ongenuanceerd opleggen van een wettelijke plicht aan alle ondernemingen met ten minste25 werknemers om een ondernemingsraad in te stellen”. Deze leden meenden dat voor het goedfunctioneren van een OR aan een aantal voorwaarden moet zijn voldaan: zo moeten de OR-ledenvoldoende geïnteresseerd zijn in het OR-werk en voldoende gevormd zijn om het te verrichten;er moet een gevarieerdheid van functies zijn die in de onderneming worden vervuld; tenslottemoet de bestuurder van de onderneming deskundig genoeg zijn om adequate voorlichting tegeven, hetgeen meestal slechts het geval kan zijn indien in de onderneming staffunctionarissenwerkzaam zijn. In veel kleine ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen met minder dan 50werknemers, zal niet aan deze voorwaarden kunnen worden voldaan. Daarom stelt dit deel van deRaad voor de wettelijke instellingsverplichting uit te breiden tot ondernemingen met ten minste50 werknemers (SER-advies medezeggenschap 1978, p. 11-13). Zie over de verschillende getals-criteria die door verschillende geledingen van de SER werden aangedragen de kritische bespre-king van Sweens 1978, p. 66-67.

d. Tien

In ondernemingen met minder dan 35 werknemers is rechtstreekse medezeggenschapmogelijk, en daaraan wordt de voorkeur gegeven. Voor ondernemingen met 10 tot 35werknemers wordt die rechtstreekse medezeggenschap wettelijk geregeld in de vormvan een PVG. Volgens de regering is de structuur in ondernemingen met ten minste 10werknemers voldoende ontwikkeld om een wettelijke medezeggenschapsregeling mo-gelijk te maken.

In 10-min ondernemingen is het aantal werknemers zo gering, dat zelfs een wette-lijke regeling van rechtstreekse medezeggenschap “minder mogelijk en zinvol is”. “Zijkrijgt dan al spoedig het karakter van een sterk persoonlijke inmenging in de zaken vande ondernemer (...). In deze gevallen is er bovendien veelal sprake van (...) dermate per-soonlijke en directe relaties tussen de ondernemer en zijn werknemers, dat een gefor-maliseerde medezeggenschapsregeling praktisch een onuitvoerbare zaak zou wor-den.”114 Daarnaast stelt de regering dat de organisatiestructuur van deze allerkleinsteondernemingen zodanig eenvoudig is en die relaties zodanig direct zijn dat een vanboven opgelegde medezeggenschapsregeling de onderlinge verhoudingen op negatievewijze zou beïnvloeden.115

Opvallend is overigens dat de stelling van de bewindslieden met betrekking tot de 10-min ondernemingen niet strookt met de uitkomsten van het in de memorie van toelich-ting aangehaalde ITS-onderzoek. Het ITS-rapport vermeldt namelijk dat de uitspraakdat een wettelijke medezeggenschapsregeling de goede sociale sfeer met weinig hië-rarchische verschillen, die in kleine ondernemingen zou heersen, alleen maar zou frus-treren, niet in het onderzoek bevestigd wordt. Bovendien vermeldt het rapport dat enke-le vertegenwoordigers van werknemerszijde gesteld hadden dat deze nauwe socialerelaties de sluier zijn waarachter autoritaire en afhankelijke relaties schuilgaan, omdatnauwe relaties voor werknemers een rem op de openheid en de vrijheid van sprekenbetekenen.116 Op deze bevindingen van het onderzoek wordt door de bewindsliedengeen acht geslagen.

Op deze keerzijde van de persoonlijke verhoudingen in kleine bedrijven is ook doorHetzel gewezen. Positief aan de persoonlijke, menselijke verhoudingen in kleinebedrijven is weliswaar dat het een onbureaucratische, bijna familiaire omgang tussenwerkgever en werknemer(s) mogelijk maakt, maar: “Seine Schattenseiten zeigt derKleinbetrieb jedoch darin, dass durch die in ihm bestehende hautnahe Enge Reibungeneher auftreten, jedenfalls aber schneller und spürbarer das dichtere Betriebsklimaungünstig verändern können.”117 Alleen al om deze reden zullen werknemers van klei-ne bedrijven onenigheid met hun werkgever vermijden. Dit kan, aldus Hetzel, ertoe lei-den dat zij afzien van (bijvoorbeeld) het geldend maken van hun rechten.118

57


114. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 3, p. 9.115. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 10-11. Zij stelt hierbij uitdrukkelijk, dat uit hetfeit dat zij de medezeggenschap in deze allerkleinste ondernemingen niet wil institutionaliseren,niet moet worden afgeleid dat zij het overleg tussen ondernemer en werknemers over de bedrijfs-situatie geen “zaak van gewicht” zou vinden.116. SER-advies medezeggenschap 1978, p. II/15 (Bijlage).117. Hetzel 1983, p. 2-3.118. Hetzel 1983, p. 3.

e. Eenderdecriterium

Het eenderdecriterium is op initiatief van de SGP-fractie aan het getalscriterium van 35werknemers toegevoegd.119 De fractie wilde het eenderdecriterium toevoegen, omdatvolgens haar juist kleine ondernemingen veel deeltijdwerkers in dienst hebben, gedu-rende slechts enkele uren per week. Daardoor zou onbedoeld snel de instellingsgrensvan minimaal 35 werknemers bereikt worden, met het gevaar van een onvoldoendedraagvlak uit een oogpunt van betrokkenheid.120 Het leek de fractie niet zinvol om,gelet op doel en strekking van de WOR, ook die werknemers voor het getalscriteriumte laten meetellen die nauwelijks een binding met de onderneming hebben.121 Hoewelde regering van mening was dat het aantal werknemers, ongeacht het aantal door hengewerkte uren, in hoge mate bepalend is voor de formalisering van de verhoudingen ineen onderneming en voor de ontwikkeling van een organisatiestructuur, was zij het weleens met de gedachte dat kleine deeltijdwerkers weinig binding met hun onderneminghebben. Die gedachte vormde namelijk één van de redenen122 waarom zij zelf hadvoorgesteld deze werknemers uit te sluiten van deelname aan de PVG (art. 35b lid 6WOR 1981).123

Na aanvaarding van het door de SGP voorgestelde amendement werd de bovengrensvan de PVG gesteld op minder dan 35 personen die meer dan een derde van de normalearbeidstijd in de onderneming werkzaam zijn (art. 35b). De ondergrens van de OR vanten minste 35 werknemers, werd gewijzigd in hetzij ten minste 100 personen, hetzij tenminste 35 personen die meer dan een derde van de normale arbeidstijd werkzaamzijn.124

Het is overigens opmerkelijk te noemen dat tijdens de beraadslaging over het amen-dement geen aandacht wordt besteed aan de vraag of de argumenten die vóór de toe-voeging van het eenderdecriterium aan het getalscriterium van 35 werknemers pleiten,

58


119. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 39 I en II (Gewijzigde amendementen-Van Dis).120. Kamerstukken II 1979/80, 15 893, nr. 4, p. 14. Daarnaast was de fractie van mening dat inkleine ondernemingen werknemers veelal slechts gedurende een tamelijk korte periode werk-zaam zijn, hetgeen eveneens onbedoeld het bereiken van de instellingsgrens zou bevorderen.Daarom wilde zij naast het eenderdecriterium, tevens een ‘6 maanden-criterium’ aan het getals-criterium van 35 werknemers toevoegen. Het voorstel dat voor de instellingsgrens alleen werk-nemers meetelden die ten minste zes maanden in de onderneming werkzaam waren heeft het ech-ter niet gehaald. 121. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 7, p. 5 (EV).122. De tweede reden om kleine deeltijdwerkers in art. 35b lid 6 uit te sluiten was, dat zij voorhun inkomen niet geheel of grotendeels afhankelijk zijn van hun arbeid in de onderneming, watjuist de grond is waarop de regering een recht voor werknemers op inspraak in het onderne-mingsbeleid baseert.123. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 5, p. 27. Volgens de regering heeft het fulltime danwel parttime werken dus weinig invloed op het proces van formalisering van de onderlinge ver-houdingen in de onderneming. Bij de bepaling of een onderneming aan het instellingscriteriumvoldoet worden daarom alle werknemers ongeacht hun arbeidsduur meegeteld. De betrokkenheidvan de werknemers bij het ondernemingsgebeuren speelt daarentegen wel een rol bij de vraag ofin de onderneming de medezeggenschap daadwerkelijk door de werknemers wordt uitgeoefend.Vandaar dat zij aan de uitoefening van de medezeggenschapsrechten verbindt een werktijdcrite-rium. De regering vat haar zienswijze aldus samen dat zij “de betrokkenheid van de werknemersdus niet als een criterium voor de vormgeving van de medezeggenschap [ziet], maar als een voor-waarde voor het realiseren van de inhoud” (Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 8, p. 11-12).124. Kamerstukken II 1980/81, 15 893, nr. 42.

niet tevens betrokken dienen te worden op de getalscriteria van respectievelijk 10 (art.35b) en 100 (art. 2) werknemers.125

1.4.6 Conclusie

In de WOR 1981 wordt, evenals in de WOR 1950 en de WOR 1971, bij de toedelingvan medezeggenschapsverplichtingen aan ondernemingen onderscheid naar onderne-mingsomvang gemaakt. De WOR 1981 kent, in tegenstelling tot de wetten van 1950 en1971, een stelsel van verschillende medezeggenschapsregimes. De omvang van deonderneming is in dit stelsel niet alleen bepalend voor de vraag óf er een OR moet wor-den ingesteld (getalscriterium van 351/3 werknemers), maar is tevens bepalend voor derechten en bevoegdheden die aan die OR toekomen (getalscriterium van 100 werkne-mers). Daarnaast wordt met behulp van het getalscriterium van 10 werknemers nog eenderde regime in het leven geroepen, namelijk dat van de PVG. Voor ondernemingenmet minder dan 10 werknemers wordt wettelijk niets geregeld.

De medezeggenschapsrechten die de drie medezeggenschapsregimes aan werkne-mers bieden, nemen per omvangscategorie (100-plus, 351/3 - 100, en 10-351/3) af; aanwerknemers werkzaam in de kleinste categorie ondernemingen (10-min) worden geenmedezeggenschapsrechten toegekend (dit heb ik het vierde medezeggenschapsregimegenoemd).

De regering is bij haar regeling uitgegaan van de door de SER geformuleerde grond-gedachte dat ongeacht de grootte van de onderneming een gelijkwaardig recht opmedezeggenschap van de werknemers moet worden erkend. Uitgaande van dezegedachte moet ook voor kleinere ondernemingen worden gezocht naar passende vor-men van medezeggenschap. Omdat uit onderzoek was gebleken dat in kleinere onder-nemingen wel degelijk behoefte bestaat aan formalisering van de medezeggenschap,acht de regering het gewenst om ook voor deze ondernemingen een medezeggen-schapsregeling te realiseren. Zij gaat er daarbij vanuit dat een OR op zichzelf niet eente zware last voor deze ondernemingen zal betekenen. Niettemin kan de WOR niet involle omvang op deze kleinere ondernemingen van toepassing worden verklaard omdatrekening moet worden gehouden met de financiële en organisatorische draagkracht vande onderneming. Daarom acht de regering het noodzakelijk met behulp van getalscri-teria in de wet onderscheid te maken tussen grote en kleine ondernemingen. In 1981wordt het maken van onderscheid naar ondernemingsomvang dus, evenals in 1971,gemotiveerd met het argument van de organisatorische en financiële verhoudingen.Volgens de regering zijn deze (organisatorische en financiële) omstandigheden zelf nietgeschikt om als criterium gebruikt te worden; zij variëren echter, aldus de regering,naargelang van het aantal in de onderneming werkzame personen. Op pragmatischegronden wordt daarom een enkelvoudig en eenduidig criterium, het werknemersaantal,als onderscheidend criterium gekozen.

Een dergelijk onderscheid naar ondernemingsomvang is volgens de regering bij hettoekennen van medezeggenschapsrechten gerechtvaardigd, omdat de aanspraak vanwerknemers op medezeggenschap niet een algemeen karakter heeft. Het belang dat

59


125. Enkele jaren later zou een meerderheid van de SER de omstandigheid, dat het eenderdecri-terium alleen aan het getalscriterium van 35 werknemers werd verbonden en niet tevens aan hetcriterium van 100 of meer werknemers, gebruiken als argument voor de afschaffing ervan. SER-advies knelpunten WOR 1992, p. 38.

werknemers hebben bij een goede wettelijke medezeggenschapsregeling hangt zozeersamen met de onderneming waarin die medezeggenschap moet worden uitgeoefend,dat dit belang van de werknemers moet worden afgewogen tegen het belang van deonderneming. In dit opzicht verschilt de aanspraak van werknemers op medezeggen-schap van hun aanspraak op het minimumloon. Die laatste aanspraak garandeert dewerknemer een aanvaardbare tegenprestatie voor zijn arbeid en heeft daarom een alge-meen karakter. Om die reden kan het recht dat iedere werknemer heeft op een gelijkminimumloon niet worden afgewogen tegen andere belangen.

De regering motiveert het stelsel van vier medezeggenschapsregimes met behulp vaneen evenwichtsredenering. Uitgangspunt is dat rechtstreekse medezeggenschap devoorkeur verdient boven vertegenwoordigende medezeggenschap. Naarmate het werk-nemersaantal van een onderneming groter wordt, is rechtstreekse medezeggenschapechter steeds moeilijker te effectueren. Maar bij een groter werknemersaantal zal deorganisatiestructuur meer ontwikkeld zijn en de financiële draagkracht groter. Datmaakt het mogelijk om over te gaan tot een vertegenwoordigende vorm van medezeg-genschap.

Het omslagpunt ligt volgens de regering bij 35126 werknemers: ondernemingen met35 of meer werknemers zijn enerzijds te groot voor het effectueren van rechtstreeksemedezeggenschap, anderzijds maakt hun organisatorische en financiële draagkracht deinstelling van een OR mogelijk. Het is wel noodzakelijk om met het getalscriterium van100 werknemers twee OR-regimes te onderscheiden, dit vanwege het geringere finan-ciële draagvlak in middelgrote (351/3-100) ondernemingen. In ondernemingen metminder dan 35(1/3) werknemers is volgens de regering een rechtstreekse vorm van mede-zeggenschap goed mogelijk. Zij acht de structuur van ondernemingen met ten minste10 werknemers voldoende ontwikkeld voor een wettelijke medezeggenschapsregeling.Daarom wordt voor 10-35(1/3) ondernemingen de regeling van de PVG voorgeschreven.De regering meent dat voor ondernemingen met minder dan 10 werknemers een gefor-maliseerde medezeggenschapsregeling moeilijk uitvoerbaar zal zijn, vanwege de indeze ondernemingen bestaande eenvoudige organisatiestructuur en directe relaties;daarom wordt voor deze categorie ondernemingen niets geregeld.

1.5 Wet op de ondernemingsraden van 14 februari 1998

1.5.1 Inleiding127

De WOR 1998128 kent evenals haar voorgangster uit 1981 een naar ondernemingsom-vang gedifferentieerd medezeggenschapsstelsel. In het nieuwe stelsel zijn echter zowelde getalscriteria als de medezeggenschapsregimes ingrijpend herzien. In het wetsvoor-

60


126. Het eenderdecriterium is pas later via een amendement aan het getalscriterium van 35 werk-nemers toegevoegd, zie paragraaf 1.5.4, onderdeel e.127. Na de in de vorige paragraaf behandelde wetswijziging van 22 mei 1981 (WOR 1981) werdde WOR in 1990 (Stb. 1990, 91) en 1995 (Stb. 1995, 231) opnieuw herzien. Beide wetswijzigin-gen hadden geen gevolgen voor de in de WOR 1981 neergelegde getalscriteria en medezeggen-schapsregimes. Deze wijzigingen laat ik daarom verder onbesproken.128. Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10(arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 107; i.w.tr. 4 maart 1998.

stel129 van de regering werden de getalscriteria van 1981 gehandhaafd.130 Tijdens deparlementaire behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer bleek een kamer-meerderheid de getalsgrenzen evenwel te willen wijzigen. De aanvaarding van hetamendement Middel c.s.131 door de Tweede Kamer leidde tot het vastleggen van nieu-we getalscriteria met daaraan gekoppeld nieuwe medezeggenschapsregimes in de op 4maart 1998 in werking getreden WOR 1998. In het nieuwe stelsel is de ondergrens voorde verplichte instelling van een OR verhoogd van in de regel 351/3 naar in de regel 50werknemers. Tegelijkertijd zijn de beperkende bepalingen van artikel 35a geschrapt,zodat niet langer twee verschillende OR-regimes naast elkaar bestaan. Dat betekent datalle ondernemingen waarin in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn een ORmoeten instellen waarop hetzelfde ‘algemene regime’ van toepassing is (art. 2 WOR1998). Voor de 50-min ondernemingen wordt een nieuw medezeggenschapsorgaan, depersoneelsvertegenwoordiging (PVT), geïntroduceerd.


De toepasselijkheid van de verschillende medezeggenschapsregels van de wet wordtmet behulp van getalscriteria van 10 respectievelijk 50 werknemers afgebakend. DeWOR 1998 bevat drie verschillende medezeggenschapsregimes.132

1. Ondernemingen met ten minste 50 werknemers (50-plus)

Ondernemingen waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, zijn ver-plicht een OR in te stellen die alle in de WOR aan een OR toegekende rechten enbevoegdheden bezit. Dit is het regime dat onder de WOR 1981 op ondernemingen metten minste 100 werknemers van toepassing is. Het bijzondere regime van art. 35a isverdwenen en tegelijkertijd is de grens van ten minste 35 werknemers opgetrokken tot

61


129. Hier gebruik ik de term ‘wetsvoorstel’ in plaats van ‘wetsontwerp’, zoals in de voorgaandeparagrafen. Bij de laatste grote Grondwetsherziening in 1983 is de terminologie gewijzigd van‘wetsontwerp’ in ‘wetsvoorstel’. Daarom hanteer ik het begrip ‘wetsontwerp’ voor wijzigings-voorstellen tot 1983, en voor wijzigingsvoorstellen na de Grondwetsherziening ‘wetsvoorstel’.Vergelijk Aanwijzing 67 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 1992, 230; laatste wij-ziging gepubliceerd in Stcrt. 2005, 87).130. Blijkens de MvT strekt het wetsvoorstel ertoe de effectiviteit van de medezeggenschap tebevorderen. De regering verstaat onder effectieve medezeggenschap “een doelmatige inbreng vanmondige werknemers en participatie van gemotiveerd personeel aan het bedrijfsproces”.Daarnaast wordt met het voorstel beoogd de WOR te moderniseren: daartoe moeten de bevoegd-heden van de ondernemingsraden worden geactualiseerd en impulsen worden gegeven voor ini-tiatieven en betrokkenheid van werknemers (Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 2-3).Volgens de regering is een “adequate balans tussen flexibiliteit en (mede)zeggenschap” van grotebetekenis (Kamerstukken II 1997/98, 24 615, nr. 81a, p. 3). Zij zoekt naar nieuwe evenwichtenwaarbij rekening wordt gehouden met de aan ondernemingen gestelde eisen én gerechtvaardigdebelangen van werknemers. Regelgeving dient, aldus het kabinet, ruimte te bieden voor decentraalmaatwerk en marktwerking, maar hierbij moeten wel bepaalde randvoorwaarden in acht wordengenomen, “zowel gericht op een basisniveau van bescherming van werknemers als op het procesvan overleg binnen bedrijven” (nr. 81a, p. 2). Van der Heijden spreekt in dit verband over ‘adap-tief medezeggenschapsrecht’: het medezeggenschapsrecht past zich steeds aan aan de ontwikke-lingen in samenleving en arbeidsverhoudingen (Van der Heijden 1996, p. 236).131. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 59 (Derde nader gewijzigd amendement Middel c.s.).132. Een schematisch overzicht van de verschillende medezeggenschapsregimes wordt gegevenin Van der Heijden 2004, p. 474.

ten minste 50 werknemers. Dit betekent dat alle ondernemingen met 50 of meer werk-nemers een OR moeten instellen waarop hetzelfde ‘algemene regime’ van toepassingis. Ook als kleinere ondernemingen vrijwillig een OR instellen, is dit regime van toe-passing; er bestaat immers geen bijzonder regime meer.

2. Ondernemingen met 10 tot 50 werknemers (10/50)

In deze categorie ondernemingen kunnen zich drie verschillende medezeggenschapssi-tuaties voordoen:a. Ingevolge artikel 5a WOR 1998 kan vrijwillig of, op grond van een CAO, verplicht

een OR zijn ingesteld, waarop het algemene regime van toepassing is.b. Is geen OR ingesteld, dan behoort een PVT tot de mogelijkheden. Dit nieuwe

medezeggenschapsorgaan bestaat uit ten minste 3 personen, die rechtstreeks geko-zen zijn door en uit de in de onderneming werkzame personen. De PVT heeft onderandere het instemmingsrecht van artikel 27 lid 1 sub b voor zover het betreft eenwerktijdregeling en sub d (arbeidsomstandigheden), de overleg- en adviesmoge-lijkheden van het vierde en vijfde lid van artikel 35b WOR, en kan met toestem-ming van de ondernemer commissies instellen en deskundigen uitnodigen (art. 35clid 3, respectievelijk lid 5). De ondernemer kan vrijwillig een PVT instellen, maarindien een meerderheid van de in de onderneming werkzame personen om instel-ling verzoekt is hij hiertoe verplicht (art. 35c lid 1 respectievelijk lid 2 WOR1998).133 In beide gevallen geldt voor de PVT het regime van art. 35c.

c. Wanneer noch een OR, noch een PVT is ingesteld, dan geldt de in artikel 35b WOR1998 neergelegde regeling van de PVG. In vergelijking met art. 35b WOR 1981 ishet eenderdecriterium in het zesde lid geschrapt, zodat de ondernemer de verplich-tingen voortaan ook ten aanzien van kleine deeltijdwerkers moet naleven.

3. Ondernemingen met minder dan 10 werknemers (10-min)

Voor het eerst in de geschiedenis van de Wet op de ondernemingsraden wordt ook voorwerknemers in 10-min ondernemingen een medezeggenschapsregeling in de wet opge-nomen.134 Artikel 35d WOR 1998 bepaalt dat de ondernemer, wanneer hij geen ORheeft ingesteld, een PVT als bedoeld in artikel 35c lid 1 kan instellen. De 10-min PVTvan artikel 35d lijkt qua bevoegdheden op die van artikel 35c, maar zij mist de overleg-en adviesmogelijkheden van artikel 35b lid 4 en 5 WOR.135 Een ander belangrijk ver-schil met de 10-50 ondernemingen is, dat in de 10-min categorie de ondernemer niet

62


133. Indien een meerderheid van het personeel in 10-50 ondernemingen instelling van een PVTwenst, is de ondernemer ingevolge art. 35c lid 2 verplicht deze in te stellen. Dit instellingscrite-rium komt overeen met het idee dat in 1971 door een aantal Kamerleden werd geopperd. Zij stel-den voor de instelling van een OR (onder meer) verplicht te stellen indien een meerderheid vanhet personeel die instelling wenste (paragraaf 1.2.4).134. Weliswaar kan ook in een 10-min onderneming vrijwillig een OR worden ingesteld ex art.5a WOR, maar deze mogelijkheid is niet speciaal voor deze categorie ondernemingen in het levengeroepen.135. Aanvankelijk miste de 10-min PVT tevens het hiervoor genoemde instemmingsrecht vanart. 27 lid 1 sub d, maar dit is haar alsnog toegekend bij Wet van 18 maart 1999, houdende bepa-lingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden (Arbeidsomstandighedenwet 1998), Stb.1999, 184.

tot instelling van een PVT kan worden verplicht als een meerderheid van het personeelhierom verzoekt.136

Omdat een PVT ingevolge art. 35d lid 1 jo. art. 35c lid 1 WOR uit ten minste drie werk-nemers bestaat, is de 10-min PVT feitelijk slechts van toepassing op ondernemingenmet tussen de drie en tien werknemers.137 Deze voorwaarde is mijns inziens niet onlo-gisch, nu er in ieder geval een bepaald minimumaantal werknemers moet zijn om eenvertegenwoordigend orgaan in te stellen. Strikt genomen is deze derde categorie onder-nemingen daarom nog op te splitsen in de categorie 3-10 ondernemingen waarop deregeling van de facultatieve PVT kan worden toegepast, en de categorie ondernemin-gen met minder dan drie werknemers waarin deze regeling feitelijk geen toepassingkan vinden. Ik laat deze verdere onderverdeling om praktische redenen achterwege enbeschouw deze categorie – evenals de wetgever – als de 10-min categorie.


In de thans geldende WOR 1998138 is de aanspraak van werknemers op medezeggen-schap alsmede de inhoud van die aanspraak nog steeds afhankelijk van de omvang vande onderneming waarin zij werkzaam zijn. Wat betreft de aanspraak: de WOR 1998kent weliswaar ook voor de kleinste categorie ondernemingen (10-min) een medezeg-genschapsregeling (de PVT van art. 35d), maar de 10-min ondernemer is niet verplichtdeze regeling na te leven. Werknemers van deze categorie ondernemingen kunnen dusnog altijd geen wettelijk recht op medezeggenschap tegenover hun werkgever doen gel-den.139 Wat betreft de inhoud van de medezeggenschapsaanspraak: werknemers in 50-plus ondernemingen hebben beduidend ruimere wettelijke medezeggenschapsrechtendan werknemers in 10-50 ondernemingen.140


In de WOR 1998 blijven de medezeggenschapsrechten van werknemers afhankelijk vande omvang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn. De ministers hebben zichwel de vraag gesteld “of het noodzakelijk is over te gaan tot een algehele herzieningvan het gehele systeem van directe en indirecte medezeggenschap, al dan niet gekop-peld aan een wijziging van instellingsgrenzen”.141 Zij zijn evenwel van mening dat erbehoefte zal blijven bestaan aan een medezeggenschap die aan de ondernemingsgroot-te is aangepast.142 Daarom besluiten zij vast te houden aan de in 1981 geïntroduceerde

63


136. Onderzoek uit 2002 wijst uit dat in slechts 2% van de ondernemingen met drie tot negenwerknemers een PVT is ingesteld. Niettemin blijkt in bijna 60% van deze zeer kleine onderne-mingen een geïnstitutionaliseerde vorm van medezeggenschap te bestaan: in 12% is een OR inge-steld en in 45% wordt een PVG gehouden. In ruim 40% van deze ondernemingen ontbreekt elkevorm van (WOR-) medezeggenschap. Gegevens ontleend aan Van der Veen, Engelen & Van derAalst 2002, p. 15.137. Aldus ook Kamerstukken I 1995/96, 23 646, nr. 24a, p. 10 (MvA I).138. Zoals laatstelijk gewijzigd bij Wet van 14 november 2002, Stb. 2002, 584.139. In zoverre is het getalscriterium van 10 werknemers dus nog steeds (evenals in de WOR1981) een excluderend getalscriterium.140. De invoering van de WOR 1998 had gevolgen voor ondernemingsraden die op grond vande WOR 1981 verplicht waren ingesteld in 351/3-50 ondernemingen: deze waren namelijk nietlanger verplicht. Zie hierover Peters 1999, p. 69. 141. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 28.142. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 35.

onderscheiding in vier medezeggenschapsregimes.143 In de memorie van toelichtingschrijven de ministers hierbij te hebben overwogen dat “de huidige structuren voormedezeggenschap, met name voor de bedrijven met minder dan 100 werknemers,gezien de verschillende onderzoeken, (zijn) te beschouwen als een groeimodel dat nogvolop in ontwikkeling is. Daarbij geldt als uitgangspunt, dat hoe breder de taakstellingc.q. het werkterrein van een vertegenwoordigend medezeggenschapsorgaan is, hoemeer reden er is voor een steviger positionering, in termen van bevoegdheden en faci-liteiten.”144 In een latere fase van de parlementaire behandeling merken zij op dat dedifferentiatie in niveaus van medezeggenschap tevens rekening houdt met de financië-le en organisatorische lasten die een en ander voor de onderneming meebrengt.145 DeTweede Kamer wenste evenals de ministers vast te houden aan een medezeggen-schapsregeling die aan de ondernemingsomvang is aangepast. De noodzaak van eengedifferentieerde regeling werd daarom bij de behandeling van het wetsvoorstel niet terdiscussie gesteld. De leden van de RPF-fractie stelden blijkens het Verslag de ministersnog wel de vraag “of het te rechtvaardigen is dat werknemers in kleinere bedrijven nietin gelijke mate medezeggenschap hebben als werknemers in grotere ondernemingen”,maar de ministers lieten deze vraag onbeantwoord. 146

Geconcludeerd kan worden dat zowel Kamer als ministers opteerden voor een naarondernemingsgrootte gedifferentieerde medezeggenschapsregeling. Over de wijzewaarop die gedifferentieerde regeling moest worden vormgegeven verschilden zijevenwel van mening.

1.5.4 De ratio van de specifieke onderscheidingscriteria (maatstaf en getal)

De WOR 1998 bevat evenals de WOR 1981 een stelsel van verschillende medezeggen-schapsregimes. Deze regimes zijn wederom gekoppeld aan de ondernemingsomvang,gemeten in aantal werknemers. Het werknemersbegrip is ten opzichte van de WOR1981 uitgebreid, zie onderdeel (a). In de WOR 1981 telden voor het getalscriterium van35 slechts die personen mee die meer dan een derde van de normale arbeidstijd in deonderneming werkzaam waren. Het eenderdecriterium is thans uit de wet verdwenen(b). De WOR 1998 kent drie omvangsklassen, die worden afgebakend met behulp vangetalscriteria van respectievelijk 50 en 10 werknemers. Ik zal het medezeggenschaps-stelsel in drie afzonderlijke delen bespreken: het vervallen van het getalscriterium van100 werknemers (c); de verhoging van het getalscriterium van 351/3 naar 50 werkne-mers (d); de medezeggenschapssituatie in ondernemingen met minder dan 50 werkne-

64


143. Zoals reeds vermeld zijn tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in deTweede Kamer – door aanvaarding van het amendement Middel c.s. – de getalsgrenzen en demedezeggenschapsregimes gewijzigd.144. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 28 (MvT).145. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 35. Daarnaast wijzen zij in de MvT (nr. 3, p. 28)op de verbeterde naleving van de instellingsplicht van een OR c.q. van de plicht personeelsver-gaderingen te houden. Tevens is hier van belang dat de verschillende vormen van medezeggen-schap in de praktijk redelijk tot goed blijken te functioneren. Voorts hechten zij er belang aan dateen effectieve medezeggenschap wordt gerealiseerd. Daaronder verstaan zij “een medezeggen-schap die past bij de organisatiestructuur en -cultuur. Indien een kleine onderneming van meningis dat voor haar het regime van de ondernemingsraad het middel is om dit te effectueren danbestaat de mogelijkheid om op grond van art. 5a WOR vrijwillig een ondernemingsraad in te stel-len.” Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 36.146. Kamerstukken II 1995/96, 24 615 nr. 7, p. 28 (Verslag II). In de NV II (Kamerstukken II1996/97, 24 615 nr. 9) gaat de regering niet op de vraag in.

mers (e). Men dient evenwel in het oog te houden dat de verschillende wijzigingen ingetalscriteria en medezeggenschapsregimes in nauwe samenhang met elkaar tot standzijn gekomen. Het medezeggenschapsstelsel van de WOR 1998 is namelijk het resul-taat van een politiek compromis. Het compromis, dat werd neergelegd in amendementnr. 59 van het lid Middel c.s., kon worden bereikt doordat verschillende kamerfractiesbereid waren op bepaalde punten over en weer concessies te doen.

a. Werknemers

De regering motiveert niet op welke grond zij het aantal werknemers als onderschei-dend criterium gebruikt.

De WOR 1998 voorziet in een verruiming van het in artikel 1 lid 2 WOR 1981 neer-gelegde werknemersbegrip. Een wijziging van het werknemersbegrip heeft indirectgevolgen voor de instellingscriteria van OR, PVT en PVG. Een verruiming van hetwerknemersbegrip betekent immers dat de kring van personen die worden aangemerktals ‘werknemer’ in de zin van de WOR groter wordt, zodat ondernemingen eerder aande getalscriteria van 10 en 50 werknemers zullen voldoen. De uitbreiding betreft hetvolgende. Op grond van de uitleg die de Hoge Raad in 1994 aan artikel 1 lid 2 WOR1981 heeft gegeven, was een persoon voorheen slechts werknemer in de zin van deWOR indien hij feitelijk in de onderneming werkzaam was én hij zijn werkzaamhedenverrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderne-ming in stand houdt.147 Het stellen van deze twee eisen had tot gevolg dat bepaaldegroepen (flexibele) werknemers, zoals bijvoorbeeld gedetacheerden, uitzendkrachtenen banenpoolers, niet meetelden voor de instellingscriteria van OR of PVG. In de WOR1998 is aan artikel 1 een nieuw derde lid toegevoegd. Uitgangspunt is nu dat uitzend-krachten, banenpoolers en gedetacheerden meetellen voor de instellingscriteria van hetmedezeggenschapsorgaan van de uitlenende onderneming. Daarnaast worden uitzend-krachten (vanaf 1 januari 1999, de datum van inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteiten Zekerheid148) tevens meegeteld bij de berekening of het inlenende bedrijf aan deinstellingscriteria voldoet; daarvoor is echter wel vereist dat reeds gedurende 24 maan-den werkzaamheden voor de inlener zijn verricht.149

b. Schrappen eenderdecriterium

Naast de verruiming van het werknemersbegrip van artikel 1 lid 2, treedt nog een twee-de wijziging in waardoor de instellingscriteria feitelijk worden verlaagd. Ik doel op hetschrappen van het eenderdecriterium, dat in de WOR 1981 aan het getalscriterium van35 werknemers was verbonden. Bij de berekening of een onderneming aan het getals-criterium van 35 werknemers (de grens tussen kleine OR en PVG) voldeed, telden per-sonen die minder dan een derde van de normale arbeidstijd in de onderneming werk-zaam waren niet mee. Deze ‘kleine’ deeltijdwerkers waren ingevolge artikel 35a lid 1sub a respectievelijk artikel 35b lid 6 WOR 1981 tevens uitgesloten van medezeggen-schapsrechten in de onderneming.

65


147. HR 30 december 1994, NJ 1995, 448 en 449. 148. Besluit van 2 juni 1998 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van14 mei 1998 (…) (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 332.149. Art. VI overgangsrecht, Stb. 1998, 107.

In de memorie van toelichting worden voor de afschaffing van het eenderdecriteri-um vier argumenten aangevoerd. Ten eerste kan de gedachte die aan het criterium tengrondslag ligt, dat werknemers met minder arbeidsuren zich weinig bij de ondernemingbetrokken voelen, niet meer als juist worden aanvaard. Het criterium werkt daarnaastdiscriminerend150 omdat de meeste kleine deeltijdwerkers vrouwen zijn, en past voortsniet in het beleid om deeltijdarbeid te bevorderen. Ten slotte zal schrapping de regel-geving vereenvoudigen.151 De SER had in zijn in 1992 uitgebrachte advies nog eenander argument aangevoerd. De onjuistheid van de veronderstelling als zouden kleinedeeltijders weinig betrokken zijn bij de onderneming, kon alleen al hieruit wordenafgeleid dat de wetgever van de WOR 1981 haar zelf inconsequent heeft gehanteerd.Als die veronderstelling juist zou zijn, zou zij immers ook opgaan voor 100-plus onder-nemingen, zodat ook daar het criterium had moeten worden gehanteerd.152

De voorgestelde schrapping van het eenderdecriterium werd door de Tweede Ka-merfracties onderschreven. Wel gaven de CDA-, VVD- en SGP-fractie te kennen dat zijdan tegelijkertijd de instellingsgrens van 35 wilden optrekken tot 50 werknemers.153 Zijwensten de ondergrens voor de instelling van een OR te verhogen ter compensatie vanhet feit dat door schrapping van het werktijdcriterium meer ondernemingen verplichtzouden zijn een OR in te stellen. Zie hierover onderdeel c van deze paragraaf.

c. Vervallen getalscriterium van honderd werknemers

In artikel 35a WOR 1981 werden met behulp van het getalscriterium van 100 werkne-mers twee OR-regimes onderscheiden. In de WOR 1998 is het getalscriterium van 100werknemers geschrapt, zodat nog maar één regime voor ondernemingsraden bestaat.De regering stelde in wetsvoorstel 24 615 aanvankelijk voor artikel 35a gedeeltelijk tehandhaven,154 maar een meerderheid in de Tweede Kamer wilde het onderscheid tussen100-plus en 100-min ondernemingen geheel laten verdwijnen. Belangrijkste redenhiervoor was het onderzoeksgegeven dat bijna tweederde van de onder artikel 35aWOR 1981 vallende ondernemingen de beperkingen niet toepaste. Hieruit leidde menaf dat een aparte voorziening voor kleine ondernemingsraden geen bestaansrecht meerhad. De Kamer werd hierin gesteund door een deel van de SER, bestaande uit de werk-nemersleden en zes kroonleden. Dit raadsdeel trok uit het gegeven dat een meerderheidvan de 100-min ondernemingen het volledige OR-regime toepaste de conclusie, dat debelangrijkste reden voor invoering van de voorziening, namelijk dat onverkorte toe-passing van de WOR een te zware belasting voor deze ondernemingen zou betekenen,

66


150. Terzijde wijs ik erop, dat ook het HvJ EG het argument dat werknemers die minder dan eenbepaald aantal uren (in casu 10 uur per week dan wel 45 uur per maand) werken niet in dezelfdemate in het bedrijf zijn geïntegreerd als andere werknemers, heeft verworpen. Volgens hetEuropese Hof is deze stelling niet meer dan “een generaliserende uitspraak” ten aanzien van eenbepaalde categorie werknemers. HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn), met name r.o. 13-14. Deze zaak heeft betrekking op een Duitse wettelijke regeling waar-in werknemers die minder dan 10 uur per week of 45 uur per maand werken, door werkgeversmogen worden uitgesloten van de loondoorbetaling bij ziekte. Het Hof concludeert dat deze wet-telijke regeling leidt tot een ongerechtvaardigd onderscheid op grond van geslacht, indien hier-door een veel groter aantal vrouwen dan mannen wordt getroffen.151. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 31.152. SER-advies knelpunten WOR 1992, p. 38. Het betreft een standpunt van een meerderheidvan de SER, bestaande uit de werknemersleden en 11 kroonleden.153. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 7, p. 29-31 (Verslag II).154. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 30.

geen overtuigende steun vond in de praktijk.155 Daarnaast noemden zowel de SER alsde Kamer het argument dat opheffing van het bijzondere regime de eenvoud van deWOR zou dienen.156

In de Tweede Kamer werd niet zonder slag of stoot een meerderheid verkregen voorhet voorstel tot opheffing van het bijzondere regime van artikel 35a WOR 1981. HetCDA wenste tegelijk met het opheffen van het bijzondere regime, het getalscriteriumvoor de verplichte instelling van een OR te verhogen van 351/3 naar 50 werknemers. Dewens de instellingsgrens te verhogen hield verband met de voorgestelde verruimingvan het werknemersbegrip in de WOR, waardoor ondernemingen eerder de instellings-grens kunnen bereiken. Nu al zoveel 100-min bedrijven het algemene regime toepas-ten meende het CDA dat afschaffing van het bijzondere regime geen extra belastingvoor de ondernemingen zou vormen, mits de grens van 50 werknemers gehanteerd zouworden.157 De PvdA- en D66-fractie waren bereid in te stemmen met een verhogingvan het instellingscriterium naar 50 werknemers. De heer Middel (PvdA) merkte op,dat deze verhoging van het getalscriterium de prijs is die moet worden betaald voor deopheffing van “het oneigenlijke onderscheid tussen het 100-plus en het 100-min regi-me”.158 De bereikte overeenstemming werd neergelegd in het reeds genoemde, door dePvdA, D66 en het CDA ondertekende, amendement nr. 59.159

67


155. SER-advies knelpunten WOR 1992, p. 39. De gegevens zijn afkomstig uit het IVA-onder-zoek ‘Medezeggenschap in middelgrote ondernemingen (35-100 werknemers)’ (Dekkers,Calkoen & Andriessen 1989). Aangezien de beperkende bepalingen van art. 35a bedoeld warenom de financiële en organisatorische lasten te beperken, was de uitkomst van het IVA-onderzoekdat zeven van de tien bestuurders uit de gezondheidszorg deze bepalingen onterecht vonden,opvallend. Ten tijde van het onderzoek werd juist de gezondheidszorg financieel sterk onder drukgezet. Daarentegen meenden zeven van de tien bestuurders uit de handelssector dat de beperken-de bepalingen wenselijk waren (zie t.a.p., p. 85). 156. De regering was o.a. bevreesd dat door het schrappen van art. 35a WOR 1981 “het procesdat in gang is gezet om de vertegenwoordigende medezeggenschap in ondernemingen met 35 tot100 werknemers te realiseren onder druk komt te staan”. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3,p. 30 en Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 35. Uit onderzoek uit 2002 blijkt dat dezevrees van de regering dat de bestaande ondernemingsraden uit de 35-50 ondernemingen zoudenverdwijnen niet bewaarheid is geworden. Een grote meerderheid (namelijk 88%) van de onder-nemingen die vóór de herziening van de WOR in 1998 een OR had, blijkt deze in 2002 nog steedste hebben (Verveen & Engelen 2002, p. 19). Ondernemingen met 10 tot 50 werknemers die vóórde herziening van de WOR geen OR hadden, hebben deze in 2002 over het algemeen nog steedsniet (Verveen & Engelen 2002, p. 20). In 2002 heeft 81% van de 35-50 ondernemingen een vormvan medezeggenschap op basis van de WOR (Van der Veen, Engelen & Van der Aalst 2002, p.15). Bij zijn evaluatie van de WOR in 2003 concludeert het kabinet naar aanleiding van boven-staande onderzoeksgegevens het volgende: “Na de herziening van de WOR zijn OR-en die albestonden in ondernemingen met 35 tot 50 werknemers in de meeste gevallen in stand gehouden.Er is geen aanleiding om de instellingsgrenzen van een OR, PVT of PVG te wijzigen.”(Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 11.) Het kabinet geeft aan niet tevreden te zijn methet percentage OR-plichtige ondernemingen dat daadwerkelijk een OR heeft ingesteld: namelijkruim 70% (Adviesaanvraag aanpassing Wet op de ondernemingsraden, opgenomen als Bijlage 1in SER-advies aanpassing WOR 2003). Zowel het kabinet als de SER zijn echter van mening datnaleving van de instellingsplicht mede de verantwoordelijkheid is van de betrokkenen (onderne-mer, werknemers en hun organisaties) en dat verbetering van de naleving door middel van sanc-tiebepalingen ongewenst is (zie SER-advies aanpassing WOR 2003, p. 124).157. Handelingen II 1996/97, p. 91-6289.158. Handelingen II 1996/97, p. 100-7092.159. Kamerstukken II 1996/1997, 24 615, nr. 59.

d. Verhoging getalscriterium van vijfendertig naar vijftig werknemers

In het wetsvoorstel handhaafde de regering de instellingsgrens van 35 werknemers. Zijwil de ontwikkeling van de medezeggenschap in ondernemingen met 35 tot 50 werk-nemers niet ontmoedigen door het verhogen van de instellingsgrens naar 50 werkne-mers. “Bovendien blijkt vertegenwoordigende medezeggenschap bij 35 tot 50 werkne-mers (redelijk) goed te kunnen functioneren.”160 De regering beaamt dat als gevolg vanhet schrappen van het eenderdecriterium inderdaad enkele honderden ondernemingenextra verplicht zullen worden een OR in te stellen, maar verwacht dat het nauwelijkstot meerkosten voor de betreffende ondernemingen zal leiden omdat voor hen de rege-ling van de PVG komt te vervallen.161

In de Kamer waren de meningen ten aanzien van de grens van 35 werknemers aan-vankelijk verdeeld. Het CDA was voor een verhoging van de instellingsgrens naar 50werknemers.162 Tijdens de parlementaire behandeling voerde mevrouw Van Rooynamens haar fractie daarvoor vijf argumenten aan. Ten eerste stelde zij dat door hetmeetellen van zowel gedetacheerden als kleine deeltijdwerkers de instellingsgrens van35 werknemers feitelijk wordt verlaagd. Nu uit onderzoek was gebleken dat nog veel35-100 bedrijven, ondanks de wettelijke verplichting daartoe, geen OR hadden inge-steld, zou het niet reëel zijn de norm verder aan te scherpen.163 Daarnaast memoreerdeVan Rooy dat in 1981 de ondergrens voor een OR op 35 werknemers was gesteld,“vanwege de belasting die een ondernemingsraadsregime voor kleinere bedrijven metzich kan brengen. Daarbij werd ook gedacht aan het feit dat juist in kleinere werkge-meenschappen een directe medezeggenschap gestalte kan krijgen. (...) Wij hebben (...)de indruk dat in heel veel kleinere bedrijven de lijnen tussen leiding en medewerkersin het bedrijf zo kort zijn, dat je daarvoor niet het zware regime van een echte onder-nemingsraad nodig hebt.”164 Ook dit argument pleitte volgens Van Rooy voor een ver-hoging van het getalscriterium teneinde de feitelijke verlaging van de instellingsgrensongedaan te maken. Een derde argument was dat een OR nog steeds een forse belas-ting voor kleinere ondernemingen vormt. Uit door minister Melkert165 verschafte kos-teninformatie was volgens Van Rooy gebleken, dat de kosten voor kleinere bedrijvenrelatief veel hoger zijn dan voor grotere bedrijven. Daarom zou men heel voorzichtigmoeten zijn met het creëren van nieuwe lasten voor deze ondernemingen.166 Voorts zou

68


160. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 35.161. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 36.162. Een minderheid van de SER, bestaande uit de ondernemersleden en 2 kroonleden, pleitte ereveneens voor om bij schrapping van het eenderdecriterium de instellingsgrens voor een OR teverhogen van 35 naar 50 werknemers (SER-advies knelpunten WOR 1992, p. 38-39). Deze SER-leden stelden dat juist in kleinere ondernemingen het aantal kleine deeltijders relatief groter isdan in grotere ondernemingen en dat door het laten vervallen van het eenderdecriterium het aan-tal ondernemingen waarvoor de instellingsplicht van een OR zou gelden aanzienlijk zou toene-men, met alle organisatorische en financiële gevolgen van dien.163. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 12 (Verslag II).164. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 13.165. De minister was zelf van mening dat zijn voorstel om het eenderdecriterium te schrappenniet tot een onevenredig zware belasting van het midden- en kleinbedrijf zal leiden.Ondernemingen hebben per saldo baat bij een goede bedrijfsorganisatie en gemotiveerd perso-neel, zo meende hij. Wel realiseerde hij zich dat naarmate een onderneming kleiner is, terughou-dender moet worden geopereerd met regelgeving om overbelasting te voorkomen (KamerstukkenII 1994/95, 24 132, nr. 3, p. 12).166. Handelingen II 1996/97, p. 87-6048. De minister had in zijn brief d.d. 14 mei 1997(Kamerstukken II 1996/1997, 24 615, nr. 29), op verzoek van Van Rooy, nadere gegevens ver-strekt met betrekking tot een uitgevoerde bedrijfseffectentoets.

een instellingsgrens van 50 werknemers aansluiten bij de situatie in andere Europeselanden: “met uitzondering van Duitsland, bestaat in de meeste landen een grens vanrond de 50 werknemers.”167 Ten slotte werd aangevoerd dat het stellen van de onder-grens van een OR op 50 werknemers en het daarboven laten vervallen van het onder-scheid tussen 100-min en 100-plus een substantiële vereenvoudiging van de WOR zoubetekenen.168

De door de CDA-fractie voorgestelde verhoging van de instellingsgrens betekendeeen verzwakking van het medezeggenschapsregime in 35-50 ondernemingen, aange-zien hier een OR niet langer verplicht zou zijn. Niettemin was de heer Middel namensde PvdA om drie redenen bereid het voorstel te accepteren. Ten eerste realiseerde ookhij zich dat door het meetellen van gedetacheerden en parttimers voor het instellings-criterium, “veel bedrijven in de richting van de grens van 50 (komen)”.169 Daarnaastspeelde een rol dat in samenhang met de verhoging van de ondergrens het onderscheidtussen het 100-plus en 100-min regime zou worden opgeheven. Het medezeggen-schapsregime in 50-100 ondernemingen zou derhalve juist worden verstevigd. Eenbelangrijke derde reden was ten slotte dat ook de medezeggenschap in kleine bedrijven(50-min) beter geregeld zou worden dan voorheen (zie onderdeel d).170 De andere wij-zigingen boden volgens de PvdA derhalve voldoende compensatie voor het omhoogschuiven van de instellingsgrens voor de verplichte OR. Aldus werd in de Kamer hetin amendement nr. 59 vastgelegde evenwicht bereikt.171

e. Ondernemingen met minder dan 50 werknemers

De ministers stelden voor een nieuw artikel 35c in de WOR op te nemen, waarin wordtbepaald dat ondernemingen waarin in de regel minder dan 35 personen werkzaam zijnvrijwillig een PVT kunnen instellen. Zij verbonden geen ondergrens aan deze nieuwemedezeggenschapsfiguur. In de voorgestelde regeling kon in ondernemingen met 10tot 35 werknemers een PVT naast een PVG bestaan. De – vrijwillige – instelling vaneen PVT liet namelijk de verplichting tot het houden van personeelsvergaderingen (exart. 35b WOR 1981) onverlet. Het niet verplichte karakter van een PVT werd doorminister Melkert verdedigd door erop te wijzen dat in kleine ondernemingen de ver-

69


167. Kamerstukken II 1996/1997, 24 615, nr. 28 , p. 13 (Verslag II).168. Handelingen II 1996/97, p. 87-6048.169. Handelingen II 1996/97, p. 91-6287.170. Handelingen II 1996/97, p. 100-7092.171. Het amendement voorziet overigens in een overgangsregeling voor ondernemingen met 35tot 50 werknemers die op grond van art. 2 WOR een OR hebben ingesteld. Deze ondernemings-raden blijven bestaan tot het tijdstip waarop de lopende zittingsperiode van die raad afloopt, ten-zij de ondernemer toepassing geeft aan art. 5a, tweede lid WOR (art. VIII amendement nr. 59).De leden van de PvdA-fractie in de Eerste Kamer wezen erop dat de consequentie van het ver-schuiven van de instellingsgrens voor een OR van 351/3 tot 50 werknemers niettemin is, dat veelondernemingsraden (door hen geschat op circa 2000) na de overgangstermijn hun status kwijtraken. De regering antwoordt er vertrouwen in te hebben dat niet alle bestaande ondernemings-raden in 35-50 ondernemingen na de overgangsperiode zullen verdwijnen. Daarnaast wijst zijerop, dat ook een uitbreiding plaatsvindt van het aantal ondernemingen dat verplicht is een ORin te stellen door het vervallen van het eenderdecriterium. Kamerstukken II 1997/98, 24 615, nr.81a, p. 13. Zie ook Handelingen I 1997/98, p. 19-869, waarin minister Melkert erop wijst dat eenbestaande OR in een 35-50 onderneming ook na afloop van de zittingsperiode gewoon – zonder‘bevestiging’ – doorgaat, tenzij de ondernemer aangeeft de OR op te (willen) heffen.

houdingen “zich lang niet altijd lenen voor een formalisering van allerlei rechten enplichten”.172

In het wetsvoorstel van de ministers geldt de regeling van de PVT voor onderne-mingen met minder dan 35 werknemers. De keuze voor dit getalscriterium wordt doorde ministers niet toegelicht, maar als verklaring daarvan zou het volgende kunnen die-nen. De PVT is in 1995 in de Arbeidstijdenwet (Artw) ingevoerd om ook voor kleineondernemingen afwijking mogelijk te maken van de daarin neergelegde standaardre-geling voor arbeids- en rusttijden.173 Die standaardregeling geldt voor alle onderne-mingen, maar afwijking ervan is – tot aan de (ruimere) grenzen van de overlegregeling– mogelijk bij een collectieve regeling, dat wil zeggen een collectieve arbeidsovereen-komst of een regeling waaromtrent de werkgever schriftelijk overeenstemming heeftbereikt met het medezeggenschapsorgaan.174 Men realiseerde zich dat er ondernemin-gen zijn die niet aan het in artikel 2 WOR 1981 genoemde instellingscriterium voor eenOR voldoen – de zogenaamde 35-min ondernemingen – en die ook niet onder de wer-kingssfeer van een (algemeen verbindend verklaarde) collectieve arbeidsovereenkomstvallen. Om te voorkomen dat dergelijke ondernemingen verstoken zouden blijven vande mogelijkheid om van de standaardregeling af te wijken, besloot men voor onderne-mingen met minder dan 35 werknemers de instelling van een PVT mogelijk temaken.175 Deze achtergrond maakt tevens inzichtelijk waarom in amendement nr. 59,dat immers voorziet in een verhoging van de instellingsgrens voor een OR van 35 naar50 werknemers, de regeling van de PVT op 50-min ondernemingen van toepassing isverklaard.

Het bovenstaande verdient enige toelichting: de vraag rijst namelijk waarom debevoegdheid inzake het afwijken van de Artw-standaardregeling niet ‘gewoon’ aan dePVG werd gegeven. In de memorie van antwoord wordt dienaangaande opgemerkt:“De figuur van de personeelsvergadering, als gezamenlijke bijeenkomst van werkgeveren werknemers, is naar zijn aard volgens de regering minder geschikt voor onderhan-delingen over bijvoorbeeld arbeids- en rusttijden. Daarvoor is een vertegenwoordigendoverleg in het algemeen meer passend.”176 Een regeling op het gebied van arbeids- enrusttijden valt echter wél onder het adviesrecht van de PVG, zoals de regering ook zelfopmerkt. Kennelijk acht de regering de PVG geen volwaardig ‘medezeggenschapsgre-mium’, hetgeen ook lijkt te kunnen worden afgeleid uit de volgende opmerking: “De

70


172. Daarnaast achtte hij vrijwillige instelling ook vanuit het oogpunt van de administratievelasten voor ondernemingen wenselijk. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 40.173. Kamerstukken I 1995/96, 23 646, nr. 24a, p. 9-10 (“Bepalingen inzake de arbeids- en rust-tijden (Arbeidstijdenwet)”, MvA). 174. Art. 1:3 lid 1 sub a en 1:4 lid 1 Artw 1995. Overigens wordt thans voorgesteld het dubbelenormenstelsel van de huidige Artw (het stelsel van standaardnormen en overlegnormen) groten-deels te vervangen door een enkelvoudig normenstelsel, waarbij afspraken in collectieve regelin-gen binnen de grenzen van de voorgestelde enkelvoudige normen moeten blijven. ZieKamerstukken II 2005/06, 30 532, nr. 2 en 3. Zie hierover Jellinghaus, Van Drongelen & Korver2005 (met name p. 405-407).175. Art. 1:7 sub g Artw bepaalde: “personeelsvertegenwoordiging: een vertegenwoordiging vanwerknemers in ondernemingen met minder dan 35 werknemers, bestaande uit ten minste drie per-sonen die rechtstreeks gekozen zijn door en uit het midden van de werknemers die voor de werk-gever in zijn onderneming arbeid verrichten. De artikelen 31, eerste lid, en 35a, eerste lid, onder-deel g, van de Wet op de ondernemingsraden zijn van overeenkomstige toepassing.” Art. 1:7 subg Artw is vervallen bij de invoering van de WOR 1998 (Stb. 1998, 107). Nu is in art. 1:6 sub bArtw bepaald dat onder ‘medezeggenschapsorgaan’ wordt verstaan de PVT als bedoeld in de Wetop de ondernemingsraden.176. Kamerstukken I 1995/96, 23 646, nr. 24a, p. 11.

personeelsvertegenwoordiging is in het wetsvoorstel ingebracht om te bereiken dat ookin bedrijven met minder dan 35 werknemers zonder een ondernemingsraad op een ver-antwoorde wijze – dat wil zeggen in overleg met een countervailing power van een vol-doende niveau – de ruimte van de overlegregeling benut kan worden.”177 Opvallend isdat in de memorie van toelichting bij het “wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidsom-standighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundigebijstand bij het arbeidsomstandighedenbeleid” een andere reden wordt gegeven voorhet niet geven van deze bevoegdheid aan de PVG: gesteld wordt dat het niet mogelijkis om overeenkomsten met rechtsgevolgen met de PVG te sluiten aangezien dit geen(medezeggenschaps)orgaan is. Daaraan wordt toegevoegd dat de figuur van de PVTjuist in de WOR is geïntroduceerd “om de gewenste mogelijkheid tot afwijking vanwettelijke normen ook in kleinere bedrijven onder minimale voorwaarden mogelijk temaken.”178 Het kabinet stelt dit naar aanleiding van een opmerking van de SER datbedrijven met tussen 10 en 50 werknemers voor de maatwerkregeling (van de Ar-beidsomstandighedenwet) kunnen kiezen op grond van “overeenstemming met de per-soneelsvergadering”. Het kabinet geeft aan de SER niet te kunnen volgen “in de nieu-we figuur ‘overeenstemming met de personeelsvergadering’”. Volgens het kabinet is dePVG juridisch dus niet in staat om een ‘collectieve regeling’ in de zin van de Artw 1995met de ondernemer (ofwel, zo voeg ik daaraan toe, om overeenkomsten met rechtsge-volgen) te sluiten.179

Aan de instelling van een PVT werd in het wetsvoorstel geen ondergrens verbonden. Inamendement nr. 59 wordt wel met een ondergrens gewerkt, omdat de indieners ener-zijds een samengaan van PVT en PVG willen vermijden, en anderzijds een onderscheidwillen maken tussen verplichte en vrijwillige instelling van een PVT.

In het eerste amendement dat door Middel (PvdA), Schimmel (D66) en Van Rooy(CDA) werd ondertekend, amendement nr. 53, werd de ondergrens voor instelling vanzowel een PVT als een PVG niet op 10, maar op 20 werknemers gesteld.180 Voor hetoverige was het in amendement nr. 53 neergelegde stelsel gelijk aan dat van zijn ver-vanger nr. 59. De ondergrens van 20 werknemers voor de PVT vormde een van de pij-lers waarop de brug tussen de fracties van PvdA en D66 enerzijds en de CDA-fractieanderzijds werd geslagen. De CDA-fractie beschouwde het als een concessie dat naastde werkgever ook een meerderheid van de werknemers de beslissing tot instelling vaneen PVT kon nemen. Van Rooy was echter bereid met de voorstellen van de PvdA- enD66-fractie in te stemmen indien de ondergrens van die mogelijk verplicht ingestelde

71


177. Kamerstukken I 1995/96, 23 646, nr. 24a, p. 9. Zie hierover meer uitgebreid paragraaf12.4.3 onder ‘3’. 178. Kamerstukken II 2004/05, 29 814, nr. 3, p. 7. 179. Dat is op zichzelf juist: rechtshandelingen (zoals het sluiten van overeenkomsten, zie art.6:213 BW) kunnen worden verricht door natuurlijke personen en door rechtspersonen (art. 3:32jo. art. 2:5 BW) en de PVG is geen van beide. Weliswaar heeft de OR evenmin rechtspersoon-lijkheid, maar de Hoge Raad heeft in 1993 in het Barracuda-arrest erkend dat het mogelijk is omtussen ondernemer en OR afspraken te maken over de invulling van de WOR (HR 17 maart 1993,NJ 1993, 366; zie met name de conclusie van A-G Verburg). Dit is thans (sinds de wijziging vande WOR in 1998) neergelegd in art. 32 lid 2 WOR (dat zowel voor de OR als de PVT geldt). Tenaanzien van de OR en PVT wordt dit mogelijk geacht omdat zij organen van de ondernemingzijn, terwijl de PVG niet als orgaan van de onderneming wordt beschouwd. Het valt buiten hetkader van dit onderzoek om hierop verder in te gaan. 180. Nader gewijzigd amendement van het lid Middel c.s., Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr.53, art. 35c respectievelijk 35b.

PVT “een beetje substantieel kan zijn”.181 Zij meende namelijk dat ook in kleinerebedrijven “een passende vorm van medezeggenschap” op zijn plaats is, maar dat deze,gelet op de omvang van die bedrijven, zo min mogelijk belastend moet zijn.182

In de opvolger van amendement nr. 53, nr. 55, werd de ondergrens voor de instel-ling van een PVG op 10 werknemers gesteld. Waarom men voor de PVG de grens van20 naar 10 werknemers liet zakken, wordt niet duidelijk uit de parlementaire stuk-ken.183 Waarschijnlijk heeft men zich willen conformeren aan de oude regeling waarinook een ondergrens van 10 werknemers gold voor de verplichte instelling van een PVG(art. 35b lid 1 WOR 1981).

Hierdoor konden echter in ondernemingen met 10 tot 20 werknemers een PVG eneen PVT weer naast elkaar bestaan. Aangezien men juist wilde voorkomen dat voorkleinere ondernemingen twee regimes naast elkaar kunnen gelden, is uiteindelijk inamendement nr. 59 de ondergrens voor instelling van zowel een PVT als een PVG ver-laagd naar 10 werknemers.184 De CDA-fractie had liever gezien dat de ondergrens voorde – bij meerderheidsverzoek van het personeel – verplichte instelling van een PVThoger had gelegen, namelijk bij 20 werknemers. Maar de fractie meende dat ter voor-koming van het naast elkaar bestaan van twee regimes in de 10-20 categorie, het beterwas de grens van 10 werknemers te hanteren.185

1.5.5 Conclusie

In de thans geldende WOR 1998 wordt nog steeds onderscheid naar ondernemingsom-vang gemaakt bij de toedeling van medezeggenschapsverplichtingen aan ondernemin-gen. De instellingscriteria voor de verschillende medezeggenschapsgremia en de daar-bij behorende regelingen zijn echter gewijzigd.

In vergelijking met de WOR 1981 is het getalscriterium van 10 werknemers ge-handhaafd, terwijl het getalscriterium van 35 werknemers is verhoogd naar 50 en hetonderscheid tussen 100-plus en 100-min ondernemingen geheel is verdwenen. Het inde WOR 1981 aan het getalscriterium van 35 werknemers verbonden eenderdecriteri-um is geschrapt, met name omdat het discriminerend werkt ten aanzien van vrouwen.Daarnaast worden voortaan ook flexibele werknemers als gedetacheerden en uitzend-krachten aangemerkt als ‘werknemer’, zowel in het uitlenende bedrijf als (na 24 maan-den) in het inlenende bedrijf. Door het verdwijnen van het eenderdecriterium en de uit-breiding van het werknemersbegrip worden meer werknemers meegeteld voor degetalscriteria, zodat eerder aan de verschillende getalsgrenzen wordt voldaan. De bij de

72


181. Handelingen II 1996/97, p. 87-6076.182. Handelingen II 1996/97, p. 91-6289.183. Amendement nr. 55 (Tweede nader gewijzigd amendement van het lid Middel c.s.) is opdezelfde dag ingediend als amendement nr. 53, namelijk op 11 juni 1997. Uit de stukken blijktdat tijdens de vergadering van 11 juni 1997 onder de ondertekenaars van de amendementen ver-warring heerste over de ondergrens van de PVG. De heer Middel lijkt conform amendement nr.53 uit te gaan van een ondergrens van 20 werknemers (Vergelijk Handelingen II 1996/97, p. 91-6287 en 91-6297), terwijl mevrouw Van Rooy conform amendement nr. 55 uitgaat van een onder-grens van 10 werknemers voor de PVG (Handelingen II 1996/97, p. 91-6289). Bovendien haaltMiddel bedoelde amendementen en het eerdere door hem en Schimmel ingediende amendementnr. 45 door elkaar; dit ging uit van een PVG voor ondernemingen met minder dan 10 werknemers(p. 91-6288). Deze verwarring wordt tijdens de vergadering niet onderkend, er wordt althans nietsover gezegd.184. Handelingen II 1996/97, p.100-7092.185. Handelingen II 1996/97, p. 100-7093.

verschillende getalscriteria behorende medezeggenschapsregimes zijn gewijzigd. DeWOR 1998 gaat uit van een stelsel van drie medezeggenschapsregimes waaraan de ge-talscriteria van 10 en 50 verbonden zijn:– voor ondernemingen met ten minste 50 werknemers geldt de verplichting tot instel-

ling van een OR (art. 2); – in ondernemingen met 10 tot 50 werknemers kan vrijwillig of, indien de meerder-

heid van de werknemers om instelling heeft verzocht, verplicht een PVT zijn inge-steld. Wanneer noch een OR op grond van art. 5a WOR, noch een PVT is ingesteld,geldt de in art. 35b WOR neergelegde regeling van de PVG (art. 35c);

– in ondernemingen met minder dan 10 werknemers kan de ondernemer vrijwilligeen PVT instellen (art. 35d).

De aanspraak van werknemers op medezeggenschap én de inhoud van die aanspraak isdus nog steeds afhankelijk van de omvang van de onderneming waarin zij werkzaamzijn. Wat betreft de aanspraak: de WOR 1998 kent weliswaar ook voor de kleinste cate-gorie ondernemingen een medezeggenschapsregeling, maar de 10-min ondernemer isniet verplicht deze regeling na te leven. Werknemers van deze categorie ondernemin-gen kunnen dus nog altijd geen wettelijk recht op medezeggenschap tegenover hunwerkgever doen gelden. Wat betreft de inhoud van de medezeggenschapsaanspraak:werknemers in 50-plus ondernemingen hebben beduidend ruimere wettelijke mede-zeggenschapsrechten dan werknemers in 10-50 ondernemingen. Geconcludeerd moetworden dat de medezeggenschapsrechtelijke positie van werknemers ook in de WOR1998 afhankelijk is van de omvang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn.

Volgens de regering blijft er behoefte bestaan aan medezeggenschapsregeling dieaan de ondernemingsgrootte is aangepast. Zij geeft aan dat de differentiatie in niveausvan medezeggenschap rekening houdt met de financiële en organisatorische lasten diemedezeggenschap voor ondernemingen meebrengt. Tijdens de parlementaire behande-ling van de wetsvoorstel werd de noodzaak van een gedifferentieerde regeling niet terdiscussie gesteld.

Over de wijze waarop die gedifferentieerde regeling moest worden vormgegevenverschilden de Tweede Kamer en de ministers van mening. De getalscriteria en de daar-aan verbonden medezeggenschapsregimes zijn het resultaat van een in de TweedeKamer bereikt compromis. Dat compromis behelst dat tegelijk met het opheffen vanhet bijzondere regime van art. 35a WOR,186 het getalscriterium voor de verplichteinstelling van een OR verhoogd wordt van 35 naar 50 werknemers. Daardoor wordtvoor alle ondernemingen met ten minste 50 werknemers instelling van een OR met allewettelijke bevoegdheden verplicht. Men was het erover eens dat door het meetellen vangedetacheerden en (kleine) deeltijdwerkers het instellingscriterium van 35 werknemersfeitelijk was verlaagd. De hogere instellingsgrens voor een OR betekent weliswaar eenverzwakking van het medezeggenschapsregime voor 35-50 ondernemingen, maardoordat meer werknemers voor de 50-grens worden meegeteld gaan veel bedrijven quawerknemersaantal reeds in de richting van die grens. Daarnaast achtte men de verho-ging van het instellingscriterium aanvaardbaar, omdat in de 50-min bedrijven de mede-zeggenschap beter geregeld zal worden dan voorheen. De 50-min ondernemingen wor-

73


186. Het schrappen van het getalscriterium van 100 werknemers was voorgesteld door de rege-ring. Belangrijkste reden daarvoor was dat slechts een klein deel van de 35-100 ondernemingenin de praktijk gebruik maakte van de beperkende bepalingen van art. 35a WOR 1981. Men vondhet daarom niet noodzakelijk in de wet naast een normaal regime ook een bijzonder regime voorondernemingsraden te handhaven.

den in twee categorieën onderverdeeld: de 10-min en de 10-50 bedrijven. Het getals-criterium van 10 werknemers van de WOR 1981 is na enige discussie gehandhaafd. Hetvoorstel van de CDA-fractie om het getalscriterium van 10 werknemers te verhogennaar 20 – omdat de (op meerderheidsverzoek van het personeel) verplichte instellingvan een PVT een te zwaar regime zou zijn voor 10-20 ondernemingen – heeft het uit-eindelijk niet gehaald.

1.6 Conclusie

Vanaf de eerste in 1950 tot stand gekomen Wet op de ondernemingsraden, is bij hetopleggen van medezeggenschapsverplichtingen aan ondernemers onderscheid gemaaktnaar de omvang van de onderneming. Die omvang wordt gemeten aan de hand van hetaantal in de onderneming werkzame personen. Kleinere ondernemers worden in deWOR met andere, doorgaans minder vergaande verplichtingen belast dan hun groterecollega’s, of worden zelfs op medezeggenschapsrechtelijk terrein tot niets verplicht.Voor werknemers betekent dit dat de inhoud van hun medezeggenschapsrechten afhan-kelijk is van de omvang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn. Ook in de thansgeldende WOR 1998 wordt een dergelijk onderscheid gemaakt.In dit hoofdstuk heb ik de door de wetgever aangevoerde argumenten voor het makenvan onderscheid tussen grotere en kleinere ondernemingen in de WOR onderzocht. Hetging mij met name om de volgende twee vraagpunten:1. Wat is de ratio van het maken van onderscheid naar de omvang van de onderne-

ming?2. Wat is de ratio van het specifieke onderscheidingscriterium (maatstaf en getal)?In deze conclusie zal ik de door de wetgever aangedragen argumentatie nader analyse-ren. Het gaat mij daarbij mede om de vraag of de wetgever de gemaakte keuzes afdoen-de heeft gemotiveerd en of de verschillende argumenten consequent zijn gehanteerd.


De eerste vraag is op welke gronden de wetgever het noodzakelijk acht onderscheidnaar ondernemingsomvang te maken. In de WOR is de instellingsverplichting van eenOR altijd verbonden geweest aan een bepaald getalscriterium: de verplichting wordtslechts opgelegd aan ondernemingen met een zekere omvang. Ondernemingen bene-den een bepaalde omvang – de ondergrens varieert van 25 kiesgerechtigde werknemersin 1950 tot 100 werknemers in 1971 – worden niet wettelijk verplicht een OR in te stel-len. De wetgever voert consequent twee argumenten aan waarom hij hier met eenomvangseis werkt: het hanteren van een omvangseis is noodzakelijk omdat zowel deorganisatorische als de financiële verhoudingen in kleinere ondernemingen verschillenvan die in grotere ondernemingen.

– Argument van de organisatorische verhoudingen

De organisatorische verhoudingen in kleinere ondernemingen zouden zodanig zijn dateen vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap voor deze ondernemingen nietmogelijk en ook niet noodzakelijk is. Men gaat ervan uit dat in kleinere ondernemin-gen de organisatiestructuur nog niet voldoende ontwikkeld is om een vertegenwoordi-gend medezeggenschapsorgaan voor te schrijven. Er bestaat ook geen behoefte aan eenvertegenwoordigend orgaan omdat de simpele structuur het juist mogelijk maakt demedezeggenschap op directe wijze gestalte te geven, namelijk via rechtstreeks overleg

74


tussen ondernemer en werknemers. Daarnaast dient het bestaande, rechtstreekse over-leg niet geïnstitutionaliseerd of geformaliseerd (middels een wettelijke regeling) teworden indien dat niet nodig is.

Het argument van de organisatorische verhoudingen wordt door de wetgever steedsverder ontwikkeld. In 1950 moet nog impliciet uit de bewoordingen in de memorie vantoelichting worden afgeleid dat de wetgever de organisatorische verhoudingen in klei-nere bedrijven te weinig ontwikkeld acht om tot instelling van een OR over te gaan. In1971 wordt door de wetgever een behoefte- en een subsidiariteitsbeginsel geformu-leerd, welke beginselen worden verbonden aan de (veronderstelde) organisatorischeverhoudingen: een OR moet alleen dwingend worden voorgeschreven in die gevallenwaarin geïnstitutionaliseerd overleg door middel van een vertegenwoordigend collegenoodzakelijk is om medezeggenschap voor de werknemers in de onderneming te reali-seren. In kleinere ondernemingen wordt medezeggenschap op andere wijze gereali-seerd, namelijk in de vorm van rechtstreeks overleg tussen ondernemer en werknemers;dit vindt ‘van nature’ plaats, dus zonder wettelijke regeling. Het bestaande, rechtst-reekse overleg in deze ondernemingen behoeft noch geïnstitutionaliseerd te worden,noch vervangen te worden door een vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap.

De wetgever van de WOR 1981 hanteert het uitgangspunt van een gelijkwaardigrecht op medezeggenschap van werknemers. Dit uitgangspunt brengt mee dat ook voorkleinere ondernemingen gezocht moet worden naar passende vormen van medezeg-genschap. Volgens de wetgever is gebleken dat, in tegenstelling tot wat aanvankelijkwerd gedacht, in kleinere ondernemingen wel degelijk behoefte bestaat aan formalise-ring van de medezeggenschap (behalve in de 10-min ondernemingen want die blijvenbuiten de wettelijke regeling vallen). Dit betekent echter niet dat in de wettelijke mede-zeggenschapsregeling geen onderscheid meer mag worden gemaakt naar omvang vande onderneming. Er moet rekening worden gehouden met de financiële en organisato-rische draagkracht van ondernemingen. Bij het ontwerpen van het medezeggenschaps-stelsel wordt bovendien als uitgangspunt genomen dat rechtstreekse medezeggenschapde voorkeur verdient boven vertegenwoordigende medezeggenschap (in dit uitgangs-punt is het subsidiariteitsbeginsel van 1971 te herkennen). Naarmate de organisatie-structuur meer ontwikkeld is, is de laatste vorm geschikter. In de WOR 1981 zijn daar-om verschillende medezeggenschapsregimes gecreëerd, waarin zowel vertegenwoordi-gende (de ‘grote’ en ‘kleine’ OR) als rechtstreekse vormen van medezeggenschap (dePVG) worden voorgeschreven. Ook in 1998 wordt de aan de ondernemingsomvangaangepaste medezeggenschapsregeling gemotiveerd met het argument dat op die wijzerekening wordt gehouden met de organisatorische lasten die een en ander voor deondernemingen meebrengt. Van een gelijkwaardig recht op medezeggenschap wordtniet meer gesproken.

– Argument van de financiële verhoudingen

Het tweede argument dat wordt aangevoerd is dat de financiële verhoudingen onder-scheid naar ondernemingsomvang rechtvaardigen. Het gaat hier puur om de belangenvan de ondernemer: zijn schouders moeten breed genoeg zijn om de financiële last vanwettelijke medezeggenschapsverplichtingen te kunnen dragen. Vanaf 1971 wijst dewetgever erop dat de financiële draagkracht van kleinere ondernemingen beperkter isdan die van grotere. Een formele OR (met alle rechten en bevoegdheden van de WOR)zou voor kleinere ondernemingen een te zware belasting vormen. Welke ruimte definanciële draagkracht van kleine ondernemingen laat voor de toepassing van een ofandere wettelijke vorm van medezeggenschap wordt echter steeds verschillend beoor-

75

CONCLUSIE 1.6

deeld. In 1971 meent de wetgever nog dat een OR voor kleine (100-min) ondernemin-gen een te zware figuur is. Een tiental jaren later huldigt de wetgever het standpunt dateen OR op zichzelf niet een te zware last zal betekenen. Een OR met beperktere rech-ten en bevoegdheden is ook voor kleinere (351/3-100) ondernemingen financieel haal-baar. Voor nog kleinere ondernemingen (10-351/3) wordt de goedkopere regeling van dePVG uitvoerbaar geacht. Het argument van de financiële draagkracht wordt in 1981dus gebruikt om het creëren van verschillende medezeggenschapsregimes te rechtvaar-digen. Opvallend is dat de ministers in de memorie van toelichting bij de WOR 1998ervan uitgaan dat de kosten verbonden aan een PVG ongeveer gelijk zijn aan die vaneen OR. Zij schrijven namelijk met betrekking tot de afschaffing van het eenderdecri-terium, waardoor naar schatting enkele honderden ondernemingen extra verplicht wor-den een OR in te stellen: “De verplichting om personeelsvergaderingen te houden (…),komt voor deze ondernemingen te vervallen, waardoor er nauwelijks meerkosten zul-len zijn”.187 Uit door de regering, na vragen in de Tweede Kamer, verstrekte gegevensblijkt dat de kosten van naleving van de WOR naar schatting tussen de fl. 150,- enfl. 300,- per werknemer per jaar bedragen. De nalevingskosten voor grote bedrijvenbevinden zich aan de onderkant van deze bandbreedte, voor kleine bedrijven aan debovenkant. De kosten van de PVG bedragen ongeveer fl. 150,- per werknemer perjaar.188 Deze gegevens laten naar mijn mening juist zien dat een OR voor kleinereondernemingen (nog steeds) aanmerkelijk duurder – namelijk twee keer zo duur – uit-pakt dan een PVG.

Mijn conclusie is dat de noodzaak tot het maken van onderscheid naar ondernemings-omvang in de WOR door de wetgever op consistente en consequente wijze wordt bear-gumenteerd. Verschillen in organisatorische en financiële verhoudingen tussen grotereen kleinere ondernemingen zijn voor hem reden om bij het opleggen van medezeggen-schapsverplichtingen rekening te houden met de omvang van de onderneming.


De vraag die vervolgens aan de orde komt heeft betrekking op het gemaakte, specifie-ke onderscheid: op welke grond(en) kiest de wetgever voor een bepaald criterium omhet onderscheid te maken? Enerzijds is dit een vraag naar de motieven voor het gebrui-ken van het aantal werknemers als onderscheidend criterium (ratio van de maatstafvoor de bepaling van de ondernemingsomvang), anderzijds een vraag naar de motievenom het onderscheid tussen grotere en kleinere ondernemingen juist bij dit getal te leg-gen (ratio van de hoogte van het getalscriterium). In de verschillende WOR’s wordtsteeds met andere getalscriteria gewerkt; de ondergrens van de verplichting een OR inte stellen is achtereenvolgens gesteld op 25, 100, 351/3 en 50 werknemers. Worden voordeze zeer uiteenlopende aantallen dezelfde (of hetzelfde soort) argumenten gebruikt ofis in die argumentatie, evenmin als in de aantallen, een algemene lijn te ontdekken?

De WOR is in haar bijna 55-jarig bestaan een aantal keren ingrijpend gewijzigd,maar het (basis)criterium waarmee de omvang van de onderneming wordt bepaald iseen zeer constante factor gebleken. Vanaf de eerste WOR in 1950 is het aantal werk-nemers de eenheid waarin de omvang wordt uitgedrukt. Het lijkt wel alsof de wetgeverhet vanzelfsprekend vindt dat de ondernemingsomvang in aantal werknemers wordt

76


187. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 36. 188. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 29, p. 3 (Brief van de minister SZW).

gemeten, en dat andere criteria zoals de (netto-)omzet of de waarde van de activa daar-voor niet in aanmerking komen. Hij neemt namelijk alleen in 1981 de moeite dezekeuze te motiveren. Het zou volgens hem wenselijk zijn bij de vormgeving van demedezeggenschapsregeling rekening te houden met verschillende individuele omstan-digheden van de ondernemer, zoals ondernemingsstructuur en financiële draagkracht.De wetgever meent dat deze omstandigheden tot op zekere hoogte variëren met het aan-tal in de onderneming werkzame personen. Aangezien hij tevens meent dat het werkenmet meervoudige criteria in de praktijk moeilijk uitvoerbaar is, kiest hij het werkne-mersaantal als enkelvoudig criterium. Deze keuze berust dus op pragmatische gronden.

Vervolgens de motivering om een specifiek getalscriterium in de wet op te nemen. In1950 wordt het getalscriterium van 25 werknemers als ondergrens voor de verplichteOR niet toegelicht. In 1971 wordt het getalscriterium fors verhoogd tot 100 werkne-mers. Voornaamste motief voor die verhoging is dat in kleine (100-min) ondernemin-gen weinig of geen behoefte aan een OR zou bestaan. De wetgever leidt dit af uit hetgeringe aantal 25-100 ondernemingen dat de instellingsverplichting naleefde. Als ver-klaring voor die geringe behoefte wordt gewezen op de directe communicatiemoge-lijkheden tussen leiding en personeel in deze kleinere bedrijven. In de WOR 1981 wor-den de getalscriteria 10-35-100 met behulp van een evenwichtsredenering gemoti-veerd.189 Enerzijds kan rechtstreekse medezeggenschap bij een te groot personeelsbe-stand niet behoorlijk meer werken, terwijl anderzijds een OR pas goed kan functione-ren bij een personeelsbestand van zodanige omvang dat er een enigszins ontwikkeldeorganisatiestructuur is ontstaan, waarbij sprake is van een zekere mate van gespeciali-seerd management en kaderfuncties. De wetgever meent in 1981 dat dit evenwicht bij35 werknemers wordt bereikt. Het getalscriterium van 100 werknemers wordt opgeno-men omdat in verband met het geringere financiële draagvlak in middelgrote (351/3-100) ondernemingen een lichter OR-regime noodzakelijk is. Het medezeggenschaps-stelsel van de WOR 1998, met getalscriteria van 10 en 50 werknemers, is de neerslagvan een in de Tweede Kamer gesloten compromis. Het getalscriterium van 100 werk-nemers waarmee in de WOR 1981 twee OR-regimes worden onderscheiden vervalt,omdat gebleken was dat daaraan in de praktijk geen behoefte bestond. De verhogingvan het getalscriterium van 351/3 tot 50 werknemers, hangt zowel samen met het schrap-pen van het eenderdecriterium, als met de versterking van de medezeggenschap in de50-100 en de 10-50 ondernemingen.

Nadere bestudering van deze argumentatie leert dat de gekozen hoogte van deomvangseis(en) veelal met dezelfde argumenten wordt gemotiveerd. In 1971 wordt hetgetalscriterium van 25 tot 100 werknemers verhoogd omdat gebleken was dat in dekleine (25-100) ondernemingen geen behoefte aan een OR bestond. Ter verklaringwijst de wetgever op de in deze ondernemingen bestaande organisatorische verhoudin-gen. In de evenwichtsredenering van 1981 wordt eveneens het argument van de ver-schillen in organisatorische verhoudingen tussen grotere en kleinere ondernemingengebruikt. De wetgever meent dat de mate van ontwikkeling van de organisatiestructuurtoeneemt naarmate de onderneming groter is. In ondernemingen met 351/3 werknemersis die structuur zodanig dat een OR zinvol en noodzakelijk is voor een goede regelingvan de medezeggenschap. De ondergrens van 10 werknemers voor de PVG wordt opeenzelfde wijze beargumenteerd. Het aparte OR-regime voor kleine (35-100) onderne-

77

CONCLUSIE 1.6

189. Het eenderdecriterium is pas later via een amendement aan het getalscriterium van 35 werk-nemers toegevoegd, zie paragraaf 1.5.5, onderdeel e).

mingen wordt gemotiveerd met het argument van de financiële verhoudingen. In 1998wordt het getalscriterium van 100 werknemers geschrapt omdat gebleken was dat deveronderstelde (financiële) behoefte aan de beperkende bepalingen niet of nauwelijksbestaat. De argumentatie voor het verhogen van de ondergrens van de verplichte ORtot 50 werknemers past minder duidelijk in deze lijn, aangezien die verhoging onder-deel uitmaakt van een politiek compromis; niettemin speelden ook bij het bereiken vandit compromis deze argumenten de hoofdrol.

1.6.3 Conclusies met betrekking tot de vraagpunten 1 en 2

Uit de analyse van de ten aanzien van vraagpunt 2 aangevoerde gronden komt het vol-gende naar voren. De wetgever beargumenteert de keuze van specifieke getalscriteriamet name door te wijzen op verschillen in organisatorische en financiële verhoudingentussen ondernemingen met verschillende omvang. Dit is om twee redenen een opmer-kelijke uitkomst. Ten eerste omdat hieruit geconcludeerd moet worden dat de wetgever(over het algemeen) dezelfde argumenten gebruikt om het hanteren van zeer uiteenlo-pende getalscriteria in de WOR 1950, 1971, 1981 en 1998 te motiveren. Daarnaastomdat daaruit tevens moet worden geconcludeerd dat de wetgever de keuze om eenbepaald onderscheid te maken (vraagpunt 2) met dezelfde argumenten motiveert alszijn keuze om in de medezeggenschapsregeling überhaupt onderscheid naar omvangvan de onderneming te maken (vraagpunt 1).

Ten aanzien van vraagpunt 1 concludeerde ik dat de wetgever zijn keuze om in deWOR onderscheid naar ondernemingsomvang te maken op consistente en consequen-te wijze motiveert met behulp van het argument van verschillen in organisatorische enfinanciële verhoudingen tussen grotere en kleinere ondernemingen. Zijn argumentatieschiet evenwel tekort ten aanzien van het gemaakte, specifieke onderscheid (vraagpunt2). Slechts éénmaal motiveert hij zijn keuze om het werknemersaantal als maatstaf voorde ondernemingsomvang te hanteren. In 1981 geeft hij aan dat deze keuze is ingege-ven door overwegingen van pragmatische aard. Wat betreft de motivering van de hoog-te van het getal komt de wetgever veelal niet verder dan een herhaling van de argu-menten die hij voor de keuze om de werkingsfeer van de WOR met een getalscriteriumaf te bakenen gebruikt. Een specifieke motivering voor het opnemen van een bepaaldgetalscriterium ontbreekt derhalve in de meeste gevallen. Dit is des te onbevredigen-der, omdat de (stelsels van) getalscriteria die achtereenvolgens in 1950, 1971, 1981 en1998 in de WOR zijn opgenomen sterk uiteenlopen.

Ten slotte nog een opmerking over het argument dat de organisatorische verhoudingenin kleinere ondernemingen verschillen van die in grotere ondernemingen. Dit lijkt voorzowel het onderscheiden naar ondernemingsomvang (vraagpunt 1), als het maken vaneen bepaald onderscheid (vraagpunt 2) het belangrijkste argument te zijn, het wordtalthans het meest frequent naar voren gebracht. Kern van het argument is dat de orga-nisatiestructuur in kleinere ondernemingen, in vergelijking met grotere, minder ont-wikkeld is. Een vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap is bij die eenvoudi-ge structuur niet goed mogelijk en bovendien niet noodzakelijk. Door de beperkteomvang van de organisatie zijn de communicatielijnen namelijk kort en is rechtstreeksoverleg goed mogelijk. Dit argument, dat reeds in 1950 werd gehanteerd, speelt bij derecente wetswijziging van 1998 nog steeds een belangrijke rol. Het is daarom opmer-kelijk dat in de WOR 1998 ook voor de kleinere ondernemingen een vertegenwoordi-gende vorm van medezeggenschap is geïntroduceerd. De regeling van de PVT geldtimmers voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers. Instelling van een PVT

78


is voor 10-min ondernemingen facultatief, maar voor 10-50 ondernemingen zelfs ver-plicht indien een meerderheid van het personeel daarom verzoekt. De WOR 1998schrijft dus de kleinste ondernemingen, facultatief en onder bepaalde omstandighedenzelfs verplicht, een vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap voor. Dit terwijlhet standpunt sinds 1981 is geweest en blijkens de memorie van toelichting bij de WOR1998 nog steeds is, dat in kleinere ondernemingen directe medezeggenschap in hetalgemeen een passende vorm zal zijn, gelet op de daar bestaande structuur en cul-tuur.190 De trendbreuk die de invoering van vertegenwoordigende medezeggenschap inkleinere ondernemingen ten opzichte van de oude regelgeving meebrengt lijkt niet alszodanig te worden onderkend. Een verklaring voor deze black-out van de wetgever kanwellicht worden gevonden in de wijze waarop de PVT in de WOR terecht is gekomen.De figuur van de PVT is oorspronkelijk in de Arbeidstijdenwet van 1995 ingevoerd, enhad alleen bevoegdheden op het gebied van arbeids- en rusttijden. Bij de beraadslagin-gen over een in april 1995 aan de Kamer aangeboden notitie houdende het standpuntvan het kabinet over een herziening van de WOR, aanvaardde de Kamer een motiewaarin de regering werd verzocht de medezeggenschap in kleine bedrijven ten aanzienvan de arbeidstijden in de WOR te regelen.191 Vervolgens is de PVT overgeheveld naarde WOR en zijn de bevoegdheden van dit medezeggenschapsorgaan flink opgetuigd.

79

CONCLUSIE 1.6

190. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 28. T.a.p. merkt de regering overigens wel op datde praktijk uitwijst dat in kleinere ondernemingen beide vormen van medezeggenschap redelijkkunnen uitwerken. 191. Kamerstukken II 1994/95, 24 132, nr. 2 (Motie van het lid Rosenmöller c.s.). De bedoeldenotitie werd bij brief van de minister SZW ( Kamerstukken II 1994/95, 24 132, nr. 1) aan deKamer aangeboden.

2 SER-BESLUITFUSIEGEDRAGSREGELS 2000

2.1 Inleiding

Het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (Fusiecode 2000) bevat gedragsregels die inacht moeten worden genomen bij het tot stand komen van fusies van ondernemingen.Het gaat voornamelijk om procedureregels die betrekking hebben op het tijdstip en dewijze waarop de betrokken werknemersorganisaties en ondernemingsraden in hetfusieproces betrokken dienen te worden. De fusiegedragsregels zijn niet op élke fusie– als gedefinieerd in de Fusiecode – van toepassing. Voorwaarde voor toepasselijkheidis dat bij de fusie ten minste één in Nederland gevestigde onderneming betrokken moetzijn waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn (art. 2 lid 1 Fusiecode2000). Daarnaast zijn zogenaamde ‘bagatel-fusies’ uitgezonderd: de gedragsregels gel-den niet indien bij de onderneming waarin de zeggenschap door fusie overgaat in deregel minder dan 10 werknemers werkzaam zijn (art. 2 lid 3 Fusiecode 2000).

De toepasselijkheid van de fusiegedragsregels is daarmee afhankelijk gesteld van deomvang van de bij de fusie betrokken ondernemingen: zij gelden slechts ingeval bij defusie ten minste één grote (50-plus) onderneming betrokken is én de onderneming diehet voorwerp van de fusie is ten minste 10 werknemers heeft. Het onderscheid naarondernemingsomvang wordt hier, evenals in de WOR, gemaakt met behulp van het cri-terium van het aantal in de onderneming werkzame personen.

De eerste Fusiecode kwam in 1970 tot stand: op 15 mei 1970 werd het SER-BesluitFusiegedragsregels 1970 vastgesteld.1 Het SER-besluit van 1970 werd in juni 1971respectievelijk november 1975 vervangen door een nieuw besluit. Het besluit van 21november 1975 heeft tot 2001 gegolden.2 Met ingang van 5 september 2001 is het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 in werking getreden.3 Tot de inwerkingtreding van deFusiecode 2000 bestond de code uit twee afzonderlijke delen: hij bevatte naast degedragsregels ter bescherming van de belangen van werknemers (tweede hoofdstuk),óók gedragsregels die in acht moesten worden genomen indien een openbaar bod opaandelen werd voorbereid of uitgebracht (het eerste hoofdstuk). Deze laatste regels, diedienden ter bescherming van de belangen van aandeelhouders, zijn bij de herzieningvan de Fusiecode in 2000 overgebracht naar de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 enBesluit toezicht Effectenverkeer 1995.4 De huidige Fusiecode 2000 – in werking getre-den per 5 september 2001 – bevat dus uitsluitend gedragsregels ter bescherming van debelangen van werknemers.

81

1. CFA 1e Verslag, p. 3. De volledige naam van het besluit is: “SER-besluit Fusiegedragsregels1970: gedragsregels in acht te nemen bij tot stand brengen van fusies van ondernemingen”. 2. Het SER-Besluit Fusiegedragsregels 1975 trad op 1 april 1976 in werking en werd voor hetlaatst gewijzigd bij besluit van 21 december 1990.3. Art. 35 F2000 (gepubliceerd op de website van de SER: www.ser.nl). 4. Zie Stb. 2001, 181; Stb. 2001, 316; Kamerstukken II 1999/2000 – 2000/01, 27 172 enKamerstukken I 2000/01, 27 172 (“Opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepa-lingen betreffende openbare biedingen op effecten”).

Het onderzoek naar het in de Fusiecode gemaakte onderscheid naar ondernemingsom-vang heb ik met name verricht aan de hand van adviezen en andere publicaties van deSER, alsmede aan de hand van de zogenaamde ‘code-jurisprudentie’ van de Commissievoor Fusieaangelegenheden (CFA). Deze commissie van de Raad had tot taak de nako-ming te bevorderen van de in de code neergelegde gedragsregels, en zij bracht van haarwerkzaamheden periodiek verslag uit aan de Raad. Het ambtshalve toezicht op de nale-ving van de fusiegedragsregels door de CFA is echter met de inwerkingtreding van deFusiecode 2000 komen te vervallen; in plaats daarvan bevat de Fusiecode thans eenpartijprocedure voor de (nieuwe) Geschillencommissie Fusiegedragsregels (GCF).5

Het algemene inhoudelijke gedeelte van mijn bespreking steunt mede op literatuuron-derzoek; uit dit onderzoek kwam naar voren dat in de literatuur weliswaar veel aan-dacht is besteed aan het SER-besluit Fusiegedragsregels, maar dat naar het daarin voor-komende getalscriterium nauwelijks onderzoek is gedaan.6

In deze bespreking van de Fusiecode ga ik, tenzij anders vermeld, uit van de Fusiecode2000. De daarvóór geldende Fusiecode uit 1975, zoals gewijzigd in 1990, geef ik aanals ‘Fusiecode 1975’. Alvorens de inhoud van de Fusiecode 2000 te bespreken, zal ikaandacht schenken aan de achtergrond van de totstandkoming van de eerste code (para-graaf 2.2), alsmede aan het bijzondere rechtskarakter van de code (paragraaf 2.3).Vervolgens zal in paragraaf 2.4 de inhoud van de Fusiecode 2000 worden weergege-ven. In paragraaf 2.5 en 2.6 concentreer ik mij op het toepassingsbereik van de fusie-gedragsregels en het daarbij gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang: inparagraaf 2.5 zal worden bezien hoe de toepasselijkheid van de gedragsregels is afge-bakend; in paragraaf 2.6 zal uitvoerig worden ingegaan op de bij die afbakening gehan-teerde getalscriteria. In paragraaf 2.7 volgen de conclusies.

2.2 Achtergrond totstandkoming eerste Fusiecode

De eerste Fusiecode kwam op 15 mei 1970 tot stand. Naar aanleiding van een advies-aanvrage uit 1968 van de minister van Justitie over de wenselijkheid regels te stellenwelke bij fusies in acht genomen zouden moeten worden, bracht de SER op 30 januari1970 het “Eerste advies inzake gedragsregels in acht te nemen bij het tot stand komenvan fusies” uit.7 In het advies geeft de Raad niet alleen aan voorstander te zijn van hetopstellen van regelgeving ter bescherming van de belangen van werknemers (en aan-deelhouders) die bij het fusieproces in acht moeten worden genomen, maar doet hijtevens een uitgewerkt voorstel voor dergelijke regels. Nadat onder andere de regering

82

2 SER-BESLUIT FUSIEGEDRAGSREGELS 2000

5. Zie daarover nader in paragraaf 2.4. 6. Van het Kaar besteedt in zijn dissertatie aandacht aan de gevolgen van de in bepaalde mede-zeggenschapsrechtelijke regelingen – Fusiecode, WOR en structuurregeling – voorkomendegetalscriteria. Hij concludeert dat de omvang van organisaties de bevoegdheden van werkne-mersvertegenwoordigers kan beperken (WOR en Fusiecode), maar ook (direct of indirect) kanuitbreiden (structuurregeling). “Als gevolg daarvan zijn er fusies waarbij werknemers geenbevoegdheden hebben, fusies waarbij slechts werknemersvertegenwoordigers van een van beideondernemingen bevoegdheden hebben en fusies waarbij door de structuurregeling – zij het opindirecte wijze – extra bevoegdheden bestaan voor ondernemingsraden. (…) De invloed via destructuurregeling is beperkt vanwege de geringe invloed van werknemers op de samenstelling vande RvC en vanwege de afstand die de RvC in de regel in acht neemt jegens het bestuur.” Zie Vanhet Kaar 1993, p.77-87; citaat: p. 87.7. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 3.

met de door de SER ontworpen regels had ingestemd,8 trad op 19 juni 1970 het eersteSER-besluit Fusiegedragsregels in werking. In deze paragraaf zal ik de achtergrondvan het vragen van dit advies in 1968 – en dus van de totstandkoming van de eersteFusiecode – belichten.

De adviesaanvrage eind 1968 moet worden gezien in het licht van de ontwikkelin-gen die zich in de tweede helft van de jaren zestig in het bedrijfsleven voordeden. Detweede helft van de jaren zestig was een periode waarin steeds meer ondernemingenfuseerden en de concentraties in het bedrijfsleven toenamen. Uit het in 1970 versche-nen rapport “Fusies, een terreinverkenning” van de Stichting maatschappij en onder-neming, blijkt dat vanaf 1967 het aantal fusies sterk is toegenomen.9 De fusie vanondernemingen ging veelal gepaard met inkrimping van het aantal arbeidsplaatsen enafvloeiing van werknemers; de sociale gevolgen van een fusie waren voor werknemersderhalve vaak ernstig. Vandaar dat men het wenselijk achtte de autonomie waarin hetconcentratieproces zich kon voltrekken te beperken.10 Men wilde niet alleen de belan-gen van de ondernemers, maar ook de belangen van andere bij de onderneming betrok-ken groepen, zoals de werknemers en de aandeelhouders, in de besluitvorming betrek-ken. Deze groepen belanghebbenden dienden ook invloed op het fusieproces te kunnenuitoefenen. Tegen deze achtergrond kan worden verklaard waarom juist eind jarenzestig de SER verzocht werd over dit onderwerp te adviseren: de intensivering van hetconcentratieproces en de ondoorzichtige wijze waarop de fuseringen plaatsvondendeden, in combinatie met de sociale gevolgen ervan voor de werknemers, de behoefteontstaan dit proces te reguleren.

Daarnaast was er in deze periode een algemene tendens de medezeggenschap vanwerknemers in de onderneming te vergroten. De overheid krijgt vanaf de tweede helftvan de jaren zestig meer aandacht voor de geringe invloed die de factor arbeid heeft opde besluitvorming in de onderneming, en beschouwt die situatie als onbevredigend. Inapril 1960 wordt bij beschikking van de minister van Justitie de Commissie Verdamingesteld, welke Commissie de opdracht krijgt te onderzoeken of de rechtsvorm van deonderneming herziening behoeft. In november 1964 verschijnt het rapport van deCommissie Verdam, getiteld “Herziening van het ondernemingsrecht” (zie hieroverook hoofdstuk 1, met name paragraaf 1.3.1 en 1.3.2).11 In het rapport worden voorstel-len gedaan werknemers, onder andere via wijzigingen in de Wet op de ondernemings-raden (WOR) en het enquêterecht, meer invloed in de onderneming te geven.12 De rege-ring vraagt in februari 1965 de SER advies over een herziening van de WOR. In deadviesaanvraag geeft zij aan onder andere te denken aan het betrekken van de onder-

83

ACHTERGROND TOTSTANDKOMING EERSTE FUSIECODE 2.2

8. Het besluit werd pas vastgesteld nadat de Raad was gebleken dat ook de organisaties van werk-gevers en werknemers, welke zijn aangewezen tot het benoemen van leden van de Raad, zich metde regels konden verenigen en bereid waren alle medewerking te verlenen ter bevordering van denaleving van de regels.9. Fusies, een terreinverkenning 1970, p. 26 en 27. Schommelde in de jaren 1963-1966 het aan-tal fusies per jaar tussen de 84 en 97, in 1967 waren het er al 129. In 1968 was het aantal tot 225gestegen, en voor het daaropvolgende jaar verwachtte men weer een stijging (zie t.a.p.). Zie overde oorzaak van de toename van het aantal fusies De Galan en Van Herwijnen 1970, p. 719-721,en Houtman 1971, p. 156.10. J.W. de Pous (toenmalige voorzitter van de SER), toespraak gehouden in SER-vergaderingvan 21 februari 1975, CFA 19e Verslag, p. 12. 11. Rapport Commissie Verdam 1965. De Commissie is ingesteld bij beschikking van deMinister van Justitie van 8 april 1960. 12. Rapport Commissie Verdam 1965, hoofdstuk VII (WOR) en hoofdstuk V (enquêterecht, ziemet name p. 65 en 66).

nemingsraden bij de economische gang van zaken in de onderneming.13 In de nieuweWet op de ondernemingsraden die in januari 1971 tot stand komt worden de taken enbevoegdheden van de OR aanzienlijk uitgebreid; in art. 25 WOR 1971 krijgt de OR hetrecht advies uit te brengen, bijvoorbeeld indien de ondernemer een fusie overweegt.Het streven naar het verruimen van de medezeggenschap van werknemers in de onder-neming richtte zich derhalve ook op het voor werknemers ingrijpende fusieproces.14

Ter verklaring van de totstandkoming van de eerste Fusiecode eind jaren 60, beginjaren 70, kan dus worden gewezen enerzijds op de bedrijfseconomische ontwikkelin-gen van die tijd en de sociale gevolgen daarvan voor werknemers, anderzijds op hetalgemene streven in deze periode om de medezeggenschap voor werknemers in deonderneming te vergroten.

2.3 Rechtskarakter van de Fusiecode

Het rechtskarakter van de Fusiecode kan bijzonder worden genoemd, aangezien decode niet als wetgeving kwalificeert. In deze paragraaf zal worden bezien wat hetrechtskarakter van de Fusiecode is, en wat de ratio is voor het regelen van deze mate-rie in een niet-wettelijke regeling.

In zijn brief van 9 oktober 1968 geeft de minister aan, dat hij voor de regulering vanfusies in het bedrijfsleven in de eerste plaats aan normen van niet-wettelijke aarddenkt.15 De SER ontwerpt naar aanleiding van de adviesaanvrage van de ministergedragsregels die bij het tot stand komen van fusies in acht moeten worden genomen.De fusiegedragsregels worden bij een besluit van de SER vastgesteld: het SER-besluitfusiegedragsregels.

De Sociaal-Economische Raad is een in 1950 bij de wet ingesteld orgaan met ver-ordenende bevoegdheden (art. 1 Wet op de bedrijfsorganisatie (WBO). Ex art. 32 WBOmaakt de Raad “ten aanzien van de onderwerpen, waarvan de regeling of nadere rege-ling bij de wet aan hem is overgelaten, de verordeningen, die hij ter vervulling van zijn(…) taak nodig oordeelt”.16 Nu een dergelijke wettelijke grondslag ontbreekt voor defusiegedragsregels, bevat de Fusiecode geen (juridisch afdwingbare) rechtsregels.17 DeFusiecode is een door de SER vastgestelde gedragscode, die niet bindend is. De SER

84


13. Zie hierover paragraaf 1.3.1 en 1.3.2.14. In dezelfde zin De Savornin Lohman 1970, p. 6.15. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 3.16. Daarnaast behoort het adviseren van regering en parlement met betrekking tot wetgeving enbeleid op sociaal-economisch terrein tot de taken van de SER (art. 41 WBO). De SER is tevensbetrokken bij de uitvoering van enkele wetten, waaronder de Wet op de ondernemingsraden (art.37-41, 46a-46d en art. 51 WOR) . Voorts is de SER belast met bestuurlijke en toezichthoudendetaken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (art. 66 e.v. WBO). De Raad iseen onafhankelijk orgaan dat door het gezamenlijke Nederlandse bedrijfsleven wordt gefinan-cierd (art. 54-55 WBO).17. SER-advies fusietoetsing 1977, p. 9. Maeijer (Asser-Maeijer 2-III, nr. 584) spreekt in dit ver-band van “paralegale regels”. Hij wijst erop dat de fusiegedragsregels onder omstandigheden weldegelijk een rechtens relevante rol kunnen spelen: wanneer deze regels krachtens art. 2 lid 2F2000 bij CAO van toepassing zijn verklaard, is naleving langs die weg civielrechtelijk afdwing-baar. Daarnaast stelt hij dat overtreding van de gedragsregels onder omstandigheden maatschap-pelijk onbetamelijk en dus mogelijk onrechtmatig kan zijn; tegen een dergelijke (dreigende) over-treding kan volgens Maeijer in kort geding worden opgetreden. Voorts kunnen de gedragsregelszijns inziens een rol spelen bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW enbij de beoordeling in het kader van een enquêteprocedure of sprake is van wanbeleid.

karakteriseert de code als een “met instemming van de overheid tot stand gekomenvorm van zelfregulering”.18

De naleving van de code kan, nu deze niet op enige verordenende bevoegdheidberust, niet wettelijk worden afgedwongen. Er bestaat wel een afspraak tussen de in deSER vertegenwoordigde organisaties van ondernemers en werknemers om de nalevingvan de Fusiecode te bevorderen.19 Dit wordt in de preambule bij de Fusiecode 2000expliciet vermeld: “overwegende, dat de organisaties van ondernemers en van werkne-mers, welke zijn aangewezen tot het benoemen van leden van de raad, bereid zijn hunmedewerking te blijven verlenen aan de bevordering van de naleving van de gedrags-regels, zoals deze na de wijzigingen zullen luiden”.20 Ondanks het ontbreken van eenwettelijke grondslag is de code algemeen in het bedrijfsleven aanvaard en functioneertbevredigend.21 Ik schrijf ‘in het bedrijfsleven’, aangezien de code slechts geldt voor hetin de SER vertegenwoordigde bedrijfsleven; dat betekent (kort gezegd) dat de over-heidssector, het vrije beroep en de non-profitsector buiten het toepassingsbereik van decode vallen.22

Vervolgens rijst de vraag waarom de SER heeft geadviseerd de fusieregels in een niet-wettelijke regeling neer te leggen. In zijn advies vermeldt de Raad expliciet dat aan zijnkeuze voor een niet-wettelijke regeling geen principiële stellingname ten grondslagligt. Het is veeleer op pragmatische gronden dat hij voor een voorziening van niet-wet-telijke aard heeft geopteerd. De Raad voert voor zijn keuze drie (met elkaar samen-hangende) argumenten aan.23 In de eerste plaats heeft de Raad overwogen dat in Ne-derland geen ervaring bestaat met het stellen van regels voor fusies en de daaraan teverbinden controle. Een informele niet-wettelijke voorziening schept de mogelijkheidom terzake ervaring op te doen. Een niet-wettelijke regeling zou voorts op kortere ter-mijn tot stand kunnen worden gebracht. Gelet op de verwachting dat het aantal fusieszal toenemen, hecht de Raad aan een spoedige totstandkoming grote waarde. Ten slot-te biedt een informele voorziening het voordeel dat deze zich veel gemakkelijker laat

85

RECHTSKARAKTER VAN DE FUSIECODE 2.3

18. SER-advies herziening fusiecode 1996, p. 12. Overigens lijkt de typering van de code als“zelfregulering” niet helemaal zuiver, nu de SER niet alleen uit vertegenwoordigers van werkge-vers- en werknemersorganisaties bestaat, maar ook uit onafhankelijke kroonleden (zie art. 4 lid 2Wet op de bedrijfsorganisatie). 19. SER-advies herziening fusiecode 1996, p. 12. 20. Vóór de herziening van de Fusiecode in 2000 werd de naleving van de gedragsregels ookbevorderd door het ambtshalve toezicht op de naleving van de fusiegedragsregels door deCommissie voor Fusieaangelegenheden (CFA). Deze commissie zag toe op de naleving van degedragsregels en had in geval van overtreding van de regels twee informele sancties tot haarbeschikking: zij kon een openbare berisping of een openbare kennisgeving doen (art. 32Fusiecode 1975). De CFA is echter bij de herziening van de Fusiecode in 2000 verdwenen,althans er is geen rol meer weggelegd voor deze commissie (aldus de regering in KamerstukkenII 1999/2000, 27 172, nr. 3 (MvT)). De Fusiecode 2000 kent in plaats van het ambtshalve toe-zicht door de CFA een partijprocedure voor de (nieuwe) Geschillencommissie Fusiegedrags-regels. Zie daarover nader in paragraaf 2.4. Daarnaast had de Vereniging voor de Effectenhandelzich bereid verklaard medewerking te verlenen bij het bevorderen van de naleving van de code;dit betrof echter de gedragsregels uit het eerste hoofdstuk van de oude code ter bescherming vande belangen van aandeelhouders bij openbare biedingen. Deze gedragsregels maken, zoals ver-meld in paragraaf 2.1, thans geen deel meer uit van de Fusiecode.21. Zie bijvoorbeeld Fusiegedragsregels 2000, p. 7 en SER-advies fusietoetsing 1977, p. 10; VanSchilfgaarde 1995, p. 354; Van het Kaar 2002, p. 389. 22. Zie paragraaf 2.5.23. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 4.

aanpassen en wijzigen dan een wettelijke regeling.24 Alleen deze laatste reden kanmijns inziens thans nog (enige) betekenis hebben.

De Raad geeft in zijn “Eerste advies” reeds aan dat zijn keuze voor een niet-wette-lijke voorziening geen principiële is. Hij voegt daaraan toe: “De Raad zal zijn beraadover de onderhavige materie dan ook voortzetten, waarbij met name zal worden onder-zocht of door een wettelijke regeling de beoogde doeleinden effectiever kunnen wor-den verwezenlijkt. Het onderhavige advies moet dan ook worden beschouwd als eeneerste advies dat zal worden gevolgd door een nader advies waarin de mogelijkhedenvan een wettelijke regeling zullen worden onderzocht.”25 In latere adviezen heeft deRaad aangegeven het creëren van een wettelijke grondslag van de gedragsregels inder-daad wenselijk te vinden. In het advies van 21 januari 1977 over onder meer “de toe-komstige juridische status van de fusiegedragsregels” heeft de Raad voor het eerst aan-bevolen de code een wettelijk fundament te geven.26 Het kabinet liet echter in 1984weten geen voorstellen tot wetgeving op dit gebied te zullen doen.27 In 1996 gaf deSER in zijn op eigen initiatief uitgebrachte advies “Herziening van de Fusiecode”wederom aan dat de status van de in de code neergelegde gedragsregels wijzigingbehoeft.28 In aansluiting op genoemd advies stelde hij in zijn advies van 2000 voor degedragsregels ter bescherming van werknemers (hoofdstuk II) een wettelijke grondslagte geven, maar daarbij wel het stelsel van regulering door de SER te behouden.29 DeSER zou, met betrekking tot voorgenomen fusies als bedoeld in de herziene code, bijwet de bevoegdheid moeten worden toegekend algemeen verbindende gedragsregelsvast te stellen betreffende informatieverstrekking aan en overleg met de betrokken vak-organisaties. Belangrijkste reden om te pleiten voor een wettelijke basis is dat de SERdeze gedragsregels een ruimere werkingssfeer wil geven. De regels zijn tot nu toe –aangezien zij uitsluitend berusten op een SER-besluit – slechts van toepassing op hetin de SER vertegenwoordigde bedrijfsleven. Met een wettelijke basis zou de Raad dedoor hem gewenste uitbreiding van de werkingssfeer van de fusiegedragsregels tot deoverheid, de non-profit sector en de vrije beroepen, alsmede tot niet-Nederlandsebedrijven die met de code in aanraking komen, kunnen realiseren. De regering heeft deSER echter ook in 2000 niet in dit pleidooi gevolgd. Zij acht geen termen aanwezig om

86


24. De SER motiveert in zijn advies wél waarom hij een voorziening ontwerpt welke niet op eenwettelijke grondslag berust, maar geeft níet aan waarom hij vervolgens ervoor kiest de fusiere-geling tot stand te brengen door een SER-besluit. De Raad heeft geen alternatieve wijzen vanniet-wettelijke regelgeving overwogen. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden aan het aan-sporen van CAO-partijen om in de door hun af te sluiten CAO’s regels op te nemen die ingevalvan fusie in acht moeten worden genomen.25. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 4.26. SER-advies fusietoetsing 1977, p. 10-11. 27. Kamerstukken II 1984/85, 18 600 hoofdstuk XIII, nr. 2, p. 54-55.28. SER-advies herziening fusiecode 1996, p. 17-18 en p. 24-25. Het is volgens de Raad vanbelang dat de gedragsregels “duidelijker een verplichtend karakter krijgen, dat zich ook uitstrektover niet in de SER vertegenwoordigde sectoren, alsmede over het sedert 1970 vertienvoudigdepercentage niet-Nederlandse bedrijven dat met de Fusiecode in aanraking komt”. Een anderereden voor een wettelijke basis is, “dat bij de totstandkoming van de eerste versie van de fusie-gedragsregels in 1970 is gekozen voor een ‘code’, waarvoor de argumentatie toen was dat langsdeze weg ervaring kon worden opgedaan. Nu, 25 jaar later, is die ervaring in ruime mate opge-daan en is er geen reden meer uit dat oogpunt te kiezen voor uitsluitend de codevorm.” Zie p. 24van het advies.29. Zie met betrekking tot de voorstellen van de SER inzake het geven van een wettelijke grond-slag aan de in het eerste hoofdstuk van de oude Fusiecode neergelegde gedragsregels ter bescher-ming van de belangen van aandeelhouders: Peters 2000, p. 139.

de fusiegedragsregels ter bescherming van werknemers van een wettelijke grondslag tevoorzien, omdat het bestaande systeem van zelfregulering naar haar oordeel geen noe-menswaardige problemen oplevert.30

2.4 De inhoud van de Fusiecode

De Fusiecode bevat procedurele gedragsregels die in acht moeten worden genomen bijhet tot stand komen van fusies van ondernemingen. Houtman schrijft over de procedu-rele aard van de gedragsregels: “Deze regelingen geven aan welke instanties, organisa-ties en personen moeten worden ingeschakeld, op welk tijdstip en in welke mate”.31 DeFusiecode bevat (vrijwel) geen bepalingen van inhoudelijke aard waaraan het besluittot fusie moet voldoen.32

De fusiegedragsregels zijn gericht op de verwezenlijking van twee doeleinden.Enerzijds zijn zij erop gericht het werknemersbelang in de besluitvorming te betrekken,zodat niet alleen factoren van financiële en marktstrategische aard, maar ook socialefactoren, zoals de werkgelegenheid, in de betrokken ondernemingen bij de beoordelingvan een fusie in aanmerking worden genomen.33 Anderzijds zijn zij gericht op de tot-standkoming van een regeling van de sociale gevolgen van een fusie; de regels beogen,ingeval in beginsel tot fusie is besloten, nadelige gevolgen voor de werknemers te voor-komen of te verminderen.34

Teneinde deze doelstellingen te bereiken bevat de Fusiecode in de eerste plaats ge-dragsregels, die betrekking hebben op het tijdstip en de wijze waarop de werknemers-organisaties35 en ondernemingsraden in het fusieproces betrokken dienen te worden(opgenomen in paragraaf 3 van de code, getiteld: ”De gedragsregels”). De bij de fusiebetrokken partijen36 dienen de werknemersorganisaties ex art. 3 Fusiecode 2000 van defusiebesprekingen in kennis te stellen; voorts rust op hen ex art. 4 Fusiecode 2000 de

87

DE INHOUD VAN DE FUSIECODE 2.4

30. Fusiegedragsregels 2000, p. 7. Zie voor een uitvoeriger bespreking van het standpunt van deregering: Van het Kaar (Rechtspersonen, Aanverwante stukken), art. 1, aant. 2. De SER onder-zoekt thans zelf de mogelijkheden om de non-profitsector en de vrije beroepen op basis van vrij-willigheid aan de Fusiecode 2000 te committeren. De tekst van de Fusiecode 2000 is volgens deRaad zó geredigeerd dat hij zonder ingrepen van betekenis van toepassing kan worden op fusiesin de sfeer van de non-profitsector, de vrije beroepen en de overheid. Dit blijkt, aldus de Raad,met name uit de definitie van het begrip onderneming, welke – naast ondernemingen behorendetot het (in de SER vertegenwoordigde) bedrijfsleven – ook de ondernemingen van de evengenoemde drie sectoren omsluit. Zie t.a.p., p. 7-8.31. Houtman 1971, p. 164.32. In gelijke zin Buijs 1995, p. 126.33. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 8 en 15.34. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 8 en 15. Na de formulering van deze twee doelein-den merkt de Raad het volgende op: “De gedragsregels beogen tot uitdrukking te brengen dat degrote betekenis van de werknemers in de ondernemingsactiviteit erkenning dient te vinden in debij fusies te volgen procedure” (t.a.p., p. 15). 35. De fusiegedragsregels dragen de behartiging van de belangen van de werknemers op aan dewerknemersverenigingen, en zij beogen deze verenigingen daadwerkelijk in staat te stellen diebelangenbehartigende taak te vervullen (CFA 24e Verslag, p. 12.). Art. 1 lid 1 sub e F2000 bepaaltwelke vakbonden “werknemersverenigingen” in de zin van de code zijn; werknemersverenigin-gen worden onder andere als zodanig aangemerkt indien zij betrokken zijn bij een collectievearbeidsovereenkomst die geldt voor een bij de fusie betrokken onderneming. 36. Met “partijen’’ is krachtens art. 4 lid 8 F2000 bedoeld “de natuurlijke en/of rechtspersonendie partij zullen zijn bij de overeenkomst die strekt tot het tot stand brengen van de fusie”. Deverplichtingen ten opzichte van de werknemersorganisaties rusten op ieder van deze partijen.

verplichting tot het verstrekken van informatie aan en het voeren van overleg met dewerknemersorganisaties over de fusieplannen. Aan deze verplichtingen moet op zoda-nige wijze uitvoering worden gegeven dat het oordeel van de bonden van wezenlijkeinvloed kan zijn op het al dan niet totstandkomen van de fusie en op de modaliteitendaarvan, aldus bepaalt art. 4 lid 6 Fusiecode 2000.37 De werknemersorganisaties wordtomtrent de kennisgeving en verstrekte gegevens een geheimhoudingsplicht opgelegd(art. 7 Fusiecode 2000).38 Voorts bepalen de gedragsregels dat de betrokken onderne-mingsraden kennis moeten kunnen nemen van het oordeel van de bonden, zodat zijdaarmee rekening kunnen houden bij het uitbrengen van hun advies ex art. 25 WOR(art. 4 lid 7 Fusiecode 2000).

In de tweede plaats bevat de Fusiecode de verplichting om het fusievoornemen temelden aan (het secretariaat van) de SER (art. 8 Fusiecode 2000).39 Dit dient gelijktij-dig met de kennisgeving aan de bonden te worden gedaan.40

In paragraaf 6 van de Fusiecode (art. 9-33) is een geschillenregeling uitgewerkt.Waar de Fusiecode 1975 nog een ambtshalve toezicht op de naleving van de fusiege-dragsregels door de Commissie voor Fusieaangelegenheden (CFA) kende, is dit in deFusiecode 2000 vervangen door een partijprocedure met tuchtrechtelijke aspecten. De‘rechtsprekende’ functie is opgedragen aan een (nieuwe) commissie, de Geschillen-commissie Fusiegedragsregels (GCF).41 De procedure bij de GCF treedt alleen in wer-king op verzoek van een of meer bij de fusie betrokken partijen of vakorganisaties. Eengeschil kan aanhangig worden gemaakt ter zake van de niet (behoorlijke) naleving vande fusiegedragsregels door een of meer bij de fusie betrokken partijen c.q. vakorgani-saties (art. 18). Bij gegrondbevinding van het bezwaar beslist de GCF dat de betrokkenpartij of vakorganisatie een of meer van de fusiegedragsregels niet (naar behoren) heeftnageleefd (art. 32). Volgens de SER ligt het sanctionerend element in de openbaarheidvan de uitspraak (art. 33 lid 2). De GCF kan de openbaarheid de vorm geven die zijpassend acht gelet op de ernst van de zaak. Indien de niet-naleving een ernstig karak-

88


37. De Fusiecode 1975 (art. 18 lid 1) bepaalde dat de bonden onverwijld in kennis wordengesteld “bij een zodanige stand van fusiebesprekingen, dat de verwachting gewettigd is gewor-den, dat in die besprekingen overeenstemming kan worden bereikt”. In de herziene code van 2000is de kennisgeving aan de bonden niet meer afhankelijk van een moment in de voorbereiding vande fusie waarover volgens de SER gemakkelijk verschil van inzicht blijkt te kunnen ontstaan. Het(nieuwe) criterium ‘wezenlijke invloed’ sluit aan bij art. 25 lid 2 WOR (met betrekking tot hettijdstip waarop de ondernemer de OR advies moet vragen). Zie hierover Peters 2000, p. 140.38. Met betrekking tot de kennisgeving ex art. 4 lid 1 geldt de geheimhoudingsplicht van de bon-den tenzij het tegendeel schriftelijk aan hen is meegedeeld (art. 7 lid 1 F2000); met betrekkingtot de verstrekte gegevens geldt de geheimhoudingsplicht slechts indien aan de bonden vóór hetverstrekken van die gegevens schriftelijk geheimhouding is verzocht (art. 7 lid 2 F2000). 39. Het tweede lid van art. 8 F2000 bepaalt dat het secretariaat van de SER tot taak heeft tebevorderen dat de in art. 4 lid 1 bedoelde kennisgeving aan de bonden wordt gedaan en de inlich-tingen kan verlangen die het voor de uitvoering van deze taak nodig heeft. Zie hierover Com-mentaar Fusiegedragsregels 2001, p. 107. 40. In verband met de bij de herziening in 2000 geïntroduceerde geschillenregeling, is deze ver-plichte melding aan de SER vereenvoudigd (vergelijk art. 21 Fusiecode 1975). Voorts is bij deherziening in 2000 de verplichting om aan de minister van Economische Zaken op diens verzoekinlichtingen te verstrekken (art. 22 Fusiecode 1975) geheel vervallen, daar de minister nooitgebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid. Zie Herziening fusiegedragsregels 2000, Bijlage 1(Aanbiedingsnota), p. 10.41. Deze onafhankelijke commissie bestaat uit een ‘kerncollege’ van vijf personen waarvan hetzwaartepunt ligt bij drie door de Raad benoemde onafhankelijke juristen. De beide andere ledenbenoemt de Raad op voordracht van de respectievelijk de ondernemers- en werknemersorganisa-ties. Zie art. 10 F2000.

ter draagt en in ernstige mate verwijtbaar is (art. 32 lid 3), kan de commissie als zwaar-ste sanctie haar beslissing met vermelding van namen van de overtreders actief open-baar maken, bijvoorbeeld door middel van een persbericht.42

2.5 De werkingssfeer van de Fusiecode en de voorwaarden voortoepasselijkheid van de code-verplichtingen

In deze paragraaf bespreek ik de werkingssfeer van de Fusiecode en de voorwaardenvoor toepasselijkheid van de gedragsregels en de meldingsverplichting aan de SER(ofwel: de ‘ontstaansvoorwaarden’ van de code-verplichtingen). De werkingssfeer vande Fusiecode wordt bepaald door de in art. 1 opgenomen definitiebepalingen, metname door de definitiebepalingen van ‘onderneming’, ‘samenstel van ondernemingen’en ‘fusie’. Indien eenmaal is vastgesteld dat een fusie onder de werkingssfeer van decode valt, dan moet bekeken worden of de verplichtingen uit de code dienen te wordennageleefd: de voorwaarden voor toepasselijkheid van de gedragsregels (en de daaraangekoppelde meldingsverplichting43) zijn neergelegd in art. 2 Fusiecode 2000.44

Definitiebepalingen van art. 1 Fusiecode 2000

In de Fusiecode 2000 is het begrippenkader zoveel mogelijk aangepast aan dat van deWet op de ondernemingsraden (WOR) en Boek 2 BW. Zowel het begrip ‘onderneming’als het begrip ‘ondernemer’45 is letterlijk overgenomen.

Onder ‘fusie’ verstaat de code: “verkrijging of overdracht van de zeggenschap,direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vormingvan een samenstel van ondernemingen” (art. 1 lid 1 sub d Fusiecode 2000).46 Volgensde Toelichting is sprake van een ‘fusie’, indien op duurzame wijze de zeggenschap over

89

WERKINGSSFEER EN VOORWAARDEN VOOR TOEPASSELIJKHEID 2.5

42. Zie Fusiegedragsregels 2000, p. 49. 43. De toepasselijkheid van de meldingsverplichting ex art. 8 F2000 is gekoppeld aan de toe-passingsvoorwaarden van de gedragsregels. Dit blijkt uit het eerste lid van art. 8: “Tezelfdertijddat degene die aan de verenigingen van werknemers de in art. 4 lid 1 bedoelde kennisgeving doet,of zou moeten doen indien een vereniging van werknemers aanwezig zou zijn, zendt deze eenovereenkomstige kennisgeving aan het secretariaat van de Sociaal-Economische Raad (…).”Defusiepartijen moeten dus gelijktijdig met de kennisgeving aan de werknemersverenigingen eenovereenkomstige kennisgeving te doen aan het secretariaat van de SER. Wie deze kennisgevingmoet doen, ofwel: wie de gedragsregels (en dus de meldingsverplichting) moet naleven, wordtbepaald door de in art. 2 neergelegde voorwaarden. Uit het artikellid blijkt daarnaast dat de mel-dingsplicht ook geldt indien er geen werknemersverenigingen in de zin van art. 1 F2000 aanwe-zig zijn.44. Art. 2 is (als enige artikel) opgenomen in paragraaf 2 van de Fusiecode, getiteld“Werkingssfeer”. Volgens de terminologie zoals ik die hanteer is de term ‘werkingssfeer’ hierminder juist. De werkingssfeer wordt namelijk afgebakend met behulp van de definitiebepalin-gen van art. 1 F2000. Of bij een fusie, die onder de werkingssfeer van de code valt, ook daad-werkelijk de verplichtingen uit de code moeten worden nageleefd, wordt bepaald door de in art.2 F2000 opgenomen toepassingsvoorwaarden.45. In de Fusiecode 2000 is voor het eerst een definitie van het begrip ‘ondernemer’ opgenomen;het is letterlijk overgenomen uit de WOR: “de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die eenonderneming in stand houdt” (art. 1 lid 1 sub b F2000). Het begrip wordt gebruikt in de omschrij-ving van een ‘samenstel van ondernemingen’. Zie daarover verderop in deze paragraaf.46. Zie over het fusiebegrip van (o.a.) de oude Fusiecode en het Burgerlijk Wetboek: Van hetKaar 1993, p. 19-22.

een onderneming of een onderdeel daarvan wordt verkregen of overgedragen.47 De zin-snede “verkrijging of overdracht van de zeggenschap” brengt, aldus de SER, tot uit-drukking dat een fusie “in het algemeen een tweezijdig karakter heeft: immers, tegen-over de verkrijging ter ene zijde staat een overdracht ter andere zijde.”48

De zeggenschap kan op verschillende manieren worden verkregen of overgedragen.Ik noem de twee belangrijkste manieren:49

– Van overdracht (of overgang) en verkrijging van de zeggenschap is sprake bij debedrijfsfusie50 en in geval van juridische fusie51 (Boek 2 Titel 7 BW).

– De zeggenschap kan ook worden verkregen of overgedragen bij de verwerving ofde overdracht – direct of indirect – van een aandelenpakket in een nv of bv; voor deFusiecode is dit het geval bij verwerving of overdracht van een belang van meer dan50% (meerderheidsbelang), alsmede bij de uitbreiding van een minderheidsbelangof een 50%-belang tot een meerderheidsbelang. 52

Art. 1 lid 1 sub a Fusiecode 2000 bepaalt dat onder ‘onderneming’ moet worden ver-staan “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch ver-band, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstel-ling arbeid wordt verricht”.53 Het ondernemingsbegrip van de Fusiecode 1975 week tendele af van dat van de WOR. Onder ‘onderneming’ werd namelijk begrepen “elke alszelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsover-eenkomst in het kader van de uitoefening van een bedrijf arbeid wordt verricht”.54 Indeze ‘oude’ definitie viel arbeidsverrichting op basis van een publiekrechtelijke aan-stelling niet onder het ondernemingsbegrip van het Fusiecode, wel onder dat van deWOR. Daarnaast was er volgens de code slechts sprake van een onderneming indien dearbeid “in het kader van de uitoefening van een bedrijf ” werd verricht; een eis die deWOR niet stelt. Deze toevoeging diende om slechts fusies van ondernemingen in het

90


47. Fusiegedragsregels 2000, p. 30. Onder ‘duurzaam’ moet in beginsel worden verstaan “hetblijvend in andere handen overgaan van de zeggenschap”, aldus Commentaar Fusiegedragsregels2001, p. 22. Vvoor een uitgebreide bespreking van het duurzaamheidsvereiste verwijs ik naarCommentaar Fusiegedragsregels 2001, p. 22-26.48. Fusiegedragsregels 2000, p. 30. Er zijn echter gevallen waarin een fusie niet een tweezijdigkarakter heeft, zoals de vormen van eenzijdige verkrijging als bedoeld in art. 5 (‘onvriendelijk’openbaar bod) en art. 6 F2000 (geleidelijke aankoop ter beurze van aandelen). Ik laat deze vor-men van fusie en deze artikelen van de Fusiecode buiten beschouwing. Voor een bespreking vanart. 6 F2000 verwijs ik naar De Mol van Otterloo & Postma 2001, p. 400-401.49. Vrijwel letterlijk ontleend aan Fusiegedragsregels 2000, p. 30. Zie voor de twee anderemanieren om zeggenschap te verkijgen of over te dragen in de zin van de Fusiecode t.a.p., p. 31. 50. Bij een bedrijfsfusie is sprake van overdracht van een onderneming of een deel daarvan doormiddel van een activa/passiva-transactie. Zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 569.51. Juridische fusie is krachtens art. 2:309 BW de rechtshandeling van twee of meer rechtsper-sonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waar-bij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hunvermogen onder algemene titel verkrijgt. Zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 570-583.52. Dit is een wijziging ten opzichte van de oude gedragsregels, want voorheen werd reeds deverwerving van een belang van 50% als fusie aangemerkt. Herziening fusiegedragsregels 2000,p. 6. De Commissie Herziening Fusiecode (CHF) merkt t.a.p. op, dat deze wijziging slechtsbeperkte consequenties heeft, omdat de uitbreiding van het fusiebegrip met ‘de vorming van eensamenstel van ondernemingen’ bewerkstelligt dat het merendeel van de 50%-gevallen reeds opdie grond een fusie in de zin van de code is.53. Deze definitie is identiek aan art. 1 lid 1 sub c WOR.54. Zie voor een meer uitvoerige beschrijving van het begrip ‘onderneming’ in de Fusiecode1975: Nieuwe Weme 1998, p. 21-22.

bedrijfsleven, zoals dit geacht wordt te zijn vertegenwoordigd in de SER, onder hetbesluit te doen vallen (vergelijk art. 2 en 66 lid 3 Wet op de bedrijfsorganisatie).55 In2000 is het ondernemingsbegrip van de WOR letterlijk overgenomen in de Fusiecode,mede met het oog op de door de SER gewenste uitbreiding van de werkingssfeer vande code naar de non-profit sector, het vrije beroep en de overheid.56

Onder een ‘samenstel van ondernemingen’ wordt krachtens art. 1 lid 1 sub c Fusiecode2000 verstaan:

“Twee of meer ondernemingen die in stand worden gehouden:i. door één ondernemer;ii. door twee of meer ondernemers die met elkaar zijn verbonden in een groep in de zin

van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW);iii. door twee of meer ondernemers op basis van een onderlinge regeling tot samen-

werking”.

Hieronder valt niet alleen een groep van naar rechtsvorm zelfstandige ondernemingen(het concern, zie sub ii), maar ook een aantal juridisch onzelfstandige vestigingen diedoor één natuurlijke of rechtspersoon in stand worden gehouden (het ‘filiaalbedrijf ’,sub i) en de contractuele joint venture (sub iii).57 In het Commentaar op de Fusiecode2000 wordt opgemerkt dat met ‘samenstel van ondernemingen’ wordt bedoeld “de fei-telijke situatie waarin de zeggenschap over een aantal ondernemingen (in de zin vantechnisch-organisatorische eenheden) – ongeacht de formeel-juridische structuur – uit-eindelijk in handen is van dezelfde (rechts)persoon”.58

De toepassingsvoorwaarden van art. 2 Fusiecode 2000

De fusiegedragsregels zijn niet op élke fusie als gedefinieerd in art. 1 Fusiecode 2000van toepassing. Art. 2 lid 1 Fusiecode 2000 bepaalt namelijk:

91


55. Fusiegedragsregels 1975, p. 70. Een derde verschil met het ondernemingsbegrip van deWOR was, dat in de definitie van de oude Fusiecode de toevoeging ‘in de maatschappij’ ontbrak.Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, in tegenstelling tot in de WOR het geval is, een arbeids-organisatorische eenheid een onderneming in de zin van de Fusiecode 1975 kon zijn, ook indiendeze zich niet als zelfstandige eenheid naar buiten toe presenteerde. Dit was echter niet het geval,zo kan worden afgeleid uit de artikelsgewijze toelichting die de SER op het artikel heeft gegeven.In die toelichting (Fusiegedragsregels 1975, p. 70) vermeldt de Raad namelijk dat de definitievan ‘onderneming’ aan de WOR is ontleend; vervolgens gaat de Raad in op de toevoeging van dewoorden “in het kader van de uitoefening van een bedrijf ”. De Raad zegt echter niets over het feitdat in de definitie van de Fusiecode de woorden “in de maatschappij” zijn weggelaten. Het lijkterop dat de Raad de woorden “in de maatschappij” gewoonweg heeft vergeten in de definitie overte nemen. Aldus ook Nieuwe Weme 1998, p. 21.56. In zijn in 1996 uitgebrachte advies “Herziening van de Fusiecode” stelde de SER al voor detoevoeging “in het kader van de uitoefening van een bedrijf ” te schrappen, en de werkingssfeervan de code uit te breiden tot de overheid, door na de woorden “krachtens arbeidsovereenkomst”de woorden “of krachtens publiekrechtelijke aanstelling” toe te voegen. SER-advies herzieningfusiecode 1996, p. 26-27. Dit is echter pas bij de herziening van de Fusiecode in 2000 gebeurd.57. Zie Fusiegedragsregels 2000, p. 30 en Commentaar Fusiegedragsregels 2001, p. 21. 58. Commentaar Fusiegedragsregels 2001, p. 21. Zie over de vraag wanneer wel en wanneer nieteen ‘samenstel van ondernemingen’ wordt aangenomen: Van het Kaar (Rechtspersonen,Aanverwante stukken), art. 2, aant. 5.1.

“De in paragraaf 3 opgenomen gedragsregels dienen in acht te worden genomen:a. indien bij een fusie ten minste één in Nederland gevestigde onderneming is betrok-

ken waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn;b. indien een bij een fusie betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel

van ondernemingen en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde onderne-mingen tezamen in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn.”

De toepasselijkheid van de gedragsregels wordt in art. 2 lid 1 beperkt door het stellenvan twee eisen:– een vestigingsplaats-eis: er moet ten minste één onderneming bij de fusie betrok-

ken zijn die in Nederland gevestigd is, en– een getalscriterium: de bij de fusie betrokken in Nederland gevestigde onderne-

ming moet in de regel ten minste 50 werknemers in dienst hebben. Indien één van de bij de fusie betrokken ondernemingen aan deze eisen voldoet dientde Fusiecode te worden nageleefd. Uit een verslag van de CFA valt op te maken, datmet de woorden “bij de fusie betrokken onderneming” beoogd wordt aan te geven dathet moet gaan om een onderneming waarvan de activiteiten rechtstreeks door de fusiekunnen worden beïnvloed.59

Voor het getalscriterium van 50 werknemers worden die werknemers meegeteld, die“in de regel” in de onderneming werkzaam zijn. Dit betekent, blijkens het 80e Verslagvan de CFA, dat niet alleen personen in vaste dienst, maar ook afroepkrachten waarvandoor de onderneming regelmatig gebruik wordt gemaakt in aanmerking moeten wor-den genomen bij de bepaling of aan het criterium wordt voldaan.60

In het hiernavolgende zal ik de vestigingsplaats-eis meestal – kortheidshalve – weg-laten; bedacht moet echter worden dat de onderneming die aan het getalscriterium vol-doet tevens in Nederland moet zijn gevestigd.

Indien geen van de bij de fusie betrokken ondernemingen aan het getalscriterium van50 werknemers (zie art. 2 lid 1 sub a Fusiecode 2000) voldoet, komt het bepaalde inonderdeel b aan de orde: indien één van de betrokken ondernemingen deel uitmaaktvan een samenstel van ondernemingen met in de regel in Nederland 50 of meer werk-nemers in dienst, dan gelden de gedragsregels eveneens.61 Met Raaijmakers en UnikenVenema kan worden gesteld dat de constructie van een ‘samenstel van ondernemingen’in de code wordt gebruikt om enerzijds een uitbreiding, anderzijds een beperking van

92


59. CFA 28e Verslag , p. 6. In gelijke zin Wertheimer 1977, p. 23. Zie ook Commentaar Fusiege-dragsregels 2001, p. 35. Op p. 7 van genoemd verslag merkt de CFA op dat ingeval een bij eenfusie betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen (art. 2 lid 1sub b Fusiecode), de andere tot dat samenstel behorende ondernemingen vermoed worden bij defusie betrokken te zijn. Dit vermoeden kan echter wijken op grond van bijzondere omstandighe-den, waarbij o.a. factoren als het afwijkend karakter van de verrichte ondernemingsactiviteiten inaanmerking dienen te worden genomen. 60. CFA 80e Verslag , p. 3.61. In zijn toelichting uit 1997 merkt de SER op dat eenzelfde “optelcriterium” wordt gebruiktin art. 153 lid 2 sub c en art. 263 lid 2 sub c boek 2 BW om de toepasselijkheid van deStructuurwet ten aanzien van concerns af te bakenen (Fusiegedragsregels 1975, p. 73). Voor dietoepasselijkheid wordt namelijk in de bedoelde artikelonderdelen het criterium gesteld dat “bij devennootschap en haar afhankelijke maatschappijen, tezamen in de regel ten minste honderd werk-nemers in Nederland werkzaam zijn”. Of het ‘optelcriterium’ in de Fusiecode aan de genoemdeBW-bepalingen is ontleend wordt niet duidelijk.

de toepasselijkheid van de fusiegedragsregels te bewerkstelligen.62 De uitbreiding isdaarin gelegen dat op een fusie waarbij geen van de betrokken ondernemingen aan hetgetalscriterium van 50 werknemers voldoet, de gedragsregels toch van toepassing kun-nen zijn. Indien namelijk één van die ondernemingen deel uitmaakt van een samenstelvan ondernemingen, moeten ingevolge onderdeel b de werknemers van de andere (inNederland gevestigde) ondernemingen van het samenstel worden opgeteld bij hetwerknemersaantal van de fuserende onderneming. Het toepassingsbereik wordt derhal-ve uitgebreid indien de fuserende kleine onderneming (met minder dan 50 werkne-mers) behoort tot een samenstel van ondernemingen waarin in totaal ten minste 50werknemers (in Nederland) werkzaam zijn. Op deze wijze kunnen de fusiegedragsre-gels toepassing vinden op fusies tussen ondernemingen met slechts enkele werkne-mers. Met de constructie van een ‘samenstel van ondernemingen’ wordt anderzijds detoepassing van de gedragsregels juist beperkt. Het derde lid, onderdeel a van art. 2bepaalt namelijk dat de fusiegedragsregels niet gelden indien alle bij de fusie betrok-ken ondernemingen behoren tot één samenstel van ondernemingen (de zogenaamde‘intra-concernregel’63). Een fusie binnen een samenstel wordt dus wel aangemerkt alseen ‘fusie’, en valt dus in beginsel binnen de werkingssfeer van de code, maar een der-gelijke fusie is uitgezonderd van de verplichting om de gedragsregels (en de mel-dingsverplichting) in acht te nemen.64

Ik ga in mijn bespreking van (art. 2 van) de Fusiecode steeds uit van het in lid 1onderdeel a bedoelde geval. Bedacht dient te worden dat het gestelde mutatis mutandisook geldt voor het in onderdeel b bedoelde samenstel van ondernemingen.

Het tweede lid van art. 2 Fusiecode 2000 bepaalt dat bij CAO de gedragsregels ook opandere dan de in het eerste lid bedoelde ondernemingen van toepassing verklaard kun-nen worden.65 Het is dus mogelijk om bij CAO de toepasselijkheid van de fusiege-dragsregels uit te breiden (o.a.) door verlaging van het getalscriterium van 50 werkne-mers.66 Uit de kwartaalverslagen van de CFA blijkt dat het getalscriterium van ten min-

93


62. Raaijmakers & Uniken Venema 1994, p. 205-208. Zie aldaar ook voor de ratio van deze uit-breiding respectievelijk beperking.63. Term ontleend aan Hoyinck 1998, p. 73.64. De fusie waarbij een samenstel van ondernemingen is betrokken dient overigens te wordenonderscheiden van de fusie waarbij een onderdeel van een onderneming is betrokken. Fuseert eenonderdeel van een onderneming met een andere onderneming waarin minder dan 50 personenwerkzaam zijn, dan is voor toepassing van de Fusiecode niet vereist dat in het fuserende onder-deel ten minste 50 personen werkzaam zijn. Voldoende is dat in de onderneming, waartoe hetonderdeel behoort, ten minste 50 personen werkzaam zijn. Dit volgt uit gezamenlijke lezing vanart. 1 lid 1 sub d en art. 2 lid 1 sub a: art. art. 1 lid 1 sub d geeft aan dat verkrijging van de zeg-genschap over een onderdeel van een onderneming als fusie wordt aangemerkt; art. 2 lid 1 sub ageeft aan dat voor de toepasselijkheid van de code ten minste één onderneming met ten minste50 werknemers bij de fusie betrokken dient te zijn. Hieruit volgt dat voor die toepasselijkheid niethet werknemersaantal van het onderdeel, maar van de gehele onderneming in aanmerking dientte worden genomen. Aldus ook Van Vliet 1994, p. 128.65. Deze bepaling was ook in de Fusiecode 1975 opgenomen (in art.15 lid 2).66. Zie uitgebreid over art. 2 lid 2 Fusiecode 2000: Van het Kaar (Rechtspersonen, Aanverwantestukken), art. 2, aant. 4.

ste 100 werknemers (dat in de Fusiecode 1975 voorkwam, zie paragraaf 2.6) inderdaadeen enkele keer bij CAO is verlaagd.67

Art. 2 aanhef en lid 3 Fusiecode 2000 bepaalt:

“De in paragraaf 3 opgenomen gedragsregels gelden niet indien:c. bij de onderneming of de gezamenlijke ondernemingen waarin de zeggenschap door

fusie overgaat in de regel minder dan 10 werknemers werkzaam zijn.”Met deze bepaling zijn zogenaamde ‘bagatel-fusies’68 uitgezonderd. De fusiegedragsre-gels gelden dus slechts ingeval bij de fusie: 1. ten minste één grote (50-plus) (inNederland gevestigde) onderneming betrokken is én 2. de onderneming die het voor-werp van de fusie is ten minste 10 werknemers heeft. Zie over deze getalscriteria uitge-breid in paragraaf 2.6.

In art. 2 lid 3 worden daarnaast nog drie ‘soorten’ fusies uitgezonderd. De fusiege-dragsregels gelden evenmin indien:– alle bij de fusie betrokken ondernemingen behoren tot een samenstel van onderne-

mingen (sub a);– de fusie berust op het personen-, familie-, faillissements- of erfrecht (sub b);– de fusie niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort (sub d).De eerste uitzondering heb ik hierboven reeds besproken; de twee laatstgenoemde uit-zonderingen laat ik – wegens gebrek aan relevatie voor de onderhavige bespreking –buiten beschouwing.69

94


67. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in de CAO voor het bouwbedrijf van 1975 (CFA 19e Verslag, p.5). In art. 40 van deze CAO werd, onder verwijzing naar art. 15 lid 2 Fusiecode 1975, het in art.15 lid 1 neergelegde getalscriterium verlaagd van 100 naar 75 of meer werknemers. De gedrags-regels ten aanzien van werknemers werden in de CAO-bepaling van toepassing verklaard. Zievoor een CAO-onderzoek in de periode 2000-2002: Van het Kaar (Groene seire Rechtspersonen,Aanverwante stukken), art. 2, aant. 4.3. 68. Term ontleend aan Herziening fusiegedragsregels 2000, p. 9.69. Overigens kan bij het in sub d neergelegde beginsel van de territoriale werking van de fusie-gedragsregels het werknemersaantal van de betrokken onderneming(en) een rol spelen. Krachtenshet beginsel zijn de fusiegedragsregels niet van toepassing op een fusie waarbij een in Nederlandgevestigde onderneming met ten minste 50 werknemers betrokken is, indien de fusie niet tot deNederlandse rechtssfeer behoort. De toepasselijkheid van de code op de overneming door eenNederlandse onderneming van een buitenlandse onderneming is afhankelijk van de gevolgen dievan een dergelijke transactie in redelijkheid moeten worden verwacht voor de in Nederland werk-zame werknemers van de overnemer. Op een fusie tussen twee buitenlandse (concern)onderne-mingen is de code alleen van toepassing, indien die fusie alleen of in hoofdzaak betrekking heeftop een of meer (tot het buitenlandse concern behorende) in Nederland gevestigde (50-plus)ondernemingen. Bij het criterium “alleen of in hoofdzaak” speelt het werknemersaantal een rol:het aantal werknemers van de in Nederland gevestigde onderneming(en) wordt vergeleken metdat van de in het buitenland gevestigde onderneming(en) die voorwerp is (zijn) van de fusie.Indien het aantal werknemers van de Nederlandse onderneming(en) een gering percentage is vanhet totaal van de werknemers van de bij de fusie betrokken ondernemingen is de Fusiecode nietvan toepassing. Ontleend aan Commentaar Fusiegedragsregels 2001, p. 46 en Van het Kaar(Rechtspersonen, Aanverwante stukken), art. 2, aant. 5.4. Zie voor een uitgebreide bespreking vandeze problematiek de laatstgenoemde publicatie en Asser/Maijer 2-III 2000, nr. 601.

2.6 Onderscheid naar ondernemingsomvang

2.6.1 Inleiding

Vanaf de eerste Fusiecode van 1970 is de toepasselijkheid van de gedragsregels terbescherming van de belangen van werknemers afgebakend met behulp van een getals-criterium. In de eerste Fusiecode van 1970 werd nog een indirect getalscriteriumgebruikt dat verwees naar het instellingscriterium voor een OR zoals dat in de (toen-tertijd in de ontwerpsfase verkerende) Wet op de ondernemingsraden van 1971 wasopgenomen (welk instellingscriterium op 100 of meer werknemers was gesteld).70

Vanaf het SER-besluit van 1971 is het getalscriterium van 100 werknemers in de codezelf neergelegd. Art. 15 Fusiecode 1975 bepaalde dat de gedragsregels slechts van toe-passing zijn indien bij de fusie ten minste één onderneming is betrokken waarin 100 ofmeer werknemers werkzaam zijn. Bij de herziening van de Fusiecode in 2000 is hetgetalscriterium verlaagd tot 50 werknemers en is voor het eerst een tweede getalscrite-rium (van 10 werknemers) toegevoegd om zogenaamde ‘bagatel-fusies’ uit te zonderen. In deze paragraaf wordt het in art. 2 Fusiecode gemaakte onderscheid naar onderne-mingsomvang aan een nader onderzoek onderworpen. Nadat in paragraaf 2.6.2 deinhoud en gevolgen van de getalscriteria zijn onderzocht, wordt in paragraaf 2.6.3bezien welke redenen aan het in de Fusiecode gemaakte onderscheid naar onderne-mingsomvang ten grondslag liggen. De ratio van het gebruikte getalscriterium (c.q. dein 2000 gebruikte getalscriteria) bespreek ik in paragraaf 2.6.4.


De fusiegedragsregels zijn, zoals reeds vermeld in de vorige paragraaf, niet op élkefusie in de zin van de code van toepassing. Zij zijn slechts van toepassing indien bij defusie 1. een in Nederland gevestigde71 onderneming is betrokken met ten minste 50werknemers én 2. de onderneming die het voorwerp van de fusie is ten minste 10 werk-nemers in dienst heeft.


Het gevolg van het hanteren van deze getalscriteria is, dat de Fusiecode werknemersslechts bescherming kan bieden indien bij de fusie ten minste één grote (50-plus)onderneming betrokken is. Werknemers werkzaam in grote ondernemingen zijn bij eeneventuele fusie waarbij hun onderneming betrokken is steeds verzekerd van de bescher-mende regels van de Fusiecode, tenzij het om een ‘bagatel-fusie’ gaat; werknemers van

95

ONDERSCHEID NAAR ONDERNEMINGSOMVANG 2.6

70. Art. 14 lid 1 van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1970 luidde als volgt: “De besturen vanondernemingen waarin krachtens art. 2, eerste lid, van de Wet op de Ondernemingsraden eenondernemingsraad moet zijn ingesteld, dienen – ongeacht de rechtsvorm waarin de bedoeldeondernemingen worden gedreven – bij de overweging van een fusie van ondernemingen de in par.3 neergelegde gedragsregels in acht te nemen.” Dat de woorden “Wet op de ondernemingsraden”niet verwijzen naar de toentertijd geldende WOR van 4 mei 1950 (welke wet het getalscriteriumvan 25 werknemers kende), maar naar het wetsontwerp dat op 6 oktober 1969 bij de TweedeKamer was ingediend en dat de basis vormde van de WOR 1971, blijkt uit de voetnoot op p. 15van het SER-advies fusies 1970.71. Zoals gezegd in paragraaf 2.5 laat ik deze vestigingsplaats-eis verder buiten beschouwing.Waar gesproken wordt van een onderneming die aan het getalscriterium van 50 werknemers vol-doet, dient bedacht te worden dat dit een in Nederland gevestigde onderneming moet zijn.

kleine (50-min) ondernemingen zijn dat niet. De bagatelbepaling bewerkstelligt boven-dien dat werknemers die in deze ‘bagatel-ondernemingen’ (10-min) werkzaam zijn, ingeen enkel geval bescherming aan de code ontlenen indien hun onderneming fuseert.De (excluderende) criteria bewerkstelligen dus een verschil in rechtspositie van werk-nemers al naargelang zij werkzaam zijn in een grote of (zeer) kleine onderneming.72 Deomvang van de onderneming, wordt evenals in de WOR, gemeten in het aantal in deonderneming werkzame werknemers.


Welke argumenten zijn aangevoerd ter rechtvaardiging van het onderscheid naar onder-nemingsomvang in de Fusiecode? De SER heeft in 1970 zowel een pragmatische alseen inhoudelijke reden gegeven voor de beperking van het toepassingsbereik van degedragsregels met behulp van een getalscriterium.

De SER schrijft in zijn ‘Eerste advies’ dat “in beginsel kan worden gesteld dat degedragsregels zin hebben voor alle ondernemingen waarin personen in dienstbetrek-king werkzaam zijn”. De Raad acht evenwel uit praktische overwegingen een beper-king tot ondernemingen met een bepaald minimumaantal personeelsleden geboden. Hijgeeft één praktische reden aan, namelijk dat een toezicht op de naleving voor kleineondernemingen niet te effectueren zou zijn.73

Daarnaast gebruikt de Raad een meer principiële redenering om de met een getals-criterium aangebrachte beperking op het toepassingsbereik van de gedragsregels temotiveren. Hij stelt namelijk het volgende: “Het criterium voor de werkingssfeer zalgelegen moeten zijn in de sociale belangen die bij de fusie in het geding kunnen zijn.De betekenis van deze belangen zal in het algemeen samenhangen met de omvang vanhet personeelsbestand van de bij fusie betrokken ondernemingen.”74 De Raad is vanmening dat, naarmate het aantal betrokken werknemers groter is, ook de repercussiesvan eventuele sociale gevolgen groter zullen kunnen zijn.75 Volgens de Raad doet hethanteren van een minimumeis ten aanzien van het aantal betrokken werknemers dusrecht aan het uitgangspunt dat de in geding zijnde sociale belangen het criterium voortoepasselijkheid van de gedragsregels moeten vormen.

De Raad merkt hierbij wel op dat niettegenstaande de aangebrachte beperking op deverplichting tot naleving van de fusiegedragsregels, analoge toepassing van de gedrags-regels bij fusies van kleinere ondernemingen “uitermate wenselijk moet wordengeacht”.76

In latere adviezen heeft de SER geen nieuwe argumenten aangevoerd ter motiveringvan het hanteren van een getalscriterium; hij heeft dit ook bij de invoering van het twee-

96


72. Bezien vanuit werkgeverszijde zijn grote (50-plus) ondernemingen bij een fusie steeds ver-plicht de code na te leven (bagatel-fusies uitgezonderd). Kleine ondernemingen (50-min) zijn datalleen ingeval bij de fusie één onderneming betrokken is met ten minste 50 werknemers én debagateluitzondering niet van toepassing is; in dat geval dienen ex art. 4 lid 8 F2000 beide onder-nemingen de code na te leven.73. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 9.74. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 15.75. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 9.76. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 9. Overigens komt uit onderzoeken verricht in dejaren zeventig naar voren dat in Nederland, maar ook in landen als Zweden, Engeland, Frankrijken de Verenigde Staten, de fusie-intensiteit – dat wil zeggen het gemiddelde aantal fusies peronderneming – toeneemt met de grootteklasse van de ondernemingen. SER-advies fusietoetsing1977, p. 33.

de getalscriterium van 10 werknemers in 2000 niet gedaan. De vraag is echter wat deratio is van dit tweede getalscriterium: waarom oordeelt de SER het in 2000 ‘opeens’nodig om bagatel-fusies van het toepassingsbereik van de gedragsregels uit te zonde-ren? De SER zwijgt hierover, maar de invoering van de bagatel-bepaling lijkt verbandte houden met het schrappen van de ontheffingsmogelijkheid uit de Fusiecode bij deherziening van 2000. In art. 33 Fusiecode 1975 was bepaald dat de Commissie voorFusieaangelegenheden bevoegd was om ontheffing van de gedragsregels te verlenen.77

Het belang van de ontheffingsmogelijkheid hing deels samen met de wijze waarop deCFA over de toepasselijkheid van de Fusiecode 1975 oordeelde. Zij gaf een strikte uit-leg aan de toepasselijkheid van de gedragsregels: op een fusie waarbij een onderne-ming met ten minste 100 werknemers betrokken was waren de gedragsregels steedstoepasselijk, óók indien de over te nemen onderneming een gering aantal werknemersof zelfs slechts één werknemer telde.78 Bij de beoordeling van een ontheffingsverzoekspeelde het gegeven dat de over te nemen onderneming slechts een gering werkne-mersaantal had juist wél een rol. Uit haar ontheffingsbesluiten blijkt dat een belangrij-ke overweging om een categoriale ontheffing te verlenen was, dat het een categoriefusie betrof waarbij de over te nemen onderneming slechts een gering aantal werkne-mers in dienst had.79 Zo bezien is het stellen van de minimum-omvangseis (van 10werknemers) in de Fusiecode 2000 een alternatief voor de ontheffingsmogelijkheid,zoals de Fusiecode 1975 die kende. Benadrukt zij dat dit een veronderstelling van mijis; noch in de door de SER bij de Fusiecode 2000 gegeven toelichting, noch in hetCommentaar bij de Fusiecode 2000 wordt de introductie van de bagatelbepaling toe-gelicht.80

2.6.4 De ratio van het gebruikte getalscriterium (c.q. de gebruikte getalscriteria)

De hoogte van het getalscriterium in de Fusiecode is vanaf de eerste code gekoppeldaan dat van de WOR. Deze koppeling aan het getalscriterium voor de verplichte instel-ling van een OR wordt met name in 1970 door de SER gemotiveerd; hetgeen aanlei-ding vormt om ook de in 1970 en 1971 door de SER aangevoerde argumenten in hetonderzoek te betrekken. In de onderstaande subparagrafen zal ik achtereenvolgensbehandelen: 1. De motieven voor het in de Fusiecode van 1970 neergelegde criterium;

97


77. De CFA was ex art. 33 lid 1 Fusiecode 1975 bevoegd geheel of gedeeltelijk ontheffing te ver-lenen van de in hoofdstuk II neergelegde verplichtingen (de gedragsregels ter bescherming vande belangen van werknemers). Ingevolge het derde lid kon de Commissie ook een algemene ont-heffing verlenen voor een bepaalde categorie van fusies (‘categoriale ontheffing’). 78. Zie bijvoorbeeld CFA 9e Verslag, p. 5, en CFA 20e Verslag, p. 7. De Commissie overwoogdaarbij in het eerst genoemde verslag: “immers de vraag of een fusie al dan niet gevolgen heeftvoor de werknemers, kan niet als een bijkomend criterium voor de toepasselijkheid van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1971 dienen.”79. Zie CFA 11e Verslag, p. 15. Deze categoriale ontheffing wordt ook beschreven in: Commen-taar 1997, p. 143. Het verzoek de algemene ontheffing te verlenen werd in het eerste kwartaalvan 1972 ingediend: CFA 7e Verslag, p. 4 en 5. Ik ben overigens in de verslagen van de Com-missie (tot en met het jaar 1997) geen andere categoriale ontheffingen tegengekomen.80. Wél licht de SER in haar toelichting bij de herziening van 2000 het verdwijnen van het ins-trument van de ontheffing toe: zij geeft aan dat dit één van de consequenties is van de nieuweopzet van het toezicht (dat wil zeggen het verdwijnen van het ambtshalve toezicht op nalevingvan de Fusiecode door de CFA en het invoeren van een klachtprocedure voor de Geschillen-commissie Fusiegedragsregels). Zie Fusiegedragsregels 2000, p. 8.

onderzocht zal worden waarom destijds bij de afbakening van het toepassingsbereikvan de gedragsregels aansluiting is gezocht bij de WOR (paragraaf 2.6.4.1). 2. Demotieven voor het vervangen in 1971 van het indirecte getalscriterium van 1970 dooreen direct getalscriterium van 100 werknemers (paragraaf 2.6.4.2). 3. De motievenvoor het verlagen van het getalscriterium van 100 naar 50 werknemers en de invoeringvan de bagatel-bepaling in 2000 (paragraaf 2.6.4.3).

2.6.4.1 Ratio van het aansluiten bij het in de WOR 1971 neergelegdegetalscriterium van 100 werknemers (indirect getalscriterium verwijzend naar instellingsverplichting OR)

Art. 14 lid 1 van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1970 luidde als volgt: “De bestu-ren van ondernemingen waarin krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wet op de Onder-nemingsraden een ondernemingsraad moet zijn ingesteld, dienen (…) bij de overwe-ging van een fusie van ondernemingen de in par. 3 neergelegde gedragsregels in achtte nemen.”

De SER geeft in zijn ‘Eerste advies’ summier aan op welke gronden hij voor watbetreft de hoogte van het getalscriterium aansluit bij dat van de WOR. Hij overweegt,zoals in paragraaf 2.6.3 reeds vermeld, dat het criterium voor de toepasselijkheid vande gedragsregels gelegen moet zijn in de sociale belangen die bij een fusie in hetgeding kunnen zijn. Volgens de Raad zal de betekenis van die belangen samenhangenmet de omvang van het personeelsbestand van de betrokken ondernemingen; de rechts-vorm van de onderneming is hierbij niet relevant.81 Aansluitend op deze overwegingenschrijft de Raad: “Deze gezichtspunten zijn dezelfde als die welke bij de werkingssfeervan de Wet op de Ondernemingsraden in aanmerking zijn genomen. Voor de wer-kingssfeer van de onderhavige gedragsregels is daarom aansluiting gezocht bij de Wetop de Ondernemingsraden. De gedragsregels zullen in deze gedachtegang betrekkingdienen te hebben op fusies van ondernemingen indien in ten minste één van de betrok-ken ondernemingen krachtens de Wet op de Ondernemingsraden een ondernemings-raad moet zijn ingesteld.”82

De SER nam het getalscriterium van 100 dus over uit de (toen nog in de ontwerpfa-se verkerende) WOR 1971, omdat de wetgever bij de afbakening van de instellingsver-plichting van een OR volgens hem van dezelfde gezichtspunten als hijzelf uitging. Ikzal ter vergelijking de bedoelde gezichtspunten van Raad en wetgever hieronder naastelkaar zetten.

Zoals besproken in paragraaf 2.6.3 laat de SER het toepassingsbereik van zijn gedrags-regels afhangen van de sociale belangen die bij een fusie in het spel kunnen zijn; dezesociale belangen moeten van voldoende betekenis zijn, willen de regels toepassing vin-den. De Raad gaat hierbij uit van een verband tussen de betekenis van die belangen en

98


81. In de Asser-serie wordt dit gedeelte van de door de SER gegeven motivering van het getals-criterium vermeld; zie Asser/Maijer 2-III 2000, nr. 596. Ook Van Schilfgaarde (Van Schilfgaarde1995, p. 350) besteedt enige aandacht aan het getalscriterium (uit de Fusiecode 1975). Hij schrijftdat het getalscriterium van 100 werknemers “tamelijk willekeurig” aandoet. Vervolgens schrijfthij: “Als motivering kan gelden dat het niet doenlijk is om, behalve op fusies waarbij betrekke-lijk veel werknemers zijn betrokken, ook nog het oog te houden op alle kleinere fusies.” Dit prag-matische argument dient echter niet ter motivering van het getalscriterium van 100 werknemers,maar ter motivering van de keuze van de Raad om überhaupt een getalscriterium te hanteren (zieparagraaf 2.6.3). 82. SER-advies fusiegedragsregels 1970, p. 15.

het aantal werknemers van de bij de fusie betrokken ondernemingen; hoe groter hetaantal werknemers, hoe groter de sociale gevolgen van een fusie zullen kunnen zijn.

De door de wetgever van de WOR 1971 aangevoerde argumenten voor het getals-criterium in de WOR geven echter blijk van een heel ander gezichtspunt dan dat van deRaad.83 De grond voor het beperken van de WOR-verplichtingen tot grotere (100-plus)ondernemingen, is níet gelegen in de idee dat aan de medezeggenschapsrechten vanwerknemers in deze ondernemingen een grotere (sociale) betekenis zou moeten wor-den toegekend. Die grond was gelegen in (veronderstelde) verschillen in organisatori-sche en financiële verhoudingen tussen kleine en grote ondernemingen. Een geïnstitu-tionaliseerde, vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap was volgens de wet-gever voor kleine ondernemingen niet mogelijk (het zou gelet op hun geringere finan-ciële draagkracht een te zware belasting vormen) en bovendien ook niet noodzakelijk,omdat in kleine ondernemingen reeds een informele, directe vorm van medezeggen-schap zou bestaan. De medezeggenschapsrechten van werknemers in deze bedrijvenwaren volgens de wetgever dus reeds op andere wijze verzekerd.

Daarnaast levert de verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de WOR 1971 voorwat betreft de hoogte van het getalscriterium – 100 werknemers – evenmin aankno-pingspunten op. Uit die wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de voornaamste aanlei-ding om het getalscriterium van 25 werknemers (WOR 1950) tot 100 op te trekken,gelegen was in de slechte naleving van de instellingsverplichting door kleinere (25-100) ondernemingen.

Geconcludeerd moet worden dat de vergelijking met de WOR niet opgaat, zodat dedoor de Raad gegeven motivering van (de hoogte van) het onderscheidingscriteriumgebrekkig kan worden genoemd.

2.6.4.2 Ratio van het opnemen in 1971 van een direct getalscriterium van 100werknemers

In juni 1971 is het indirecte getalscriterium vervangen door een direct getalscriterium.Sindsdien is het criterium dat één van de bij fusie betrokken ondernemingen eenbepaald minimumaantal werknemers (tot de herziening in 2000 gesteld op 100) indienst heeft, in de Fusiecode zelf neergelegd. Met het nieuwe criterium werd in 1971geen wijziging van het toepassingsbereik van de fusiegedragsregels beoogd.84

De reden om het criterium in bedoelde zin te wijzigen is te vinden in de toelichtingvan de CFA op de door haar voorgestelde ontwerp-Fusiecode 1971. In de toelichtingvoert de Commissie twee redenen aan om bij de afbakening van het toepassingsbereikvan de gedragsregels niet langer naar de Wet op de ondernemingsraden te verwijzen.85

Ten eerste acht zij de verwijzing naar de WOR, bij nadere overweging, “minder doel-matig, omdat de WOR geen uniforme minimumgrens voor het personeelsbestand kent,maar de mogelijkheid openstelt, dat ook in ondernemingen, waarin in de regel minderdan 100 personen werkzaam zijn, op verzoek van een voldoende representatieve orga-

99


83. Zie de bespreking in paragraaf 1.3.4 en 1.3.5.84. De toepassingsvoorwaarden van de gedragsregels werden in 1971 in zoverre gewijzigd, datin art. 15 Fusiecode 1971 voor het eerst een bepaling werd opgenomen over de toepasselijkheidvan de gedragsregels indien bij de fusie een samenstel van ondernemingen is betrokken. Zie hier-over paragraaf 2.5.85. De voorzitter van de CFA bood bij brief van 1 juni 1971 de ontwerp-Fusiecode 1971, voor-zien van de bedoelde toelichting, aan de voorzitter van de SER aan. Toelichting op de artikelenvan het ontwerp-SER-besluit Fusiegedragsregels 1971, p. 12.

nisatorische vertegenwoordiging van de betrokken ondernemers en van de betrokkenwerknemers een ondernemingsraad wordt ingesteld” (vergelijk art. 5a lid 2 van dethans geldende WOR). Als tweede reden voert de Commissie aan, dat twijfel zou kun-nen rijzen over de toepasselijkheid van de gedragsregels ingeval ontheffing is verleendvan de verplichting tot het instellen van een OR. De Commissie stelt vervolgens dat zijop grond van deze overwegingen oordeelt, “dat het de voorkeur verdient in het besluiteen zelfstandig criterium aan te geven dat geen ruimte voor twijfel laat aangaande devraag ten aanzien van welke fusies van betrekkelijk geringe omvang de gedragsregelsniet behoeven te worden toegepast”.86 De SER heeft in zijn vergadering van 25 juni1971 (na slechts enkele wijzigingen in het ontwerp te hebben aangebracht) het SER-besluit Fusiegedragsregels 1971 definitief vastgesteld.87

Terzijde merk ik op dat de SER in zijn advies van 21 januari 1977 over een eventu-ele wettelijke regeling van de fusiegedragsregels vermeldt dat het “grootte-criterium”“in de praktijk redelijk goed heeft voldaan”.88 De Raad pleit daarom voor het neerleg-gen van het criterium in de eventueel tot stand te brengen wet. Hij geeft evenwel nietaan op grond waarvan hij tot het oordeel komt dat het getalscriterium van art. 15 rede-lijk goed functioneert.

2.6.4.3 Ratio van het verlagen van het getalscriterium tot 50 werknemers en vande invoering van een tweede getalscriterium van 10 werknemers in 2000

– Ratio verlaging getalscriterium van 100 naar 50 werknemersHet getalscriterium van de Fusiecode is dus vanaf haar ontstaan gekoppeld (geweest)aan het getalscriterium voor de verplichte instelling van een OR van de WOR. Vanaf1981 tot 2000 was deze koppeling er echter formeel niet, omdat bedoeld getalscriteri-um van de WOR gewijzigd werd, zonder dat aanpassing van de Fusiecode volgde. Bij de wijziging van de WOR van 21 mei 1981 is het in art. 2 lid 1 neergelegde getals-criterium van 100 werknemers verlaagd: instelling van een OR werd verplicht voorondernemingen met 35 of meer werknemers (die meer dan een derde van de normalearbeidstijd werkzaam zijn).89 De vraag rijst of de SER, naar aanleiding van de verla-ging in 1981 van het getalscriterium in de WOR, aanpassing van het getalscriterium inde Fusiecode heeft overwogen.

De Commissie voor Fusieaangelegenheden (CFA) heeft in 1985 aandacht besteedaan deze vraag. In haar 59e Verslag schrijft de Commissie vooralsnog geen gegronderedenen te zien om wijziging van het 100-plus criterium in overweging te nemen.Ondanks het feit dat het getalscriterium in de WOR is verlaagd van 100 naar 35 werk-nemers, is de Commissie namelijk niet gebleken dat de betrokken werkgevers- enwerknemersorganisaties een dergelijke aanpassing van het getalscriterium in de codewensen. Voor de CFA is dit een belangrijk motief voor het handhaven van het bestaan-de criterium, omdat “de Fusiecode steunt op de volledige wilsovereenstemming terza-ke van die betrokken organisaties”. De Commissie merkt nog op dat zij hiermee nietwil beweren dat binnen de genoemde organisaties geen enkele wens tot een verlagingvan het criterium zou kunnen bestaan. Zij geeft aan dat het getalscriterium indien

100


86. Toelichting op de artikelen van het ontwerp-SER-besluit Fusiegedragsregels 1971, p. 12. 87. CFA 4e Verslag, p. 7.88. SER-advies fusietoetsing 1977, p. 14.89. Zie over de WOR 1981 paragraaf 1.4.

gewenst via art. 15 lid 2 Fusiecode 1975 – dat wil zeggen bij collectieve arbeidsover-eenkomst – zou kunnen worden verlaagd.90

De SER behandelt de gestelde vraag in zijn advies van 16 februari 1996.91 Bij devoorbereiding van het advies is binnen de SER gesproken over een eventuele verlagingvan het getalscriterium van 100 werknemers. Daarbij kwam de vraag naar voren of hetgetalscriterium van de code zou moeten aansluiten bij het getalscriterium van art. 2 lid1 van de (toen geldende) WOR. De Raad geeft aan dat de besprekingen nog niet heb-ben geleid tot een definitief oordeel over deze vraag, maar dat dit in een later stadiumalsnog zal gebeuren. Hij heeft namelijk overwogen dat het getalscriterium in de WOR“in de loop der jaren enkele keren is gewijzigd” en voorts dat “binnenkort bij het par-lement een voorstel van wet tot herziening van de WOR zal worden ingediend”. DeRaad verwacht dat bij de behandeling van dat voorstel ook de instellingsgrens aan deorde zal komen. (Mede) vanwege de onzekerheid welk getalscriterium de gewijzigdeWOR zal bevatten, wenst de Raad pas later een definitief standpunt te geven.

In de wijziging van de WOR van 14 februari 1998 is het getalscriterium voor de instel-lingsverplichting van een OR, zoals reeds vermeld, inderdaad verhoogd van 35 naar 50werknemers. Vervolgens is in de Fusiecode 2000 het getalscriterium van 100 verlaagdnaar 50 werknemers (art. 2 lid 1). Vanaf 2000 is het in de Fusiecode gebruikte getals-criterium dus weer gelijk aan dat van de WOR.

De SER licht de verlaging van het getalscriterium van de Fusiecode – en dus de ver-ruiming van de toepasselijkheid van de gedragsregels – (slechts) toe met de opmerkingdat hiermee is aangesloten bij de in de WOR gehanteerde instellingsgrens voor eenOR.92 De wetsgeschiedenis van de WOR 1998 levert ook geen mogelijk inzicht op inde ratio om ook thans nog aansluiting te zoeken bij het getalscriterium van (art. 2 lid 1van) de WOR. In de WOR 1998 wordt bij het opleggen van medezeggenschapsver-plichtingen nog steeds onderscheid naar ondernemingsomvang gemaakt vanwege (ver-onderstelde) verschillen in organisatorische en financiële draagkracht; het in deze wetneergelegde medezeggenschapsstelsel met getalscriteria van 10 en 50 werknemers is deneerslag van een politiek compromis. De enkele verwijzing naar het getalscriteriumvan de WOR ter motivering van de halvering van het getalscriterium in de herzieneFusiecode vind ik gelet op het vorenstaande weinig overtuigend.

– Ratio van het getalscriterium van art. 2 lid 3 sub c Fusiecode 2000 (10 werknemers) Naast deze verruiming van het bereik van de gedragsregels, is er in de Fusiecode 2000ook een inperking door de toevoeging in art. 2 lid 3 dat de gedragsregels niet geldenindien bij de onderneming waarin de zeggenschap door fusie overgaat in de regel min-der dan 10 werknemers werkzaam zijn.

De SER licht dit nieuwe, tweede getalscriterium slechts toe met de opmerking dathij wil voorkomen dat de code ook op bagatel-fusies van toepassing is. Waarom degrens voor een ‘bagatelletje’ bij 10 werknemers is getrokken wordt niet toegelicht.

101


90. CFA 59e Verslag, p. 10.91. SER-advies herziening fusiecode 1996, p. 26.92. Herziening fusiegedragsregels 2000, Bijlage 1 (Aanbiedingsnota), p. 7.

2.7 Conclusie

In dit hoofdstuk stond het in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 gemaakte onder-scheid naar ondernemingsomvang centraal. Het onderzoek richtte zich met name op debeantwoording van de volgende drie vragen:1. de vraag naar de inhoud en de gevolgen van het in art. 2 Fusiecode 2000 gemaak-

te onderscheid naar ondernemingsomvang;2. de vraag naar de ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang; 3. de vraag naar de ratio van de gebruikte getalscriteria.

Hieronder zullen de belangrijkste conclusies ten aanzien van deze drie vraagpuntenworden weergegeven.

2.7.1 Het onderscheid naar ondernemingsomvang en de daaraan verbondengevolgen

Ingevolge art. 2 lid 1 (sub a) en lid 3 sub c Fusiecode 2000 zijn de fusiegedragsregelsslechts van toepassing indien bij de fusie een in Nederland gevestigde onderneming isbetrokken met ten minste 50 werknemers én de onderneming die het voorwerp van defusie is ten minste 10 werknemers in dienst heeft.

Met behulp van de getalscriteria van 50 en 10 werknemers wordt onderscheid naarondernemingsomvang gemaakt, waarbij de omvang van de onderneming, evenals in deWOR, is uitgedrukt in het aantal in de onderneming werkzame werknemers. Het gevolgvan het hanteren van deze getalscriteria is, dat de Fusiecode werknemers slechtsbescherming kan bieden indien bij de fusie ten minste één grote (50-plus) ondernemingbetrokken is. Werknemers werkzaam in grote ondernemingen zijn bij een eventuelefusie waarbij hun onderneming betrokken is steeds verzekerd van de beschermenderegels van de Fusiecode, tenzij het om een ‘bagatel-fusie’ gaat; werknemers van kleine(50-min) ondernemingen zijn dat niet. De bagatelbepaling bewerkstelligt bovendien datwerknemers van 10-min ondernemingen in geen enkel geval bescherming aan de codeontlenen indien hun onderneming fuseert. De criteria bewerkstelligen dus een verschilin rechtspositie van werknemers al naargelang zij werkzaam zijn in een grote of (zeer)kleine onderneming.


De SER heeft (in 1970) zowel een pragmatisch als een inhoudelijk argument aange-voerd voor de beperking van het toepassingsbereik van de gedragsregels met behulpvan een getalscriterium. Enerzijds een praktisch argument: het is ondoenlijk om voorkleine ondernemingen een toezicht op de naleving van de regels te effectueren, aldusde SER. Anderzijds een meer principieel argument: het criterium voor de toepasselijk-heid van de fusiegedragsregels moet gelegen zijn in de bij een fusie in het geding zijn-de sociale belangen. De betekenis van die belangen hangt volgens de Raad samen metde omvang van het personeelsbestand van de bij fusie betrokken ondernemingen.Naarmate het aantal bij de fusie betrokken werknemers groter is, kunnen ook de reper-cussies van eventuele sociale gevolgen groter zijn. In de gedachtegang van de Raaddoet het hanteren van een minimumeis ten aanzien van het aantal betrokken werkne-mers, derhalve recht aan het uitgangspunt dat de in geding zijnde sociale belangen hetcriterium voor de toepasselijkheid van de gedragsregels moeten vormen.

In latere adviezen heeft de SER geen nieuwe argumenten aangevoerd ter motivering

102


van het hanteren van een getalscriterium; kennelijk onderschrijft hij nog steeds de tweebovengenoemde redenen.

Bij de herziening van de Fusiecode in 2000 is het tweede getalscriterium van 10werknemers in de code geïntroduceerd. De Raad heeft ter zake slechts opgemerkt, dathij hiermee wil voorkomen dat de gedragsregels ook op zogenaamde ‘bagatel-fusies’van toepassing zijn. Hij heeft daarmee níet beargumenteerd waarom hij het nodig achtom bagatel-fusies van het toepassingsbereik van de gedragsregels uit te zonderen. Ikheb (in paragraaf 2.6.3) aangegeven dat de invoering van de bagatel-bepaling waar-schijnlijk verband houdt met het schrappen van de ontheffingsmogelijkheid bij de her-ziening van 2000.

2.7.3 De ratio van de gebruikte getalscriteria

– Ratio van het getalscriterium van art. 2 lid 1 Fusiecode 2000 (ten minste 50 werk-nemers)

Het getalscriterium van de Fusiecode is ontleend aan de Wet op de ondernemingsraden.In de eerste Fusiecode uit 1970 was het getalscriterium niet in de code zelf neergelegd,maar werd verwezen naar de in de WOR 1970 neergelegde omvangseis voor de ver-plichte instelling van een OR van 100 of meer werknemers. Als reden voor het overne-men van het getalscriterium uit de WOR voerde de SER aan, dat de wetgever bij deafbakening van de werkingssfeer van die wet van dezelfde gezichtspunten als hijzelfuitging. Deze motivering voor het overnemen van het getalscriterium uit de WOR 1971was echter weinig overtuigend. Ten eerste gaven de door de wetgever van de WOR1971 aangevoerde argumenten voor de beperking van de verplichtingen van de WORtot grotere ondernemingen blijk van een heel ander gezichtspunt dan dat van de SER.De grond voor het beperken van de verplichtingen van de WOR tot grotere onderne-mingen, was juist níet gelegen in de idee dat aan de medezeggenschapsrechten vanwerknemers in deze ondernemingen een grotere sociale betekenis zou moeten wordentoegekend; die grond was gelegen in (veronderstelde) verschillen in organisatorischeen financiële verhoudingen tussen kleine en grote ondernemingen. Een geïnstitutiona-liseerde, vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap was volgens de wetgevervoor kleine ondernemingen niet mogelijk (het zou gelet op hun geringere financiëledraagkracht een te zware belasting vormen) en bovendien ook niet noodzakelijk, omdatin kleine ondernemingen reeds een informele, directe vorm van medezeggenschap zoubestaan. De medezeggenschapsrechten van werknemers in deze ondernemingen warenvolgens de wetgever dus reeds op andere wijze verzekerd. Ten tweede leverde de ver-wijzing naar de wetsgeschiedenis van de WOR 1971 voor wat betreft de hoogte van hetgetalscriterium – 100 werknemers – evenmin aanknopingspunten op. Uit die wetsge-schiedenis blijkt namelijk dat de voornaamste aanleiding om het getalscriterium van 25werknemers (WOR 1950) tot 100 op te trekken, gelegen was in de slechte naleving vande instellingsverplichting door kleinere (25-100) ondernemingen.

In 1971 is het getalscriterium van 100 of meer werknemers in de Fusiecode zelfneergelegd. Het getalscriterium was derhalve nog steeds gelijk aan dat van de WOR,maar er werd niet langer naar het criterium van de WOR verwezen. Eén van de rede-nen voor de vervanging van het indirecte criterium was, dat door deze verwijzing naarde WOR twijfel zou kunnen rijzen over de toepasselijkheid van de gedragsregels inge-val ontheffing is verleend van de verplichting tot het instellen van een OR.

Bij de herziening van de Fusiecode in 2000 is het getalscriterium van de code ver-laagd van 100 naar 50 werknemers. De SER heeft deze wijziging (slechts) toegelichtmet de opmerking dat hiermee het getalscriterium weer aansluit bij dat van de WOR

103

CONCLUSIE 2.7

(bij de wijziging van de WOR in 1998 is het getalscriterium voor de instellingsver-plichting van een OR op 50 werknemers gesteld). De wetsgeschiedenis van de WOR1998 levert evenmin inzicht op in de ratio om ook thans nog aansluiting te zoeken bijhet getalscriterium van art. 2 lid 1 WOR. In de WOR 1998 wordt bij het opleggen vanmedezeggenschapsverplichtingen nog steeds onderscheid naar ondernemingsomvanggemaakt vanwege (veronderstelde) verschillen in organisatorische en financiële draag-kracht; het in deze wet neergelegde medezeggenschapsstelsel met getalscriteria van 10en 50 werknemers is de neerslag van een politiek compromis. De enkele verwijzingnaar het getalscriterium van de WOR ter motivering van de halvering van het getals-criterium in de herziene Fusiecode vind ik daarom niet bijzonder sterk.

– Ratio van het getalscriterium van art. 2 lid 3 sub c Fusiecode 2000 (10 werknemers)In de Fusiecode 2000 is in art. 2 lid 3 een extra voorwaarde voor de toepasselijkheidvan de gedragsregels opgenomen: de gedragsregels zijn (ook al is bij de fusie een 50-plus onderneming betrokken) niet van toepassing, indien bij de onderneming waarin dezeggenschap door fusie overgaat in de regel minder dan 10 werknemers werkzaam zijn. De SER heeft dit nieuwe, tweede getalscriterium slechts toegelicht met de opmerkingdat hij wil voorkomen dat de code ook op bagatel-fusies van toepassing is. Waarom degrens voor een ‘bagatelletje’ bij 10 werknemers is getrokken wordt niet gemotiveerd.

104


3 STRUCTUURREGELING (REGELINGVAN DE RAAD VAN COMMISSARISSENBIJ DE GROTE VENNOOTSCHAP)

3.1 Inleiding

De structuurregeling is neergelegd in afdeling 6 van titel 4 van het tweede boek van hetBW, getiteld “De raad van commissarissen bij de grote naamloze vennootschap”. Inafdeling 6 van titel 5 is dezelfde regeling voor de besloten vennootschap opgenomen.In de structuurregeling wordt aan werknemers – via de ondernemingsraad (OR) – me-dezeggenschap toegekend ten aanzien van de samenstelling van de raad van commis-sarissen (RvC), een belangrijk orgaan van de vennootschap dat toezicht houdt op hetbestuur.1 Werknemers in vennootschappen die niet onder de structuurregeling vallenhebben geen medezeggenschapsrechten ten aanzien van de samenstelling van de(facultatieve) RvC in hun vennootschap. Welke regeling op een vennootschap toepas-selijk is hangt af van de omvang van de vennootschap. Kan de vennootschap als ‘groot’in de zin van de structuurregeling worden aangemerkt, dan zijn de structuurbepalingen(in beginsel) van toepassing; kan zij niet als zodanig worden aangemerkt, dan geldende algemene regels. De grootte van de vennootschap wordt bepaald met behulp van eendrietal cumulatieve criteria. In dit hoofdstuk zal worden nagegaan op welke wijze in destructuurregeling onderscheid naar ondernemingsomvang wordt gemaakt, op welkegronden de wetgever dat onderscheid maakt, alsmede om welke redenen het onder-scheid juist met de gekozen onderscheidingscriteria wordt gemaakt.

In april 1960 werd door de toenmalige Minister van Justitie de Commissie Verdamingesteld, welke Commissie de opdracht kreeg te onderzoeken of de rechtsvorm van deonderneming herziening behoefde.2 De Commissie diende daarbij in het bijzonder aan-dacht te besteden aan het bestuur en toezicht bij de grote onderneming.3 Uit het in 1964uitgebrachte rapport blijkt dat binnen de Commissie geen overeenstemming kon wor-den bereikt over het vraagstuk van de structuur van de vennootschap. Een kleine meer-derheid (negen van de zestien leden) stelde voor een bijzonder regime voor het com-missariaat bij grote vennootschappen in te voeren waarbij werknemers bevoegd zoudenzijn ten minste één commissaris te benoemen. Dit deel van de Commissie wilde opdeze manier bereiken dat niet alleen het bestuur en de aandeelhouders, maar ook dewerknemers een plaats bij de zeggenschap in de naamloze vennootschap zouden krij-gen. Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam werd de SER gevraagdzijn oordeel te geven over de in het rapport vervatte voorstellen. Uit zijn in 1969 uit-gebrachte advies kwam naar voren dat de SER, evenals de hierboven genoemde meer-derheid van de Commissie Verdam, een herziening van de ondernemingsstructuur ingrote vennootschappen voorstond. De bij Wet van 6 mei 1971 tot stand gekomen struc-tuurregeling is te beschouwen als een uitwerking van de in het SER-advies gedanevoorstellen.

105

1. De medezeggenschap van de structuurregeling kan worden aangeduid als ‘vennootschaps-rechtelijke medezeggenschap’, zie de Inleiding bij Deel I (Medezeggenschapsrecht).2. Zie over de Commissie Verdam ook paragraaf 1.3 en paragraaf 2.2.3. Rapport Commissie Verdam 1965, p. 1.

De structuurregeling werd aanvankelijk in het Wetboek van Koophandel (artikel 52ce.v. WvK) geïncorporeerd. Drie dagen vóór de totstandkoming van de structuurwet wasde rechtsfiguur van de besloten vennootschap bij Wet van 3 mei 19714 vastgesteld. Hetrapport-Verdam en het SER-advies, uit respectievelijk 1965 en 1969, hadden (noodza-kelijkerwijs) slechts betrekking op de naamloze vennootschap (hierna: nv), maar hetwetsontwerp van de regering betrof beide vennootschapsvormen. De structuurregelingwerd daarom in 1971 zowel op de grote nv als, via een verwijzingsbepaling in artikel58c WvK, op de grote besloten vennootschap (hierna: bv) van toepassing. Bij de invoe-ring van het Tweede Boek van het BW in 1976 werd de structuurregeling voor de nvopgenomen in de artikelen 2:152-164, en dezelfde regeling voor de bv in de artikelen2:262-274 BW.

Overigens is sinds 1 januari 1989 ook op ‘grote’ coöperaties en ‘grote’ onderlingewaarborgmaatschappijen een structuurregeling van toepassing.5 Deze structuurrege-ling komt in grote lijnen overeen met die van de vennootschappen. Ik zal mij in dithoofdstuk voornamelijk6 beperken tot de structuurregeling zoals die voor de nv en bvgeldt. Belangrijkste reden daarvoor is dat in de structuurregeling van de coöperaties enonderlinge waarborgmaatschappijen de beperking van de werkingssfeer tot groteondernemingen integraal is overgenomen uit de structuurregeling van de nv en bv.7

Het onderzoek naar de in de structuurregeling voorkomende omvangscriteria heb ikmet name verricht aan de hand van de wetsgeschiedenis, het rapport van de CommissieVerdam, het SER-advies inzake de herziening van het ondernemingsrecht uit 1969, enenige vennootschapsrechtelijke handboeken. In de literatuur is in ruime mate aandachtbesteed aan de structuurbepalingen van boek 2 BW. In de vennootschapsrechtelijkehandboeken is de wijze waarop de werkingssfeer van deze bepalingen afgebakendwordt uitvoerig beschreven. Daarbij valt op dat zowel de gronden waarop de wetgeverin de structuurregeling onderscheid naar ondernemingsomvang maakt, als de ratio vande gekozen omvangscriteria sterk onderbelicht blijven.

Ik zal de bespreking van de structuurregeling aanvangen met een schets van de achter-grond van de totstandkoming van de regeling (paragraaf 3.2). Vervolgens besteed ikaandacht aan de ontwikkeling die sinds het begin van de 21e eeuw plaatsvindt, waarbijmen de positie van de aandeelhouders in de grote vennootschap juist (weer) wil ver-sterken. Deze ontwikkeling heeft (inmiddels) geresulteerd in een rapport van de Com-missie Peters, de Nederlandse corporate governance code van de Commissie Tabaks-blat en een wijziging van de structuurregeling per 1 oktober 20048 (paragraaf 3.3). Inparagraaf 3.4 wordt de inhoud van de thans geldende structuurregeling beschreven enworden tevens de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de tot 1 oktober 2004 gel-dende regeling aangegeven. In paragraaf 3.5 zet ik de vrij gecompliceerde werkings-sfeer van de structuurregeling uiteen. Vervolgens staan in paragraaf 3.6 de drie criteria

106

3 STRUCTUURREGELING

4. Stb. 286.5. Wet van 16 juni 1988, Stb. 305.6. In paragraaf 3.6.3.3 zal enige aandacht worden besteed aan de structuurregeling voor grotecoöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.7. Voor een bespreking van de structuurregeling voor de grote coöperatie en onderlinge waar-borgmaatschappij verwijs ik naar Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 412a-412j en Schreurs-Engelaar 1995, p. 172-221. 8. Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aan-passing van de structuurregeling, Stb. 2004, 370; i.w.tr. 1 oktober 2004, Stb. 2004, 405.

waarmee het onderscheid tussen grote en kleine vennootschappen gemaakt wordt cen-traal. Achtereenvolgens zal worden bezien wat de inhoud van de onderscheidingscrite-ria is (3.6.2), om welke redenen onderscheid naar ondernemingsomvang wordtgemaakt (3.6.3) en op welke gronden juist deze drie onderscheidingscriteria gekozenzijn (3.6.4). In paragraaf 3.7 volgen de conclusies. Bij de bespreking van de regelingzal zoveel mogelijk worden uitgegaan van de huidige wettekst en terminologie.

3.2 Achtergrond van de totstandkoming van de structuurregeling

Na de Tweede Wereldoorlog begint, zoals ik reeds vermeldde in de inleiding bij deWOR 1950,9 de aandacht zich te richten op de positie die de werknemers binnen destructuur van de onderneming innemen. Men gaat de onderneming beschouwen als eenarbeidsgemeenschap die niet alleen de belangen van de ondernemer, maar de belangenvan álle bij de onderneming betrokken groepen dient te bevorderen. Een belangrijkegroep wordt gevormd door de werknemers en ingezien wordt dat zij, juist in verbandmet hun betrokkenheid bij de onderneming, recht behoren te hebben op een zekeremedezeggenschap. Dit inzicht leidt in 1950 tot de eerste wettelijke medezeggen-schapsregeling. Met name in de jaren zestig ontwikkelt de medezeggenschapsgedach-te zich steeds verder. De vraag komt in discussie of naast de in de WOR 1950 voorzie-ne medezeggenschap, van werknemerszijde niet tevens medezeggenschap behoort teworden uitgeoefend ten aanzien van de samenstelling en de besluitvorming van deorganen die het ondernemingsbeleid bepalen.10 Zowel de SER als een meerderheid vande Commissie Verdam beantwoorden deze vraag voor grote naamloze vennootschap-pen11 bevestigend. Zij zijn van mening dat niet alleen het bestuur en de aandeelhouders,maar ook de werknemers een plaats bij de zeggenschap in de naamloze vennootschapbehoren te hebben.12 Daartoe is een herziening van de ondernemingsstructuur in grotenaamloze vennootschappen nodig.13

In zijn in 1969 uitgebrachte advies motiveert de SER een dergelijke herziening alsvolgt. De wettelijke verdeling van bevoegdheden sluit niet meer aan bij de zich wijzi-gende positie van de onderneming in de maatschappij en veranderende machtsverhou-dingen in de onderneming.14 In de (toentertijd) vigerende wetgeving heeft de aandeel-houdersvergadering van de naamloze vennootschap, in tegenstelling tot de werknemersvan die vennootschap, formeel-juridisch een grote mate van zeggenschap in structuur-aangelegenheden als wijziging van de statuten en benoeming van de RvC. De wetge-ver is daarbij uitgegaan van een duidelijke betrokkenheid van de aandeelhouders tenopzichte van de vennootschap. De Raad constateert evenwel dat deze betrokkenheid ingrote naamloze vennootschappen met een gespreid aandelenbezit steeds verder af-neemt. Anderzijds signaleert hij dat de bij de onderneming van de vennootschap werk-zame mensen “tot hogere ontwikkeling en tot grotere maatschappelijke mondigheidkomen” en dat hun belangen “ten nauwste met het wel en wee van de onderneming ende in het beleid genomen beslissingen verbonden (zijn) (…)”.15 Deze ontwikkelingen

107

ACHTERGROND VAN DE TOTSTANDKOMING VAN DE STRUCTUURREGELING 3.2

9. Paragraaf 1.2.1.10. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 6.11. De werkingssfeer van de door de Commissie Verdam voorgestelde regeling verschilt enigs-zins van die van de SER. Zie daarover paragraaf 3.6.4.12. Rapport Commissie Verdam 1965, p. 23.13. Zoals reeds in de inleiding aangegeven hebben het rapport Verdam en het SER-advies slechtsbetrekking op de nv, omdat de rechtsfiguur van de bv nog niet bestond.14. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 5. 15. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 5 en p. 7.

maken het volgens de Raad noodzakelijk over te gaan tot een herziening van de onder-nemingsstructuur (van bepaalde vennootschappen). Het voornaamste oogmerk van dieherziening is een verbetering van de positie van de werknemers binnen die structuur tebewerkstelligen: hun mogelijkheden tot beïnvloeding van de leiding moeten wordenvergroot, “ter effectuering van de grotere mondigheid van de werknemers en terbescherming van hun vitale belangen”.16

3.3 Corporate governance: rapport Commissie Peters, Nederlandsecorporate governance code en wijziging structuurregeling in 2004

Zo’n dertig jaar na invoering van het structuurregime is echter een ontwikkeling in(min of meer) tegengestelde richting waar te nemen als hierboven in paragraaf 3.2beschreven, namelijk een ontwikkeling waarin men de positie van de aandeelhoudersin de grote vennootschap juist wil versterken. De verdeling van rechten en plichteninzake (het toezicht op) het bestuur van naamloze en besloten vennootschappen, meest-al aangeduid als ‘corporate governance’,17 vormt de laatste jaren onderwerp van een inbrede kring gevoerde discussie.18 Een belangrijk onderdeel van deze discussie is depositie die de aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap innemen.19

In april 1996 werd de Commissie Corporate Governance, ook wel (naar haar voor-zitter) Commissie Peters genoemd, ingesteld als uitvloeisel van een akkoord tussen deVereniging voor de Effectenhandel en de Vereniging Effecten Uitgevende Onderne-mingen. Deze Commissie heeft op 25 juni 1997 haar eindrapport “Corporate Gover-nance in Nederland” gepubliceerd.20 Aanleiding voor instelling van de CommissiePeters was enerzijds de voortgaande internationalisering van de Nederlandse economieen internationaal gewijzigde verhoudingen, anderzijds de vergrote internationale aan-dacht voor de rol, de positie en de invloed van de aandeelhouder.21 De Commissie heeftzich bij haar werkzaamheden gericht “op die aspecten van Corporate Governance diehet samenspel van en het evenwicht tussen toezicht, leiding en kapitaalverschaffersbinnen de onderneming bepalen”. Het rapport besteedt geen aandacht aan de OR en het

108

3 STRUCTUURREGELING

16. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 7.17. Het kabinet omschrijft het begrip ‘corporate governance’ in zijn reactie op de corporategovernance code van de Commissie Tabaksblat als volgt: “efficiënt toezicht op het bestuur vanbeursgenoteerde vennootschappen, een evenwichtige verdeling van de invloed tussen het bestuur,de RvC en de AVA (goede checks and balances), en een goede verantwoording door het bestuuren de RvC met het oog op de continuïteit van de onderneming en een zorgvuldige afweging vande verschillende belangen, waaronder die van de werknemers en andere stakeholders van de ven-nootschap” (Kamerstukken II 2003/04, 29 449, nr. 1, p. 5). In de OESO-beginselen van 1999 ishet begrip als volgt gedefinieerd (ontleend aan COM(2003)284 def., p. 12): “Corporate gover-nance betreft een geheel van betrekkingen tussen het management van een onderneming, de raadvan bestuur, de aandeelhouders en andere belanghebbenden. Corporate governance verschafttevens de structuur op grond waarvan de doelstellingen van de onderneming worden bepaald, ende methoden worden vastgesteld om deze doelstellingen te bereiken en om toe te zien op de resul-taten.” 18. Aan deze corporate governance-discussie wordt hier aandacht besteed, omdat de ratio van hetin de structuurregeling gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang mede samenhangt metde (door de wetgever veronderstelde) verschillen in de verhoudingen tussen bestuur, RvC en aan-deelhouders in grote en kleine ondernemingen; dit komt met name in paragraaf 3.6.3 aan de orde.19. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1997/98, 25 732, nr. 5, p. 2 (Kabinetsreactie op het rapportvan de Commissie Corporate Governance).20. Rapport Commissie Peters 1997.21. Zie Commissie Corporate Governance 1996, p. 318.

personeel van de onderneming.22 De Commissie meent dat er in veel gevallen aanlei-ding bestaat de invloed van de aandeelhouders te vergroten. Eén van haar aanbevelin-gen (waarin zij overigens geen onderscheid maakt tussen structuurvennootschappen enniet-structuurvennootschappen) luidt als volgt: “Op basis van het beginsel dat de finan-cierings- en zeggenschapsfuncties in elkaars verlengde dienen te liggen, wordt onder-nemingen en kapitaalverschaffers gevraagd tot een herwaardering per onderneming tekomen van de factor kapitaal.”23 De Commissie stuurt niet aan op nieuwe wetgevingom de door haar gewenste corporate governance te realiseren. Zij wil derhalve de hui-dige wettelijke regeling, inclusief de structuurregeling, handhaven. De door deCommissie voorgestelde aanbevelingen zijn in hoofdzaak gedragsregels die bestuur-ders en commissarissen tegenover elkaar en tegenover de aandeelhouders in acht moe-ten nemen. Uitgangspunt is dat bestuurders en commissarissen over hun taakuitoefe-ning niet alleen aan de OR, maar ook aan de algemene vergadering van aandeelhouders(hierna: AVA) verantwoording dienen af te leggen; zij dienen derhalve een houding vanopenheid en actieve verantwoording ten opzichte van de aandeelhouders aan te nemen.Van de aandeelhouders wordt op hun beurt meer betrokkenheid bij de vennootschapverwacht; zij dienen hun (reeds bestaande) beïnvloedingsmogelijkheden beter te benut-ten, onder andere door actief aan de aandeelhoudersvergaderingen deel te nemen.24 Deaanbevelingen van de Commissie Peters zijn primair bedoeld voor beursgenoteerdevennootschappen.25

Het rapport van de Commissie Peters is inmiddels vervangen26 door “De Nederlandsecorporate governance code” van de Commissie corporate governance van 9 december2003.27 De Commissie Corporate Governance onder leiding van de heer Tabaksblat –ook wel aangeduid als ‘Commissie Tabaksblat’ – is op 10 maart 2003 ingesteld door deMinister van Financiën en van Economische Zaken.28 De code van de CommissieTabaksblat bevat zowel ‘principes’ als ‘best practice bepalingen’ die de bij een ven-nootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en par-tijen (onder andere institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht zouden moetennemen.29 Volgens de Commissie kunnen de principes worden opgevat als “de moder-

109

CORPORATE GOVERNANCE 3.3

22. Geersing hekelt deze keuze van de Commissie Peters. Hij besteedt in zijn opstel “Corporategovernance en medezeggenschap – quo vadis?” wél aandacht aan de relatie tussen corporategovernance en medezeggenschap (Geersing 2000, p. 93-101). 23. Commissie Corporate Governance 1996, p. 319-320.24. Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 732, nr. 5, p. 5 en ‘Ter inleiding’ (redactie), De NV 1996-12, p. 295.25. Rapport Commissie Peters 1997, p. 14. De commissie voegt daar echter t.a.p. aan toe, dat deaanbevelingen ook kunnen worden toegepast door bijvoorbeeld niet beursgenoteerde vennoot-schappen die een groot aantal aandeelhouders hebben. 26. Aldus de preambule (punt 1) van de Nederlandse corporate governance code 2003, Stcrt.2004, 250, p. 35.27. Nederlandse corporate governance code, Stcrt. 2004, 250, p. 35. Het volledige rapport vande Commissie corporate governance (bijvoorbeeld inclusief verantwoording) is te vinden op dewebsite www.commissiecorporategovernance.nl.28. De Commissie is, op uitnodiging van de minister, samengesteld door Ondernemingsorga-nisatie VNO-NCW; Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen NCD; Verenigingvan Effecten Uitgevende Ondernemingen VEUO; Vereniging van Effectenbezitters VEB; enStichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen SCGOP.29. Nederlandse corporate governance code 2003, preambule, punt 4. De Commissie kwam eerstmet een conceptversie van de code, waarin zij belanghebbenden uitdrukkelijk verzocht commen-taar te geven op haar concept. De ontvangen commentaren hebben geleid tot aanpassingen in deformuleringen van de principes en best practice bepalingen van de code (t.a.p., p. 39).

ne, en inmiddels breed gedragen, algemene opvattingen over goede corporate gover-nance”.30 De principes zijn uitgewerkt in “concrete best practice bepalingen”. Dezebepalingen creëren, aldus de Commissie, een zekere normstelling voor het gedrag vanbestuurders, commissarissen en aandeelhouders.31 Het bestuur en de RvC zijn verant-woordelijk voor de naleving van de code en leggen hierover verantwoording af aan deAVA (principe I van de code). De vennootschap dient elk jaar in een apart hoofdstuk inhet jaarverslag – waarin zij de hoofdlijnen van de corporate governance structuur uit-eenzet – gemotiveerd uit te leggen of en zo ja waarom en in hoeverre zij afwijkt van debest practice bepalingen van de corporate governance code (Best practice bepaling I.1van de code). Deze zogenaamde “pas toe of leg uit”-regel houdt in, dat wanneer de AVAakkoord is gegaan met de gemotiveerde uitleg van de afwijking van één of meer bestpractice bepalingen, de betreffende vennootschap de code naleeft, ofwel: “uitleggen isnaleven na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders”.32 In denieuwe structuurregeling (zie hieronder) heeft de wetgever een ‘wettelijke basis’33

gecreëerd voor de Corporate governance code en de naleving daarvan door middel vande door de commissie voorgestelde pas toe of leg uit-regel. Althans, art. 2:391 lid 5 BWbepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur de corporate governance code kan wor-den aangewezen als gedragscode waaraan vennootschappen in hun jaarverslag moetenrefereren en waarbij vennootschappen moeten aangeven in hoeverre zij de principes enbest practice bepalingen uit de code naleven.34 Dit is inmiddels gebeurd bij Besluit van

110

3 STRUCTUURREGELING

30. Nederlandse corporate governance code 2003, preambule, punt 4.31. Nederlandse corporate governance code 2003, preambule, punt 5.32. Nederlandse corporate governance code 2003, preambule, punt 7.33. Kamerstukken II 2002/03, 28 179, nr. 31, p. 8. Het rechtskarakter van de code is in een laterstadium van de parlementaire behandeling – naar aanleiding van enige kritische beschouwingenin de literatuur – verduidelijkt door minister Donner. In de Nadere MvA (Kamerstukken II2002/03, 28 179, D, p. 1) merkt de minister hierover het volgende op: “Met de (…) genoemdeschrijvers ben ik van oordeel dat opstellers van een code zonder een formele, in de wet opgeno-men grondslag, geen regelgeving of inhoudelijk algemeen verbindende voorschriften kunnenvaststellen. Evenmin kan een commissie op basis van zelfregulering de naleving van de code ofde rechtsgevolgen bepalen. De gebondenheid wordt bepaald door de geadresseerden van de norm.Zij kunnen verklaren dat zij zich aan (onderdelen van) de code houden. Aan die verklaring kun-nen rechtsgevolgen worden verbonden. Art. 2:391 lid 4 BW verleent aan de code steun door vooralle vennootschappen die daartoe bij AMvB worden aangewezen, voor te schrijven dat zij overnaleving een standpunt moeten innemen.” De Code bevat dus ook volgens de minister geen alge-meen verbindende voorschriften en de bepaling van art. 2:391 lid 4 (thans: lid 5) BW brengt daargeen verandering in. De minister geeft voorts aan niet naar “gebondenheid in juridische zin aande materiële codebepalingen” te streven. Dit alles betekent niet dat de code vrijblijvend is, aldusde minister. “Daartoe aangewezen vennootschappen zullen de code moeten toepassen. Het voor-gestelde art. 2:391 lid 4 BW schept daartoe een basis. Met toepassen wordt bedoeld: hetzij demateriële bepalingen in de code volgen, hetzij aangeven waarom men een bepaling niet volgt(…). Waar het om gaat, is dat informatie wordt verschaft over de wijze waarop de vennootschapomgaat met vraagstukken rond bestuur en toezicht.” (T.a.p., p. 2.) De vennootschap die in haarjaarverslag aangeeft hoe zij met de bepalingen in de code omgaat, legt zich vast ten opzichte vande overige belanghebbenden als bedoeld in art. 2:8 BW. Houdt zij zich vervolgens niet aan eencodebepaling waaraan zij zich heeft gecommitteerd, dan kan een belanghebbende een vorderinginstellen op grond van redelijkheid en billijkheid, bestuurdersaansprakelijkheid of wanbeleid (art.2:8, 2:9, 2:138 of 2:149 BW). (Zie t.a.p., p. 2.)34. Het nieuwe art. 2:391 is met ingang van 1 oktober 2004 in werking getreden (zie Stb. 2004,471) en is gewijzigd bij Stb. 2005, 377.

23 december 2004, dat per 31 december 2004 in werking is getreden.35

De code geldt uitsluitend voor alle beursgenoteerde vennootschappen met statutai-re zetel in Nederland.36 Volgens de Commissie kan het merendeel van de principesevenwel ook worden toegepast op de corporate governance van andere grote rechts-personen.37

De code is onderverdeeld in vijf hoofdstukken:38

I) “Naleving en handhaving van de code”. Als principe is geformuleerd dat hetbestuur en RvC verantwoordelijk zijn voor de corporate governance structuur ende naleving van de code. Hierbij is als best practice bepaling I.1 opgenomen datde hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap elkjaar in een apart hoofdstuk in het jaarverslag worden uiteengezet. Daarbij moet devennootschap uitdrukkelijk aangeven in hoeverre zij de in de code opgenomenbest practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvanafwijkt.

II) “Het bestuur”. In dit hoofdstuk worden regels geformuleerd o.a. ten aanzien vande taak en werkwijze van het bestuur, alsmede ten aanzien van de vaststelling ende openbaarmaking van de bezoldiging van bestuurders.

III) “Raad van commissarissen”. In dit hoofdstuk worden o.a. principes geformuleerdten aanzien van de taak en werkwijze van de RvC, alsmede ten aanzien van deonafhankelijkheid, deskundigheid en samenstelling van de RvC. Wat betreft deonafhankelijkheid is bepaald dat de raad zodanig is samengesteld “dat de ledenten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk enkritisch kunnen opereren”.

IV) “De (algemene vergadering van) aandeelhouders”. In dit hoofdstuk wordt o.a. hetprincipe (IV.1) geformuleerd dat goede corporate governance een volwaardigedeelname van zoveel mogelijk aandeelhouders aan de besluitvorming in de AVAveronderstelt. De AVA dient zodanig invloed te kunnen uitoefenen op het beleidvan het bestuur en de RvC van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speeltin het systeem van ‘check and balances’ in de vennootschap. In principe IV.3 isuitdrukkelijk bepaald dat het bestuur en de RvC de AVA alle voor de uitoefeningvan haar bevoegdheden relevante informatie verschaffen.

De commissie Tabaksblat doet in de corporate governance code geen aanbevelingenaan de wetgever over de (toekomst van de) structuurregeling. Zij merkt hierover hetvolgende op: “De commissie had tot opdracht om de relatie beursgenoteerde vennoot-schappen – kapitaalverschaffers onder de loep te nemen. De structuurregeling is ooit

111

CORPORATE GOVERNANCE 3.3

35. Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoudvan het jaarverslag, Stb. 2005, 747; Kamerstukken 29 449. Het besluit is van toepassing op eenjaarverslag dat betrekking heeft op een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2004, aldusbepaalt art. 4. Beursgenoteerde vennootschappen doen in het jaarverslag mededeling over denaleving van de principes en best practice bepalingen van de gedragscode die zijn gericht tot hetbestuur of de RvC van de vennootschap. Indien de vennootschap die principes of best practicebepalingen niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daaropvolgendeboekjaar na te leven, doet zij daarvan in het jaarverslag gemotiveerd opgave (art. 3). 36. Het kabinet sluit zich bij deze afbakening van het toepassingsbereik van de code aan, zieKamerstukken II 2003/04, 29 449, nr. 1, p. 10.37. Concept corporate governance code 2003, p. 6.38. Het vijfde hoofdstuk – “De audit van de financiële verslaggeving en de positie van de inter-ne audit functie en de externe accountant” – is voor het onderhavige onderzoek niet relevant enblijft daarom verder onbesproken.

(mede) ontworpen om de factor arbeid – de OR – invloed te geven op de samenstellingvan de RvC van grote vennootschappen.”39 Vervolgens geeft de commissie niettemineen duidelijk – negatief – oordeel over de structuurregeling: “de commissie (is) vanoordeel dat ook de vernieuwde structuurregeling ingewikkeld is, verstorend werkt opde doelstelling om de “checks and balances” binnen beursgenoteerde vennootschappente versterken, internationaal moeilijk uitlegbaar is en het verplichtende karakter nietpast in de tendens om het vennootschapsrecht juist te flexibiliseren. Bovendien kan denieuwe structuurregeling een risico vormen voor het belangrijke principe in de code datde RvC en zijn leden kritisch en onafhankelijk moeten kunnen opereren. Voorts kangesteld worden dat de structuurregeling de ondernemingsraad slechts ‘schijnmedezeg-genschap’ geeft. Naar de mening van de commissie zou de wetgever zich sterk moetenafvragen of de verplichte toepassing van de structuurregeling, zeker voor beursgeno-teerde vennootschappen, nog wel moet worden gehandhaafd.”40

Ook in Europa staat corporate governance op de agenda. In mei 2003 heeft de EuropeseCommissie haar actieplan “Modernisering van het vennootschapsrecht en verbeteringvan de corporate governance in de Europese Unie” gepubliceerd.41 In de afgelopen tienjaar zijn volgens de Commissie veertig corporate governance codes aangenomen dierelevant zijn voor de Europese Unie op nationaal of internationaal niveau. Zij is nietvoornemens een Europese corporate governance code te ontwikkelen en merkt op datde corporate governance codes een opmerkelijke mate van overeenstemming verto-nen.42 De Commissie wil op EU-niveau komen tot een adequate coördinatie van de cor-porate governance codes en tot een gemeenschappelijke aanpak ten aanzien van enke-le essentiële regels. Bij dat laatste denkt zij vooral aan de verplichting voor beursge-noteerde ondernemingen om bij hun jaarverslagen een verklaring te voegen die betrek-king heeft op de belangrijkste aspecten van hun corporate governance structuur en huncorporate governance praktijken. Op termijn zal de Commissie ter zake een voorstelvoor een richtlijn doen.43

Naar aanleiding van de (Nederlandse) corporate governance-discussie heeft zowel hetkabinet als de Tweede Kamer in 2000 de SER verzocht een advies uit te brengen overde structuurregeling, in het bijzonder over de criteria voor de verplichte toepassing vande regeling (door het kabinet) en over de samenstelling en benoeming van de RvC vanstructuurvennootschappen (door de Tweede Kamer).44 De SER heeft het gevraagdeadvies – getiteld ”Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling”45 – op 19januari 2001 vastgesteld. Het kabinet heeft vervolgens toegezegd de structuurregelingaan te passen in overeenstemming met het SER-advies. De “Wet van 9 juli 2004 tot wij-

112

3 STRUCTUURREGELING

39. Nederlandse corporate governance code 2003, verantwoording, punt 55 (www.commissie-corporategovernance.nl).40. Nederlandse corporate governance code 2003, verantwoording, punt 55 (www.commissie-corporategovernance.nl).41. COM(2003)284 def. De Commissie geeft hierbij aan dat haar belangrijkste beleidsdoelstel-lingen op het gebied van het vennootschapsrecht zijn de versterking van de rechten van aandeel-houders en derden, en de bevordering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van hetbedrijfsleven (t.a.p., p. 9-11).42. COM(2003)284 def., p. 13.43. COM(2003)284 def., p. 15 en p. 28.44. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 1.45. SER-advies toekomst structuurregeling. Het advies beperkt zich tot de structuurregeling bijnaamloze en besloten vennootschappen

ziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de struc-tuurregeling”,46 in werking getreden per 1 oktober 2004, strekt tot uitvoering van dezetoezegging.47 De aanpassingen beogen de positie van de aandeelhouder in het algemeente versterken alsmede een grotere rol te creëren voor de AVA en de OR bij de benoe-ming van de leden van de RvC.48 In paragraaf 3.4 en 3.5 zullen mede de belangrijkstewijzigingen ten opzichte van de tot 1 oktober 2004 geldende structuurregeling wordenbesproken.

3.4 De inhoud van de structuurregeling

De structuurregeling heeft betrekking op de samenstelling en de bevoegdheden van deRvC bij de grote vennootschap (structuurvennootschap).49 De regeling is sociaalrech-telijk te noemen, in zoverre dat aan de werknemers, via de OR, een zekere mate vanmedezeggenschap wordt toegekend bij de samenstelling van het onderhavige vennoot-schapsorgaan. Benoeming, schorsing en ontslag van leden van de RvC wordt voor denaamloze vennootschap geregeld in de artikelen 2:158-161 BW en voor de beslotenvennootschap in 2:268-271 BW. In de artikelen 2:162-164 respectievelijk 2:272-274BW staan de bevoegdheden van de RvC in de grote vennootschap opgesomd. De struc-tuurregeling kent geen eigen taakomschrijving van de RvC, daarvoor moet wordenteruggegrepen op de regeling van de RvC in de ‘gewone’ naamloze en besloten ven-nootschap.

Samenstelling

De wet bepaalt dat een structuurvennootschap een RvC dient te hebben (art. 2:158/268lid 1 BW). Dit vennootschapsorgaan bestaat uit ten minste drie leden (lid 2). De RvCdient een profielschets op te stellen voor de gewenste samenstelling en omvang van deraad (lid 3).50 Het is echter de AVA die de leden van de RvC benoemt (art. 2:158 lid4).51 De AVA doet dit op voordracht van de RvC; de voordracht van de RvC kan doorde AVA alleen terzijde worden geschoven bij volstrekte meerderheid van de uitge-brachte stemmen vertegenwoordigend ten minste één derde van het geplaatste kapitaal(lid 9). De AVA kan dus niet een ‘eigen’ – dat wil zeggen niet door de RvC voorgedra-

113

DE INHOUD VAN DE STRUCTUURREGELING 3.4

46. Stb. 2004, 370. Kamerstukken II 2001/02 – 2003/04, 28 179.47. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 1-2. In de MvA bij dit wetsvoorstel(Kamerstukken I 2003/04, 28 179, nr. B, p. 5) kondigt het kabinet reeds de nota ‘Moderniseringvan het ondernemingsrecht’ aan, die op 8 september 2004 aan de Tweede Kamer is gestuurd(Kamerstukken II 2003/04, 29 752, nr. 2). Deze nota bevat een aantal beleidsinitiatieven voormodernisering en flexibilisering van het vennootschapsrecht, waaronder de structuurregeling.Hierin wordt voorgesteld de (nieuwe) structuurregeling te laten gelden voor “nv’s waarvan effec-ten aan de beurs zijn genoteerd of die anderszins een open karakter hebben, of waar grote aan-tallen werknemers zijn”; als ondergrens wordt genoemd 1000 in Nederland werkzame werkne-mers van de NV (alleen of gezamenlijk met concernvennootschappen). Daarnaast wordt de moge-lijkheid genoemd om bestuur en toezicht in één orgaan te concentreren, in plaats van (zoals nu)in twee afzonderlijke organen (zie p. 7 en 9).48. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 7.49. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 16 juni 1988 (Stb. 305) op 1 januari 1989 is ookop ‘grote’ coöperaties en ‘grote’ onderlinge waarborgmaatschappijen een structuurregeling vantoepassing. 50. Zie daarover Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 32-34 en nr. 5, p. 37-38.51. Voor zover de benoeming niet reeds was geschied bij de akte van oprichting of voordat ditartikel op de vennootschap van toepassing is geworden.

gen – kandidaat benoemen.52 Het is daarom niet onbelangrijk dat de AVA, evenals deOR, het recht toekomt om personen bij de RvC aan te bevelen om als commissaris teworden voorgedragen (lid 5).

De OR heeft voor ten hoogste53 één derde van het aantal leden van de RvC een ver-sterkt aanbevelingsrecht (lid 6). Dit recht geldt ten opzichte van de RvC (en dus nietten opzichte van de AVA). Van de RvC wordt verwacht dat hij de door de OR voorge-dragen kandidaat op de voordracht plaatst; daarmee is deze kandidaat te beschouwenals een kandidaat die bindend is voorgedragen door de RvC, aldus de memorie van toe-lichting.54 De AVA kan – ook in dat geval – met de eerder genoemde versterkte meer-derheids- en quorumeisen besluiten de kandidaat niet te benoemen.55 Indien de RvCbezwaar maakt tegen de voordracht van de OR krachtens lid 6, en hij niet tot overeen-stemming met de OR kan komen, dient hij de Ondernemingskamer bij het Gerechtshofte Amsterdam (OK) te verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren (lid 7). Indien deOK het bezwaar van de RvC ongegrond verklaart, dan dient de RvC de aanbevolen per-soon alsnog op de voordracht te plaatsen. Verklaart de OK het bezwaar echter gegrond,dan kan de OR een nieuwe aanbeveling doen overeenkomstig het bepaalde in lid 6. Krachtens art. 2:158 lid 12 kan in de statuten worden afgeweken van het wettelijkebenoemingsstelsel. Partijen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om het bestaande sys-teem van gecontroleerde coöptatie te handhaven.56 Voor een dergelijke statutenwijzi-ging is voorafgaande goedkeuring van de RvC en toestemming van de OR vereist. Metandere woorden: voor een dergelijke afwijking is overeenstemming tussen AVA, RvCen OR nodig, hetgeen neerkomt op een vetorecht voor alle drie betrokken partijen.57

Wijzigingen ten opzichte van de oude structuurregeling

Met de aanpassing van de structuurregeling in 2004 is een einde gekomen aan het sys-teem van gecontroleerde coöptatie, zoals dat sinds de totstandkoming van de struc-tuurregeling in 1971 heeft bestaan.58 In dit systeem werden de commissarissenbenoemd door de RvC zélf. Deze coöptatie werd in zekere zin ‘gecontroleerd’ door deAVA en de OR, en in mindere mate door het bestuur. Aan de genoemde drie organenkwam namelijk (elk afzonderlijk) het recht toe personen voor benoeming tot commis-

114

3 STRUCTUURREGELING

52. In gelijke zin: Van het Kaar 2001a, p. 81. Van het Kaar (p. 82) merkt op, dat de regeling vanlid 9 – de AVA kan een door de RvC voorgedragen kandidaat afwijzen bij volstrekte meerderheidvan de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigende ten minste één derde van het geplaatst kapi-taal – in de praktijk neer zal kunnen komen op een vetorecht van grootaandeelhouders. Hij voor-ziet dat een grootaandeelhouder in samenspraak met de zittende commissarissen een eigen kan-didaat naar voren schuift.53. Art. 2:158 lid 6 bepaalt dat indien het getal der leden van de RvC niet door drie deelbaar is,het naastgelegen lagere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking wordt genomen voor devaststelling van het aantal leden waarvoor dit versterkte recht van aanbeveling geldt. Bij een RvCvan vijf leden geldt het versterkte aanbevelingsrecht van de OR dus slechts ten aanzien van éénlid, hetgeen neerkomt op slechts één vijfde deel van de RvC.54. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 8. 55. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 36. 56. Zie over deze afwijkingsmogelijkheid: Dortmond 2002.57. Vergelijk Van het Kaar 2001a, p. 82.58. Reden hiervoor is, aldus de MvT (Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 8), dat het oudestelsel onvoldoende recht doet aan het fundamentele gegeven dat de vennootschap risicodragendwordt gefinancierd door de aandeelhouders; in de vennootschapsverhoudingen dient (mede)daarom een nadrukkelijker plaats te worden ingeruimd voor de AVA.

saris aan te bevelen.59 Indien de RvC hun aanbeveling naast zich neerlegde en zijneigen kandidaat benoemde, dan konden de AVA en de OR op een aantal limitatievegronden bezwaar maken. De RvC kon in geval van bezwaar van de AVA of de OR dedoor hem voorgedragen persoon slechts benoemen, indien de OK het bezwaar onge-grond verklaarde. Het recht van bezwaar kon derhalve worden gekenschetst als eenbeperkt vetorecht. In dit systeem van gecontroleerde coöptatie stond de gelijkheid vanaandeelhouders en OR met betrekking tot de benoeming van de commissarissen voor-op;60 in dit stelsel hadden beide een indirect medebeslissingsrecht.61

De OR heeft in het nieuwe systeem zijn bezwaarrecht verloren. Daarvoor in deplaats heeft de OR thans een versterkt aanbevelingsrecht met betrekking tot (ten hoog-ste) een derde van de commissarissen. De Kluiver62 merkt op dat de OR hiermee metbetrekking tot alle overige leden van de RvC het recht om zich tegen hun benoemingte verzetten verliest. Weliswaar heeft de OR ten aanzien van élke commissaris-benoe-ming het recht personen aan te bevelen, maar zonder het bezwaarrecht kunnen RvC enAVA die aanbeveling zonder meer naast zich neerleggen.

Taak en bevoegdheden

De structuurregeling voorziet niet in een aparte bepaling omtrent de taak van de RvCin grote vennootschappen. De in artikel 2:140/250 lid 2 BW gegeven algemene taak-omschrijving van de RvC in ‘gewone vennootschappen’ geldt ook voor de RvC instructuurvennootschappen. Die taak bestaat uit het houden van toezicht op het beleidvan het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haarverbonden onderneming. Naast deze toezichthoudende functie vervult de raad eenadviserende functie ten opzichte van het bestuur. Ten slotte heeft de RvC in structuur-vennootschappen nog een belangrijke medebesturende functie, die blijkt uit de (hier-onder te behandelen) bevoegdheid tot goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten.

115

DE INHOUD VAN DE STRUCTUURREGELING 3.4

59. In de oude regeling konden AVA, OR en bestuur aan de RvC personen voor benoeming totcommissaris aanbevelen; in de nieuwe regeling is het aanbevelingsrecht van AVA en OR (voor hetbestuur is dit recht geschrapt) niet betrekking op de benoeming – die vindt immers plaats door deAVA – maar op de door de RvC aan de AVA voor te dragen commissaris-kandidaten.60. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 10, 11.61. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 9. Volgens de MvT heeft dit systeem in vergelij-king met een regeling waarin benoeming van een deel van de RvC vanwege de werknemers eneen deel vanwege de aandeelhouders geschiedt twee voordelen. Ten eerste kunnen zowel de ORals de aandeelhoudersvergadering over de benoeming van alle commissarissen oordelen.Bovendien wordt op deze manier de harmonische samenstelling van de raad gewaarborgd. Deeenheid binnen de RvC is met het oog op zijn taak van toezicht en advies van groot belang, aldusde Memorie. Door het systeem van gecontroleerde coöptatie wordt voorkomen dat de raad uittwee of meer elkaar bestrijdende blokken gaat bestaan, die als vertegenwoordiger van groepsbe-langen optreden. Volgens de wetgever van 2004 doet het versterkte aanbevelingsrecht van de OR in de nieuwestructuurregeling geen afbreuk aan de onafhankelijkheid van de RvC. In de MvT (KamerstukkenII 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 9) wordt opgemerkt: “De opzet van de door de SER geformuleerdevoorstellen is dat het vertrouwen van de ondernemingsraad in de RvC wordt versterkt zonder datwij overgaan tot een raad die is gebaseerd op de representatiegedachte. De commissarissen die-nen zich te (blijven) richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbondenonderneming. Ook het feit dat werknemers niet tot commissaris kunnen worden benoemd, moetrepresentatie – en daarmee wellicht polarisatie – in de raad voorkomen.” Zie voorts over de(on)afhankelijkheid van de RvC: Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 5, p. 42-43.62. De Kluiver 2001, p. 29.

Artikel 2:140/250 lid 2 BW bepaalt dat de commissarissen zich bij de vervulling vanhun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onder-neming. Zij mogen zich niet door deelbelangen (van aandeelhouders of werknemers)laten leiden, maar behoren het belang van de vennootschap als geheel te dienen.63

In de structuurregeling komen aan de RvC enkele belangrijke (extra) bevoegdhedentoe. De raad benoemt en ontslaat de bestuurders van de vennootschap (art. 2:162/272BW). Daarnaast is een aantal belangrijke bestuursbesluiten onderworpen aan de goed-keuring van de RvC, bijvoorbeeld besluiten omtrent grote investeringen, reorganisatieof beëindiging van de werkzaamheden van de vennootschap en ingrijpende wijzigingin de arbeidsomstandigheden van een groot aantal werknemers van de vennootschap(art. 2:164/274 BW).

Wijzigingen ten opzichte van de oude structuurregeling

Ten opzichte van de oude structuurregeling is een aantal belangrijke bevoegdheden vande RvC overgegaan naar de AVA. In de eerste plaats wordt de jaarrekening niet langerdoor de RvC vastgesteld, maar door de AVA (art. 2:163 (oud) BW is vervallen). In detweede plaats gebeurt, zoals hierboven besproken, de benoeming van commissarissenniet langer door de RvC zelf, maar door de AVA. De positie van de AVA is ook in ande-re opzichten versterkt ten opzichte van die van de RvC: zo heeft de AVA thans debevoegdheid om (met de reeds genoemde versterkte meerderheids- en quorumeisen)het vertrouwen in de gehele RvC op te zeggen (art. 2:161a BW).64 De regeringbeschouwt dit als een belangrijke versterking van de positie van de AVA ten opzichtevan de RvC.65

Wat betreft de rol van de OR: volgens de regering kent de nieuwe structuurregelingniet alleen een grotere rol toe aan de AVA, maar tevens aan de OR bij de benoemingvan de leden van de RvC. De betrokkenheid van de OR verschuift, aldus de regering,van meer passief toezicht achteraf naar meer actieve betrokkenheid; ter illustratie wijstzij o.a. op de afwijking van de wettelijke benoemingsregeling, het ontslag van de gehe-le RvC en het versterkte aanbevelingsrecht.66 De vraag rijst echter of de OR, ondankshet redelijk opgetuigde aanbevelingsrecht, niet aan invloed heeft ingeboet vergelekenmet de tot 1 oktober 2004 geldende regeling: met de versterking van de rechten van deAVA zijn tegelijkertijd de taken van de RvC uitgehold, zodat de OR minder heeft aanzijn rechten met betrekking tot de samenstelling van die RvC.67 Volgens Van het Kaarbetekent de nieuwe regeling het einde van een tijdperk waarin aan kapitaal en arbeideen min of meer gelijkwaardige positie werd toegekend in grote ondernemingen. In het

116

3 STRUCTUURREGELING

63. De wetgever is in art. 2:140 (250) lid 2 BW ervan uitgegaan dat bij het optreden van de ven-nootschap niet alleen de belangen van degenen die in de vennootschap en in haar ondernemingdeelhebben – aandeelhouders- en werknemersbelangen – kunnen worden onderscheiden, maarook een daarboven uitgaand vennootschappelijk belang. Zie De Groot & Stein 1991, p. 144. 64. Een dergelijk besluit wordt niet genomen dan nadat de OR in kennis is gesteld van deomstandigheid dat het (opzeggen van het) vertrouwen in de raad een agendapunt van de algeme-ne vergadering is, alsmede de gronden voor dat voorgenomen besluit. Indien de OR een stand-punt over het voorstel bepaalt, stelt het bestuur de RvC en de AVA van dit standpunt op de hoog-te. De OR kan zijn standpunt in de algemene vergadering doen toelichten (art. 2:161a lid 2 BW).65. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 10.66. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 5, p. 9.67. Zie in gelijke zin Rood (2001a, p. 204), die stelt dat de verzwakking van de werknemersin-vloed in het voorgestelde structuurregime met name tot uiting zal komen in de versterking van debevoegdheden van de AVA ten koste van de RvC.

nieuwe systeem ligt volgens hem de macht bij de AVA, “een macht die slechts in gerin-ge mate wordt gemitigeerd door het versterkte recht van aanbeveling van de OR”.68

3.5 De werkingssfeer van de structuurregeling

3.5.1 Inleiding

De structuurregeling kent een bijzonder regime voor de RvC bij bepaalde naamloze enbesloten vennootschappen. Nv’s en bv’s die voldoen aan drie cumulatieve criteria,opgesomd in artikel 2:153 (163) lid 2 BW, vallen in beginsel onder de werkingssfeervan de structuurregeling; zij dienen aan het handelsregister op te geven dat zij aan decriteria voldoen. Het voldoen aan deze criteria en de daaraan verbonden opgaafver-plichting brengt echter niet zonder meer toepasselijkheid van de materiële structuurre-geling met zich; de regeling wordt pas op een vennootschap van toepassing indien devennootschap gedurende een bepaalde tijd aan de opgaafverplichting voldaan heeft. Inhet vervolg zal ik vennootschappen die voldoen aan de criteria van artikel 153 (263) lid2 aanduiden als ‘grote’ nv of bv; vennootschappen waarop de materiële structuurrege-ling van toepassing is zal ik aanduiden met de term ‘structuurvennootschappen’.69 Inparagraaf 3.5.2 zal besproken worden welke nv’s en bv’s grote vennootschappen in dezin van de structuurregeling zijn, alsmede wanneer op grote vennootschappen de mate-riële structuurbepalingen van toepassing worden, dus wanneer een grote nv of bv alsstructuurvennootschap kan worden aangemerkt.

Op de in paragraaf 3.5.2 te bespreken algemene regeling bestaat echter een aantaluitzonderingen. Ten eerste zijn bepaalde grote vennootschappen vrijgesteld van deopgaafverplichting, dat wil zeggen dat de materiële structuurbepalingen op deze nv’sen bv’s niet toepasselijk kunnen worden. Deze volledige vrijstelling komt in paragraaf3.5.3 aan de orde.

Ten tweede zijn bepaalde structuurvennootschappen slechts tot gedeeltelijke nale-ving van de structuurregeling verplicht. Deze structuurvennootschappen vallen onderhet zogenoemde verzwakte regime van artikel 2:155 (265) BW.70 Het verzwakte struc-tuurregime bespreek ik in paragraaf 3.5.4.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid dat nv’s en bv’s die geen grote vennootschap inde zin van de structuurregeling zijn, wél als structuurvennootschap kunnen wordenaangemerkt; deze vennootschappen kunnen namelijk ingevolge artikel 2:157 (267) destructuurbepalingen vrijwillig toepassen. Zie hierover paragraaf 3.5.5.

3.5.2 De algemene (verplichte) structuurregeling

Onder de werkingssfeer van de structuurregeling, die is geregeld in de artikelen 2:152-157 (262-267) BW, vallen nv’s en bv’s die groot in de zin van artikel 2:153 (263) BW

117

DE WERKINGSSFEER VAN DE STRUCTUURREGELING 3.5

68. Van het Kaar 2001a, p.84. Zie in deze zin bijvoorbeeld ook Witteveen 2002, p. 231. Wakkie(2002, p. 91), constateert dat in de nieuwe structuurregeling het centrum van de macht van deRvC naar de AVA verschuift.69. Deze terminologie gebruik ik in navolging van Van Schilfgaarde 1992, zie p. 322.70. Daanaast is het mogelijk dat een structuurvennootschap krachtens art. 2:156 (266) BW vaneen of meer van de structuurbepalingen wordt ontheven door de minister van Justitie, gehoord deSER. Deze mogelijke beperking van de werkingssfeer van de structuurregeling laat ik verderonbesproken; voor een bespreking van de bedoelde ontheffingsmogelijkheid verwijs ik naarAsser-Maeijer 2-III, nr. 389.

zijn. Een grote vennootschap is een vennootschap die voldoet aan de drie in het twee-de lid opgesomde cumulatieve criteria, te weten: – het geplaatste kapitaal van de vennootschap tezamen met de reserves volgens de

balans met toelichting beloopt ten minste een bij koninklijk besluit vastgesteldgrensbedrag, te weten € 16.000.000,71

– de vennootschap of een afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke ver-plichting een OR ingesteld, en

– bij de vennootschap en haar afhankelijk maatschappijen zijn tezamen in de regelten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam.72

Het zijn van grote vennootschap leidt in eerste instantie slechts tot een opgaveplicht.Ingevolge artikel 2:153 (263) lid 1 zijn grote vennootschappen verplicht binnen tweemaanden na de vaststelling of goedkeuring van hun jaarrekening door de AVA aan hethandelsregister op te geven dat zij aan de gestelde voorwaarden voldoen.73

De gelding van de materiële structuurregeling hangt samen met deze opgaaf: zodrade opgaaf drie jaren onafgebroken is ingeschreven wordt de materiële regeling neerge-legd in de artikelen 2:158-164 (268-274) van rechtswege van toepassing (artikel 2:154(264) lid 1 BW). De vennootschap is gehouden haar statuten vóór het aflopen van determijn in overeenstemming met de wettelijke structuurbepalingen te brengen (artikel2:154 (264) lid 3 BW) en daarvan opgaaf te doen aan het handelsregister (artikel 14sub h Handelsregisterbesluit74). Het achterwege blijven van de statutenwijziging heeftevenwel geen invloed op de toepasselijkheid van de structuurregeling.

Een doorhaling van de inschrijving wegens de omstandigheid dat een grote ven-nootschap op enig moment niet meer aan de criteria voldoet, heeft niet onmiddellijkrechtsgevolg. Artikel 2:154 (264) lid 3 BW bepaalt dat de toepasselijkheid van destructuurregeling slechts eindigt, indien drie jaren na de doorhaling zijn verstreken ende vennootschap gedurende die termijn niet opnieuw tot het doen van opgaaf verplichtis geweest.75 Heeft de vennootschap haar statuten in overeenstemming met de struc-tuurregeling gebracht, dan zal zij haar statuten moeten wijzigen. Doet zij dat niet, danzal de statutaire regeling blijven gelden indien zij aan de voorwaarde voor vrijwilligetoepassing van de structuurregeling voldoet (zie paragraaf 3.4.5). De vennootschapgaat dan van het verplichte structuurregime over op het vrijwillige regime van artikel2:157 (267) BW.

In het wettelijk stelsel gelden de criteria van artikel 2:153 (263) lid 2 slechts rechtsst-reeks voor de inschrijving in het handelsregister en niet voor de toepasselijkheid vande structuurregeling. De gelding van de regeling is niet afhankelijk van het voldoen aande gestelde criteria, maar van de (duur van de) inschrijving.76 Dit betekent dat het welof niet voldoen aan de in artikel 2:153 (263) lid 2 opgesomde criteria niet direct bepa-

118

3 STRUCTUURREGELING

71. Stb. 2004, 370 (art. III). Voorheen was dit € 13.000.000, Stb. 2000, 290. 72. Deze criteria zullen in de volgende paragraaf uitgebreid aan de orde komen.73. In art. 2:153 (263) lid 3 wordt voor bepaalde vennootschappen een uitzondering gemaakt.Deze uitzonderingen worden in paragraaf 3.5.3 behandeld.74. Stb. 1997, 417.75. De structuurregeling blijft gedurende die periode ook van toepassing indien de vennootschapniet langer een OR heeft. Overigens kan een vennootschap de minister van Justitie ontheffing ver-zoeken (art. 2:156 (266)) teneinde te worden vrijgesteld van de wachttermijn van drie jaren. Eendergelijk verzoek is al verschillende malen gehonoreerd indien aannemelijk is dat de vennoot-schap gedurende langere tijd niet meer aan de criteria zal voldoen. Zie Van der Heijden 1992, p.57 en 65.76. Aldus ook Van der Grinten e.a. 1973, p. 4.

lend is voor de werkingssfeer van de structuurregeling. Van der Grinten wijst erop datin dit systeem een vennootschap die weliswaar (al drie jaren) aan de criteria voldoet,en dus ‘groot’ is in de zin van de regeling, niet onder de structuurregeling valt indienzij de opgaveplicht van artikel 2:153 (263) lid 1 niet is nagekomen.77 Andersom valteen vennootschap die niet voldoet aan de criteria, maar wel opgaaf aan het handelsre-gister heeft gedaan (bijvoorbeeld omdat zij ten onrechte meende aan alle criteria te vol-doen) na verloop van drie jaren onder de werkingssfeer van de regeling.78

Deze toepassingscriteria van de structuurregeling zijn in de nieuwe wet ongewijzigdgebleven, met uitzondering van het kapitaalscriterium dat is verhoogd van 13 tot 16miljoen euro. De regering geeft in de memorie van toelichting aan dat er geen reden isom het werknemerscriterium te wijzigen. Internationaal bestaan er veel verschillen, zowordt opgemerkt, maar Nederland zou met een criterium van 100 werknemers niet uitde pas lopen.79

3.5.3 De vrijstelling van art. 2:153 (263) lid 3 BW

Ingevolge art. 2:153 (263) lid 3 BW zijn bepaalde grote vennootschappen vrijgesteldvan de opgaafverplichting. De vrijstelling van de opgaafverplichting impliceert dat demateriële structuurbepalingen op deze nv’s en bv’s niet toepasselijk kunnen worden(vergelijk art. 2:154 (264) BW). De uitzonderingen hebben betrekking op afhankelijkemaatschappijen80 van structuurvennootschappen en op vennootschappen die functione-ren in een internationaal concern. Ik zal deze uitzonderingen in deze paragraaf kortbespreken.81

Afhankelijke maatschappijen van structuurvennootschappen

Het is mogelijk dat in een concernverband niet alleen de moedermaatschappij maar ookverschillende van haar afhankelijke maatschappijen aan de gestelde criteria voldoen. Inart. 2:153 (263) lid 3 sub a BW worden afhankelijke maatschappijen van structuurven-nootschappen evenwel vrijgesteld van de opgaafverplichting. Indien de moedermaat-schappij onder de structuurregeling valt is het volgens de regering niet alleen overbo-dig dat op de afhankelijke maatschappijen de structuurregeling van toepassing wordt,maar is dat zelfs ongewenst omdat het de voor het concern vereiste eenheid van beleidzou kunnen doorkruisen.82

119

DE WERKINGSSFEER VAN DE STRUCTUURREGELING 3.5

77. Het niet nakomen van de opgaveplicht is een economisch delict, zie art. 14 sub h Handelsre-gisterbesluit jo. 28 Handelsregisterwet jo. art. 1 onder 40 WED.78. Van der Grinten e.a. 1973, p. 4. Ook Van Schilfgaarde heeft kritiek op het ‘opgaafsysteem’,met name omdat in dit systeem de statuten van de vennootschappen anders kunnen luiden dan hettoepasselijke wettelijke regime. De stelling van Van der Grinten dat voor de toepasselijkheid vande structuurregeling uitsluitend de opgaaf ten kantore van het handelsregister beslissend is, vindthij echter, in ieder geval voor zover er sprake is van een bewust onjuiste opgaaf, te ver gaan. ZieVan Schilfgaarde 1973, p. 239 en 240.79. Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 42.80. De inhoud van het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ zal in paragraaf 3.6.2 besproken wor-den. Met het begrip wordt onder andere een dochtermaatschappij aangeduid en in die zin wordthet begrip in deze paragraaf gebruikt.81. Een uitgebreide bespreking van de hier bedoelde uitzonderingen is te vinden in bijvoorbeeldBundel NV en BV, p. IXf-m –IXf-w, Asser-Maeijer 2-III, nr. 391-395, Van der Heijden 1992, p.61-64 en Honée 1981, p. 42-77. 82. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 14. In art. 2:153 (263) lid 3 sub d BW wordenjoint-venture vennootschappen waarin twee of meer structuurvennootschappen voor minimaal50% deelnemen om dezelfde reden eveneens vrijgesteld.

Vennootschappen die functioneren in internationale concerns

Daarnaast zijn in art. 2:153 (263) lid 3 sub b en c BW twee uitzonderingen voor ven-nootschappen die functioneren in internationale concerns opgenomen.

Beide uitzonderingen hebben betrekking op internationale concerns die hun hoofd-zetel (mede) in Nederland hebben, maar waarvan het zwaartepunt in het buitenlandligt. De tot deze internationale concerns behorende Nederlandse vennootschap (hol-ding) die zich beperkt tot beheer en financiering (sub b), alsmede de daarmee verbon-den maatschappijen die interne diensten verlenen ten behoeve van het gehele concern(sub c), zijn van de structuurregeling vrijgesteld. Het zwaartepunt van een concern ligtin het buitenland indien de meerderheid van de werknemers van het concern, dus vanalle tot het concern behorende rechtspersonen, buiten Nederland werkzaam is. Dezecategorie bestaat dus uit internationale concerns waarvan de Nederlandse top zichbeperkt tot activiteiten van beheer en financiering plus eventueel interne dienstverle-ning, en waarvan het merendeel van het personeel in het buitenland werkzaam is.Volgens de regering kan bij dergelijke internationale concerns de samenstelling van debeleidsorganen van de Nederlandse top niet door Nederlandse verhoudingen alleenworden bepaald, maar dient dat op internationaal niveau te geschieden. Het zou onjuistzijn indien de Nederlandse OR op die samenstelling haar in de structuurregeling neer-gelegde beïnvloedingsmogelijkheden zou kunnen uitoefenen, aangezien zij niet repre-sentatief kan worden geacht voor het gehele, over de wereld verspreide personeel.83

3.5.4 Het verzwakte structuurregime van art. 2:155 (265) BW

In art. 2:155 (265) BW is het zogenaamde verzwakte regime opgenomen. Structuur-vennootschappen die onder dit regime vallen hoeven de structuurregeling slechtsgedeeltelijk na te leven.84

Het gaat om vennootschappen die deel uitmaken van een internationaal concernwaarvan de top in het buitenland is gevestigd,85 althans waarvan het zwaartepunt bui-ten Nederland ligt. De moedermaatschappijen van deze concerns vallen buiten hetbereik van de Nederlandse structuurregeling. Voor deze categorie acht de regering hetnoodzakelijk de Nederlandse dochtermaatschappijen gedeeltelijk van de structuurrege-ling vrij te stellen. Voorwaarde is, evenals bij de volledige vrijstelling van art. 2:153(263) lid 3 sub b en c, dat het zwaartepunt van het concern in het buitenland ligt, dusdat de meerderheid van de werknemers van het concern buiten Nederland werkzaam is(2:155 (265) lid 2 BW). Op de dochtermaatschappijen van deze categorie concerns iskrachtens art. 2:155 (265) BW het verzwakte regime toepasselijk.

Op structuurvennootschappen die onder het verzwakte regime vallen zijn de bepa-lingen over de bijzondere procedure voor benoeming en ontslag van commissarissen,alsmede de toestemming voor bepaalde bestuursbesluiten van toepassing; art. 2:162(272) geldt evenwel niet, zodat de RvC niet de bevoegdheid heeft tot benoeming enontslag van de bestuurders. Deze laatste bevoegdheid blijft bij de moedermaatschappij

120

3 STRUCTUURREGELING

83. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 14.84. Een uitgebreide bespreking van het verzwakte structuurregime is te vinden in bijvoorbeeldBundel NV en BV, p. IXf-l , IXf-m, Asser-Maeijer 2-III, nr. 391 en nr. 396-397, en Van derHeijden 1992, p. 58-61.85. Voor toepassing van art. 2:155 (265) hoeft de top van het internationale concern overigensniet noodzakelijk in het buitenland gevestigd te zijn. Het kan ook gaan om een (krachtens art.2:153 (263) lid 2 sub b) vrijgestelde Nederlandse internationale holding Zie Sanders & West-broek 1994, p. 221, 222.

in het buitenland die als aandeelhoudster in de dochters optreedt. Reden voor dit regi-me is enerzijds dat er ”met name uit sociaal oogpunt geen goede grond (bestaat) de bij-zondere regeling omtrent het commissariaat voor deze Nederlandse vennootschappengeheel te laten vervallen, om de enkele reden dat zij tot een buitenlands concern beho-ren”. Het toezicht op het beleid van de dochters vindt dus overeenkomstig de struc-tuurregeling plaats. Anderzijds kunnen de tot het concern behorende Nederlandsedochtervennootschappen in hun beleid niet geheel zelfstandig zijn, en is het bovendienongewenst indien het voor buitenlandse vennootschappen te onaantrekkelijk wordt inNederland dochterondernemingen te vestigen omdat het voeren van een centraal beleidwordt belemmerd. De aangebrachte beperkingen op het structuurregime dienen om denoodzakelijke eenheid in het concernbeleid te handhaven.86

In de nieuwe structuurregeling is de werkingssfeer van het verzwakte regime enigs-zins uitgebreid ten opzichte van die van de voor 1 oktober 2004 geldende regeling.87

Het nieuwe art. 2:155a BW bepaalt dat het verzwakte regime ook van toepassing is opvennootschappen waarin een natuurlijke persoon enig aandeelhouder is.88 Reden hier-voor is, aldus de regering, dat indien er slechts één aandeelhouder is die de aandelen(direct of indirect) houdt, de vennootschap met de aandeelhouder kan worden geïden-tificeerd. Voorts is het verzwakte regime thans van toepassing op vennootschappenwaarin het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening wordt verschaft door (o.a.)een stichting of vereniging.89

3.5.5 Vrijwillige toepassing van de structuurregeling van art. 2:157 (267) BW

Art. 2:157 (267) lid1 BW voorziet in een uitbreiding van de werkingssfeer van de struc-tuurregeling: een vennootschap die niet ‘groot’ in de zin van de regeling is – die dusniet aan de criteria van art. 2:153 (263) lid 2 BW voldoet – kan de (volledige of ver-zwakte) structuurregeling vrijwillig toepassen door haar statuten in overeenstemmingmet de regeling te brengen.90 Voor deze vrijwillige toepassing geldt uitsluitend de voor-waarde dat de vennootschap of een afhankelijke maatschappij een (vrijwillig of ver-plicht ingestelde) OR heeft waarop de bepalingen van de WOR van toepassing zijn.Zodra de OR ophoudt te bestaan verliest de regeling in de statuten haar gelding.

3.6 Onderscheid naar ondernemingsomvang

3.6.1 Inleiding

In de vorige paragraaf bleek dat de werkingssfeer van de structuurregeling afhankelijkis van de inschrijving van de in art. 2:153 (263) lid 1 BW bedoelde opgaaf. De ver-

121


86. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 14.87. Het verzwakte regime wijkt overigens sinds de aanpassing van de structuurregeling in 2004minder af van de ‘gewone’ structuurregeling dan voorheen. Voorheen kwam de RvC ook debevoegdheid toe de jaarrekening vast te stellen (art. 2:163 (oud) BW), welke bepaling onder hetverzwakte regime niet van toepassing was.88. Hetzelfde geldt ingeval er een onderlinge regeling tot samenwerking tussen meerdere natuur-lijke personen is, die het gehele geplaatste kapitaal verschaft of doet verschaffen zie art. 2:155asub a BW.89. Art. 2:155a sub b BW. Zie hierover Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 31-32.90. Hetzelfde geldt voor een vennootschap die wel aan de criteria van art. 2:153 (263) lid 2 vol-doet, maar ingevolge het derde lid van toepassing van de structuurregeling is uitgezonderd [vrij-gesteld]. Zie over deze vrijstelling paragraaf 3.5.3.

plichting tot het doen van opgaaf geldt voor ‘grote vennootschappen’. Een vennoot-schap is ‘groot’ in de zin van de structuurregeling indien zij aan de drie in art. 2:153(263) lid 2 BW opgesomde criteria voldoet. De materiële structuurregeling (art. 2:158-164 (268-274) BW) is pas van toepassing op een grote vennootschap indien de opgaafgedurende drie jaren onafgebroken is ingeschreven bij het handelsregister (art. 2:154(264) lid 1 BW); vennootschappen waarop de materiële structuurregeling van toepas-sing is duid ik aan als ‘structuurvennootschappen’ (vergelijk paragraaf 3.5.1).

De onderscheidingscriteria van art. 2:153 (263) lid 2 staan in deze paragraaf cen-traal. In paragraaf 3.6.2 wordt de inhoud van de criteria beschreven. Vervolgens zal iknagaan op welke gronden onderscheid naar ondernemingsomvang wordt gemaakt(3.6.3). De vraag waarom het onderscheid juist met de gekozen onderscheidingscrite-ria wordt gemaakt komt in paragraaf 3.6.4 aan de orde.


Het tweede lid van art. 2:153 (263) BW luidt als volgt:“De verplichting tot het doen van opgaaf geldt, indien:a. het geplaatste kapitaal der vennootschap tezamen met de reserves volgens de

balans met toelichting ten minste een bij koninklijk besluit vastgesteld grensbedragbeloopt,

b. de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplich-ting een OR heeft ingesteld, en

c. bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen, tezamen in de regel tenminste honderd werknemers in Nederland werkzaam zijn.”

Criterium van lid 2 sub a

Het eerste vereiste is dat het geplaatste kapitaal van de vennootschap tezamen met dereserves volgens de balans met toelichting ten minste een bij koninklijk besluit vastge-steld grensbedrag beloopt.

Het grensbedrag is sinds 1 oktober 2004 vastgesteld op € 16.000.000.91 Art. 2:153(263) lid 4 bepaalt dat het grensbedrag ten hoogste eenmaal in de twee jaren wordt ver-hoogd of verlaagd, evenredig aan de ontwikkeling van een bepaald prijsindexcijfer.92

Het bedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van twee en een half miljoengulden. Zo lang als het onafgeronde bedrag minder dan twee miljoen gulden afwijktvan het laatst vastgestelde bedrag wordt het niet opnieuw vastgesteld.

Een vennootschap met een geplaatst kapitaal van € 16.000.000 voldoet aan het crite-rium. De wet verlangt niet dat het geplaatst kapitaal is volgestort. Heeft de vennoot-schap een geplaatst kapitaal van ten minste het grensbedrag, dan is irrelevant of de ven-nootschap verliezen heeft geleden.93 De (door verliezen eventueel negatieve) reserves

122

3 STRUCTUURREGELING

91. Stb. 2004, 370 (art. III).92. Zie over het prijsindexcijfer Asser-Maeijer 2-III, nr. 385.93. Het is daarom onjuist om het criterium van sub a als ‘vermogenscriterium’ aan te merken,zoals bijvoorbeeld de regering in de MvT doet (Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 15).Indien het geplaatste kapitaal € 16.000.000 (destijds fl. 25.000.000) bedraagt is aan het criteri-um voldaan, ook al is het eigen vermogen van de vennootschap door verliezen lager. Zie VanSchilfgaarde 1992, p. 323. Een uitvoerige bespreking van (de juiste interpretatie van) dit criteri-um is te vinden in Wezeman (Rechtspersonen), art. 153, aant. 3.

worden namelijk pas bijgeteld indien het geplaatste kapitaal lager is dan het grensbe-drag. Onder reserves wordt verstaan dat deel van het eigen vermogen dat boven hetkapitaal uitgaat. Voor de bepaling van de reserves is niet de balanspost, maar de gege-vens volgens de balans met toelichting doorslaggevend.94

Het begrip ‘afhankelijke maatschappij’

Bij de in de onderdelen b en c geformuleerde criteria wordt niet alleen naar de ven-nootschap zelf gekeken, maar ook naar haar ‘afhankelijke maatschappijen’. Ter bepa-ling of een vennootschap aan deze criteria voldoet worden de OR en de werknemersvan de afhankelijke maatschappijen aan de vennootschap toegerekend. Ik zal, alvorensin te gaan op beide criteria, bespreken wat onder het begrip ‘afhankelijke maatschap-pij’ moet worden begrepen.

In art. 2:152 (262) wordt aangegeven wat het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ in destructuurregeling inhoudt.95 Uit het artikel blijkt dat er twee categorieën afhankelijkemaatschappijen kunnen worden onderscheiden.

De eerste categorie wordt in art. 2:152 (262) sub a als volgt omschreven:

“een rechtspersoon waaraan de naamloze (besloten) vennootschap of een of meer afhan-kelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van hetgeplaatste kapitaal verschaffen”.

Deze categorie afhankelijke maatschappijen wordt gevormd door rechtspersonen meteen geplaatst kapitaal, het betreft dus Nederlandse naamloze of besloten vennoot-schappen en buitenlandse kapitaalvennootschappen. Indien een (andere) naamloze ofbesloten vennootschap ten minste de helft van de aandelen verschaft, dan is de rechts-persoon een afhankelijke maatschappij van die vennootschap. Ook een ‘sub-afhanke-lijke’ maatschappij, dat wil zeggen een maatschappij waaraan het kapitaal wordt ver-schaft door een afhankelijke maatschappij van de daar bovenstaande vennootschap, iseen afhankelijke maatschappij van die vennootschap.96

Als afhankelijke maatschappij wordt ingevolge art. 2:152 (262) sub b ook aangemerkt:‘een vennootschap waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven

en waarvoor de naamloze (besloten) vennootschap of een afhankelijke maatschappij alsvennote jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden’.

Deze categorie afhankelijke maatschappijen wordt gevormd door vennootschappenonder firma en commanditaire vennootschappen97 waarvoor een naamloze of besloten

123


94. Zie Hoge Raad 17 januari 1990, NJ 1990, 827 (Uniwest). Aldus reeds Van der Grinten e.a.1973, p. 4. Het belang van de toelichting is dat daaruit kan blijken dat de boekwaarden vanbepaalde activa beduidend lager zijn dan de actuele waarden (zogenaamde stille reserves). ZieVan Schilfgaarde 1992, p. 323.95. Deze artikelen zijn ingevoerd bij de Wet van 25 maart 1987, Stb. 1987, 112 (toepassing vanstructuurregeling op naamloze vennootschap of besloten vennootschap als vennote van een v.o.f.of c.v.). Het tot dan geldende criterium (‘ten minste de helft van de aandelen rechtstreeks of mid-dellijk voor eigen rekening houden’) kon op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. Ziehierover Asser-Maeijer 2-III, nr. 383. Overigens wordt het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ uit-sluitend in de structuurregeling gehanteerd.96. Van Schilfgaarde 1992, p. 324 en Asser-Maeijer 2-III, nr. 383. Zie aldaar ook voor de bete-kenis van de woorden ‘voor eigen rekening’ in art. 2:152 (262) sub a.97. Met ‘vennootschap’ wordt niet de maatschap bedoeld, zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 384; ver-gelijk ook Kamerstukken II 1982/83, 17 845, nr. 3, p. 6.

vennootschap als vennote volledig aansprakelijk is voor alle schulden. Twee bv’s kun-nen bijvoorbeeld samen een vennootschap onder firma aangaan. Die vennootschaponder firma is een afhankelijke maatschappij, zodat de in de onderneming van de ven-nootschap onder firma werkzame personen en de eventueel ingestelde OR aan de bv’sworden toegerekend.98

Criterium van lid 2 sub b

Het tweede vereiste is dat de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtenswettelijke verplichting een OR heeft ingesteld. Dit criterium bevat twee elementen. DeOR moet krachtens wettelijke verplichting, dus op grond van art. 2 WOR 1998, zijningesteld. Een vennootschap die een OR heeft ingesteld op grond van een CAO-ver-plichting of op vrijwillige basis (art. 5a WOR) voldoet niet aan het criterium. Daarnaasteist art. 2:153 (263) lid 2 sub b dat de OR daadwerkelijk is ingesteld: indien niet aande instellingsplicht is voldaan is de structuurregeling niet van toepassing.

Criterium van lid 2 sub c

Als derde vereiste is gesteld dat bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschap-pijen tezamen in de regel ten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam zijn. Kort vóór de invoering van de structuurregeling in mei 1971 was het getalscriteriumvoor verplichte instelling van een OR bij Wet van 28 januari 1971 op honderd werkne-mers gesteld. De regering stelde daarom dat het criterium van art. 2:153 (263) lid 2 subc ten tijde van de invoering in het algemeen geen zelfstandige betekenis toekomt naastdat van sub b.99 Sinds de wetswijziging van 1981 lopen de criteria van art. 2:153 (263)lid 2 sub b en c echter uiteen. De ondergrens voor een verplichte OR werd verlaagdnaar 35 werknemers.100 De huidige WOR 1998 kent een ondergrens van 50 werkne-mers.

Volgens het criterium moet de vennootschap (tezamen met haar afhankelijke maat-schappijen) in de regel ten minste 100 werknemers hebben. Bij een sterk wisselend per-soneelsbestand kan niet worden gesproken van een ‘in de regel’ bestaand personeels-bestand. Voor dat laatste is namelijk een zekere continuïteit vereist.101 Een vennoot-schap voldoet aan het criterium indien verwacht kan worden dat de verhoging van hetpersoneelsbestand tot 100 of meer werknemers geen incidentele uitschieter is, maar eenstructureel karakter heeft.

Voor het criterium tellen volgens de wettekst die werknemers mee die bij de ven-nootschap en haar afhankelijke maatschappijen in de regel in Nederland werkzaam zijn

124

3 STRUCTUURREGELING

98. Van Schilfgaarde 1992, p. 324. 99. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13. Voor de ratio van het criterium van sub c naastdan van sub b zij verwezen naar paragraaf 3.6.4 (‘Ad. c’). 100. Preciezer gezegd legt de WOR 1981 de verplichting een OR in te stellen op aan onderne-mers die een onderneming in stand houden waarin in de regel hetzij ten minste 100 personenwerkzaam zijn, hetzij ten minste 35 personen meer dan een derde van de normale arbeidstijdwerkzaam zijn. 101. Aldus de MvA bij de WOR 1971, Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8. Daar betrefthet de in art. 2 lid 1 WOR 1971 gebezigde woorden ‘in de regel’: de instellingsverplichting vaneen OR wordt opgelegd aan ondernemers die een onderneming in stand houden waarin in de regelten minste 100 personen werkzaam zijn. Wezeman (Rechtspersonen), art. 153, aant. 5 merkt opdat de woorden ‘in de regel’ niet zien op het individuele dienstverband van een werknemer, maarop het totaal aantal werknemers dat doorgaans in dienst van de nv is.

(art. 2:153 (263) lid 2 sub c). Het criterium voor het zijn van werknemer in de zin vande structuurregeling is derhalve het bij de vennootschap (of haar afhankelijke maat-schappij) werkzaam zijn. De vraag is wat onder ‘werkzaam zijn’ dient te worden ver-staan. Is voor het werkzaam zijn bij de vennootschap een arbeidsovereenkomst met devennootschap (of met een van haar afhankelijke maatschappijen) vereist (werknemers-begrip 1)? Of wordt met de woorden werkzaam zijn een andere kring van personen aan-geduid, namelijk die personen die feitelijk in de onderneming van de vennootschapwerkzaam zijn (werknemersbegrip 2)?

Van der Grinten gaat uit van het laatste werknemersbegrip. Hij meent dat ”het wet-telijk criterium niet (is), dat de vennootschap met ten minste 100 werknemers eenarbeidsovereenkomst heeft aangegaan, doch dat bij de vennootschap in de regel tenminste 100 arbeiders werkzaam zijn. Verdedigbaar lijkt dat de titel waarop de arbeidersbij de vennootschap werkzaam zijn, niet ter zake doet; deze titel zou kunnen zijn ter-beschikkingstelling door de moedervennootschap.”102 Maeijer deelt de opvatting vanVan der Grinten. Hij stelt dat het criterium ‘werkzaam zijn’ niet dezelfde betekenisheeft als in de WOR (art. 1 lid 2 WOR 1971103), te weten uit hoofde van een met debetrokken vennootschap gesloten arbeidsovereenkomst. ”Indien iemand feitelijk werk-zaam is in de vennootschap of afhankelijke maatschappij, doch de arbeidsovereen-komst heeft gesloten met een groepsmaatschappij die geen afhankelijke maatschappijis, telt hij niettemin mee bij de beantwoording van de vraag of aan de derde eis is vol-daan.”104 Zowel Van der Grinten als Maeijer gaan ervan uit dat voor het criterium vanart. 2:153 (263) lid 2 sub die personen meetellen die feitelijk in de onderneming vande vennootschap werkzaam zijn, ongeacht of zij met de vennootschap zelf of met eenandere ondernemer een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Deze opvatting impli-ceert dat personen die een arbeidsovereenkomst met de betrokken vennootschap heb-ben gesloten maar elders (niet in de vennootschap of in een van haar afhankelijke maat-schappijen) hun feitelijke werkzaamheden verrichten voor de structuurregeling geenwerknemer van de vennootschap zijn.

Wezeman gaat daarentegen uit van het eerste werknemersbegrip. Hij stelt dat het cri-terium van art. 2:153 (263) lid 2 sub c ziet op werknemers in dienst van de vennoot-schap zelf (of van een van haar afhankelijke maatschappijen). ”Maakt de nv gebruikvan de arbeid van personen, die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met eenander, dan zijn die arbeiders voor het onderhavige criterium niet relevant (dit geldt bij-

125


102. Van der Grinten e.a. 1973, p. 72, 73.103. Het betreft hier het beperkte werknemersbegrip van de WOR 1971 zoals dat tot de wets-wijziging van 1998 (Stb. 107) in art. 1 lid 2 was opgenomen (zij het dat sinds de wetswijzigingvan 13 april 1995, Stb. 231 ook werknemers met een publiekrechtelijke aanstelling eronder zijngebracht). Voor het zijn van werknemer in de zin van de WOR 1971 moest aan twee cumulatievevereisten worden voldaan: de persoon moest (1) werkzaam zijn in de onderneming en wel (2) uithoofde van een met de betrokken ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst. Maeijer stelt datvoor het werknemersbegrip van de structuurregeling alleen het eerste vereiste geldt. Overigensstaat in art. 1 lid 2 WOR 1998 nog steeds hetzelfde werknemersbegrip. Het nieuwe derde lid bevatevenwel een uitbreiding van het werknemersbegrip van het tweede lid: onder ‘in de ondernemingwerkzame personen’ wordt mede verstaan ”degenen die (…) krachtens een arbeidsovereenkomstmet de ondernemer werkzaam zijn in een door een andere ondernemer in stand gehouden onder-neming”, alsmede (vanaf 1 januari 1999) “degenen die in het kader van de werkzaamheden vande onderneming daarin ten minste 24 maanden werkzaam zijn krachtens een uitzendovereen-komst als bedoeld in artikel 7:690 BW”. Ten gevolge van dit derde lid zijn bijvoorbeeld uitzend-krachten sinds 1998 werknemers (van de uitlener, en na 24 maanden tevens van de inlener) in dezin van de WOR. 104. Asser-Maeijer 2-III, nr. 386. Zie ook Van der Heijden 1992, p. 55.

voorbeeld voor ‘ingeleend’ personeel betrokken van uitzendbureaus en onderhoudsbe-drijven).”105

Zelf sluit ik mij bij de interpretatie van Wezeman aan. Ik meen uit de wetsgeschiede-nis te kunnen afleiden dat de wetgever heeft bedoeld onder het werknemersbegrip vande structuurregeling die personen te laten vallen die een arbeidsovereenkomst met devennootschap (of met een van haar afhankelijke maatschappijen) hebben gesloten.

Ik meen dat de woorden ‘werknemers bij de vennootschap werkzaam’ moeten wor-den gelezen als ‘werknemers in dienst van de vennootschap’. Belangrijkste argumenthiervoor is dat zowel in de wettekst als in de daarop gegeven toelichting de termen‘werkzaam zijn’ en ‘in dienst van’ door elkaar worden gebruikt. In art. 2:153 (263) lid2 sub c en 2:155 (265) lid 1 BW wordt gesproken van het bij de vennootschap respec-tievelijk rechtspersoon werkzaam zijn van werknemers, in art. 2:153 (263) lid 3 sub ben 2:155 (265) lid 2 en 3 BW van werknemers in dienst van de vennootschap.106 In dememorie van toelichting gebeurt hetzelfde. Zo schrijft de regering bijvoorbeeld: ”Tenslotte is het vereiste van ten minste honderd, in Nederland werkzame werknemersgesteld; voor de vaststelling of aan dit vereiste is voldaan, wordt eventueel het aantalwerknemers in dienst van dochtermaatschappijen bij dat van de vennootschap zelfgeteld.”107 Art. 2:155 (265) lid 2, waarin de woorden ‘werknemers in dienst van de ven-nootschap’ voorkomen, licht zij juist weer toe met de woorden ‘werkzaam zijn’.108

Daarnaast is in de memorie van toelichting bij de Wet van 16 juni 1988 tot invoe-ring van de structuurregeling voor grote coöperaties en voor grote onderlinge waar-borgmaatschappijen109 een duidelijke aanwijzing te vinden dat deze opvatting de juis-te is. De omschrijving van de grote coöperatie en de grote onderlinge waarborgmaat-schappij (art. 2:63b lid 2 BW) is mutatis mutandis overgenomen van de structuurrege-ling voor nv’s en bv’s. Het derde criterium in sub c, dat precies eender geformuleerd isals art. 2:153 (263) lid 2 sub c BW, wordt als volgt toegelicht: ”Bij de rechtspersoon enhaar afhankelijke maatschappijen moeten in Nederland ten minste honderd werkne-mers in dienst zijn (…)”.110 Uit deze toelichting blijkt dat de regering met de woordenbij de rechtspersoon (of een van haar afhankelijke maatschappijen) ‘werkzaam zijn’bedoelt het bij de rechtspersoon (of een van haar afhankelijke maatschappijen) ‘indienst zijn’.

Op basis van deze argumenten kom ik tot de conclusie dat het werknemersbegripvan de structuurregeling ziet op personen die in dienst zijn van de vennootschap (of eenvan haar afhankelijke maatschappijen), dat wil zeggen dat zij een arbeidsovereenkomstmet de betrokken vennootschap zijn aangegaan. Dit werknemersbegrip is enerzijds rui-mer dan dat waar Van der Grinten en Maeijer vanuit gaan, aangezien alle personen dieeen arbeidsovereenkomst met de betrokken vennootschap hebben gesloten als werkne-mer van die vennootschap worden aangemerkt, ongeacht of zij in de vennootschap zelfwerkzaam zijn of elders gedetacheerd zijn. Anderzijds is dit werknemersbegrip beperk-ter, omdat personen die in de betrokken vennootschap werkzaam zijn maar geen dienst-verband met die vennootschap hebben er niet onder vallen.

126

3 STRUCTUURREGELING

105. Wezeman (Rechtspersonen), art. 153, aant. 5.106. Van der Grinten merkte reeds in 1973 op dat de terminologie van de structuurregeling wei-nig consequent is, zie Van der Grinten e.a. 1973, p. 73.107. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 15.108. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 15.109. Wet van 16 juni 1988, Stb. 305. Zie over deze wet paragraaf 3.6.3.3.110. Kamerstukken II 1986/87 19 775, nr. 3, p. 8.

3.6.2.1 De aan het hanteren van de getalscriteria verbonden gevolgen

In afdeling 6 van titel 4 en 5 van boek 2 BW is een aparte regeling opgenomen voor deRvC bij de grote nv respectievelijk grote bv. De structuurregeling is alleen van toepas-sing op vennootschappen van een bepaalde omvang. Voor vennootschappen die niet aanhet omvangscriterium voldoen geldt de ‘gewone’ regeling van de RvC van afdeling 5.De belangrijkste verschillen tussen de structuurregeling en de ‘gewone’ regeling zijn:– bij ‘gewone’ vennootschappen is de RvC facultatief, bij structuurvennootschappen

verplicht;– de RvC in grote vennootschappen heeft meer wettelijke bevoegdheden dan de RvC

in ‘gewone’ vennootschappen;– in structuurvennootschappen wordt de RvC (sinds 1 oktober 2004), evenals in ‘ge-

wone’ vennootschappen, door de AVA benoemd; belangrijk verschil is echter dat ineerstgenoemde vennootschappen aan de RvC enige belangrijke bevoegdheden toe-komen in de benoemingsprocedure en aan de werknemers – via de OR – belangrij-ke medezeggenschapsrechten toekomen ten aanzien van de samenstelling van deRvC, zoals het ‘gewone’ en het versterkte aanbevelingsrecht van art. 2:158 lid 5 en6 BW.

De beperking van de toepasselijkheid van de structuurregeling tot vennootschappenmet een bepaalde omvang leidt tot een verschil in rechtspositie van werknemers.Werknemers in structuurvennootschappen hebben een medezeggenschapsrecht tenaanzien van de samenstelling van de RvC. Dit medezeggenschapsrecht heeft extrawaarde nu de RvC in structuurvennootschappen ook nog eens belangrijke bevoegdhe-den toekomen die de RvC in ‘gewone’ nv’s en bv’s niet hebben (zoals benoeming enontslag van bestuurders en goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten111). Werkne-mers in nv’s en bv’s die niet onder de structuurregeling vallen hebben geen medezeg-genschapsrechten ten aanzien van de samenstelling van de – facultatieve – RvC in hunvennootschap.

3.6.3 Ratio van onderscheid naar ondernemingsomvang en ondernemingsvorm

3.6.3.1 Inleiding

In deze paragraaf zal ik nagaan op welke gronden de wetgever bij de regeling van deRvC onderscheid maakt naar omvang van de onderneming (paragraaf 3.6.3.2). Het gaatmet andere woorden om de vraag om welke redenen voor grote ondernemingen eenaparte structuurregeling in het leven is geroepen. Zoals reeds is gebleken, is de struc-tuurregeling niet op álle grote ondernemingen toepasselijk, maar slechts op groteondernemingen die in een bepaalde rechtsvorm, namelijk die van de nv en bv (en sinds1989 de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij) worden gedreven. In para-graaf 3.6.3.3 zal ik de ratio van deze tweede beperking beknopt bespreken.

Voor het onderzoek naar de ratio van het onderscheid zijn de parlementaire stukkenuit 1970 (kamerstukken 10 751) relevant: het onderscheid naar ondernemingsomvang

127


111. Een aantal van deze aan de goedkeuring van de RvC onderworpen bestuursbesluiten heeftdirect belang voor werknemers, zoals besluiten omtrent “beëindiging van de arbeidsovereen-komst van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap (…) tegelijkertijd of binneneen kort tijdsbestek” (art. 2:164 lid 1 sub j BW) en omtrent “ingrijpende wijziging in de arbeids-omstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap” (sub k).

zoals dat destijds bij de invoering in de structuurregeling is neergelegd, is sindsdienongewijzigd gebleven. Opgemerkt zij, dat over de verhouding tussen aandeelhoudersenerzijds en bestuurders (a) en commissarissen (b) anderzijds (zie paragraaf 3.6.3.2),inmiddels, onder invloed van het corporate governance-denken,112 anders wordt ge-dacht dan in 1970.

Aan het slot van deze inleiding wil ik nog een opmerking maken over het gebruikvan de termen ‘grote (naamloze of besloten) vennootschap’ en ‘grote onderneming’.De structuurregeling heeft volgens de wettekst betrekking op ”de RvC bij de grotenaamloze (besloten) vennootschap”. Het gaat in deze regeling derhalve om grote nv’sen bv’s. De regering gebruikt naast de term ‘grote vennootschap (grote nv/bv)’ echterook de term ‘grote onderneming’. Dit is niet verwonderlijk indien men bedenkt dat zijde structuurregeling wil invoeren voor grote ondernemingen, echter niet voor alle groteondernemingen, maar beperkt tot grote ondernemingen gedreven in een bepaalderechtsvorm, namelijk de nv en bv; kortom voor grote nv’s en bv’s.113 Nu beide termenworden gebruikt moet wel in het oog worden gehouden dat de termen (grote) nv of bven (grote) onderneming niet zijn gelijk te stellen. De regering geeft ook zelf aan dat devennootschap niet met de onderneming mag worden vereenzelvigd. “De nv is de orga-nisatie der risicodragende kapitaalverschaffers, die de onderneming drijft, en met deonderneming zelf dus niet gelijk te stellen (…).”114 De nv of bv kan derhalvebeschouwd worden als ‘de ondernemer’ die de onderneming in stand houdt. Ingevaleen vennootschap aan de omvangscriteria voldoet wordt zowel zijzelf (de nv of bv-ondernemer), als de door haar gedreven onderneming(en) groot genoemd. In die onder-neming(en) zijn dan (tezamen) ten minste 100 werknemers werkzaam115 en is een ORingesteld (vergelijk art. 2:158 lid 13 BW waarin wordt bepaald dat onder OR wordt ver-staan: ‘de ondernemingsraad van de onderneming der vennootschap of van de onder-neming van een afhankelijke maatschappij’). Ik volg zoveel mogelijk de door de rege-ring gebruikte terminologie.

3.6.3.2 Ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang

De werkingssfeer van de structuurregeling beperkt zich tot (nv/bv-)ondernemingen vaneen bepaalde omvang. De regering geeft in de memorie van toelichting verschillenderedenen aan voor het beperken van de structuurregeling tot grote ondernemingen.116

128

3 STRUCTUURREGELING

112. Vergelijk paragraaf 3.3.113. Zij merkt daarover bijvoorbeeld op dat ”de grote ondernemingen voor het overgrote deelgedreven (worden) door naamloze vennootschappen”, Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.114. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 6; zie ook nr. 10, p. 2. De regering merkt metbetrekking tot het feit dat de nv niet met de onderneming is gelijk te stellen op, dat de medezeg-genschap van werknemerszijde daarin strikt juridisch genomen een vreemd element brengt. Zijrechtvaardigt dit als volgt (nr. 3, p. 6): ”De leiding van de onderneming berust echter bij hetbestuur van de vennootschap en het toezicht op de gang van zaken bij haar commissarissen. Daaraldus degenen die met de leiding van de onderneming en het toezicht daarop zijn belast, tevensvennootschapsorganen vormen, kan een vorm van medezeggenschap worden verwezenlijkt doortoekenning van bevoegdheden ten aanzien van vennootschapsorganen aan de werknemers of hunvertegenwoordiging.” Maeijer merkt hierover op dat met de introductie van de structuurvennoot-schap in wezen een stuk ondernemingsrecht in het vennootschapsrecht is geïncorporeerd. Asser-Maeijer 2-III, nr. 16; zie ook nr. 364.115. Vergelijk artikel 2 WOR 1998: “De ondernemer die een onderneming in stand houdt waar-in in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn (…)”.116. Het gaat gedeeltelijk om dezelfde argumenten als de Commissie Verdam en de SER in hunrapport respectievelijk advies hanteerden.

Uit de Memorie kan worden opgemaakt dat de regering als uitgangspunt hanteertdat de grote onderneming wezenlijk verschilt van de kleine.117 Zij wijst daarbij op ver-schillen in de verhouding tussen kapitaalverschaffers en bestuurders (a), in de verhou-ding tussen kapitaalverschaffers en commissarissen (b), en op de verschillende positievan het personeel in grote en kleine ondernemingen (c). In haar visie zijn het met namedeze drie verschilpunten die tot een aparte regeling van de RvC in grote ondernemin-gen noodzaken. Hieronder zal ik deze drie argumenten van de regering bespreken.

a. Bij het toenemen van de omvang van de onderneming verschuift de verhouding tus-sen kapitaalverschaffers en bestuurders

De regering schrijft in de memorie van toelichting dat het merendeel van de groteondernemingen wordt gedreven door nv’s. De nv is een rechtsvorm waarin de functievan kapitaalverschaffing duidelijk wordt onderscheiden van die van het leiding gevenaan de onderneming. De bedoelde rechtsvorm biedt door de beperking van de aan-sprakelijkheid tot de omvang van de kapitaaldeelneming de mogelijkheid om financië-le middelen buiten een beperkte kring aan te trekken. Aan dit laatste bestaat volgenshaar naarmate de omvang van de onderneming groter wordt meer behoefte. Vervolgensschrijft zij: “Zo doen de meeste grote ondernemingen door het aanvragen van noteringter beurze een beroep op de anonieme kapitaalmarkt. Ook waar dat – nog – niet hetgeval is, zal de leiding in toenemende mate de behoefte gevoelen minder afhankelijk testaan tegenover de aandeelhouders die niet met het bestuur der onderneming zijnbelast. De aandeelhouder krijgt meer de functie van belegger, vooral wanneer de aan-delen aan de beurs zijn genoteerd en dus gemakkelijk verhandelbaar zijn (…).”118

In de wettelijke regeling van de vennootschap berust de zeggenschap echter nietalleen bij het bestuur, maar ook bij de kapitaalverschaffers. In de praktijk worden dezeggenschapsrechten van de aandeelhouders van grote vennootschappen vaak beperktdoor middel van oligarchische constructies119 en certificering van aandelen. Voor aan-deelhouders blijkt die beperking van hun zeggenschapsrechten aanvaardbaar te zijn. Deregering zoekt de verklaring hiervoor in het feit dat aandeelhouders van deze grote ven-nootschappen vaak weinig binding met de vennootschap plegen te hebben; de omvangvan hun belang is meestal zo gering dat zij toch nauwelijks invloed kunnen uitoefenenen zij zijn in de eerste plaats geïnteresseerd in een zo voordelig mogelijke beleggingvan hun middelen, zo wordt in de memorie van toelichting gesteld.120 Hoe verschillendde regering de betrokkenheidsrelatie van de aandeelhouders in grote en kleine ven-nootschappen beoordeelt blijkt ook uit haar antwoord op de vraag van enige leden vande commissie die de openbare behandeling van het wetsontwerp voorbereidde waaromde voorstellen alleen betrekking hebben op de zeer grote ondernemingen.121 Zij ant-woordt dat de kleine nv en bv een geheel ander karakter hebben dan de grote. ”De grote

129


117. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.118. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.119. Met ‘oligarchische constructies’ wordt gedoeld op statutaire bindende voordrachtsrechtenen statutaire bepalingen dat ten hoogste een derde van het ledental van de RvC door anderenwordt benoemd. SER-advies raden van commissarissen structuurvennootschappen 1984, p. 11,12.120. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.121. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 8, p. 4. De commissie stelde zelf voor de structuur-wijziging te laten gelden voor ”alle ondernemingen, welke niet worden geleid door persoonlijkaansprakelijke ondernemers, globaal gesproken dus voor naamloze vennootschappen met debeperking van een personeelsbestand van 100 werknemers”.

aandeelhouders van de kleine vennootschap zijn in de regel niet slechts kapitaalver-schaffers, maar tevens de bestuurders zelf en personen die nauw met hen zijn verbon-den, de aandeelhouders van de grote vennootschap zijn daarentegen beleggers.”122 Hetbij de regeling van de vennootschap gehanteerde uitgangspunt van een duidelijkebetrokkenheidsrelatie van de aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap is vol-gens de regering dus niet toepasselijk op de grote vennootschappen.123

Uit het rapport van de Commissie Verdam blijkt dat ook de Commissie meent dat dewettelijke regeling van de vennootschap, waarin de aandeelhouders grote bevoegdhe-den hebben gekregen, niet aansluit bij de positie die aandeelhouders in de praktijk in”de moderne onderneming van enige omvang” innemen. ”De leiding is daar in de regelin hoge mate autonoom en de aandeelhouders bemoeien zich niet met de dagelijksegang van zaken.”124 De SER constateert in zijn advies hetzelfde. Hij schrijft dat in grotevennootschappen met een relatief sterk gespreid aandelenbezit de zeggenschap van deaandeelhouders gewoonlijk aanzienlijk is ingekrompen. Die inkrimping is volgens deRaad in evenredige mate gepaard gegaan met een vermindering van de persoonlijkebetrokkenheid van de individuele aandeelhouder bij de door deze vennootschappengedreven, grote ondernemingen. ”Door deze ontwikkeling is een groot verschil ont-staan tussen de formele positie van de aandeelhouders en de gegroeide praktijk, althans– hierop zij nogmaals de nadruk gelegd – in de open en daarmede vergelijkbare grote,besloten nv’s, met een relatief sterk gespreid aandelenbezit.”125

Eén van de argumenten om voor grote vennootschappen een aparte structuurregelingin het leven te roepen is derhalve dat in grote vennootschappen de wettelijke regeling,waarin belangrijke bevoegdheden aan de aandeelhouders zijn voorbehouden, niet aan-sluit bij de verhouding tussen aandeelhouders en bestuurders of, meer in het algemeen,bij de positie die de aandeelhouders in de praktijk ten opzichte van de vennootschapinnemen.

b. Bij het toenemen van de omvang van de onderneming verschuift de verhouding tus-sen kapitaalverschaffers en commissarissen.

Zoals hierboven onder (a) al bleek heeft met name de sterke spreiding van het aande-lenbezit bij grote ondernemingen geleid tot een vermindering van de betrokkenheid enzeggenschap van de kapitaalverschaffers en dientengevolge een versterking van deautonomie van de ondernemingsleiding. Deze ontwikkeling heeft een verschuiving inde functie van de RvC in de grotere vennootschappen tot gevolg gehad.126 De com-

130

3 STRUCTUURREGELING

122. Zij voegt daar nog aan toe dat het gegeven dat ook de kleine nv een rechtspersoon is voordit onderwerp niet van betekenis is. ”Naar ondernemingsstructuur staat bijvoorbeeld de een-mansvennootschap veel dichter bij de eenmanszaak dan bij de open nv.” Kamerstukken II1969/70, 10 751, nr. 10, p. 6.123. Zie over dit uitgangspunt SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969 p. 7. Op p. 13schrijft de Raad dat bij sterke spreiding van het aandelenkapitaal van grote ondernemingen deinvloed die de individuele aandeelhouder (via de aan hem in de jaarstukken gegeven verant-woording) kan uitoefenen gering is. ”De beleidsbepalende functie die de aandeelhouders eertijdsaan hun eigendomsrechten ontleenden is in de open en daarmede – door de spreiding van het aan-delenbezit – vergelijkbare grote, besloten nv’s weggevallen. De wettelijke bevoegdheden van deaandeelhoudersvergadering vormen nu veeleer basis voor controle dan voor beleid.”124. Rapport Commissie Verdam 1965, p. 23.125. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969 p. 12.126. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7 en SER-advies herziening ondernemingsrecht1969, p. 17.

missarissen worden weliswaar formeel door de aandeelhouders benoemd, maar zij hou-den volgens de regering en de SER niet slechts toezicht namens dezen en behartigenniet slechts hun belangen. In de woorden van de SER treden commissarissen in groteondernemingen ”niet langer op als mandatarissen van de aandeelhouders, maar beogenveeleer een van de waarborgen te zijn tot goed bestuur van de onderneming alsgeheel”.127 Daarom zullen, naarmate omvang (en het belang) van de onderneming toe-neemt, hogere eisen aan de kwaliteit van de commissarissen worden gesteld en neemtde behoefte toe hen uit een ruimere maatschappelijke kring te kiezen om van een zoveelzijdig mogelijke ervaring te kunnen profiteren.128

Volgens de regering ligt het in deze lijn dat in vennootschappen waarin het aande-lenbezit sterk is gespreid de benoemings- en ontslagbevoegdheden van de aandeelhou-dersvergadering veelal door oligarchische clausules is beperkt. Daarbij wordt debevoegdheid van bindende voordracht doorgaans toegekend aan de RvC.129 Bij dezevennootschappen bevat de benoemingsprocedure in de praktijk dus al een sterk elementvan coöptatie: de commissarissen kunnen overwegende invloed uitoefenen op de keuzevan degene die tot hun kring toetreedt.130 Op grond hiervan merkt de regering op datde structuurregeling, waarin de RvC het recht van coöptatie toekomt, ”aansluitingzoekt bij de feitelijke ontwikkeling in de grote vennootschappen, vooral in die waar hetaandelenbezit sterk is gespreid”.131 Daarnaast kan worden gesteld dat de verplichtstel-ling van de RvC in de structuurregeling eveneens bij de praktijk aansluit. De memorievan toelichting vermeldt namelijk dat, hoewel de wet daartoe niet verplicht, aan vrij-wel alle grote vennootschappen commissarissen verbonden zijn.132

c. De positie van het personeel in grote ondernemingen verschilt van die in kleineondernemingen.

De regering is van mening dat de samenstelling van het personeel in grote onderne-mingen ten gevolge van arbeidsverdeling veel sterker is geschakeerd dan in kleine. Zijschrijft: ”Rechtstreeks contact met de leiding bestaat slechts voor enkelen; een groteorganisatie moet wel strakker en meer formeel-hiërarchisch zijn ingericht dan een klei-ne. Door de taakverdeling gaat voor de meesten het zicht op het geheel teloor. (…) Detaak van de leiding der grote onderneming wordt wellicht het meest gekenmerkt doorde coördinatie van alle facetten van ondernemingsbeleid. Niettemin zijn de beslissin-gen omtrent dit beleid van zo verstrekkende betekenis voor het personeel, dat een zeke-re medezeggenschap in de moderne maatschappij gerechtvaardigd is.”133

131


127. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 17.128. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.129. Die bevoegdheid wordt ook regelmatig toegekend aan de vergadering van prioriteitsaan-deelhouders. De prioriteitsaandelen zijn niet zelden in handen van commissarissen. SER-adviesraden van commissarissen structuurvennootschappen 1984, p. 12.130. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.131. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 9. De regering merkt hierbij op dat het vetorechtdat in de structuurregeling aan de aandeelhoudersvergadering wordt gegeven (in vergelijking metde bestaande regeling) zelfs als een versterking van de positie van aandeelhouders bij vennoot-schappen met een sterk gespreid aandelenbezit kan worden gezien, in plaats van een verzwak-king.Aldus ook SER-advies raden van commissarissen structuurvennootschappen 1984, p. 12.132. In de Memorie wordt ook vermeld dat waar een RvC ontbreekt daarvoor gewoonlijk een bij-zondere reden, zoals de noodzakelijke aanpassing aan een buitenlandse vennootschapsstructuur,bestaat. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7.133. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 7, 8.

Kennelijk acht de regering in 1970 de betrokkenheid van het werknemersbelang bijbeleidsbeslissingen in kleinere vennootschappen beter gewaarborgd dan in grotere:voor het tot gelding brengen van de belangen van de werknemers bij de leiding van devennootschap wordt voor wat betreft de grote vennootschappen wordt immers een her-ziening van de structuur nodig geacht. Aan het SER-advies van 1969 ligt dezelfdegedachte ten grondslag. Volgens de SER is het voornaamste oogmerk van de herziening“de vergroting van de mogelijkheden tot beïnvloeding van de leiding, ter effectueringvan de erkenning van de grotere mondigheid van de werknemers en ter beschermingvan hun vitale belangen”.134 Ook de Raad is kennelijk van mening dat de ‘gewone’regeling van de vennootschap voor het personeel in kleinere vennootschappen vol-doende, maar in grotere vennootschappen onvoldoende waarborg biedt voor de be-scherming van hun belangen.

Hierbij speelt natuurlijk de onder (a) genoemde ontwikkeling dat in de grotere ven-nootschappen – waaraan ik toevoeg: met sterk gespreid aandelenbezit – de leiding inhoge mate autonoom is en de aandeelhouders zich niet met de dagelijkse gang vanzaken bemoeien een rol. Onder die omstandigheden lijkt het niet gerechtvaardigdbelangrijke bevoegdheden als het vaststellen van de jaarrekening en de benoeming vanbestuur en commissarissen eenzijdig aan de aandeelhouders te geven, zonder dat dewerknemers op de uitoefening van die rechten invloed kunnen uitoefenen.135 Een tenaanzien van deze bevoegdheden gelijkwaardige rechtspositie van werknemers en aan-deelhouders ligt dan meer in de rede.

3.6.3.3 Ratio van het onderscheid naar ondernemingsvorm

Voor de grote nv’s en bv’s is een aparte regeling gecreëerd waarin de aandeelhoudersminder, en de werknemers méér rechten toekomen dan in de gewone regeling van devennootschap. Uit de hierboven weergegeven argumenten voor de beperking tot eenbepaalde ondernemingsomvang valt tot op zekere hoogte reeds af te leiden waarom deregeling beperkt is tot de rechtsvorm van de naamloze en besloten vennootschap. Deregering geeft in de memorie van antwoord ook expliciet aan waarom zij voor dezebeperking kiest. Zij stelt dat alleen de nv en bv ”zuivere kapitaalorganisaties (zijn)waarin de functie der deelnemers zich in de regel beperkt tot – risicodragende – kapi-taalverschaffing”. In de andere vennootschapsvormen, de vennootschap onder firma ende commanditaire vennootschap, zijn de beherende vennoten tevens de bestuurders.Verplichte instelling van een RvC die onder andere de bestuurders benoemt en ontslaatpast daarbij niet. Dat geldt in nog sterkere mate voor de eenmanszaak. Ook bij de coö-peratie zijn de verhoudingen anders dan bij de nv aangezien de leden daar zeker nietals beleggers toetreden. ”Daarbij komt dat het aantal grote ondernemingen buiten de nvzeer beperkt is.”136

Volgens Honée hangt de begrenzing naar de rechtsvorm van nv en bv samen met dein de structuurregeling neergelegde medezeggenschapsconstructie. Die constructiekomt op het volgende neer:– werknemers, vertegenwoordigd door de OR, hebben een bepaalde mate van zeg-

genschap ten aanzien van de samenstelling van de RvC;

132

3 STRUCTUURREGELING

134. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 7.135. Ook in deze zin: Rapport Commissie Verdam 1965, p. 23 (standpunt van negen leden vande Commissie). 136. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 10, p. 6.

– de RvC is in de structuurregeling een bepaalde invloed op het vennootschappelijkbeleid toegekend;

– hieruit volgt dat werknemers indirect, namelijk via hun bevoegdheid met betrek-king tot de samenstelling van de RvC, invloed op het vennootschappelijk beleidkunnen uitoefenen.137

Nu bij de medezeggenschapsconstructie van de structuurregeling aansluiting is gezochtbij de RvC is de beperking van de regeling tot ondernemingen gedreven in de rechts-vorm van nv of bv begrijpelijk: de RvC is ”een van oudsher typisch vennootschappe-lijke instantie, die bij andere rechtsvormen ook wel voorkomt, maar toch veel minderalgemeen”.138

Sinds 1989 is evenwel ook op andere ondernemingsvormen een structuurregeling toe-passelijk geworden, namelijk op de grote coöperatie en onderlinge waarborgmaat-schappij (art. 2:63a-63j BW).139 De SER was reeds in 1978 door de regering verzochtadvies uit te brengen over de vraag of ook voor ”andere rechtspersonen die een onder-neming in de zin van de WOR in stand houden” een structuurregeling zou moeten wor-den ingevoerd. De regering gaf in haar adviesaanvrage aan hierbij met name te denkenaan de grote coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij.140 In zijn advies van1985 adviseerde de SER voor beide genoemde ondernemingsvormen een structuurre-geling in te voeren. De regering heeft zich aangesloten bij het advies van de Raad enaan de Wet van 16 juni 1988 tot invoering van de structuurregeling voor grote coöpe-raties en voor grote onderlinge waarborgmaatschappijen141 ligt het advies ten grond-slag.142

De Raad schrijft in zijn advies dat aan de structuurregeling voor de onderhavigeondernemingsvormen soortgelijke overwegingen ten grondslag liggen als aan die voorgrote nv’s en bv’s. “Deze overwegingen knopen aan bij de maatschappelijke beteke-nis143 van de ‘grote’ coöperaties en hun ondernemingen en bij het feit dat de interneorganisatie van deze grote ondernemingen – evenals zulks het geval is bij de onderne-mingen van grote nv’s en bv’s – van dien aard is dat het gerechtvaardigd is om, naastde WOR, een aanvullende waarborg te scheppen dat het bestuur mede de belangen vande werknemers in aanmerking neemt.”144 De regering betrekt in haar overwegingennadrukkelijk ook de positie van werknemers. Zij schrijft in de memorie van toelichtingbij het wetsvoorstel dat de positie van werknemers van coöperaties en onderlinge waar-borgmaatschappijen niet wezenlijk verschilt van de positie van werknemers van eengrote nv of bv. ”Zij hebben dezelfde belangen en zijn op dezelfde wijze betrokken bijde gang van zaken in de onderneming. Zij hebben er derhalve gelijkelijk belang bij datzij, naast de medezeggenschapsrechten die in de Wet op de ondernemingsraden gestal-

133


137. Ontleend aan Honée 1981, p. 38.138. Honée 1981, p. 39.139. Wet van 16 juni 1988 (Stb. 305), i.w.tr. 1 januari 1989.140. SER-advies raden van commissarissen structuurvennootschappen 1984, p. 8.141. Wet van 16 juni 1988, Stb. 305 (Kamerstukken II 1986/87 en 1987/88, 19 775). 142. Kamerstukken II 1986/87 19 775, nr. 3, p. 3.143. Dit is – voor zover ik kan nagaan – de eerste keer dat ‘de maatschappelijke betekenis’ vanstructuurcoöperaties (c.q. -vennootschappen) wordt genoemd als aan de structuurregeling tengrondslag liggend argument. Het ‘maatschappelijk belang’ wordt later in het SER-advies struc-tuurregeling 2001 verschillende malen genoemd; zie daarvoor hoofdstuk 14. 144. SER-vervolgadvies raden van commissarissen 1985, p. 15. Zie meer uitgebreid over dezeoverwegingen met betrekking tot de invoering van de structuurregeling voor coöperaties:Schreurs-Engelaar 1995, p. 172-177.

te hebben gevonden, vertrouwen kunnen stellen in degenen die belast zijn met het toe-zicht op het beleid in de onderneming.”145

De verschillen tussen enerzijds de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappijen anderzijds de nv en bv brengen mee dat de structuurregeling voor de grote nv en bvop een aantal punten niet integraal kan worden overgenomen. Zo verzet het bijzonderekarakter van de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, te weten de nauwebetrokkenheid van de leden bij hun coöperatie (/onderlinge) en hun daarmee samen-hangende zeggenschapspositie ten aanzien van de coöperatie (/onderlinge), zich tegenhet aan de RvC toekennen van de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van hetbestuur (art. 2:162 BW), en tot vaststelling van de jaarrekening (art. 2:163 BW).146

De Raad gaat in zijn advies ook in op de vraag ”of niet voor iedere grote commercië-le onderneming, ongeacht haar rechtsvorm, een structuurregeling op haar plaats is”.147

Hij bespreekt deze vraag voor ondernemingen gedreven door de eenmanszaak, de ven-nootschap onder firma van natuurlijke personen (vof) en de commanditaire vennoot-schap (cv). Drie redenen leiden de Raad tot de conclusie dat het niet wenselijk is ookop deze rechtsvormen een structuurregeling toe te passen.

Het belangrijkste argument tegen toepassing is dat in deze rechtsvormen kapitaal-verschaffing en leiding in één persoon (bij de eenmanszaak) dan wel twee of meer per-sonen (de vof) verenigd zijn en deze(n) met zijn (hun) gehele vermogen aansprakelijkis (zijn). Er is bij deze beide ondernemingsvormen een duidelijke samenhang tussen deuitsluitende zeggenschap van de ondernemer(s) en de onbeperkte aansprakelijkheid.Aan de cv zijn naast de zeggenschap hebbende, onbeperkt aansprakelijke, beherendevennoten ook commanditaire vennoten met een beperkte aansprakelijkheid verbonden.De juridische positie van de beherende vennoten is evenwel dezelfde als die van devennoten van de vof. Met de onbeperkte aansprakelijkheid van de natuurlijke personendie in bedoelde ondernemingsvormen als ondernemer fungeren, verdraagt zich niet dathun beleidsvrijheid ingrijpend wordt beperkt door verplichte instelling van een RvCmet bevoegdheden als in de structuurregeling.

Een tweede argument is dat de structuurregeling bij deze ondernemingsvormen nietzou voortbouwen op ”een vooral bij de zogenoemde ‘open’ nv reeds bestaand en ookveel voorkomend orgaan dat een overeenkomstige functie vervulde als de huidigeRvC”. Een dergelijke toezichthoudend orgaan komt bij de eenmanszaak en de vof niet,en bij de cv nauwelijks voor.

Ten slotte zou invoering van een structuurregime voor grote ‘persoonlijke’ onderne-mingsvormen van weinig praktisch belang zijn. Grote ondernemingen worden nietgedreven in dergelijke rechtsvormen, maar in de rechtsvorm van nv, bv, coöperatie ofonderlinge waarborgmaatschappij.148

3.6.4 De motivering van de gekozen onderscheidingscriteria

In de vorige paragraaf zijn de redenen van de wetgever om de structuurregeling alleenop grote vennootschappen toepasselijk te doen zijn onderzocht. In deze paragraaf zalworden bezien op welke gronden de wetgever het onderscheid tussen grote en kleine

134

3 STRUCTUURREGELING

145. Kamerstukken II 1986/87 19 775, nr. 3, p. 6.146. SER-vervolgadvies raden van commissarissen 1985, p. 15-17, Kamerstukken II 1986/87 19775, nr. 3, p. 1. 147. SER-vervolgadvies raden van commissarissen 1985, p. 24.148. SER-vervolgadvies raden van commissarissen 1985, p. 24-26.

vennootschappen met behulp van de in art. 2:153 (263) lid 2 BW neergelegde criteriamaakt.

De in de Structuurwet gebruikte onderscheidingscriteria zijn blijkens de memorievan toelichting overgenomen uit het SER-advies.149 De SER geeft in zijn advies aan dathij bij de afbakening van de werkingssfeer ”zoveel mogelijk (heeft) willen blijven bin-nen het kader van het rapport-Verdam en de daarop betrekking hebbende adviesaan-vrage”.150 Het lijkt daarom nuttig, alvorens in te gaan op de de wijze waarop de rege-ring de door haar gekozen onderscheidingscriteria motiveert, na te gaan welke criteriadoor de Commissie en de Raad werden voorgesteld.

De werkingssfeer van de door de Commissie Verdam gedane voorstellen tot wijzi-ging van de structuur van de nv strekte zich uit tot nv’s welker aandelen ter beurze zijngenoteerd (‘open nv’s’) alsmede de besloten nv’s (nv’s zonder beursnotering) die alsholdings van zulke open vennootschappen kunnen worden beschouwd (de beslotenmoedermaatschappijen).151 Het criterium waarmee tussen grote en kleine vennoot-schappen werd onderscheiden viel derhalve (vrijwel) samen met het onderscheid‘open’ en ‘besloten’ nv, dat wil zeggen dat de beursnotering het onderscheidend crite-rium was.

In de inleiding van zijn advies schrijft de SER dat zijn voorstellen met betrekkingtot de RvC gelden voor ”open nv’s en holdings van open nv’s”. Bij de argumentatie omeen aparte structuurregeling voor grotere vennootschappen te creëren beperkt de Raad(zoals hij zelf opmerkt) zich in navolging van het rapport-Verdam tot de open nv’s (metter beurze genoteerde aandelen) en daarmee vergelijkbare grote, besloten nv’s.152 In deuitwerking van zijn voorstellen gebruikt de SER voor de afbakening van de werkings-sfeer echter andere criteria. Onder het kopje ”Concrete voorstellen” schrijft de Raad:”De RvC wordt verplicht gesteld voor alle nv’s met een eigen vermogen van 10 miljoengulden en een OR (100 werknemers of meer). Ten aanzien van andere nv’s geldt dezeverplichting dus niet.”153 Deze beperking van de werkingssfeer in de concrete voor-stellen wordt niet gemotiveerd.154

In het wetsontwerp heeft de regering de door de SER voor de werkingssfeer aanbevo-len criteria gevolgd.155 De structuurregeling is in beginsel toepasselijk op de naamloze(en besloten) vennootschappen die:a. een geplaatst kapitaal met reserves van ten minste 10 miljoen gulden hebben (het

bedrag wordt gekoppeld aan een prijsindexcijfer);156

b. volgens wettelijke verplichting een OR hebben ingesteld, enc. waaraan in de regel ten minste 100 werknemers zijn verbonden.

135


149. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13; in gelijke zin de Commissie Vennootschaps-recht in haar als bijlage bij de MvT gevoegde rapport: nr. 4, p. 20.150. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 4. De SER was bij brief van 16 febru-ari 1965 gevraagd advies uit te brengen inzake de voorstellen van de Commissie Verdam (ziet.a.p., p. 3).151. Rapport Commissie Verdam 1965, p. 98, 99 en 116.152. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 4 respectievelijk 12.153. SER-advies herziening ondernemingsrecht 1969, p. 22 en 23.154. Zowel de SER als de regering zijn thans – meer dan 30 jaar later – van mening dat de SERdestijds het hanteren van deze criteria wél heeft gemotiveerd; mijns inziens ten onrechte. Ik ver-wijs ter zake naar hoofdstuk 14. 155. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13.156. Het bedrag is thans vastgesteld op 16 miljoen euro, zie paragraaf 3.5.2.

Ad a. De regering eist een geplaatst kapitaal (tezamen met de reserves) van ten minste10 miljoen gulden. Zij licht niet toe waarom zij niet voor het door de SER voorgestel-de criterium van een eigen vermogen van 10 miljoen gulden kiest. Uit de memorie vantoelichting blijkt evenwel dat de regering ervan uitgaat dat het criterium ‘geplaatstkapitaal vermeerderd met reserves’ hetzelfde is als het criterium ‘eigen vermogen’.157

Hoewel dus kennelijk niet beoogd, wijkt zij met dit criterium wel degelijk af van datvan de Raad.158 De koppeling van het criterium aan een prijsindexcijfer (thans in art.2:153 (263) lid 4) wordt wel door de regering toegelicht: ”bij het voortschrijden van dewaardedaling van het geld zou dit criterium worden uitgehold en op den duur niet meerdeugen om de grote onderneming te kenmerken.”159

Ad b. De regering stelt als tweede voorwaarde dat de vennootschap of een afhankelij-ke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een OR heeft ingesteld. Een meer-derheid van de commissie aan wie de voorbereiding van de openbare behandeling vanhet wetsontwerp was opgedragen meende dat dit criterium te eng was geformuleerd.”Op het niet nakomen van de verplichting een ondernemingsraad in te stellen dientgeen premie te worden gesteld.” Zij stelden voor de wettelijke verplichting een OR inte stellen als criterium te nemen.160 In haar reactie op dit voorstel geeft de regeringtevens aan wat de ratio van het tweede criterium is: ”Het gehele systeem van denieuw(e) structuur berust op de veronderstelling, dat er een ondernemingsraad is; daar-om kan alleen de aanwezigheid van een zodanig orgaan het criterium zijn, en niet deverplichting tot instelling daarvan.”161 De ratio van het tweede criterium is dus dat deregeling niet kan functioneren zonder de aanwezigheid van een OR.162 De aanwezig-heid van een vrijwillig ingestelde OR is voor het criterium niet relevant, geëist wordtimmers dat de OR op basis van een wettelijk verplichting is ingesteld. De grond voordeze beperking geeft de regering niet aan, maar is wel af te leiden uit de wetsgeschie-denis bij de invoering van art. 2:157 (267) BW, waarin de mogelijkheid van vrijwilligetoepassing van de structuurregeling is geregeld.163 Eén van de voorwaarden om hetstructuurregime vrijwillig toe te passen is dat een OR is ingesteld waarop de bepalin-gen van de WOR van toepassing zijn (art. 2:157 (267) BW). Aanvankelijk eiste menblijkens de wetsgeschiedenis voor vrijwillige toepassing eveneens een krachtens wet-telijke verplichting ingestelde OR. Ter motivering stelde de regering dat niet gewaar-borgd is dat vrijwillig ingestelde ondernemingsraden zijn samengesteld overeenkom-stig de WOR. ”Uiteraard moet ervoor gewaakt worden dat raden die met wettelijk ver-plichte ondernemingsraden niet veel meer dan de naam gemeen hebben, de bevoegd-

136

3 STRUCTUURREGELING

157. Op p. 13 van de MvT lezen we ”het criterium voor het eigen vermogen van fl. 10 mln.”; opp. 15: ”Dit vermogenscriterium is gestgeld op een minimaal eigen vermogen – d.w.z. geplaatstkapitaal vermeerderd met reserves – van fl. 10 mln.” (Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p.13 en 15.)158. Verwezen zij naar paragraaf 3.5.2, met name noot 28.159. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13.160. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 8, p. 4.161. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 10, p. 6.162. Zie ook Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 4, p. 21. Om dezelfde reden wordt voor devrijwillige toepassing van de structuurregeling de aanwezigheid van een (verplichte of vrijwilli-ge) OR als voorwaarde gesteld. Overigens is de regeling in artikel 2:154 (264) lid 2 niet in over-eenstemming met deze veronderstelling: indien de vennootschap niet meer voldoet aan de voor-waarden blijft de regeling nog drie jaar van toepassing, dus ook indien niet meer aan de voor-waarde van de aanwezigheid van een OR wordt voldaan. Aldus ook Van der Grinten 1972, p. 74.163. Wet van 28 mei 1975, Stb. 274.

heden krijgen van art. 52h WvK” (nu 2:158 (268) BW, SP). Daarnaast werd aangevoerddat vrijwillig ingestelde ondernemingsraden, ook al voldoet hun reglement aan de eisenvan de WOR, op elk moment door de onderneming kunnen worden opgeheven. ”Ditzou de weg openen tot het invoeren van de regeling voor grote vennootschappen zon-der inspraak van de werknemers bij de benoeming van de commissarissen, iets wat ditwetsontwerp juist beoogt te voorkomen.”164 Aangenomen kan worden dat deze argu-menten ook aan de in art. 2:153 (263) lid 2 sub b gestelde voorwaarde van een krach-tens wettelijke veplichting ingestelde OR ten grondslag liggen.

Ad c. De SER stelde naast een vermogenscriterium het criterium ”een ondernemings-raad (100 werknemers of meer)”.165 De regering laat duidelijk uitkomen dat het hiertwee verschillende criteria betreft. Zij erkent dat het derde vereiste onder de (dan nogin de ontwerpfase verkerende) WOR 1971, waarin de instellingsverplichting van eenOR op 100 werknemers is gesteld, in het algemeen geen zelfstandige betekenis zal heb-ben naast de voorwaarde dat er een verplichte OR moet zijn.166 Als ratio voor het stel-len van het derde criterium wijst de regering op de mogelijkheid dat in de toekomst deverplichting tot instelling van een OR op werkgevers met minder personeel wordtgelegd.167 ”Wanneer dit, bijvoorbeeld om redenen van beter ondernemingsoverleg, zougeschieden, behoeft dit nog niet mee te brengen dat ook automatisch de bijzondereregeling omtrent het commissariaat een ruimere werkingssfeer behoort te verkrijgen;deze is immers juist bij de grote vennootschap op haar plaats.”168

Een aantal auteurs heeft gepleit voor verhoging van het werknemerscriterium. Zo heeftVan den Hoek169 voorgesteld om voor de toepasselijkheid van het volledige regime depersoneelsgrens op te trekken tot 500 of zelfs 1000 werknemers. Hij pleit ervoor degehele afbakening van de werkingssfeer te wijzigen. Volgens hem was deze afbakening

137


164. Bundel NV en BV, p. IXh-20.165. De Commissie Vennootschapsrecht stelt dat in het SER-advies cumulatief twee criteria wor-den genoemd. Het tweede criterium betreft volgens haar ”de omvang van het werknemersbestandvan de vennootschap”. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 4, p. 20, 21.166. Waarop met de zinsnede ‘in het algemeen’ wordt gedoeld legt de regering niet uit. Wezeman(Rechtspersonen), art. 153, aant. 6) en Sanders & Westbroek (1994, p. 196) merken op dat het cri-terium zelfstandige betekenis heeft indien de vennootschap tezamen met haar afhankelijke maat-schappijen ten minste 100 werknemers heeft, maar die werknemers zodanig verspreid zijn overde verschillende maatschappijen dat voor deze geen ondernemingsraadsverplichting bestaat. Een andere betekenis van deze zinsnede is denkbaar indien men uitgaat van de door Asser-Maeijer, Van der Heijden en Van der Grinten voorgestane uitleg van het werknemersbegrip vande structuurregeling (Asser-Maeijer 2-III, nr. 385, Van der Heijden 1992, p. 55 en Van der Grintene.a. 1973 p. 72, 73). Zij zijn immers van mening dat het werknemersbegrip van de structuurre-geling ruimer is dan dat van de WOR (zie paragraaf 3.6.2, ‘Criterium van lid 2 sub c’). Bij dedoor hen voorgestane uitleg van het werknemersbegrip is het mogelijk dat een vennootschap vol-gens de structuurregeling 100 werknemers heeft, maar geen 100 werknemers in de zin van deWOR 1971 (en dus niet voldoet aan het instellingscriterium van artikel 2 lid 1 WOR 1971). Decriteria van artikel 2:153 (263) lid 2 sub b en c hoefden dan ook onder de WOR 1971 niet altijdsamen te vallen. 167. Dit getuigt van een vooruitziende blik: in 1981 werd de grens voor een veplichte OR ver-laagd naar 35 werknemers (die meer dan een derde van de normale arbeidstijd in de ondernemingwerkzaam zijn); in 1998 werd de grens opgetrokken tot 50 werknemers. Sinds 1981 heeft hetderde vereiste dus zelfstandige betekenis naast het tweede: niet elke vennootschap met een krach-tens wettelijke verplichting ingestelde ondernemingsraad hoeft ten minste 100 werknemers indienst te hebben.168. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13.

in 1970 wellicht verdedigbaar, maar leidt zij nu tot onevenwichtigheden. In de eersteplaats is een onderneming met een eigen vermogen van 25 miljoen gulden (thans 16miljoen euro) heden ten dage niet meer als ‘groot’ te beschouwen. Veel ondernemingendie wél groot zijn – omdat zij (veel) meer dan 100 werknemers hebben – zullen vaakeen belangrijk deel van hun activiteiten in het buitenland hebben, zodat zij voor destructuurregeling gelden als een ‘internationale structuur’ (in de zin van art. 2:153 lid3 sub b en c en art. 2:155 BW170). Als gevolg daarvan is het volledige structuurregimesteeds vaker alleen van toepassing op relatief kleine ondernemingen die voornamelijkop de Nederlandse markt werkzaam zijn, terwijl op – daadwerkelijk – grote onderne-mingen slechts het verzwakte regime van toepassing is (en dan veelal uitsluitend op eensubholding voor de Nederlandse markt met een volledige vrijstelling voor de tophol-ding).171 Deze analyse brengt Van den Hoek tot het voorstel om 1. de werknemersgrensvoor toepasselijkheid van het volledige regime te verhogen tot 500 of 1000 werkne-mers; 2. het criterium voor een ‘internationale structuur’ te handhaven; en 3. het ver-lichte regime ook te laten gelden voor vennootschappen met een werknemersaantal tus-sen 100 en 500 c.q. 1000, waarbij het criterium voor een ‘internationale structuur’ níetgeldt.172

Ik concludeer dat noch de SER, noch de regering toelicht waarom nu juist met de com-binatie van de drie genoemde criteria het onderscheid tussen grote en kleine vennoot-schappen wordt gemaakt. De regering knoopt met haar wetsontwerp aan bij de door deSER aanbevolen criteria. De tekst van het wetsontwerp, alsmede de toelichting daarbij,is ontworpen door de Commissie Vennootschapsrecht en haar ontwerp is vrijwel geheelovergenomen door de regering.173 De Commissie merkte in haar rapport op dat degroep van nv’s waarvoor de bijzondere regeling geldt, door de SER anders wordtbepaald dan door de Commissie Verdam. Zij gaat zelf uit van het door de SER gestel-de criterium omdat haar is verzocht de door de SER gedane aanbevelingen in een wets-voorstel te verwerken.174 Zoals hierboven al bleek komt de SER bij zijn ‘concrete voor-stellen’ echter tamelijk onverwacht met een andere afbakening van de werkingssfeerdan de Commissie Verdam. De Raad motiveert niet waarom hij plotseling toch afwijktvan het door de Commissie Verdam voorgestelde criterium van (kortweg) de open ofbeursgenoteerde nv. Ook de regering heeft dienaangaande niets te melden. Dit isopmerkelijk te noemen aangezien de door zowel de Raad als de regering aangevoerdeargumenten tot wijziging van de structuur van grote vennootschappen (zie paragraaf3.5.3) voornamelijk betrekking hebben op vennootschappen met een relatief sterkgespreid aandelenbezit, dat wil zeggen vennootschappen met een beursnotering. Ditlaatste lijkt ook door Wezeman te worden geconstateerd als hij schrijft: ”De wijze waar-op vorm is gegeven aan de verwerkelijking van de medezeggenschap van de werkne-

138

3 STRUCTUURREGELING

169. Van den Hoek 1995.170. Ik verwijs naar paragraaf 3.5.3 en 3.5.4.171. Ontleend aan Van den Hoek 1995, p. 42.172. Volgens Van het Kaar (1998, p. 318) heeft ook Slagter gepleit voor verhoging van het werk-nemerscriterium; helaas ontbreekt een bronvermelding.173. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 11. Het rapport van de Commissie, die onder lei-ding van prof. mr. W.C.L. van der Grinten stond, is als bijlage bij de MvT gevoegd.174. Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 4, p. 20. De Commissie merkt op deze pagina nog opdat voor het behoren tot de groep grote vennootschappen scherpe en rechtens hanteerbare maat-staven moeten worden gegeven. Deze opmerking heeft echter geen betrekking op de bedoeldekeuze.

mers is in sterke mate bepaald door de feitelijke, historisch gegroeide, verhoudingenbinnen de grote open nv (…). Door de in art. 2:153 lid 2 BW gestelde criteria werd ech-ter in vele gevallen de structuurregeling ook van toepassing op feitelijk besloten of‘half-besloten’ nv’s (…).”175

Door uiteindelijk als onderscheidend criterium niet de beursnotering, maar de com-binatie van het kapitaals-, OR- en werknemersvereiste te kiezen, is de werkingssfeervan de structuurregeling zowel beperkter als ruimer geworden: enerzijds is de regelingniet op álle aan de beurs genoteerde nv’s van toepassing, anderzijds kunnen beslotennv’s (en bv’s) nu ook onder haar werkingssfeer vallen.

De hierboven behandelde criteria bepalen of een vennootschap groot of klein is in dezin van de structuurregeling. In paragraaf 3.4 hebben we al gezien dat op een grote ven-nootschap niet zonder meer het structuurregime van toepassing is. In eerste instantierust op hem slechts een verplichting opgaaf te doen aan het handelsregister. Voor dewerkingssfeer van de structuurregeling is niet het voldoen aan de drie criteria (rechtst-reeks) bepalend, maar de inschrijving in het handelsregister. Na drie jaar inschrijvingwordt de structuurregeling van rechtswege van toepassing. De koppeling van de wer-kingssfeer aan de (duur van de) inschrijving wordt in de memorie van toelichting aldusgemotiveerd. De regering heeft met deze constructie de ”betrekkelijke willekeurig-heid” van de criteria willen ondervangen. Blijkens haar uitleg bedoelt zij met wille-keurigheid dat het werknemersaantal en het geplaatste kapitaal grootheden zijn die ineen vennootschap regelmatig kunnen wijzigen. Een veelvuldige wisseling van ”hetregime van taak en bevoegdheden van de vennootschapsorganen” is uiteraard onge-wenst. Met het systeem waarin de structuurregeling eerst na drie jaren inschrijving toe-passelijk wordt en na drie jaren uitschrijving haar toepasselijkheid verliest, wordt voorde gewenste continuïteit gezorgd.

3.7 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik het door mij verrichte onderzoek van de in boek 2 van het BWopgenomen structuurregeling weergegeven. In het onderzoek stond de voor de afbake-ning van de werkingssfeer van de structuurregeling gebruikte omvangscriteria centraal.De structuurregeling geeft voor de RvC bij de grote nv en bv instellings-, samenstel-lings- en bevoegdheidsregels die afwijken van de gewone commissariaatsbepalingen.In de regeling van de RvC wordt derhalve onderscheid gemaakt tussen grote en kleinevennootschappen. De werkingssfeer van de structuurregeling is echter niet direct ge-koppeld aan dit onderscheid: het zijn van een grote vennootschap in de zin van de rege-ling leidt in eerste instantie slechts tot een verplichting zulks op te geven aan het han-delsregister. Zodra die opgaaf drie jaar onafgebroken is ingeschreven wordt de struc-tuurregeling (in beginsel) van rechtswege van toepassing. De vennootschap dient haarstatuten dan in overeenstemming met de structuurbepalingen te brengen. Indirect zijnde omvangscriteria natuurlijk wel bepalend voor de werkingssfeer, aangezien alleenvoor vennootschappen die aan de gestelde criteria voldoen na verloop van tijd de struc-tuurregeling zal gaan gelden.176

139

CONCLUSIE 3.7

175. Wezeman (Rechtspersonen), art. 153, aant. 2.176. Door de niet directe koppeling tussen de omvangscriteria en de toepasselijkheid van destructuurregeling is het theoretisch mogelijk dat vennootschap die niet aan de criteria voldoentoch na drie jaar inschrijving in het handelsregister van rechtswege onder de structuurregelingvallen, zie daarover paragraaf 3.5.

Het onderzoek richtte zich met name op de beantwoording van de volgende drie vra-gen:1. de vraag naar de inhoud van de onderscheidingscriteria;2. de vraag naar de ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang (en –vorm);3. de vraag naar de ratio van de gebruikte onderscheidingscriteria.

3.7.1 De onderscheidingscriteria en de daaraan verbonden gevolgen

Het onderscheid tussen grote en kleine vennootschappen wordt gemaakt met behulpvan drie cumulatieve criteria. Deze criteria zijn ondanks verschillende wijzigingen vande structuurregeling onveranderd gebleven. Ten eerste dient het geplaatst kapitaal vande vennootschap tezamen met de reserves een bepaald grensbedrag, thans 16 miljoeneuro, te belopen; ten tweede dient de vennootschap of een afhankelijke maatschappijkrachtens wettelijke verplichting een OR te hebben ingesteld; ten derde moeten bij devennootschap en haar afhankelijke maatschappijen ten minste 100 werknemers inNederland werkzaam zijn. Voldoet een vennootschap aan deze drie criteria dan is zijeen grote vennootschap in de zin van de regeling.

De beperking van de toepasselijkheid van de structuurregeling tot vennootschappenmet een bepaalde omvang leidt tot een verschil in rechtspositie van werknemers.Werknemers in structuurvennootschappen177 hebben een medezeggenschapsrecht tenaanzien van de samenstelling van de RvC. Dit medezeggenschapsrecht heeft extrawaarde nu de RvC in structuurvennootschappen ook nog eens belangrijke bevoegdhe-den toekomen die de RvC in ‘gewone’ nv’s en bv’s niet hebben (zoals benoeming enontslag van bestuurders en goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten). Werknemersin nv’s en bv’s die niet onder de structuurregeling vallen hebben geen medezeggen-schapsrechten ten aanzien van de samenstelling van de – facultatieve – RvC in hun ven-nootschap.

3.7.2 De ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang en -vorm

Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid waarom de regering de toepasse-lijkheid van de structuurregeling – met de andere bevoegdheidsverdeling tussen AVA,RvC en bestuur en de bijzondere rol van de OR daarbij – tot grote vennootschappenheeft beperkt. Deze beperking van de werkingssfeer is gebaseerd op de veronderstel-ling dat de grote onderneming wezenlijk verschilt van de kleine. De regering wijst metname op drie verschillen.

Ten eerste verschuift bij het toenemen van de omvang van de onderneming de ver-houding tussen kapitaalverschaffers en bestuurders. In de ‘gewone’ wettelijke regelingvan de vennootschap worden aan de AVA belangrijke bevoegdheden zoals de benoe-ming van bestuurders en commissarissen en de vaststelling van de jaarrekening gege-ven. De regering stelt dat de wetgever bij deze bevoegdheidsverdeling is uitgegaan vaneen nauwe relatie tussen aandeelhouders en vennootschap: aan de aandeelhouders zijngrote bevoegdheden toegekend vanwege hun veronderstelde betrokkenheid bij de ven-nootschap. Volgens haar is in grotere vennootschappen echter geen sprake van een der-gelijke betrokkenheidsrelatie. Door de vaak sterke spreiding van het aandelenbezit ishet belang van de aandeelhouders meestal zo gering dat zij nauwelijks invloed kunnen

140

3 STRUCTUURREGELING

177. Zie over het verschil tussen ‘grote vennootschappen’ en ‘structuurvennootschappen’ para-graaf 3.5.1 van dit hoofdstuk.

uitoefenen. Zij zijn ook niet zozeer in de vennootschap als wel in hun belegging daar-in geïnteresseerd. Als gevolg van deze ontwikkeling is in de meeste grote vennoot-schappen de zeggenschap van de aandeelhouders door allerlei oligarchische construc-ties gewoonlijk reeds aanzienlijk ingeperkt. Het bij de wettelijke bevoegdheidsverde-ling gehanteerde uitgangspunt van een duidelijke betrokkenheidsrelatie van de aan-deelhouders ten opzichte van de vennootschap is volgens de regering dus niet toepas-selijk op de grotere vennootschappen (met gespreid aandelenbezit). Het is daaromnoodzakelijk voor grote vennootschappen een aparte structuurregeling in het leven teroepen die aansluit bij de verhouding tussen aandeelhouders en bestuurders of, meer inhet algemeen, bij de positie die de aandeelhouders in de praktijk ten opzichte van degrote vennootschap (met gespreid aandelenbezit) innemen.

Ten tweede verschuift bij het toenemen van de omvang van de onderneming de ver-houding tussen kapitaalverschaffers en commissarissen. Door de verminderde betrok-kenheid en zeggenschap van de aandeelhouders is de autonomie van de onderne-mingsleiding in de grotere vennootschappen versterkt. Als gevolg van die ontwikkelingis de functie van de RvC in deze vennootschappen verschoven. De commissarissenworden weliswaar formeel door de aandeelhouders benoemd, maar zij behartigen indeze vennootschappen niet langer (vooral) de belangen van de aandeelhouders maarhet belang van de onderneming als geheel.178 Naarmate de omvang van de onderne-ming toeneemt zullen daarom hogere eisen aan de commissarissen worden gesteld engroeit de behoefte om hen uit een ruimere maatschappelijke kring te kiezen. Met destructuuregeling wordt aan deze behoefte tegemoet gekomen. Bovendien sluit de rege-ling aan bij de praktijk in grote vennootschappen waarin de raad doorgaans zelf over-wegende invloed op de benoeming van nieuwe commissarissen kan uitoefenen. Zoalsvermeld in paragraaf 3.3 en 3.4 wordt tegenwoordig anders gedacht over de verhoudingtussen aandeelhouders enerzijds en bestuur en commissarissen anderzijds in grote,beursgenoteerde ondernemingen; de nieuwe inzichten met betrekking tot de verdelingvan rechten en verplichtingen inzake (het toezicht op) het bestuur van deze vennoot-schappen wordt veelal aangeduid met de term ‘corporate governance’.

Ten slotte verschilt de positie van het personeel in grote ondernemingen van die inkleine. Grote ondernemingen worden volgens de regering, in tegenstelling tot kleine,gekenmerkt door een strakke, formeel-hiërarchisch ingerichte organisatie waarin deafstand tussen personeel en leiding aanzienlijk is. Deze omstandigheden vergen datextra waarborgen worden gecreëerd om te bewerkstelligen dat ook in de grote ven-nootschappen het werknemersbelang bij de beleidsbeslissingen wordt betrokken. Hier-bij speelt ook de in grote vennootschappen bestaande verhouding tussen aandeelhou-ders en bestuurders een rol, waarin de laatsten in hoge mate autonoom zijn en de eer-sten zich nauwelijks met de dagelijkse gang van zaken bemoeien. Het is onder dieomstandigheden niet te rechtvaardigen dat belangrijke vennootschapsrechtelijke be-voegdheden eenzijdig aan de aandeelhouders worden gegeven. Een gelijkwaardigepositie van werknemers en aandeelhouders ten aanzien van deze bevoegdheden is dangeïndiceerd.

Geconcludeerd kan worden dat de ratio van het maken van onderscheid naar onder-nemingsomvang gelegen is enerzijds in de verminderde zeggenschap en betrokkenheidvan de AVA bij het vennootschappelijk beleid in grotere vennootschappen (metgespreid aandelenbezit), en anderzijds in de veronderstelling dat de betrokkenheid van

141

CONCLUSIE 3.7

178. De expliciete taakomschrijving van de RvC, waarin staat dat zij zich bij de vervulling vanhun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, ispas bij de Wet van 6 mei 1971 in de wet opgenomen (artikel 2:140 (250) BW).

het werknemersbelang bij beleidsbeslissingen in kleinere vennootschappen beter ge-waarborgd is dan in grotere.

De werkingssfeer van de structuurregeling is beperkt tot grote ondernemingen die wor-den gedreven in de rechtsvorm van de naamloze of besloten vennootschap. De grondendaarvoor bleken impliciet al uit de argumenten voor de beperking tot een bepaaldeondernemingsomvang. Expliciet voert de regering aan dat alleen de nv en bv zuiverekapitaalorganisaties zijn waarin de functie van de deelnemers zich beperkt tot kapi-taalverschaffing. Bij de andere vennootschapsvormen hebben de (beherende) vennotentevens een besturende functie; bij dergelijke verhoudingen is verplichte instelling vaneen RvC die over benoeming en ontslag van de bestuurders beslist niet passend.Daarnaast is een regeling voor grote ondernemingen gedreven in andere rechtsvormenvan weinig praktisch belang, aangezien grote ondernemingen voornamelijk in nv-vormgedreven worden. Sinds 1989 geldt daarnaast ook voor grote coöperaties en onderlin-ge waarborgmaatschappijen een (enigszins aangepaste) structuurregeling. Aan dezestructuurregeling liggen volgens de SER soortgelijke overwegingen ten grondslag alsaan die voor grote nv’s en bv’s.179

3.7.3 De ratio van de gebruikte onderscheidingscriteria

De derde vraag was op welke gronden de wetgever het onderscheid naar onderne-mingsomvang juist met behulp van de gekozen drie criteria maakt.

De drie onderscheidingscriteria zijn blijkens de memorie van toelichting overgeno-men uit het SER-advies. De SER stelt in zijn advies bij de afbakening van de wer-kingssfeer aan te sluiten bij de door (de meerderheid van de leden van) de CommissieVerdam gedane voorstellen. In die voorstellen hebben de structuurbepalingen betrek-king op beursgenoteerde vennootschappen alsmede de holdings daarvan. Hoewel devoorstellen van de SER inderdaad op deze ‘open’ nv’s en hun holdings betrekking lij-ken te hebben, komt de Raad uiteindelijk met een andere afbakening van de werkings-sfeer dan de Commissie Verdam. Die afbakening wordt door de regering overgenomen.De SER, noch de regering motiveert waarom voor de afbakening van de werkingssfeereen ander criterium dan dat van de beursnotering zoals voorgesteld door de CommissieVerdam wordt gehanteerd. Dit is opmerkelijk omdat de argumenten voor invoering vande structuurregeling van met name de Raad, maar ook van de regering voornamelijkbetrekking hebben op vennootschappen met een relatief sterk gespreid aandelenbezit,dat wil zeggen vennootschappen die aan de beurs genoteerd zijn.

In de structuurregeling is dus niet de beursnotering, maar de combinatie van hetkapitaals-, OR- en werknemersvereiste het onderscheidend criterium. Volgens de rege-ring kenmerken een geplaatst kapitaal van een bepaald grensbedrag, een krachtens wet-telijke verplichting ingestelde OR en een werknemersaantal van honderd de groteonderneming. De ratio van het criterium van de verplicht ingestelde OR wordt door deregering aangegeven: zonder de aanwezigheid van een OR kan de structuurregeling inhaar ogen niet functioneren. Maar daar blijft het ook bij. De combinatie van dit criteri-um met de beide andere wordt, evenals de hoogte van het grensbedrag en het minima-le werknemersaantal, niet gemotiveerd. Geconcludeerd moet worden dat noch de SER,noch de regering bij de invoering van de structuurregeling heeft gemotiveerd waaromhet onderscheid naar ondernemingsomvang met juist deze drie cumulatieve criteriawordt gemaakt.

142

3 STRUCTUURREGELING

179. SER-vervolgadvies raden van commissarissen 1985, p. 15.

4 WET MELDING COLLECTIEFONTSLAG

4.1 Inleiding

De Wet melding collectief ontslag van 1976 (hierna te noemen: WMCO) is een vierderegeling op het gebied van het medezeggenschapsrecht waarin een getalscriteriumvoorkomt. Deze wet legt aan werkgevers die voornemens zijn ten minste een bepaaldaantal werknemers te ontslaan de verplichting op hiervan melding te doen aan debelanghebbende werknemersverenigingen en de Centrale organisatie werk en inkomen.Daarnaast zijn de werkgevers ingevolge de WMCO verplicht over het voorgenomenontslag met de werknemersverenigingen in overleg te treden.

In de WMCO wordt geen direct onderscheid naar ondernemingsomvang gemaakt.Dit in tegenstelling tot de eerder behandelde Wet op de ondernemingsraden, de Struc-tuurwet en het SER-besluit Fusiegedragsregels, waarin met behulp van een of meerde-re getalscriteria de werkingssfeer van de regeling en/of de inhoud van de daaruit voort-vloeiende sociaalrechtelijke verplichtingen aan de ondernemingsomvang wordt gekop-peld. In de WMCO wordt, evenals in de hiervóór behandelde regelgeving, een getals-criterium gebruikt. Het getalscriterium, waarmee de toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen wordt bepaald, legt echter geen directe relatie met de ondernemingsom-vang.

Het criterium waarmee de toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen wordtbepaald is de definitie van collectief ontslag; onder collectief ontslag verstaat de wetkort gezegd de beëindiging van de dienstbetrekkingen van ten minste 20 werknemers(art. 3 lid 1 WMCO). De toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen is daarmeeniet direct aan een bepaalde ondernemingsomvang gekoppeld: het criterium is immersdat een werkgever voornemens is ten minste 20 werknemers te ontslaan, ongeacht degrootte van zijn onderneming. Toch houdt het criterium, en daarmee de toepasselijk-heid van de WMCO-verplichtingen, op indirecte wijze verband met de omvang van deonderneming. Het criterium sluit namelijk uit dat ondernemingen met minder dan 20werknemers de WMCO-verplichtingen dienen na te leven. Aan de andere kant heeft hetniet direct koppelen van het toepassingsbereik aan de omvang van de onderneming totgevolg dat de WMCO sneller toepassing vindt op ontslagen in grote dan in kleineondernemingen. Gelet op de definitie van collectief ontslag kan een kleine onderne-ming die driekwart van het personeel ontslaat niet tot melding verplicht zijn, terwijl eengrote onderneming die nog geen 1% van het personeel ontslaat dan wél kan zijn.

Op Europees niveau kwam in 1975 een richtlijn tot stand die de lidstaten verplicht-te hun wetgeving met betrekking tot collectieve ontslagen in de door de richtlijn aan-gegeven zin aan te passen (75/129/EEG; thans vervangen door Richtlijn 98/59/EG).Deze richtlijn geeft, ter keuze van de lidstaten, twee alternatieve definities van ‘collec-tief ontslag’. De eerste in de richtlijn gegeven definitie stelt de betekenis van het begripcollectief ontslag afhankelijk van de omvang van de onderneming; de tweede definitiedoet dat niet. De WMCO kan worden beschouwd als een implementatiewet van dezerichtlijn. Dit betekent dat de inhoud van de WMCO mede door de richtlijn wordt

143

bepaald. In dit hoofdstuk zal daarom ook, waar nodig, Richtlijn 98/59/EG aan de ordekomen.1

Het onderzoek naar het in de WMCO voorkomende getalscriterium heb ik met nameverricht aan de hand van de wetsgeschiedenis en het nog vóór de vaststelling van debedoelde richtlijn uitgebrachte advies over melding van collectief ontslag van de Raadvoor de Arbeidsmarkt. Verder heb ik gebruik gemaakt van de Nederlandse literatuur2

en parlementaire stukken van de Europese Unie (betreffende de Europese richtlijn uit1975 en zijn opvolger uit 1998 (98/59/EG)).

In deze bespreking van de WMCO ga ik, tenzij anders vermeld, uit van de wet zoalsdeze laatstelijk is gewijzigd in 2004.3 Ik zal de bespreking aanvangen met een schetsvan de achtergrond van de totstandkoming van de WMCO in 1976 (paragraaf 4.2). Naeen globale bespreking van de inhoud van de wet in paragraaf 4.3, zal ik in paragraaf4.4 het toepassingsgebied van de WMCO-verplichtingen beschrijven. In paragraaf 4.5komt het getalscriterium van art. 3 WMCO uitgebreid aan de orde. Deze paragraafvangt aan met een bespreking van de inhoud van het getalscriterium en de gevolgen dievoor werknemers aan het hanteren van het criterium verbonden zijn (paragraaf 4.5.2).Daarna zullen de redenen van de regering om een getalscriterium te hanteren, alsmedehaar redenen om juist het gekozen getalscriterium te hanteren worden onderzocht(paragraaf 4.5.3 respectievelijk 4.5.4). In paragraaf 4.6 zullen ten slotte conclusies wor-den getrokken.

4.2 Achtergrond van de totstandkoming van de WMCO

De Wet melding collectief ontslag van 1976 is te beschouwen als een implementatievan de EG-richtlijn van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevin-gen van de lidstaten inzake collectief ontslag (75/129/EEG; thans vervangen doorRichtlijn 98/59/EG).4 De wet kan ten eerste beschouwd worden als implementatiewet-geving van de richtlijn, omdat beide betrekking op hetzelfde onderwerp: collectief ont-slag, of meer specifiek het opleggen van raadplegings- en meldingsverplichtingen aanwerkgevers die collectief ontslag overwegen. Daarnaast blijkt dit uit de wetsgeschiede-nis van de WMCO: de regering geeft in de memorie van toelichting aan dat het wets-ontwerp voldoet aan de voorschriften die de richtlijn zal5 bevatten. Daarmee lijkt zij teverwijzen naar de verplichting die ex art. 189 lid 3 EG-Verdrag op de lidstaten rust om

144

4 WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG

1. De richtlijn zal echter zoveel mogelijk (pas) in hoofdstuk 15 worden behandeld. 2. In de Nederlandse literatuur is – tot het verschijnen van de dissertatie van Heinsius in 2004 –slechts mondjesmaat aandacht aan de WMCO besteed. Naast Heinsius 2004 kan worden gewe-zen op: Heinsius 2003; Heinsius 1997, p. 349-358; Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat),WMCO; Naber 1977, p. 342-349; Naber 1983, p. 125-138; Van Rijs (Praktijkboek ontslagrecht),C 30, p. 163-194; Rood 1975, p. 995-999; Rood 1984, p. 116-121, 146-147. Voorts wijs ik op eenvóór de totstandkoming van de WMCO geschreven dissertatie over collectief ontslag: Houtman1973. 3. Stb. 2004, 104.4. Richtlijn 75/129/EEG, PbEG 1975 L 48/29. 5. Ten tijde van het schrijven van het wetsontwerp was de richtlijn nog niet formeel vastgesteld.De indiening van het ontwerp bij Koninklijke Boodschap van 24 februari 1975 bij de TweedeKamer, geschiedde één week na de vaststelling van de EG-richtlijn.

richtlijnen te implementeren.6 Het feit dat de WMCO implementatiewetgeving is,brengt mee dat de bepalingen van de wet ‘richtlijnconform’ moeten worden uitgelegd;richtlijnconforme uitlegging wil zeggen dat de nationale rechter bij toepassing van deWMCO deze zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en hetdoel van de richtlijn.7

In Nederland werd reeds vóór de totstandkoming van bedoelde richtlijn aan regel-geving op het gebied van collectieve ontslagen gewerkt. In 1968 stelde de SER in eenadvies over het arbeidsmarktbeleid8 voor, binnen het bedrijfsleven een algemeneafspraak te maken om bepaalde omvangrijke ontslagen aan het arbeidsbureau te mel-den. De Raad schrijft in bedoeld advies dat voor een goede taakvervulling van dearbeidsbureaus medewerking van het bedrijfsleven noodzakelijk is. De arbeidsbemid-deling zou aanzienlijk kunnen worden verbeterd indien de arbeidsbureaus door debedrijven tijdig op de hoogte zouden worden gesteld van te verwachten ontslagen. Ditzou arbeidsbureaus de kans bieden tijdig maatregelen te treffen om ontslagen zoveelmogelijk te voorkomen. Vervolgens schrijft de Raad: “De Raad denkt daarbij aan eenalgemene afspraak binnen het bedrijfsleven, dat in elk geval ontslagen van personeelvan enige omvang ten gevolge van (…) reorganisaties e.d. ten minste een bepaaldeperiode voor de ingang van het ontslag, bijvoorbeeld twee maanden, vertrouwelijk aande arbeidsbureaus worden gemeld. (…) In andere gevallen, zoals dreigend faillisse-ment, bedrijfsslapte e.d. zou de melding in een zo vroeg mogelijk stadium plaats moe-ten vinden als in verband met het bedrijfsbelang mogelijk is.”9 Het voorstel van de SERmoet worden gezien in het licht van de ontwikkelingen die zich in de tweede helft vande jaren zestig in het bedrijfsleven voordeden. In bedoelde periode fuseerden steedsmeer ondernemingen. De intensivering van het concentratieproces ging veelal gepaardmet inkrimping van het aantal arbeidsplaatsen en afvloeiing van werknemers.10 In zijnin 1973 uitgebrachte advies schrijft de Raad dat “het toegenomen aantal omvangrijkeontslagen gedurende de laatste jaren als gevolg van opheffing, vermindering, verplaat-sing en reorganisatie van bedrijfsactiviteiten alle aandacht verdient”.11 Deze negatieveontwikkelingen in het Nederlandse bedrijfsleven waren met name het gevolg van ener-zijds een inzakkende wereldconjunctuur (waarvan de open Nederlandse economieonmiddellijk de weerslag ondervindt), en anderzijds verslechterde economischeomstandigheden door autonome binnenlandse ontwikkelingen.12

145

ACHTERGROND VAN DE TOTSTANDKOMING VAN DE WMCO 4.2

6. Richtlijn 75/129/EEG wordt echter niet in de considerans van de WMCO genoemd. De richt-lijn bevat ook geen verplichting voor de lidstaten om de richtlijn in hun implementatiewetgevingte noemen. Wel dienden de lidstaten ingevolge art. 6 lid 2 Richtlijn 75/129/EEG aan de EuropeseCommissie de tekst mee te delen van hun implementatiewetgeving.7. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 13 november 1990, zaak C-106/89, Jur. 1990, p. I-4135 (Mar-leasing). Zie over richtlijnconforme interpretatie Devloo 1993, p. 377-382 en De Búrca 1992, p.215-240. Zie voorts paragraaf 15.3.1.1.8. Onder ‘arbeidsmarktbeleid’ moet volgens de SER worden verstaan “het beleid, dat zich bin-nen de vijf doelstellingen van het sociaal-economische beleid in het bijzonder richt op het berei-ken van een optimale economische groei door een zo goed mogelijke onderlinge afstemming vanvraag en aanbod in de diverse sectoren van de arbeidsmarkt” (SER-advies arbeidsmarktbeleid1969, p. 8). De genoemde vijf doelstellingen zijn: een volledige werkgelegenheid, een evenwich-tige betalingsbalans, een optimale economische groei, een rechtvaardige inkomensverdeling eneen stabiel prijspeil. Het gaat er, aldus de SER om, dat de beschikbare arbeidskrachten kwantita-tief en kwalitatief zo volledig mogelijk worden benut teneinde een optimaal produkt per hoofdvan de bevolking te bereiken (t.a.p., p. 8). 9. SER-advies arbeidsmarktbeleid 1969, p. 66, 67.10. Zie hierover het hoofdstuk over de SER-Fusiecode, paragraaf 2.2.11. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 3.12. Zie Windmuller & De Galan 1979, p. 186-191 en p. 196.

In mei 1972 vroeg de Minister van Sociale Zaken aan de Raad voor de Arbeids-markt, een commissie van de SER,13 advies over de vraag of het wenselijk en mogelijkis ondernemers te verplichten een voorgenomen omvangrijk ontslag tijdig bij het daar-voor in aanmerking komende arbeidsbureau te melden.14 In zijn adviesaanvraag wijstde Minister erop dat het regelmatig voorkomt dat een voorgenomen omvangrijk ont-slag niet of op een zeer laat tijdstip aan de betrokken overheidsinstanties en organenvan het bedrijfsleven wordt gemeld. Volgens de Minister biedt een tijdige melding vaneen voorgenomen omvangrijk ontslag de mogelijkheid maatregelen te treffen om werk-loosheid van de betrokkenen te voorkomen of een onvermijdelijke werkloosheidspe-riode zoveel mogelijk te bekorten.

Niet alleen de adviesaanvrage, maar ook het uitbrengen van het advies van de Raadvoor de Arbeidsmarkt geschiedde nog vóórdat de EG-richtlijn officieel werd vastge-steld. Hierbij moet wel worden aangetekend dat een ontwerp voor de richtlijn reeds op8 november 1972 door de Europese Commissie bij de Raad van Ministers van de EGwas ingediend, en dat deze ontwerp-richtlijn op 12 april 1973 door het EuropeseParlement was goedgekeurd.15

Op 17 februari 1975 stelde de Raad van de Europese Gemeenschappen Richtlijn75/129/EEG “betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzakecollectief ontslag” vast.16 Deze richtlijn is in 1992 gewijzigd bij 92/56/EEG.17 Beiderichtlijnen zijn in 1998 ingetrokken en vervangen door richtlijn 98/59/EG.18 De nieu-we richtlijn geeft de tekst van richtlijn 75/129/EEG, zoals deze was gewijzigd bij richt-lijn 92/56/EEG, weer en bevat geen inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van beidevoorafgaande richtlijnen. Het betreft een codificatie van richtlijn 75/129/EEG die ertoestrekt het Gemeenschapsrecht eenvoudiger en doorzichtiger te maken.19

146


13. De Minister vroeg het advies van de Raad voor de Arbeidsmarkt. In dat geval brengt inge-volge art. 43 lid 3 Wet op de Bedrijfsorganisatie de betrokken commissie het advies rechtstreeksaan de Minister uit. 14. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 18.15. COM (72) 1400 def., respectievelijk PbEG 1973 C 19/10.16. Zie voor een uitgebreide bespreking van de Europese richtlijn inzake collectief ontslag dedissertatie van Heinsius, met name deel I (Heinsius 2004, p. 31-93).17. Richtlijn 92/56/EEG, PbEG 1992 L 245/ 3. In verband met de totstandkoming van deze richt-lijn is in 1993 de WMCO gewijzigd.18. Richtlijn 98/56/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzakecollectief ontslag, PbEG 1998 L 225/16.19. In de context van het ‘Europa van de Burgers’ acht de Commissie vereenvoudiging en dui-delijkheid van het Gemeenschapsrecht van groot belang teneinde dit voor de burgers toeganke-lijker te maken. Dit doel kan volgens haar echter niet worden bereikt “zolang de voorschriften tetalrijk zijn en, nadat zij herhaaldelijk ingrijpend zijn gewijzigd, gedeeltelijk in het oorspronkelij-ke besluit, gedeeltelijk in de latere wijzigingsbesluiten te vinden zijn”. Overeenkomstig haarbesluit van 1 april 1987 zorgt de Europese Commissie daarom voor constitutieve of officiëlecodificatie van regelgeving uiterlijk nadat zij voor de tiende maal is gewijzigd. Dat is een mini-mumregel; de Commissie streeft ernaar de teksten met kortere tussenpozen te codificeren. Bijconstitutieve of officiële codificatie mogen geen inhoudelijke wijzigingen in de betrokken wet-teksten worden aangebracht; slechts formele wijzigingen die voor de codificatie zelf vereist zijn,zijn toegestaan. Hoewel de richtlijn betreffende collectief ontslag pas eenmaal gewijzigd was,werd codificatie zinvol en wenselijk geacht, omdat veel Europese burgers de gevolgen van devoorschriften van deze richtlijn ondervinden. COM (96) 620 def., p.2 en PbEG 1997 C 158/11.In de preambule van Richtlijn 98/59/EG wordt hierover opgemerkt: “Overwegende dat zowel omredenen van rationele ordening van de tekst als om redenen van duidelijkheid Richtlijn75/129/EEG (…) dient te worden gecodificeerd”.

4.3 De inhoud van de WMCO

In deze paragraaf zal de inhoud van de WMCO aan de orde komen.20 De werkingssfeervan de WMCO en de criteria voor het moeten naleven van de meldings- en raadple-gingsprocedure komen in paragraaf 4.4 aan bod. Het getalscriterium van art. 3 WMCOzal in paragraaf 4.5 uitgebreid worden besproken.

De verplichtingen van de WMCO gelden voor werkgevers die van plan zijn een col-lectief ontslag te verlenen. Dit betekent dat de criteria voor het moeten naleven van deWMCO-verplichtingen kunnen worden gevonden in de definitie van ‘collectief ont-slag’. Onder ‘collectief ontslag’ verstaat de wet (kort gezegd) het door de werkgeverdoen eindigen van de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers, werk-zaam in één werkgebied, binnen een tijdvak van drie maanden (art. 3 lid 1 WMCO).21

De WMCO verplicht de werkgever die een collectief ontslag wil verlenen tot het vol-gen van een meldings- en raadplegingsprocedure, welke procedures zijn neergelegd inart. 3 en 4.

De verplichting tot melding van collectief ontslag is geregeld in art. 3 lid 1 en art. 4lid 1-4 WMCO. De werkgever dient zijn voornemen te melden aan de belanghebbendeverenigingen van werknemers22 en het bevoegd gezag (art. 3 lid 1 WMCO); onder‘bevoegd gezag’ wordt krachtens art. 1 sub c WMCO verstaan de Centrale organisatiewerk en inkomen23 (hierna: de CWI).24 Bij de meldingen moet de werkgever ex art. 4lid 1 opgeven welke overwegingen tot het ontslagvoornemen hebben geleid. Voortsdient hij ingevolge het tweede lid een aantal gegevens te verstrekken, zoals het aantalwerknemers dat hij wil ontslaan, het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienstheeft, de criteria die aangelegd zullen worden bij het selecteren van de voor ontslag inaanmerking komende werknemers, alsmede de wijze van berekening van eventueleafvloeiingsuitkeringen. Daarnaast is de werkgever ingevolge het vierde lid verplichtaan het bevoegd gezag op te geven of voor de onderneming waarin de betrokken werk-nemers werkzaam zijn een OR is ingesteld, en of het voornemen verband houdt met een

147

DE INHOUD VAN DE WMCO 4.3

20. Zie voor een uitgebreide bespreking van de WMCO de dissertatie van Heinsius, met namedeel II (Heinsius 2004, p. 95-213). 21. Zie paragraaf 4.4 voor een uitvoeriger bespreking van deze criteria.22. Onder ‘belanghebbende vereniging van werknemers’ moet volgens het vierde lid van art. 3worden verstaan: “een vereniging van werknemers, die in de onderneming werkzame personenonder haar leden telt, krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar leden als werk-nemers te behartigen, als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is,voorts ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en als zodanig aan de werk-gever bekend is. Deze bekendheid wordt verondersteld, indien de vereniging aan de werkgeverschriftelijk heeft te kennen gegeven dat zij prijs stelt op meldingen van voornemens als bedoeldin het eerste lid.”23. Onder ‘bevoegd gezag’ wordt naast de CWI ook begrepen “een organisatie uit het bedrijfs-leven waaraan door Onze Minister op grond van artikel 32 van het Buitengewoon BesluitArbeidsverhoudingen 1945 de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6,eerste lid, van dat Besluit is overgedragen” (art. 1 sub c WMCO).24. In het Mandaatbesluit CWI van 7 maart 2002 (Stcrt. 2002, 53, p. 22) is de toetsing van ont-slagen (in de zin van art. 6 BBA en de WMCO) gemandateerd aan bepaalde functionarissen juri-dische zaken van de CWI, waaronder de (zes) “Hoofden Juridische Zaken”. De melding moetgeschieden bij het Hoofd Juridische Zaken van het district waarbinnen de bij het collectief ont-slag betrokken werknemers werkzaam zijn, aldus stellen Luttmer-Kat (losbl. Arbeidsovereen-komst, WMCO, art. 3, aant. 3) en Heerma van Voss & Heinsius (2002, p. 247). Zie deze laatstebron voor een uitgebreide bespreking van deze (tamelijk complexe) materie.

adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 WOR. Is dit laatste het geval, dan dient hijtevens op te geven op welk tijdstip de OR over het betrokken besluit is of zal wordengeraadpleegd.25

De CWI neemt nadat het voornemen correct is gemeld één maand wachttijd in acht.Pas na deze maand neemt het de – in het kader van de BBA-procedure26 aan hemgerichte – verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingenin behandeling (art. 6 lid 1 WMCO). De wachttijd dient om na te gaan of en zo ja, inwelke mate, de ontslagen kunnen worden voorkomen. Daarbij kan volgens de memo-rie van toelichting bij de WMCO gedacht worden aan continuering van bedrijfsactivi-teiten met behulp van financiële overheidssteun, maar ook aan overleg met de onder-neming om tot wijziging van de voorgenomen ontslagen te komen.27 Voorts is de ter-mijn van opschorting van de behandeling van de verzoeken om een ontslagvergunningbedoeld om de CWI de gelegenheid te geven tot het treffen van maatregelen op hetgebied van de arbeidsvoorziening. Ten slotte wordt aangegeven dat de opschortingmede dient om gelegenheid voor overleg met de werknemersvertegenwoordigers tegaranderen.28 Er zijn twee gevallen waarin de maand wachttijd buiten toepassing kanworden gelaten. Ten eerste kan de CWI, na goedkeuring van de Minister van SocialeZaken en Werkgelegenheid, de maand wachttijd buiten toepassing laten, indien die toe-passing de herplaatsing van de met het ontslag bedreigde werknemers of de werkgele-genheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou bren-gen (art. 6 lid 3 en 4 WMCO). Daarnaast bepaalt art. 6a WMCO dat de verzoekenonmiddellijk in behandeling kunnen worden genomen indien de melding wordt onder-steund door een verklaring van de belanghebbende vakverenigingen dat zij zijn geraad-pleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen.29

De verplichting tot raadpleging is neergelegd in het derde lid van art. 3. Het artikellidbepaalt dat de raadpleging van de belanghebbende verenigingen van werknemers tenminste betrekking moet hebben op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen tevoorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervante verzachten, door bijvoorbeeld met behulp van sociale begeleidingsmaatregelen totherplaatsing of omscholing van ontslagen werknemers te komen. Daarnaast is in art. 4

148


25. Ten tijde van de totstandbrenging en de inwerkingtreding van de WMCO was de WOR 1971nog van toepassing. Deze wet schreef slechts aan ondernemingen met ten minste 100 werknemersverplicht een OR voor. Wat betreft de positie van de in ondernemingen met minder dan 100 werk-nemers bestaande personeelsvertegenwoordigingen wordt in de MvA (Kamerstukken II 1975/76,13 324, nr. 5, p. 8) opgemerkt dat het van groot belang wordt geacht dat deze personeelsverte-genwoordigingen ook worden betrokken in het overleg omtrent personeelsinkrimpingen. De rege-ring geeft echter de voorkeur aan het tot stand brengen van een algemene regeling van de mede-zeggenschap van de werknemers in kleine ondernemingen op basis van een SER-advies (de SERhad reeds sinds 1971 een advies over dat onderwerp in behandeling), boven een incidentele rege-ling die alleen voor collectief ontslag zou gelden.26. Overigens is het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen níet te beschouwen als imple-mentatiewetgeving van Richtlijn 75/129/EEG (thans Richtlijn 98/59/EG). De richtlijn bevat geenverplichting voor de werkgever om een ontslagvergunning te verkrijgen, zoals geregeld in hetBBA. De richtlijn verplicht slechts tot een melding door de werkgever van “elk plan voor collec-tief ontslag” (art. 3 lid 1 Richtlijn 98/59/EG) en tot het niet eerder kunnen ingaan van een collec-tief ontslag “dan 30 dagen na ontvangst van de in art. 3 lid 1 bedoelde kennisgeving” (art. 4 lid 1). 27. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 8. 28. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 9.29. Dit artikel is ingevoegd bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300). Zie over dezewijziging SER-advies herziening ontslagrecht 1988, p. 40, 41.

lid 4 sub c een tweede raadplegingsverplichting te vinden, namelijk de verplichting deOR te raadplegen indien het een adviesplichtig besluit in de zin van de WOR betreft.Dit is geen door de WMCO opgelegde raadplegingsverplichting, maar een verplichtingdie de werkgever reeds op grond van art. 25 WOR heeft. De extra verplichting die deWMCO in dat geval aan de werkgever oplegt, is de CWI over de nakoming van dezeWOR-verplichting op de hoogte te houden. Hieronder zal overigens blijken dat deWMCO ook op het niet naleven van déze raadplegingsverplichting een sanctie stelt.Art. 4 lid 5 bepaalt dat de werkgever het bevoegd gezag op de hoogte dient te houdenvan de raadpleging van de werknemersverenigingen en van de OR.

De sanctie op het niet naleven van de verplichtingen tot raadpleging van de werkne-mersverenigingen respectievelijk de OR is te vinden in art. 6 lid 2 WMCO. Indien uitde melding blijkt, dat de OR van de betrokken onderneming alsnog geraadpleegd dientte worden of indien de belanghebbende werknemersverenigingen door de werkgevernog niet voor het plegen van overleg zijn uitgenodigd, mag de CWI de verzoeken nieteerder in behandeling nemen dan nadat aan hem is gebleken dat die raadpleging heeftplaatsgevonden, onderscheidenlijk dat die uitnodiging is gedaan.30

De aan het niet naleven van de meldingsplicht verbonden sancties zijn neergelegd inart. 5 en art. 7 WMCO. Art. 5 stelt een sanctie op het bij de melding aan de CWI nietvolledig verstrekken van de ingevolge art. 4 vereiste gegevens. In dat geval deelt deCWI de werkgever schriftelijk mee welke gegevens nog ontbreken. Zolang de ontbre-kende gegevens niet zijn verstrekt wordt de melding geacht niet te zijn gedaan.

De gevolgen van het niet doen van de melding staan vermeld in art. 7 WMCO.Indien blijkt dat een werkgever binnen drie maanden heeft verzocht om toestemmingtot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemerszonder dat hij de verplichte melding van collectief ontslag heeft gedaan, neemt de CWIde verzoeken waarop hij nog niet heeft beslist niet of niet verder in behandeling. Dewerkgever wordt alsdan geacht voornemens te zijn (geweest) een collectief ontslag inde zin van de wet te verlenen.31 De behandeling van de verzoeken waarop nog niet isbeslist wordt pas aangevangen of voortgezet wanneer twee maanden nadat de werkge-ver het ontslag heeft gemeld zijn verstreken.32

4.4 De werkingssfeer en de toepassingscriteria (‘ontstaansvoorwaarden’)van de WMCO

In de voorafgaande paragrafen heb ik kortheidshalve steeds vermeld dat de WMCOwerkgevers verplichtingen oplegt ingeval van collectief ontslag. In deze paragraaf zal

149

DE WERKINGSSFEER EN DE TOEPASSINGSCRITERIA VAN DE WMCO 4.4

30. De CWI kan het tweede lid van art. 6 WMCO (evenals het eerste lid) buiten toepassing latenindien die toepassing de herplaatsing van de met het ontslag bedreigde werknemers of de werk-gelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen (art.6 lid 3 en 4 WMCO).31. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen kwaadwillige werkgevers die proberen deCWI te misleiden door verspreid in de tijd telkens voor een aantal werknemers een ontslagver-gunning aan te vragen, en goedwillende werkgevers die nooit van plan zijn geweest 20 of meerwerknemers te ontslaan, maar door omstandigheden daartoe geleidelijk gedwongen zijn. Zie hier-over Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), WMCO art. 7, aant. 1 en 2.32. Art. 6 lid 2-4 en art. 6a zijn in art. 7 lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaard. Zie meeruitgebreid over de sancties bij niet-naleving van de WMCO-normen en over de vraag of de sanc-tiebepalingen van de WMCO in overeenstemming met Richtlijn 98/59/EG zijn: Heinsius 2003,p. 95-102.

eerst bekeken worden wat de werkingssfeer van de WMCO is (paragraaf 4.5.1).Vervolgens zal ik de criteria voor toepasselijkheid van de meldings- en raadplegings-procedure van de WMCO (door mij ‘toepassingscriteria’ of ‘ontstaansvoorwaarden’genoemd) beschrijven.

Werkingssfeer

Art. 1 sub b WMCO bepaalt dat onder ‘werkgever en werknemer’ moet worden ver-staan: “partijen bij een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 610, eerste lid, vanBoek 7 van het Burgerlijk Wetboek”. Hieruit volgt dat de WMCO alleen van toepas-sing is op arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:610 BW. Dit betekent dat de wetbijvoorbeeld niet geldt voor personen die krachtens publiekrechtelijke aanstellingwerkzaam zijn.

De WMCO is van toepassing op beëindigingen van de arbeidsovereenkomst door werk-gevers. In art. 2 WMCO wordt in plaats van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ de term‘dienstbetrekking’ gebruikt. Hoewel het begrip ‘dienstbetrekking’ niet in de WMCOgedefinieerd wordt, is de betekenis ervan duidelijk. In het art. 1 sub b WMCO wordtonder werkgever en werknemer ‘partijen bij de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld inart. 7:610 BW verstaan. Het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ komt in de overige wetsar-tikelen33 evenwel niet voor; daarvoor in de plaats wordt het begrip ‘dienstbetrekking’gebruikt. Onder dienstbetrekking moet derhalve de tussen werkgever en werknemerbestaande arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW worden verstaan.34

Krachtens art. 3 is de WMCO van toepassing op het “doen eindigen van de dienst-betrekking” door werkgevers. Met ‘doen eindigen’ wordt volgens de memorie van toe-lichting gedoeld op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel vanopzegging.35 Andere wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals beëin-diging met wederzijds goedvinden of de ontbinding, vallen er dus niet onder.36

Krachtens het tweede lid van art. 3 WMCO wordt voor de berekening van het in heteerste lid bedoelde aantal werknemers met de in dat lid bedoelde wijze van beëindigingvan de dienstbetrekking gelijk gesteld een door de werkgever ingediend verzoek totontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:685 BW (op voorwaardedat het aantal ingediende verzoeken gelijk is aan of hoger is dan vijf).

De WMCO is niet steeds van toepassing wanneer sprake is van een doen eindigen vaneen dienstbetrekking van een werknemer. Art. 2 WMCO bepaalt namelijk:

150


33. Met uitzondering van art. 3 lid 2; daarin is bepaald dat, voor de berekening van het in het eer-ste lid bedoelde aantal werknemers, met de in dat lid bedoelde wijze van beëindiging van dedienstbetrekking een door de werkgever ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsover-eenkomst wordt gelijk gesteld.34. De termen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘dienstbetrekking’ worden vaak naast elkaar, als syno-niemen, gebruikt. In het oud Burgerlijk Wetboek gebeurde dat ook in de wettekst zelf. Zie bij-voorbeeld art. 7A:1637a (definitie ‘arbeidsovereenkomst’) naast art. 7A:1637k (“gedurende dedienstbetrekking”) en 1637x (“na het einde der dienstbetrekking”). 35. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 13.36. In gelijke zin: Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), WMCO, art. 2, aant. 1; Naber1977, p. 342.

“1. Deze wet is niet van toepassing op het doen eindigen van een dienstbetrekking: a. waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is; b. uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen.

2. Deze wet is voorts niet van toepassing op het doen eindigen van dienstbetrekkingenwegens het aflopen van de seizoenarbeid voor het verrichten waarvan zij werdenaangegaan. Onze Minister kan arbeid aanwijzen, die voor de toepassing van de vori-ge volzin in ieder geval als seizoenarbeid wordt beschouwd. Een zodanige aanwij-zing wordt in de Nederlandse Staatscourant bekend gemaakt.

3. In afwijking van het eerste lid zijn de artikelen 3 en 4, eerste en tweede lid, van dezewet tevens van toepassing op het doen eindigen van dienstbetrekkingen ten gevolgevan faillissement van de werkgever.”

Krachtens lid 1 sub a vindt de WMCO geen toepassing op het doen eindigen vandienstbetrekkingen waarvoor het toestemmingsvereiste van het BBA niet geldt. Dewerkingssfeerbepalingen van de WMCO zullen nader worden besproken in hoofdstuk15 in het kader van de toetsing van de WMCO aan Richtlijn 98/59/EG.

Ontstaansvoorwaarden

Voor de verplichting tot naleving van de meldings- en raadplegingsprocedure wordt inart. 3 WMCO een aantal criteria – ofwel: ‘ontstaansvoorwaarden’ voor de WMCO-ver-plichtingen – gegeven. De meldings- en raadplegingsprocedure van de WMCO dientslechts te worden nageleefd indien werkgevers (in de zin van de WMCO) een collec-tief ontslag willen verlenen. De elementen uit de definitie van collectief ontslag kun-nen daarom worden aangemerkt als voorwaarden voor toepasselijkheid van deWMCO-verplichtingen, ofwel als ontstaansvoorwaarden van die verplichtingen.Hierbij moet evenwel worden aangetekend dat in de wettekst zelf, afgezien van de titelvan de tweede paragraaf (“Verplichting tot melding collectief ontslag”), de term ‘col-lectief ontslag’ niet voorkomt.37

De meldings- en raadplegingsverplichtingen van de WMCO vinden ingevolge art. 3toepassing op: werkgevers die voornemens zijn de dienstbetrekkingen van ten minstetwintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvakvan drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen. Bepalend voor de beoordelingof een verplichting tot melding en raadpleging bestaat zijn (dus) de volgende criteria:er moet sprake zijn van een “voornemen” (a); beperking tot ontslagen in een bepaaldtijdvak – “op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen” (b);beperking tot ontslagen in een bepaald gebied – “werkzaam in één werkgebied” (c);een getalscriterium van “ten minste 20 werknemers” (dit getalscriterium zal wordenbehandeld in paragraaf 4.5).

In deze paragraaf zullen – in de hierboven weergegeven volgorde – de ontstaans-voorwaarden voor de WMCO-verplichtingen beknopt worden beschreven. Voor eenuitvoeriger beschrijving en een vergelijking met Richtlijn 98/59/EG wordt verwezennaar hoofdstuk 15.

151

DE WERKINGSSFEER EN DE TOEPASSINGSCRITERIA VAN DE WMCO 4.4

37. Dit in tegenstelling tot Richtlijn 98/59/EG, die in art. 1 het begrip ‘collectief ontslag’ defi-nieert en vervolgens aan werkgevers die overwegen een collectief ontslag te verlenen bepaaldeverplichtingen oplegt.

(a) VoornemenBlijkens de memorie van antwoord38 moet onder “voornemens zijn” níet worden ver-staan “elke vage gedachte over een mogelijk noodzakelijk ontslag”. Aan een voorne-men om over te gaan tot collectief ontslag gaat een periode van beraad, waarin de werk-gever nog niet heeft beslist, vooraf, aldus de regering.39 Pas wanneer de werkgevermeent dat het middel van collectief ontslag moet worden gebruikt – door de ministertijdens de parlement behandeling als ‘principebesluit’ aangeduid40 – is sprake van eenvoornemen in de zin van de wet. Aan de andere kant hoeft er nog geen concreet besluitte zijn, zoals de Raad voor de Arbeidsmarkt had aanbevolen. De regering heeft het cri-terium dat het voornemen het karakter van een concreet besluit moet hebben gekregenniet overgenomen, onder meer omdat de concretisering van het voornemen volgenshaar juist in overleg met overheid, OR en vakbonden moet geschieden.41 Uit de voor-waarden die de WMCO (art. 3 en 4) aan de melding van een voornemen verbindt, blijktdat de besluitvorming van de werkgever zich al in een redelijk vergevorderd stadiumzal (moeten) bevinden: de werkgever moet bij die melding bijvoorbeeld al “zo nauw-keurig mogelijk” opgave doen van onder andere de criteria die zullen worden aange-legd bij het selecteren van de werknemers voor het ontslag, de wijze waarop de even-tuele afvloeiingsuitkeringen worden berekend, het tijdstip waarop hij de dienstbetrek-kingen wil doen eindigen, etc.42

(b) Op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippenBij de berekening van het aantal ontslagen werknemers worden ingevolge art. 3 lid 1WMCO slechts die ontslagen meegeteld, die de werkgever voornemens is te geven “opeen of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen”.43

(c) Werkzaam in één werkgebiedDe verplichtingen van de WMCO gelden wanneer een werkgever ‘voornemens is dedienstbetrekkingen van ten minste 20 werknemers, werkzaam in één werkgebied, (…)te doen eindigen (art. 3 lid 1 WMCO). Voor de berekening van het minimumaantal van20 worden derhalve alleen werknemers werkzaam binnen één werkgebied meegeteld.Krachtens art. 1 sub d WMCO moet onder ‘werkgebied’ een door de Minister vanSociale Zaken en Werkgelegenheid vastgesteld gebied worden verstaan. Een werkge-bied is sinds 2002 gelijk aan een district, zoals vastgesteld krachtens art. 24 van de Wet

152


38. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 6.39. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 6. In de periode van beraad komen de genoemde‘vage gedachten’ voor, aldus stelt de regering t.a.p.40. Handelingen II 1975/76, p. 2882 (minister Boersma).41. Vergelijk: Van Rijs (Praktijkboek ontslagrecht), aant. 4.3.2, onder a, en Naber 1977, p. 343.42. Volgens Heinsius is van een ‘voornemen’ in de zin van de WMCO (daarom) pas op een latermoment sprake dan van het ‘overwegen’ van Richtlijn 98/59/EG (zie art. 2: “Wanneer een werk-gever overweegt tot collectief ontslag over te gaan, is hij verplicht de vertegenwoordigers van dewerknemers tijdig te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen.”). Hij meent daarom dat hetdoor de richtlijn voorgeschreven moment van raadpleging in de WMCO niet correct is geïmple-menteerd. Heinsius 2004, p. 152-158. Zie voor een vergelijking tussen het ‘voornemen tot col-lectief ontslag’ in de zin van de WMCO en het ‘voorgenomen besluit’ in de zin van de WOR t.a.p.,p. 159-161.43. Zie over het drie maanden-criterium Naber 1977, p. 344, en Van Rijs (Praktijkboek ontslag-recht), aant. 4.3.2, onder d.

structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI).44 Dat betekent dat dewerkgebieden van de WMCO gelijk zijn aan de zes districten van de (afdeling juridi-sche zaken) CWI.45 Voorheen was een ‘werkgebied’ aanmerkelijk minder groot, aan-gezien het om achttien werkgebieden in totaal ging.46 Gevolg van deze wijziging (vande omvang) van de werkgebieden is, dat in geval van ontslagen binnen ondernemingendie gevestigd zijn in verschillende regio’s binnen een district eerder sprake zal zijn vaneen collectief ontslag in de zin van de WMCO (dus van ten minste 20 voorgenomenontslagen binnen drie maanden) dan voorheen, en dat de verplichtingen van de WMCOdus eerder toepasselijk zullen zijn.47

4.5 Het getalscriterium van art. 3 WMCO

4.5.1 Inleiding

Nadat in paragraaf 4.4 de andere criteria ter bepaling of een verplichting tot meldingen raadpleging bestaat aan de orde zijn gekomen, staat in deze paragraaf het getalscri-terium van art. 3 WMCO centraal. Na een korte beschrijving van het getalscriterium ende daaraan verbonden gevolgen in paragraaf 4.5.2, zullen in paragraaf 4.5.3 de motie-ven voor het opnemen van een getalscriterium in de WMCO worden onderzocht.Vervolgens komt in paragraaf 4.5.4 de vraag aan de orde op welke gronden juist voorhet getalscriterium van 20 werknemers is gekozen. In beide laatstgenoemde paragrafenzal het advies van de Raad voor de Arbeidsmarkt een rol spelen, aangezien het wets-ontwerp van de WMCO grotendeels op dit advies gebaseerd is.


Krachtens art. 3 lid 1, eerste zin WMCO is de meldings- en raadplegingsprocedureslechts van toepassing indien (kort gezegd) sprake is van de beëindiging van de dienst-betrekkingen van ten minste 20 werknemers. Het getalscriterium van art. 3 is één vande voorwaarden voor toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen, het is dus een‘ontstaansvoorwaarde’ van die verplichtingen.

Het getalscriterium van art. 3 WMCO bestaat uit een absoluut getalscriterium,namelijk 20 werknemers. De omvang van de onderneming van de werkgever die totbeëindiging van de dienstbetrekkingen overgaat speelt in dit getalscriterium geen rol.Dit betekent dat het toepassingsgebied van de WMCO niet aan een bepaalde minima-

153

HET GETALSCRITERIUM VAN ART. 3 WMCO 4.5

44. Aldus bepaalt art. 1:3 Ontslagbesluit thans, na de wijziging door het Besluit werkgebiedenCWI van 7 maart 2002, Stcrt. 2002, 53, p. 20 (laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 7 februari2006, Stcrt. 2006, 53, p. 25). Zie ook: “Wijziging Ontslagbesluit in verband met de werkgebie-den Wet melding collectief ontslag” van 10 september 2002, Stcrt. 2002, 175, p. 23.45. Zie voor de zes districten van de afdeling Juridische Zaken CWI: bijlage 2 bij (gewijzigd)Besluit werkgebieden, Stcrt. 2005, 133, p. 25. 46. De werkgebieden van de WMCO waren tot de invoering van de Wet SUWI in 2002 gelijk aande (in totaal 18) werkgebieden van de Regionale Besturen voor de Arbeidsvoorziening (RBA’s).Aldus art. 1 van de Regeling werkgebieden Regionale Besturen Arbeidsvoorziening 1997, Stcrt.1997, 100; zie over deze regeling uitgebreid: Losbl. Arbeidsovereenkomst (Van den Boom),WMCO, art. 1, aant. 2 en 3.47. Vergelijk Heerma van Voss & Heinsius 2002, p. 248. Zij merken op dat de minister SZW ende Raad van Bestuur met de invoering van de Wet SUWI de reikwijdte van de WMCO hebbenuitgebreid en vragen zich af of het wel correct is dat dit “zonder enige politieke discussie” isgebeurd.

le ondernemingsomvang is gekoppeld. Nochtans houdt het criterium op indirecte wijzeverband met die omvang. Het criterium brengt namelijk met zich dat de WMCO-ver-plichtingen geen toepassing zullen vinden op ondernemingen met minder dan 20 werk-nemers.


Aan de WMCO kunnen werknemers, bovenop de individuele en collectieve ontslagbe-scherming die zij op grond van andere wetgeving en CAO’s hebben, extra beschermingontlenen. Het gaat daarbij om de extra bescherming die werknemers kunnen ontlenenzowel aan het overleg met werknemersvertegenwoordigers over de modaliteiten van hetontslag, als aan de meldingsprocedure en de inspanningen van het betrokken CWI. Aldeze verplichtingen en inspanningen zijn gericht op voorkoming of beperking vanwerkloosheid ofwel op het behoud van zoveel mogelijk arbeidsplaatsen.48

Het gehanteerde getalscriterium leidt voor werknemers in kleinere ondernemingentot een rechtens relevante benadeling: zij zullen namelijk niet of relatief minder snel deextra bescherming van de WMCO genieten ingeval de werkgever besluit een aanzien-lijk deel van het personeel te ontslaan. Voor werknemers in ondernemingen met min-der dan 20 werknemers bestaat in het geheel geen extra bescherming indien hun werk-gever voornemens is het merendeel van het personeel te ontslaan. Op ondernemingenmet 20 of meer werknemers kunnen de WMCO-verplichtingen in beginsel toepassingvinden. Daarbij geldt dat hoe groter de onderneming is (in de zin van het aantal werk-nemers), hoe eerder de meldings- en raadplegingsprocedure zal moeten worden nage-leefd. Indien een grote onderneming 1% van het personeel wil ontslaan kan op de metontslag bedreigde werknemers al de extra bescherming van de WMCO van toepassingzijn, terwijl werknemers in kleinere ondernemingen zelfs bij een inkrimping van meerdan 50% van het personeelsbestand die bescherming kunnen ontberen.49

4.5.3 De ratio om een getalscriterium te hanteren

Gesteld kan worden dat de regering twee motieven heeft om de toepasselijkheid van deWMCO-verplichtingen met behulp van een getalscriterium te beperken tot een bepaaldminimumaantal ontslagen werknemers. Het eerste motief houdt verband met debelangrijkste doelstelling van de WMCO, het tweede met de Europese richtlijn.

Het eerste motief

Uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de WMCO blijkt dat het han-teren van een getalscriterium in de eerste plaats samenhangt met de belangrijkste doel-

154


48. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5. De regering stelt dat de mel-dings- en raadplegingsprocedure de werknemersvertegenwoordigers de gelegenheid geeft voor-stellen voor alternatieve oplossingen te doen, waardoor een betere garantie voor de behartigingvan de belangen van de werknemers binnen de onderneming ontstaat (Kamerstukken II 1975/76,13 324, nr. 5, p. 3). 49. Vergelijk Heinsius (2004, p. 362-363), die er eveneens op wijst dat grotere werkgevers alsgevolg van het absolute getalscriterium van 20 werknemers van de WMCO verhoudingsgewijseerder tot toepassing van de collectief ontslag-regels verplicht zijn dan kleinere werkgevers.

stelling van de WMCO. Die doelstelling is ontleend aan het in het advies van de Raadvoor de Arbeidsmarkt neergelegde meerderheidsstandpunt.50

Het vraagstuk van de meldingsplicht wordt door de Raad in zijn advies beschouwdals een vraagstuk van arbeidsmarktbeleid door de overheid.51 De Raad acht invoeringvan een meldingsplicht voor de werkgever in geval van een omvangrijk ontslag nood-zakelijk, om “de gewenste integratie van de arbeidsbemiddeling in het totale arbeids-marktbeleid te realiseren”.52 Het tijdig melden van een voorgenomen omvangrijk ont-slag moet het mogelijk maken om tijdig die voorzieningen te treffen die in het kadervan het arbeidsmarktbeleid nodig zijn. Gezien deze doelstelling stelt de Raad voor demeldingsplicht tot ontslagen van een bepaalde minimale omvang te beperken.53

Uit de parlementaire behandeling van het wetsontwerp komt naar voren dat de rege-ring, in navolging van de Raad, aan de WMCO de bescherming van de arbeidsmarktten grondslag legt.54 Om die bescherming van de arbeidsmarkt te realiseren, voorzietde wet in een meldingsplicht die het voeren van een adequaat arbeidsmarktbeleidmogelijk moet maken. In de memorie van toelichting formuleert de regering deze doel-stelling zelf als volgt: “Het wetsontwerp beoogt in de eerste plaats voorkoming ofbeperking van werkloosheid door tijdige overheidsbemoeiingen in de sfeer van het

155


50. Indien ik verwijs naar het advies van de Raad voor de Arbeidsmarkt, verwijs ik naar het daar-in neergelegde meerderheidsstandpunt. Een minderheid van de Raad was van oordeel dat eenwettelijk geregelde meldingsplicht niet wenselijk was; dit standpunt is te vinden in de laatsteparagraaf van het advies. In het advies wordt overigens niet aangegeven hoe groot beide delenvan de Raad zijn. De regering heeft met haar wetsontwerp, behoudens enkele wijzigingen, hetmeerderheidsstandpunt van de Raad voor de Arbeidsmarkt gevolgd. Kamerstukken II 1974/75, 13324, nr. 3, p. 5.51. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 4 en p. 14.52. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 4.53. De Raad stelt tevens voor om ook “gefaseerde omvangrijke ontslagen” onder de meldings-plicht te brengen. Voorkomen moet worden dat de werkgever de meldingsplicht kan ontduikendoor op verschillende tijdstippen minder dan 20 werknemers, maar in totaal ten minste 20 werk-nemers, te ontslaan. Fasering moet volgens de Raad juist een onderdeel zijn van het gezamenlij-ke beraad tussen werkgever enerzijds en arbeidsbureau en vakbeweging anderzijds. SER-adviesmelding collectief ontslag 1973, p. 9. Van Rijs (Praktijkboek ontslagrecht), merkt in aant. 4.1 opdat een werkgever de meldingsplicht kan ontlopen door ontslagen te spreiden in de tijd. Volgenshem kan die spreiding enerzijds als een ongewenste ontduiking van de wet worden gezien, maaranderzijds ook als een nuttig effect van de wet: als gevolg van de spreiding komen de ontslagenwerknemers niet allemaal tegelijk op de arbeidsmarkt, zodat hun kansen op ander werk groter zijndan bij een in een korte periode gegeven massa-ontslag.54. Zie bijvoorbeeld Handelingen II 1975/76, p. 2884, alwaar minister Boersma opmerkt: “Hetwetsontwerp beoogt onder andere de arbeidsmarkt te beschermen (…).” Overigens blijkt uit debrief van 23 mei 1972 waarin de Minister van Sociale Zaken de Raad voor de Arbeidsmarkt omadvies vraagt dat de regering zelf ook een dergelijke doelstelling van de eventuele meldingsplichtvoor ogen had. Zo schrijft de Minister in zijn brief: “Het gaat hier om de vraag naar de wense-lijkheid en de mogelijkheid, de ondernemer te verplichten een op handen zijnde omvangrijk ont-slag tijdig daar te melden, waar de mogelijke gevolgen voor het personeel in een vroeg stadiumonder ogen kunnen worden gezien, opdat maatregelen kunnen worden getroffen om werkloosheidvan de betrokkenen te voorkomen of een onvermijdelijke werkloosheidsperiode zoveel mogelijkte bekorten. Te denken valt hier o.m. aan de voorbereiding van een eventueel noodzakelijke tij-delijke personeelsversterking van daarvoor in aanmerking komende arbeidsbureaus (…)” en “Deverplichting zou mogelijk niet behoeven te gelden voor (…) kleine bedrijven, waarbij zelfs bijliquidatie geen grote moeilijkheden voor plaatsing van het vrijkomende personeel zijn te ver-wachten.”, SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 18-19.

arbeidsmarktbeleid.”55 Bij die bemoeiingen denkt de regering aan de voorbereiding vaneen eventueel noodzakelijke tijdelijke personeelsversterking van daarvoor in aanmer-king komende arbeidsbureaus en centra voor vakopleiding van volwassenen, een ver-sterkte acquisitie van nieuwe arbeidsplaatsen, aanpassing van het beleid met betrekkingtot buitenlandse arbeidskrachten en voorbereiding van maatregelen in de sfeer van aan-vullende werkgelegenheid.56 Zij beschouwt de wettelijke meldingsplicht als eenbelangrijk hulpmiddel om te komen tot een breed beleid gericht op behoud van arbeids-plaatsen.57

Deze doelstelling hangt als volgt samen met het beperken van de toepasselijkheidvan de WMCO-verplichtingen met behulp van een getalscriterium. Het uitgangspuntvan het wetsontwerp is dat, ter bescherming van de arbeidsmarkt, collectieve maatre-gelen mogelijk worden gemaakt indien grote aantallen werknemers tegelijk op dearbeidsmarkt komen.58 Alleen in dat geval worden extra maatregelen ter voorkoming ofbeperking van werkloosheid nodig geacht. De arbeidsbureaus worden door een tijdigemelding van een dergelijk collectief ontslag in staat gesteld hun taken in deze beter tevervullen. Daarom is de melding slechts verplicht indien een bepaald minimumaantalwerknemers – waarbij de grens op 20 is gesteld – tegelijk (althans binnen een periodevan drie maanden) door een werkgever wordt ontslagen.

Het tweede motief

Een tweede motief voor het opnemen van een getalscriterium ter begrenzing van hettoepassingsbereik is gelegen in richtlijn 75/129/EEG.

De regering staat in paragraaf 2 van haar wetsontwerp stil bij de Europese richtlijn,die ten tijde van de indiening van het wetsontwerp nog niet formeel was vastgesteld.Zij gaat er van uit dat de richtlijn een definitie van het begrip ‘collectief ontslag’ zalbevatten, die impliceert “dat de lidstaten in het kader van hun eigen wetgeving de keuzehebben om als getalscriterium voor het collectief ontslag aan te merken ontslag van:a. hetzij een naar grootte van het werknemersbestand in de onderneming gestaffeld

aantal werknemers binnen 30 dagen;b. hetzij 20 of meer werknemers binnen 90 dagen.”59

In beide alternatieve definities is de toepasselijkheid van de richtlijnverplichtingenmet een getalscriterium begrensd. Hoewel in de eerste definitie ook de omvang van deplaatselijke eenheid een rol speelt, is in beide definities het ontslaan van een bepaaldminimumaantal werknemers bepalend voor de toepasselijkheid.

156


55. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5. T.a.p. staat vermeld dat de wet in de tweedeplaats beoogt het overleg met de vakbonden over het plan tot collectief ontslag en de modalitei-ten daarvan te stimuleren. De regering stelt dat de meldings- en raadplegingsprocedure de werk-nemersvertegenwoordigers de gelegenheid geeft voorstellen voor alternatieve oplossingen tedoen, waardoor een betere garantie voor de behartiging van de belangen van de werknemers bin-nen de onderneming ontstaat (Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 3). Volgens Heerma vanVoss (1992, p. 98) en Havinga (1989, p. 226, 227) is de stimulans voor het overleg met namedaarin gelegen dat een lange behandelingsduur de onderneming geld kost: de onderneming heeftbelang bij een snel akkoord met de vakverenigingen, omdat de (ex art. 6 BBA) benodigde indi-viduele ontslagvergunningen dan eerder zullen worden verkregen. 56. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5 en p. 7. 57. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 3.58. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 10.59. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 6.

In de memorie van toelichting constateert de Minister van Sociale Zaken: “Hetonderhavige ontwerp van wet voldoet naar het mij voorkomt aan de voorschriftenwelke de richtlijn zal bevatten.”60 Dit is van belang gezien het feit dat lidstaten ex art.189 lid 3 EG-Verdrag verplicht zijn richtlijnen te implementeren. Als tweede motiefvoor het opnemen van het getalscriterium in de WMCO kan derhalve het willen vol-doen aan de verplichting tot implementatie van Richtlijn 75/129/EEG gelden. 61

4.5.4 De ratio van het gebruikte getalscriterium

Het in art. 3 WMCO gebruikte getalscriterium van ‘ten minste 20 werknemers binneneen tijdvak van drie maanden’ is ontleend aan het advies van de Raad voor deArbeidsmarkt. De regering heeft het door de Raad voorgestelde getalscriterium gro-tendeels overgenomen. In paragraaf 4.5.4.1 worden de motieven beschreven van zowelde Raad als de regering om juist dít getalscriterium te kiezen.

Daarnaast speelt bij de keuze voor het getalscriterium een rol dat de Europese richt-lijn, zoals gezegd, twee verschillende getalscriteria ter beperking van het toepassings-gebied aanreikt. De vraag rijst waarom de regering de toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen niet afbakent met behulp van het eerste in de richtlijn gegeven criteri-um, waarin naast een bepaald aantal ontslagen werknemers ook de ondernemingsom-vang een rol speelt. Deze vraag komt in paragraaf 4.5.4.2 aan de orde.

4.5.4.1 De ratio tegen de achtergrond van het advies van de Raad voor deArbeidsmarkt

De Raad voor de Arbeidsmarkt stelt in zijn advies voor de meldingsplicht aan eengetalscriterium te binden. Hij wil het getalscriterium “per ontslaggeval en per onder-neming of geografisch afzonderlijke bedrijfseenheid” op 20 werknemers stellen.62

Enerzijds wijst de Raad een getalscriterium van één of enkele werknemers af, omdatontslagen van een geringe omvang met behulp van de reeds bestaande voorzieningenkunnen worden opgevangen; een meldingsplicht is dan niet zinvol. Anderzijds acht deRaad een minimale omvang van 50 werknemers, waaraan hij in eerste instantie dacht,te hoog: “Bij ontslagen van een dergelijke omvang is het (…) niet ondenkbaar dat tege-lijkertijd binnen een bepaald gebied of bepaalde bedrijfstak nog enkele ontslagen voor-komen waardoor het totale aanbod op de arbeidsmarkt komende werkzoekenden in eenzekere periode toch betrekkelijk groot kan zijn en extra inspanningen noodzakelijkmaken om op korte termijn voor herinschakeling te kunnen zorgen.”63 De Raad geeftdus aan op welke gronden hij een aanzienlijk lager of hoger getalscriterium afwijst.Waarom een meldingsplicht vanuit het oogpunt van arbeidsmarktbeleid juist vanaf 20ontslagen werknemers zinvol en noodzakelijk zou zijn, legt hij niet uit.

157


60. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 7. 61. Overigens wil de regering niettegenstaande deze implementatieverplichting de formele vast-stelling van de richtlijn niet afwachten. Zij geeft er, “gezien het belang van de materie”, de voor-keur aan het wetsontwerp zonder uitstel in te dienen (Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p.7).62. Blijkens zijn advies heeft de Raad ook overwogen om met verschillende criteria te werken,namelijk naargelang van de conjuncturele situatie of de structurele ontwikkelingen. Hij heeftdaarvan afgezien omdat dergelijke meervoudige criteria de regeling ondoorzichtig en moeilijkhanteerbaar zouden maken. De Raad prefereert daarom “een vast, algemeen geldend en betrek-kelijk laag gesteld getalscriterium”. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 9.63. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 9.

De Raad brengt op het algemene criterium van 20 ontslagen werknemers een nuan-cering aan voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers: voor deze kleineondernemingen wil de Raad het ontslag van een lager aantal werknemers – waarbij hijdenkt aan 10 – als criterium nemen. Door deze nuancering aan te brengen koppelt deRaad de hoogte van het getalscriterium aan de omvang van de onderneming: in ‘50-plus’ ondernemingen een getalscriterium van 20 werknemers, in ‘50-min’ ondernemin-gen van 10 werknemers.

Reden voor dit lagere getalscriterium voor ondernemingen met minder dan 50 werk-nemers is dat “een dergelijk ontslag deel kan uitmaken van een reeks ontslagen binneneen sector met veel kleine ondernemingen”. Volgens de Raad kan het voorkomen datgeringe ontslagen in verschillende, dicht bij elkaar gelegen bedrijfseenheden van éénonderneming tezamen hetzelfde effect hebben als één omvangrijk ontslag.64 De Raadheeft hier dus, evenals bij het algemene criterium van 20 werknemers, het oog op heteffect van de ontslagen op de arbeidsmarkt.65

De Raad voor de Arbeidsmarkt heeft zich in zijn advies overigens niet laten leidendoor de ontwerp-richtlijn inzake collectief ontslag, zoals die op 8 november 1972 doorde Europese Commissie bij de Raad van Ministers van de EG was ingediend. In haarontwerp-richtlijn “tot onderlinge aanpassing van de wettelijke regeling van het collec-tief ontslag in de lidstaten’ stelt de Commissie namelijk een getalscriterium van tenminste 10 ontslagen werknemers voor.66 In zijn advies geeft de Raad aan zich te reali-seren dat de door hem voorgestelde regeling op verschillende punten afwijkt van hetvoorstel van de Europese Commissie. De Raad stelt echter – kennelijk met vooruit-ziende blik – dat het voorstel van de Europese Commissie nog wijziging kan ondergaanen wil zijn advies mede zien “als een bijdrage tot de gedachtenvorming op Europeseniveau”.67

De regering heeft het voorstel van de Raad om de meldingsplicht te doen gelden voorontslagen van ten minste 20 werknemers overgenomen. Ten aanzien van het getal van20 werknemers, merkt de minister Boersma tijdens de mondelinge behandeling van hetwetsontwerp op: “De grens die wij hebben getrokken is, zoals iedere grens die mentrekt, een willekeurige en in zekere zin een beetje arbitrair.”68 Afgezien van dezeopmerking gaat de regering niet in op de keuze het getalscriterium op juist 20 werkne-mers te stellen. Wel is tijdens de parlementaire behandeling aandacht besteed aan dekeuze voor slechts één getalscriterium, dat niet aan de omvang van de onderneminggerelateerd is.

Het door de Raad voorgestelde lagere getalscriterium voor ‘50-min’ ondernemingenwijst de regering af. De motivering voor deze afwijzing wordt in de memorie van toe-

158


64. SER-advies melding collectief ontslag 1973, p. 9.65. De Minister had in zijn adviesaanvraag de mogelijkheid geopperd kleine bedrijven van demeldingsplicht vrij te stellen. De Raad stemt hier mee in, maar meent dat een expliciete vrijstel-ling niet nodig is, aangezien door de voorgestelde getalscriteria van 20 respectievelijk 10 werk-nemers kleine bedrijven reeds niet onder de meldingsregeling zullen vallen. “Het door deMinister aangevoerde argument, dat ontslag bij kleine ondernemingen geen grote moeilijkhedenvoor plaatsing van het vrijkomende personeel zal opleveren, behoeft dus niet te worden gezien inrelatie tot de omvang van de onderneming (…); de omvang van het ontslag zelf blijft het criteri-um voor het al of niet onderworpen zijn aan de meldingsplicht.” SER-advies melding collectiefontslag 1973, p. 9-10.66. COM (72) 1400 def., p. 5 (art. 1 lid 1).67. SER-adies melding collectief ontslag 1973, p. 5.68. Handelingen II 1975/76, p. 2887.

lichting onder het kopje “Getalscriterium” vermeld. De regering acht het argument datde Raad voor een afwijkend getalscriterium in kleine ondernemingen aanvoert – “eendergelijk ontslag kan deel uitmaken van een reeks ontslagen binnen een sector met veelkleine ondernemingen” – niet overtuigend. Zij meent dat “een dergelijke reeks ontsla-gen in het algemeen verband zal houden met ontwikkelingen in de structuur van heteconomisch leven, die bij het arbeidsbureau bekend zijn en waarop het zich heeft inge-steld. De individuele werkgever plaatst het arbeidsbureau dan niet voor onverwachteproblemen.” Daarom kan volgens de regering met een enkelvoudig getalscriterium van20 werknemers worden volstaan.69 Samenvattend: de regering wijst het lagere getals-criterium voor kleine ondernemingen af omdat zij in tegenstelling tot de Raad vanmening is dat een meldingsplicht in deze gevallen niet vereist is voor een goede uit-voering van het arbeidsmarktbeleid.

De regering kiest dus voor een ‘enkelvoudig’ en ‘absoluut’ getalscriterium – 20 ont-slagen werknemers – in plaats van een ‘meervoudig’ getalscriterium (van bijvoorbeeld20 en van 10 werknemers, zoals voorgesteld door de Raad) of ‘relatief’ getalscriterium(waarin het minimumaantal ontslagen werknemers aan de ondernemingsomvang wordtgekoppeld).70 Tijdens de mondelinge behandeling van het ontwerp in de Tweede Kamerwerd de regering gedwongen nader op deze keuze in te gaan. Verschillende kamerfrac-ties wilden de minimale grootte van een collectief ontslag namelijk wél aan de onder-nemingsomvang relateren (hetgeen dus een relatief getalscriterium impliceert).Enerzijds pleitte de PPR-fractie voor een dergelijke koppeling om de belangen vanwerknemers te beschermen. Kleine ondernemingen die een “aanmerkelijk deel van dein de onderneming werkzame personen” willen ontslaan zouden onder de meldings-plicht moeten vallen. “Ook al is het wetsontwerp een regeling in de sfeer van de ar-beidsmarktpolitiek, het mag ons toch niet blind maken voor de consequenties binnende onderneming, wanneer bijvoorbeeld een collectief ontslag plaatsvindt van 10 van de50 werknemers.”71 Anderzijds pleitte de SGP voor een koppeling aan de onderne-mingsomvang om de belangen van ondernemers te beschermen. De SGP was vanmening dat bij een ontslag van 21 werknemers door een onderneming met 5000 werk-nemers niet kan worden gesproken van een ontslag van een aanmerkelijk deel van hetpersoneel. Het leek de partij wat teveel van het goede een dergelijk ontslag als een col-lectief ontslag aan te merken, zodat ook voor grote ondernemingen een uitzondering opzijn plaats zou zijn.72

De regering wijst een koppeling tussen de minimale grootte van een collectief ont-slag en de ondernemingsomvang echter van de hand. Bij monde van minister Boersmastelt zij dat het wetsontwerp onder andere beoogt de arbeidsmarkt te beschermen. Diebescherming acht de regering noodzakelijk bij een ontslag van ten minste 20 werkne-mers. Het is daarbij niet van belang of de betrokken onderneming 50, 100 dan wel 5000werknemers in dienst heeft, aangezien het effect van een ontslag van 20 werknemers op

159


69. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 10.70. De regering spreekt van een ‘enkelvoudige’ maatstaf. Het criterium kan ‘enkelvoudig’ wor-den genoemd, omdat het maar één getalscriterium (van 20 werknemers) bevat; het criterium inhet voorstel van de Raad kan dan ‘meervoudig’ worden genoemd, omdat het twee getalscriteria(van 20 en van 10 werknemers) bevat. Daarnaast kan een onderscheid worden gemaakt tussen een‘relatief’ en een ‘absoluut’ getalscriterium: dit betreft respectievelijk een criterium waarin wél enwaarin géén koppeling met de ondernemingsomvang wordt gelegd. 71. Handelingen II 1975/76, p. 2878, 2879.72. Handelingen II 1975/76, p. 2874, 2885.

de arbeidsmarkt hetzelfde is.73 De omvang van de onderneming is bij de vaststellingvan een collectief ontslag volgens haar dus een irrelevant gegeven.

Ik vind het opvallend dat de regering bij haar verdediging van het gekozen (enkelvou-dige en absolute) getalscriterium geen enkele aandacht schenkt aan de tweede doel-stelling van haar wetsontwerp. Minister Boersma stelt nog wel dat het wetsontwerp“onder andere” beoogt de arbeidsmarkt te beschermen, maar gaat verder niet op hetandere oogmerk in. Het tweede – tijdens de parlementaire behandeling überhauptonderbelichte – oogmerk van het wetsontwerp is blijkens de memorie van toelichtinghet stimuleren van het overleg met de vakbonden over het plan tot collectief ontslag ende modaliteiten daarvan.74 Daarnaast heeft de regering in haar memorie van antwoordaangegeven dat de meldings- en raadplegingsprocedure de werknemersvertegenwoor-digers de gelegenheid geeft voorstellen voor alternatieve oplossingen te doen, waar-door een betere garantie voor de behartiging van de belangen van de werknemers bin-nen de onderneming ontstaat.75 De WMCO heeft derhalve naast de arbeidsmarktdoel-stelling ook een (wat ik noem) sociale doelstelling, namelijk het toekennen van mede-zeggenschapsrechten76 aan de werknemerscollectiviteit in geval van een dreigendmassa-ontslag.

Duidelijk is echter dat déze (sociale) doelstelling geen motief oplevert voor het han-teren van een enkelvoudig, absoluut getalscriterium: het ontslag van (bijvoorbeeld) 15werknemers kan – gezien de uiteenlopende grootte van ondernemingen – naargelangvan het totaal aantal personeelsleden een andere betekenis voor de betrokken werkne-mers hebben. Zodra een belangrijk deel van het personeel in een onderneming met ont-slag bedreigd wordt, zal behoefte bestaan aan de (extra) medezeggenschapsrechten vande WMCO. Dat betekent dat – om recht te doen aan de sociale doelstelling – de toe-passelijkheid van de medezeggenschapsverplichtingen moet worden gekoppeld aan eenrelatief getalscriterium (een bepaald percentage ontslagen werknemers op het gehelewerknemersbestand) of in ieder geval aan een meervoudig getalscriterium.77 Dit ver-

160


73. Handelingen II 1975/76, p. 2884, 2885.74. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5.75. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 3.76. Met name daaruit bestaande, dat met de werknemersverenigingen moet worden overlegd overde voorgenomen ontslagen, waarbij in ieder geval aan de orde dient te komen de mogelijkhedenom de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen, alsook de mogelijkheid degevolgen ervan te verzachten, door bijvoorbeeld herplaatsing of omscholing van ontslagen werk-nemers (art. 3 en 4 WMCO).77. Zie hierover uitgebreid in paragraaf 15.4.2 onder punt 4. Heinsius heeft om andere redeneneen voorstel gedaan het getalscriterium in art. 3 WMCO te relateren aan het totale personeelsbe-stand van een werkgever. Hij wil hiermee “de flexibiliteit van de effectuering van collectief-ont-slagvoornemens van middelgrote en grote werkgevers” dienen. Het getalscriterium is volgensHeinsius namelijk “voor grote werkgevers een betrekkelijk laagdrempelig criterium, dat een toe-passing van de WMCO in hun optiek niet snel zal kunnen rechtvaardigen”. Aan dit bezwaar zoukunnen worden tegemoetgekomen door in de WMCO de in de Europese richtlijn als alternatiefgenoemde criteria voor een collectief ontslag (de eerste definitie) te verankeren. “Vaststaat, datdeze wijziging van getalscriteria een toepassing van de WMCO gezien de verhouding van hetaantal te ontslane werknemers tot het gehele personeelsbestand van een werkgever beter zou legi-timeren.” Aldus Heinsius 1997, p. 355. Zie in vergelijkbare zin Heinsius 2004, p. 360-365.Heinsius verliest hier echter de doelstelling van de meldingsplicht van de WMCO – namelijk debescherming van de arbeidsmarkt – uit het oog. Juist met het oog op realisering van deze doel-stelling is het enkelvoudige, absolute getalscriterium van 20 werknemers in de WMCO opgeno-

→

klaart mijns inziens waarom de regering bij de motivering van het door haar gekozengetalscriterium deze tweede doelstelling van de WMCO ‘maar even vergeet’. De tweedoelstellingen verlangen namelijk een verschillend vormgegeven getalscriterium: dedoor de regering benadrukte arbeidsmarktdoelstelling verlangt een enkelvoudig, abso-luut getalscriterium; de sociale doelstelling verlangt daarentegen een relatief getalscri-terium. De keuze van de Nederlandse regering voor een enkelvoudig, absoluut getals-criterium (van 20 werknemers) impliceert dus een keuze om (met name) de arbeids-marktdoelstelling te dienen.78

De keuze voor een enkelvoudig, absoluut getalscriterium werd daarnaast door ministerBoersma met de volgende opmerking gemotiveerd: “Wij hebben gemeend een enkel-voudige maatstaf te moeten nemen, in dit geval twintig of meer werknemers die voorontslag worden gemeld, daarbij ook oog hebbend voor de effectiviteit van de maatre-gel. Het zal wel duidelijk zijn dat, als men aanmerkelijk lager gaat zitten, of als men ereen trap in aanbrengt – tien tot vijftig en twintig boven vijftig – in elk geval niet alleende effectiviteit kan worden geschaad, maar dat men daarmee ook steeds dichter komtbij het individueel ontslag. Dat is de reden geweest waarom wij hebben gezegd: Latenwij, ook gelet op de regelingen die er bestaan voor wat het individueel ontslag betreften op de noodzaak onze maatregelen zo effectief mogelijk te doen zijn, deze keus doen,maar het is niet een keus die als zodanig een principiële onderbouwing kan verkrij-gen.”79

Uit deze opmerking kan nog een argument voor het niet hanteren van een aan de onder-nemingsomvang gekoppeld getalscriterium worden afgeleid. Namelijk een effectivi-teitsargument: met een enkelvoudig en absoluut getalscriterium wordt de effectiviteitvan de regeling beter gewaarborgd dan met een meervoudig of relatief getalscriterium.

Daarnaast stelt de minister dat met een lager getalscriterium voor kleine onderne-mingen het individuele ontslag (te) dicht wordt genaderd. Hij wijst erop dat voor indi-viduele ontslagen reeds regelingen bestaan. Met andere woorden: het bieden van indi-viduele ontslagbescherming is geen doelstelling van de WMCO. Hierbij merk ik op datde WMCO op indirecte wijze wél leidt tot een vorm van collectieve ontslagbescher-ming voor werknemers: de meldingsverplichting van de WMCO faciliteert immers hetvoeren van een adequaat arbeidsmarktbeleid – en een adequaat arbeidsmarktbeleid kanhet collectief van werknemers bescherming bieden tegen het risico van werkloosheid.

161


men. Een relatief getalscriterium kan, zoals gezegd, wel de realisering van de sociale doelstellingvan de WMCO dienen. Niettemin is naar mijn mening ook met het oog op deze doelstelling eenabsolute ondergrens vereist: indien uitsluitend een relatief getalscriterium wordt gehanteerd – vanbijvoorbeeld ‘10% van het totaal aantal werknemers’ – dan kan een grote onderneming met bij-voorbeeld 3000 werknemers binnen drie maanden 200 werknemers ontslaan zonder verplicht tezijn de WMCO-verplichtingen na te leven. Hoewel voor een zo grote onderneming een ontslagvan bijvoorbeeld 30 werknemers in relatieve zin niet ‘belangrijk’ is, is dat ontslag in absolute zinaan te merken als een aanzienlijk (collectief) ontslag. Met een combinatie van absolute en rela-tieve getalscriteria kunnen mijns inziens beide doelstellingen worden gediend. Ik pleit daarom,evenals Heinsius, voor toepassing van de eerste definitie van collectief ontslag van de richtlijn;dit doe ik echter op andere gronden. Zie daarvoor paragraaf 15.4.2. 78. Mijns inziens was het echter mogelijk geweest om (meer) recht te doen aan beide doelstel-lingen, namelijk door te kiezen voor een combinatie van meerdere (absolute en relatieve) getals-criteria. Ik verwijs wederom naar paragraaf 15.4.2 onder punt 4.79. Handelingen II 1975/76, p. 2887. De minister stelt met betrekking tot de bij 20 werknemersgetrokken grens, dat deze grens, zoals iedere grens die men trekt, een willekeurige is “en in zeke-re zin een beetje arbitrair”. Hij verwijst hierbij niet naar Richtlijn 75/129/EEG waarin dezelfdegrens is getrokken.

4.5.4.2 De ratio tegen de achtergrond van Richtlijn 75/129/EEG

Ten tijde van de totstandkoming van het wetsontwerp was de inhoud van de Europeserichtlijn met betrekking tot collectief ontslag, hoewel die nog niet formeel was vastge-steld, grotendeels bekend (vergelijk paragraaf 4.5.3). Gelet op de verplichting voor delidstaten ex art. 189 lid 3 EG-Verdrag om richtlijnen te implementeren, moest de wet-gever bij de bepaling van het getalscriterium rekening houden met Richtlijn 75/129/EEG: het getalscriterium dient immers in overeenstemming met de richtlijn te zijn. Indeze paragraaf zal worden nagegaan in hoeverre de Europese richtlijn van invloed opde keuze van het getalscriterium is geweest.

Art. 1 lid 1 van Richtlijn 75/129/EEG laat de lidstaten de keuze tussen twee verschil-lende definities van het begrip collectief ontslag. Volgens de eerste definitie is sprakevan een collectief ontslag indien het aantal ontslagen werknemers gedurende een perio-de van 30 dagen:80

1. in plaatselijke eenheden waarin gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100werknemers werkzaam zijn, ten minste 10 werknemers bedraagt;

2. in plaatselijke eenheden waarin gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300werknemers werkzaam zijn, ten minste 10 procent van de werknemers bedraagt;

3. in plaatselijke eenheden waarin gewoonlijk 300 werknemers of meer werkzaamzijn, ten minste 30 werknemers bedraagt.

Volgens de tweede definitie is sprake van een collectief ontslag indien het aantal ont-slagen werknemers gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 bedraagt, onge-acht het aantal in de desbetreffende plaatselijke eenheden werkzame werknemers. Ingevolge beide definities zullen kleine ondernemingen met 20 of minder werknemersnimmer verplicht zijn tot naleving van de meldings- en raadplegingsprocedure, zij zijnde facto van de verplichtingen van de richtlijn uitgesloten. Bij toepassing van de eerstedefinitie kunnen in theorie ondernemingen met ten minste 21 werknemers tot een mel-ding verplicht zijn; bij toepassing van de tweede definitie ondernemingen met ten min-ste 20 werknemers.

De tweede definitie, waarvoor de Nederlandse regering heeft gekozen, legt geenrechtstreeks verband tussen de meldingsplicht en de omvang van de onderneming, deeerste definitie doet dat daarentegen wél. In de eerste definitie is de betekenis van hetbegrip collectief ontslag afhankelijk van de omvang van de betrokken plaatselijke een-heid. Is een werkgever bijvoorbeeld voornemens 15 werknemers te ontslaan dan moetaan de hand van de omvang van de plaatselijke eenheid worden bepaald of voor hemde meldingsplicht geldt. Werken bij deze plaatselijke eenheid 60 werknemers, dan is erinderdaad sprake van een collectief ontslag en dienen de meldings- en raadplegingsbe-palingen te worden nageleefd. Gaat het daarentegen om een plaatselijke eenheid met200 werknemers dan kan niet worden gesproken van een collectief ontslag, zodat geenmeldingsverplichting bestaat.81 In deze definitie hangt de toepasselijkheid van de richt-

162


80. In deze definitie worden de ontslagen slechts over een periode van één maand geteld, inplaats van over drie maanden. De telling over een kortere periode heeft tot gevolg dat minder snelsprake zal zijn van een collectief ontslag: door spreiding van de ontslagen over een aantal maan-den kan, hoewel het totaal aantal ontslagen het minimumaantal voor een collectief ontslag over-treft, toch geen meldingsplicht voor de betrokken onderneming ontstaan.81. In het eerste geval gaat het om een ontslag van 25% van het personeel, het tweede gevalbetreft slechts 7,5% van het personeel.

lijnverplichtingen derhalve af van de vraag in welke van de drie omvangcategorieën –21-100, 100-300 of 300-plus – de plaatselijke eenheid valt.82

De keuze van de regering voor het tweede in de richtlijn gegeven criterium voor col-lectief ontslag is gelet op paragraaf 4.5.4.1 niet verrassend. In die paragraaf bleekimmers dat de regering met het oog op arbeidsmarktdoelstelling en effectiviteit van dewet een relatief getalscriterium afwees. De regering expliceert haar keuze voor de twee-de in de richtlijn gegeven definitie van collectief ontslag echter niet; zij geeft zelfsüberhaupt niet aan dát zij voor de tweede definitie heeft gekozen. Haar verwijzing naarde richtlijn beperkt zich tot een opsomming van de voorschriften van de richtlijn,gevolgd door een algemene constatering dat het wetsontwerp aan die voorschriften vol-doet.83 In haar toelichting op het gekozen getalscriterium grijpt de regering uitsluitendterug op het advies van de Raad voor de Arbeidsmarkt.

Ik concludeer dat de Europese richtlijn bij de bepaling van de inhoud van het getals-criterium van weinig of geen invloed is geweest.

4.6 Conclusie

In dit hoofdstuk stond het in de Wet melding collectief ontslag voorkomende getalscri-terium centraal. De WMCO bevat een verplichte meldings- en raadplegingsprocedurevoor werkgevers die voornemens zijn een collectief ontslag te verlenen; de definitievan ‘collectief ontslag’ is daarom bepalend voor de toepasselijkheid van de WMCO-verplichtingen. Onder ‘collectief ontslag’ wordt ingevolge art. 3 lid 1 WMCO verstaanhet doen eindigen van de dienstbetrekkingen van ten minste 20 werknemers, werkzaamin één werkgebied (i.e. een district van de CWI), binnen een tijdvak van drie maanden.

Het door mij verrichte onderzoek naar het getalscriterium van art. 3 lid 1 WMCO con-centreerde zich met name op de volgende vraagpunten:1. Wat is de inhoud van het getalscriterium en welke gevolgen zijn aan het hanteren

van het criterium verbonden?2. Wat is de ratio van het hanteren van een getalscriterium?3. Wat is de ratio van het gebruikte getalscriterium?Ik zal de belangrijkste conclusies per vraagpunt weergeven.

4.6.1 Het getalscriterium en de daaraan verbonden gevolgen

In de eerder door mij onderzochte regelgeving (WOR, SER-Fusiecode, Structuur-regeling) was steeds sprake van ‘relatieve’ getalscriteria, dat wil zeggen getalscriteriawaarmee de toepasselijkheid of de inhoud van de regeling aan de omvang van deonderneming wordt gekoppeld. Het getalscriterium van de WMCO is echter geen ‘rela-tief’ maar een ‘absoluut’ criterium: er is sprake van een collectief ontslag indien een

163

CONCLUSIE 4.6

82. Dit eerste criterium voor een collectief ontslag is te vergelijken met het door de Raad voorde Arbeidsmarkt voorgestelde criterium. In beide criteria wordt het voor een collectief ontslagbenodigde minimumaantal voor ontslag voorgedragen werknemers gekoppeld aan de onderne-mingsomvang. Verschil is dat het eerste richtlijn-criterium in drie omvangklassen onderscheidt(21-100, 100-300 en 300-plus ondernemingen) en het voorstel van de Raad in twee (50-min en50-plus ondernemingen); voorts bevat het eerste richtlijn-criterium een relatief getalscriterium(namelijk voor de 100-300 categorie), terwijl het voorstel van de Raad alleen absolute getalscri-teria bevat.83. Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 7.

werkgever, kort gezegd, voornemens is ten minste twintig werknemers te ontslaan. Hetgetalscriterium is derhalve, onafhankelijk van de omvang van de onderneming die debetrokken werkgever in stand houdt, op een getal van 20 ontslagen werknemers ge-steld.

Nochtans bestaat er wel een belangrijke – indirecte – samenhang tussen het getals-criterium en de ondernemingsomvang. Het is zelfs zo dat juist het níet leggen van eenrelatie tussen de definitie van collectief ontslag en de ondernemingsomvang, leidt toteen verschillende rechtspositie voor werknemers in grote en in kleine ondernemingen.Het stellen van een absoluut criterium heeft namelijk tot gevolg dat de meldings- enraadplegingsprocedure relatief eerder voor ontslagen in grote dan in kleine onderne-mingen geldt. Een grote onderneming kan immers bij ontslag van een zeer klein deelvan het personeel reeds aan 20 werknemers komen, terwijl een kleine ondernemingzelfs met het ontslaan van meer dan de helft van de werknemers nog niet aan het getals-criterium kan voldoen. Bovendien zullen werknemers van ondernemingen met minderdan 20 werknemers nimmer kunnen profiteren van de WMCO-bepalingen. Een gevolgvan het getalscriterium is namelijk dat 20-min ondernemingen de facto buiten het toe-passingsgebied van de WMCO vallen, aangezien zij geen collectief ontslag in de zinvan de wet kunnen verlenen.

Het getalscriterium leidt voor werknemers van kleinere ondernemingen tot een rech-tens relevante benadeling: voor hen geldt de extra bescherming die werknemers bijmassa-ontslagen aan de WMCO kunnen ontlenen niet of relatief minder snel dan voorhun collega’s in grotere ondernemingen. Het gaat daarbij om de extra84 beschermingdie werknemers kunnen ontlenen zowel aan het overleg met werknemersvertegenwoor-digers over de modaliteiten van het ontslag, als aan de meldingsprocedure en de inspan-ningen van het betrokken CWI. Al deze verplichtingen en inspanningen zijn gericht ophet behoud van zoveel mogelijk arbeidsplaatsen.

4.6.2 De ratio van het hanteren van een getalscriterium

Voor het koppelen van de WMCO-verplichtingen aan een getalscriterium kunnen tweeredenen worden aangegeven.

De eerste reden is gelegen in de voornaamste doelstelling van de WMCO, te wetende bescherming van de arbeidsmarkt. Het uitgangspunt van de wet is dat collectievemaatregelen mogelijk worden gemaakt voor de gevallen waarin veel werknemers tege-lijkertijd op de arbeidsmarkt komen. De bescherming van de arbeidsmarkt is slechtsnodig indien een grote hoeveelheid werknemers door ontslag tegelijkertijd op de ar-beidsmarkt komt. In dat geval worden namelijk extra maatregelen ter voorkoming ofbeperking van werkloosheid noodzakelijk geacht. Daarom gelden de WMCO-ver-plichtingen alleen bij ontslagen van een bepaald minimumaantal werknemers.

Als tweede reden voor het opnemen van een getalscriterium in de WMCO kan gel-den dat de WMCO Richtlijn 75/129/EEG implementeert. De richtlijn kent twee alter-natieve definities van ‘collectief ontslag’, die beide een getalscriterium bevatten. Derichtlijnverplichtingen zijn dus eveneens aan een getalscriterium gekoppeld.

164


84. ‘Extra’, want bovenop de individuele en collectieve ontslagbescherming die werknemers opgrond van andere wetgeving en CAO’s hebben.

4.6.3 De ratio van het gebruikte getalscriterium

Men zou veronderstellen dat de regering met het hanteren van het getalscriterium van20 ontslagen werknemers in een periode van drie maanden, voor de tweede richtlijn-definitie van collectief ontslag heeft geopteerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echterdat niet de Europese richtlijn, maar het advies van de Raad voor de Arbeidsmarkt voordeze keuze bepalend is geweest. De regering heeft de hoogte van het getalscriterium –te weten 20 werknemers (binnen drie maanden) – zonder nadere motivering overgeno-men van de Raad.

De regering motiveert wel waarom zij kiest voor een ‘enkelvoudig’ en ‘absoluut’getalscriterium. Zij wijst een ‘meervoudig’ en/of ‘relatief’ getalscriterium (waarin eenkoppeling met de ondernemingsomvang wordt gelegd) om twee redenen af. Ten eerstesluit het relateren van de minimale grootte van een collectief ontslag aan de onderne-mingsomvang (i.e. een relatief getalscriterium) niet aan bij de belangrijkste doelstel-ling van de regeling. Die doelstelling is het beschermen van de arbeidsmarkt, hetgeennoodzakelijk wordt geacht bij een ontslag van ten minste 20 werknemers. Bij diebescherming is het totale personeelsbestand van de betrokken onderneming een irrele-vant gegeven, aangezien die omvang geen invloed heeft op het effect van het ontslagop de arbeidsmarkt. Een tweede reden om een relatief getalscriterium af te wijzen is datmet een ‘enkelvoudige maatstaf’ de effectiviteit van de regeling beter wordt gewaar-borgd.

Bij haar verdediging (in het parlement) van het enkelvoudige en absolute getalscri-terium schenkt de regering geen enkele aandacht aan de tweede doelstelling van de wet,te weten het stimuleren van het overleg met de vakbonden over het plan tot collectiefontslag en de modaliteiten daarvan. Een tweede doelstelling van de WMCO – door mijde sociale doelstelling genoemd – is dus het geven van medezeggenschap (met namebestaande uit overlegrechten) aan werknemers(vertegenwoordigers) in geval van eendreigend massa-ontslag.

Ik veronderstel dat de regering deze sociale doelstelling hier ‘vergeet’ omdat dezegeen motief oplevert voor het hanteren van een enkelvoudig, absoluut getalscriterium.Immers: zodra een belangrijk deel van het personeel in een onderneming met ontslagbedreigd wordt, zal bij werknemers behoefte bestaan aan het volgen van de raadple-gingsprocedure van de WMCO. Daarom moet – teneinde recht te doen aan de socialedoelstelling – de toepasselijkheid van de medezeggenschapsverplichtingen wordengekoppeld aan een relatief getalscriterium (een bepaald percentage ontslagen werkne-mers op het gehele werknemersbestand) of in ieder geval aan een meervoudig getals-criterium.85 De twee doelstellingen van de WMCO verlangen dus een verschillendvormgegeven getalscriterium: de door de regering benadrukte arbeidsmarktdoelstellingverlangt een enkelvoudig, absoluut getalscriterium; de sociale doelstelling verlangtdaarentegen een relatief getalscriterium.86

165

CONCLUSIE 4.6

85. Zie hierover uitgebreid in paragraaf 15.4.2 onder punt 4. 86. Mijns inziens was het echter mogelijk geweest om (meer) recht te doen aan beide doelstel-lingen, namelijk door te kiezen voor een combinatie van meerdere (absolute en relatieve) getals-criteria. Zie daarvoor paragraaf 15.4.2 onder punt 4.

5 WET OP DE EUROPESEONDERNEMINGSRADEN

5.1 Inleiding

De Wet op de Europese ondernemingsraden van 1997 (hierna: WEOR)1 is een vijfderegeling op het gebied van het medezeggenschapsrecht waarin met behulp van getals-criteria onderscheid naar de omvang van de onderneming wordt gemaakt. De wet regeltkort gezegd de informatie en raadplegingsrechten op Europees niveau van werknemerswerkzaam in communautaire ondernemingen en groepen, mits zij woonplaats of zetelin Nederland hebben.

Voor de personele werkingssfeer van de WEOR zijn de definities van de begrippen‘communautaire onderneming’ en ‘communautaire groep’ bepalend. In beide definities(art. 1 lid 1 sub c en d) komen elk twee getalscriteria voor. Een ‘communautaire onder-neming’ is volgens art. 1 lid 1 sub c “een onderneming die (…) in ten minste twee lid-staten elk gemiddeld ten minste 150 werknemers en in de lidstaten samen gemiddeldten minste 1000 werknemers heeft (…)”. De definitie van ‘communautaire groep’bevat eveneens getalscriteria van 150 respectievelijk 1000 werknemers.

Daarnaast wordt in art. 16 WEOR voor wat betreft de inhoud van een verplichtingonderscheid gemaakt tussen communautaire ondernemingen of groepen met minderdan 5000 werknemers, en communautaire ondernemingen of groepen met 5000 ofmeer werknemers.

Met de WEOR heeft de Nederlandse wetgever uitvoering gegeven aan richtlijn94/45/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 1994 inzake de instel-ling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen ofconcerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werk-nemers.2 De WEOR is uitsluitend tot stand gekomen om de richtlijn te implementeren(zie paragraaf 5.2). De inhoud van de WEOR is zozeer met de richtlijn verweven, datbeide in dit hoofdstuk zullen worden besproken.

Het onderzoek naar de in de WEOR voorkomende getalscriteria heb ik verricht aande hand van de wetsgeschiedenis en de literatuur. Daarnaast heb ik, met name voor hetdeel van het onderzoek dat betrekking heeft op de Europese richtlijn uit 1994, gebruikgemaakt van de ‘traveaux préparatoires’ van de Europese Unie en Europeesrechtelijkeliteratuur.

De opzet van de bespreking is als volgt. Gestart wordt met een schets van de achter-grond van de totstandkoming van de WEOR (paragraaf 5.2). Vervolgens zal ik in para-graaf 5.3 richtlijn 94/45/EG bespreken. Paragraaf 5.4 behandelt de inhoud van deWEOR, waarbij zowel de werkingssfeer als de materiële verplichtingen aan de orde

167

1. Wet van 23 januari 1997 tot uitvoering van richtlijn 94/45/EG van de Raad van de EuropeseUnie van 22 september 1994 inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van eenprocedure in onderneming of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raad-pleging van de werknemers (Wet op de Europese ondernemingsraden), Stb. 1997, 32.2. Considerans bij de WEOR, Stb. 1997, 32.

komen. De getalscriteria van de WEOR staan in de vijfde paragraaf centraal. In para-graaf 5.5.2 bespreek ik de getalscriteria van art. 1 WEOR, in paragraaf 5.5.3 het getals-criterium van art. 16 WEOR. Beide subparagrafen behandelen de vragen wat de inhoudvan de getalscriteria c.q. het getalscriterium is en welke gevolgen daaraan verbondenzijn; welke de ratio is om getalscriteria(/getalscriterium) te hanteren; welke de ratio isvan de gebruikte getalscriteria (/getalscriterium). Ten slotte zullen in paragraaf 5.6 con-clusies worden getrokken.

5.2 Achtergrond van de totstandkoming van de Wet op de Europeseondernemingsraden

De WEOR is de Nederlandse implementatiewetgeving van richtlijn 94/45/EG. Ditblijkt uit de considerans van de wet, waarin de wetgever stelt te hebben overwogen “dathet noodzakelijk is uitvoering te geven aan de richtlijn 94/45/EG van de Raad van deEuropese Unie van 22 september 1994 inzake de instelling van een Europese onderne-mingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautai-re dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers”.3 Tevens blijkt dit uit dememorie van toelichting bij het wetsvoorstel WEOR, waarin de regering schrijft dat hetwetsvoorstel ertoe strekt richtlijn 94/45/EG “tijdig en in juridisch technisch opzichtadequaat” om te zetten in Nederlandse wetgeving.4

In haar toelichting geeft de regering enkele uitgangspunten aan die bij de imple-mentatie een rol spelen. Als algemeen uitgangspunt geldt dat de richtlijn zodanig moetworden omgezet, dat “die bijdraagt aan een ontwikkeling van onze arbeidsverhoudin-gen die mede de concurrentiekracht van ons bedrijfsleven ten goede komt”.5 Een twee-de uitgangspunt is dat het functioneren van de Nederlandse ondernemingsraden wordtondersteund. Daarom wordt bijvoorbeeld aan (centrale) ondernemingsraden eenbelangrijke rol toebedeeld bij de benoeming en ontslag van de uit Nederland te benoe-men leden van de bijzondere onderhandelingsgroep en de Europese ondernemingsra-den op grond van de bijlagen. De regering beschouwt de richtlijn als een mogelijkheidom de in de WOR verankerde medezeggenschap in multinationals “te sauveren tegenfunctieverlies als gevolg van het feit dat steeds meer beslissingen over grensoverschrij-

168

5 WET OP DE EUROPESE ONDERNEMINGSRADEN

3. Stb. 1997, 32. Met de genoemde passage in de considerans voldoet de Nederlandse wetgeveraan het tweede lid van art. 14 van richtlijn 94/45/EG, dat de lidstaten opdraagt in de implemen-tatiebepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking van die bepalingen, naar de richtlijn te ver-wijzen.4. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 2. Overigens is over de omzetting van de richtlijngeen advies gevraagd aan de SER. Volgens de regering wordt over de omzetting van Europeserichtlijnen in Nederlands recht slechts advies gevraagd aan andere adviesorganen dan de Raadvan State, wanneer een richtlijn de wetgever significante ruimte voor eigen keuzen en voldoendetijd laat. In dit geval lag een adviesaanvraag volgens de regering niet voor de hand, nu richtlijn94/45/EG de lidstaten weliswaar ruimte voor eigen invulling laat, maar die zeker niet de kernbetreft (nr. 3, p. 6). Terzijde zij opgemerkt dat deze verklaring enigszins tegenstijdig lijkt met het-geen de regering eerder (op dezelfde pagina) opmerkt: “Bij de uitwerking van die [implementa-tie-, SP] verplichting hebben de lidstaten echter nogal wat speelruimte. (…) doordat het lidstatenvanwege de rechtsbasis van de richtlijn eigenlijk over de hele linie vrij staat voor werknemersgunstiger bepalingen vast te stellen dan waartoe de richtlijn hen verplicht.” In gelijke zin: Breek& Slotboom 1996, p. 163.5. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 2.

dende kwesties aan de nationale medezeggenschap worden onttrokken”.6 Een derdeuitgangspunt is ten slotte dat de mogelijkheid om voor werknemers gunstiger bepalin-gen vast te stellen – waartoe de richtlijn volgens de regering 'over de hele linie' ruimtelaat – slechts daar wordt gebruikt waar dat noodzakelijk is voor een adequate omzet-ting van de richtlijn. Volgens de regering is dit een algemeen uitgangspunt bij imple-mentatie van communautaire regelgeving.7

De richtlijn is door middel van een aparte wet geïmplementeerd. De regering heeftblijkens haar toelichting wel overwogen de richtlijn via toevoeging van een nieuwhoofdstuk aan de WOR te implementeren, maar heeft daar om een tweetal redenenvanaf gezien. Ten eerste geeft een aparte wet duidelijk aan “dat een Europese onderne-mingsraad bij een multinational met hoofdzetel in Nederland niet – althans niet zondermeer – als de top van de via de Wet op de ondernemingsraden geregelde medezeggen-schapstructuur moet worden gezien.” De EOR neemt namelijk geen bevoegdheden vande Nederlandse ondernemingsraden over. Dit blijkt uit art. 12 lid 2 richtlijn waarinbepaald is dat de richtlijn de krachtens nationale wetgeving bestaande medezeggen-schaprechten van werknemers onverlet laat. Volgens de regering sluit dit aan bij “debasisgedachte achter de Wet OR dat het zwaartepunt van de medezeggenschap in deregel eerder op het lagere ‘ondernemingsniveau’ ligt dan op het hogere niveau'.8 Detweede reden is van juridisch-technische aard: verschillende kernbegrippen uit de richt-lijn sluiten niet (geheel) aan bij de begrippen zoals die in de WOR worden gehanteerd.9

5.3 Richtlijn 94/45/EG

5.3.1 Inleiding

Richtlijn 94/45/EG heeft een lange voorgeschiedenis.10 Vanaf 1980 zijn verschillendeontwerpen voor grensoverschrijdende medezeggenschapsregelingen verschenen. Deonderhavige richtlijn kent dezelfde opzet als het in 1990 door de Europese Commissieingediende voorstel “voor een Richtlijn van de Raad inzake de oprichting van Europeseondernemingsraden in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensiemet als doel voorlichting en raadpleging van de werknemers”.11 Dat voorstel heeft het,

169

RICHTLIJN 94/45/EG 5.3

6. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 6. Zie over de relatie tussen de nationale onderne-mingsraad van de WOR en de Europese ondernemingsraad van de WEOR onder andere:Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 156-164; De Bijll Nachenius 1994; Koning 1996, p. 458-459;Breek & Slotboom 1996, p. 165. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 27, p. 3 (Briefvan de Minister SZW).7. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 6.8. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 7 en p. 14 en 15. Met 'het hogere niveau' bedoeltde regering waarschijnlijk het 'concernniveau'. De zin die op het geciteerde zinsdeel volgt wijstdaar ook op: ' In de Wet OR gaan dan ook niet voor niets slechts die bevoegdheden van (onder-liggende) ondernemingsraden over op centrale ondernemingsraden ten aanzien van kwesties dievan gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de ondernemingen waarvoorzij zijn ingesteld.'9. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 7. Lamers (Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 121)wijst op het begrip ‘communautaire onderneming’ dat niet in de WOR voorkomt en het begrip‘raadpleging’ dat een andere inhoud heeft dan het adviesrecht van de WOR. 10. Zie daarover Blanpain & Windey 1994, p. 55-58, Slagter 1994, p. 202-203, De BijllNachenius 1996, p. 131, Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 116-117 en Kamerstukken II1995/96, 24 641, nr. 3, p. 2-3. 11. PbEG 1991 C 39/10 (door de Commissie ingediend op 12 december 1990); het ontwerp werdin 1991 gewijzigd, PbEG 1991 C 336/11.

ondanks een brede consensus onder de meeste lidstaten, niet gered. Het Verenigd Ko-ninkrijk weigerde in te stemmen met het voorstel en blokkeerde zo de vaststelling vaneen richtlijn. Die vaststelling kon namelijk, omdat het voorstel op art. 100 EG-Verdraggebaseerd was, slechts met eenparigheid van stemmen geschieden.

In 1994 diende de Commissie een nieuw voorstel in dat grotendeels teruggreep ophet voorstel van 1990. Op 22 september 1990 is richtlijn 94/45/EG van de Raad van deEuropese Unie “inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van eenprocedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter infor-matie en raadpleging van de werknemers” tot stand gekomen.12 De rechtsgrond voor derichtlijn was art. 2, lid 2 van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek junctoart. 189c van het EG-Verdrag.13 Het Verenigd Koninkrijk is geen partij bij deze over-eenkomst, zodat het noch aan de totstandkoming van de richtlijn hoefde mee te wer-ken, noch de richtlijn ten uitvoer hoefde te leggen. Bij richtlijn 97/74/EG van 15december 1997 is evenwel de toepasselijkheid van richtlijn 94/45/EG uitgebreid tot hetVerenigd Koninkrijk.14 Thans is de Europese sociale politiek in het EG-Verdrag zelfneergelegd. De sociale politiek is nu geregeld in hoofdstuk 1 (“Sociale bepalingen”,art. 136-145) van titel XI (“Sociale politiek, onderwijs, beroepsopleiding en jeugd”).Art. 137 lid 1 bepaalt dat ter verwezenlijking van de doelstellingen van art. 136 (bij-voorbeeld de bevordering van de sociale dialoog) het optreden van de lidstaten oponder andere het gebied van de informatie en raadpleging van werknemers door deGemeenschap wordt ondersteund en aangevuld.

De richtlijn beoogt het recht op informatie en raadpleging van de werknemers in onder-nemingen met een communautaire dimensie en concerns met een communautairedimensie te verbeteren, aldus art. 1 lid 1 richtlijn 94/45/EG. Volgens de considerans bijde richtlijn is daartoe reden omdat de werking van de interne markt gepaard gaat met

170


12. Zie over het karakter van richtlijn 94/45/EG Breek & Slotboom 1996, p. 161 en Blanpain,Buijs & Lamers 1997, p. 62-63. Breek & Slotboom constateren dat richtlijn 94/45/EG een uit-zonderlijk karakter heeft: de richtlijn harmoniseert geen nationale wetgevingen teneinde eenonbelemmerd communautair verkeer mogelijk te maken, maar creëert voorwaarden om totoprichting van grensoverschrijdende instituten te komen. Volgens hen had een verordening meervoor de hand gelegen. 13. In het Protocol betreffende de sociale politiek, behorende bij het Verdrag van Maastricht,stellen alle lidstaten vast, dat elf lidstaten – dit waren destijds alle lidstaten uitgezonderd hetVerenigd Koninkrijk – “wensen voort te gaan op de weg die is ingeslagen met het SociaalHandvest van 1989”. Die elf lidstaten hebben daartoe een overeenkomst betreffende de socialepolitiek vastgesteld, welke aan het Protocol is gehecht. Het Verenigd Koninkrijk neemt geen deelaan de beraadslagingen over en de aanneming door de Raad van voorstellen van de Commissiedie zijn gedaan op basis van het Protocol en bedoelde overeenkomst (art. 2 Protocol). HetProtocol is, op grond van het daarin opgenomen art. 3, aan het EG-Verdrag gehecht. Zie over dezerechtsgrond uitgebreid Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 50-56 en Blanpain & Windey 1994, p.49-54. Thans is het Protocol betreffende de sociale politiek en de daaraan gehechte Overeenkomstbetreffende de sociale politiek ingetrokken, zie art. 58 van het Verdrag van Amsterdam van 2oktober 1997 (Trb. 1998, 11). 14. Richtlijn 97/74/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de uitbreiding tot hetVerenigd Koninkrijk van Richtlijn 94/45/EG inzake de instelling van een Europese onderne-mingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimen-sie ter informatie en raadpleging van de werknemers (PbEG 1998 L 010/22). Art. 4 van dezerichtlijn bepaalt dat de richtlijn uiterlijk 15 december 1999 geimplementeerd moet zijn.

‘transnationalisering’15 van ondernemingen en concerns. Die transnationaliseringbemoeilijkt de “voor een harmonieuze ontwikkeling van de economische activiteiten”noodzakelijke informatie en raadpleging van de werknemers. De in de nationale wet-geving van de lidstaten voorziene informatieen raadplegingsprocedures zijn namelijkvaak niet te verenigen met de transnationale structuur van de entiteit die de voor dewerknemers relevante beslissingen neemt. Dit kan ongelijke behandeling tot gevolghebben van door beslissingen van dezelfde onderneming of hetzelfde concern getrof-fen werknemers. Daarom moeten volgens de Europese Raad voorzieningen wordengetroffen om ervoor te zorgen dat werknemers van dergelijke ondernemingen naarbehoren worden geïnformeerd en geraadpleegd wanneer in een andere lidstaat dan diewaarin zij werken, beslissingen worden genomen die gevolgen voor hen hebben.16

De bepalingen van de richtlijn zijn minimumvoorschriften. De richtlijn bevat zelfgeen expliciete minimumclausule. Het minimumkarakter vloeit voort uit de rechts-grondslag van de richtlijn. Art. 2 lid 2 van de Overeenkomst betreffende de socialepolitiek bepaalt namelijk dat door middel van richtlijnen minimumvoorschriften kun-nen worden vastgesteld. Het vijfde lid van art. 2 voegt daaraan toe dat de uit hoofde vandit artikel vastgestelde bepalingen niet beletten dat een lidstaat maatregelen met eenhogere graad van bescherming handhaaft of invoert welke met het Verdrag verenigbaarzijn. De tweede overweging van de considerans van de richtlijn verwijst ook naar art.2 van de Overeenkomst: “Overwegende dat de Raad uit hoofde van art. 2, lid 2, vandeze Overeenkomst door middel van een richtlijn minimumvoorschriften mag vaststel-len”.

Na de aanvaarding van de richtlijn heeft de Europese Commissie een Deskundigen-werkgroep ingesteld om de implementatie van de richtlijn in de lidstaten te coördine-ren.17 Hiermee werd, aldus de MvT bij de WEOR, met name beoogd tegenstrijdighe-den tussen de verschillende nationale stelsels bij de omzetting van bepalingen met eengrensoverschrijdend karakter te voorkomen. De conclusies van de werkgroep zijn nietbindend voor de lidstaten.18

Hieronder zal de inhoud van richtlijn 94/45/EG worden besproken. Daarbij komt dewerkingssfeer in paragraaf 5.3.2 en komen de materiële verplichtingen in paragraaf5.3.3 aan de orde.

171


15. “Transnationalisering” is volgens de Europese Raad het gevolg van het, met de werking vande interne markt gepaard gaande, proces van concentraties van ondernemingen, grensoverschrij-dende fusies, overnames en samenwerkingsovereenkomsten (joint-ventures). Considerans bijrichtlijn 94/45/EG, PbEG 1994 L 254/64.16. Considerans bij richtlijn 94/45/EG, PbEG 1994 L 254/64 en 254/65.17. De lidstaten dienden krachtens art. 14 uiterlijk 22 september 1996 uitvoering aan de richtlijnte geven. Het artikel geeft daarvoor twee verschillende mogelijkheden. De lidstaten kunnen derichtlijn via wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen implementeren, of kunnen er zorg voordragen dat uiterlijk op de genoemde datum de sociale partners via overeenkomsten de nodigebepalingen in werking doen treden (zie over de (on)mogelijkheid om (in Nederland) via collec-tieve overeenkomsten gesloten tussen sociale partners de richtlijnbepalingen in werking te doentreden, Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 120). In het laatste geval moeten de lidstaten alle nodi-ge maatregelen treffen “opdat de sociale partners te allen tijde voor de op grond van deze richt-lijn vereiste resultaten kunnen instaan” (art. 14 Richtlijn).18. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 7. Wat betreft de samenstelling van de Werkgroep,wordt in de MvT opgemerkt dat de Werkgroep werd voorgezeten door een vertegenwoordiger vande Commissie en voor het overige vooral bestond uit ambtenaren die in de lidstaten direct bij deomzetting van de richtlijn betrokken zijn. De conclusies van de Deskundigenwerkgroep zijn alsBijlage 2 van het wetsvoorstel WEOR verkrijgbaar bij het Centraal Archief van de Staten-Generaal; zie over de opdracht van de Werkgroep ook p. 1 van bedoelde Bijlage.

5.3.2 Werkingssfeer

In deze paragraaf wordt de personele werkingssfeer behandeld. Het gaat daarbij om devraag op welke ondernemingen de richtlijn van toepassing is. De territoriale werkings-sfeer is in de vorige inleidende paragraaf reeds – zij het beknopt – aan de orde gekomen.19

De richtlijn is toepasselijk op ondernemingen met een communautaire dimensie enconcerns met een communautaire dimensie (art. 1 lid 1 en 2).20

Het begrip ‘onderneming’ wordt niet in de richtlijn gedefinieerd. Ter bepaling vande inhoud van het begrip heeft de Deskundigenwerkgroep naar de jurisprudentie vanhet Hof omtrent het begrip ‘onderneming’ in andere wetteksten op sociaal gebied geke-ken. Op grond van die jurisprudentie komt de Werkgroep tot de conclusie dat elke enti-teit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht of er sprake is van een winst-oogmerk, een onderneming in de zin van de richtlijn is.21

Onder ‘onderneming met een communautaire dimensie’ wordt ingevolge art. 2 lid 1onder a verstaan: een onderneming met ten minste 1000 werknemers in de lidstaten en,in ten minste twee lidstaten, elk ten minste 150 werknemers.

Een ‘concern’ is een groep bestaande uit een onderneming die zeggenschap uitoe-fent en de ondernemingen waarover zeggenschap wordt uitgeoefend (art. 2 lid 1 sub b).Art. 3 lid 1 Richtlijn definieert ‘een zeggenschap uitoefenende onderneming’ als eenonderneming die een overheersende invloed kan uitoefenen op een andere onderne-ming (de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend), bijvoorbeeld dooreigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften. Een‘concern met een communautaire dimensie’ is ingevolge sub c: een concern dat voldoetaan de volgende voorwaarden: – het heeft ten minste 1000 werknemers in de lidstaten, – het bestaat uit ten minste twee ondernemingen die deel uitmaken van het concern,

in verschillende lidstaten, en– ten minste één onderneming van het concern heeft ten minste 150 werknemers in

een lidstaat, en ten minste een andere onderneming van het concern heeft ten min-ste 150 werknemers in een andere lidstaat.22

In de richtlijn is geen definitie van het begrip ‘werknemer’ opgenomen. Volgens art. 2lid 2 Richtlijn 94/45/EG moet bij de vaststelling van het aantal werknemers voor degetalscriteria worden uitgegaan van het volgens de nationale wetgevingen en/of ge-bruiken berekende gemiddelde aantal werknemers, met inbegrip van deeltijdwerkne-mers, gedurende de voorafgaande twee jaar.23 Bepalend voor de vraag of een persoon

172


19. Een uitgebreide bespreking van de territoriale werkingssfeer is te vinden in Blanpain &Windey 1994, p. 60-63.20. Ingevolge art. 1 lid 5 van de richtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat de richtlijn niet van toe-passing is op varend personeel in de koopvaardij. 21. Conclusie 6 van de Deskundigenwerkgroep (Bijlage 2 bij de MvT, 24 641).22. Vóór de aanneming van richtlijn 97/74/EG telden de werknemers in ondernemingen of ves-tigingen in het Verenigd Koninkrijk niet mee voor de getalscriteria. Het Verenigd Koninkrijk wasimmers voor de toepassing van de richtlijn een ‘derde land’.23. Volgens de Deskundigenwerkgroep geldt als referentiedatum voor de berekening van de‘personeelsdrempels’ de datum waarop het verzoek, als bedoeld in art. 5 lid 1, is ingediend. Bijde berekening van de drempels moeten de lidstaten de deeltijdwerkers ten minste pro rata van detijd dat zij in de onderneming werkzaam zijn, meetellen. Conclusie 11 van de Deskundi-genwerkgroep (Bijlage 2 bij de MvT, 24 641).

werknemer in de zin van de richtlijn is, is dus de nationale wetgeving (en/of gebruiken)van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht.24 Ingevolge art. 11 lid 2Richtlijn 94/45/EG dienen de lidstaten te waarborgen dat belanghebbende partijen ge-gevens over de aantallen werknemers kunnen verkrijgen.25

Alle ondernemingen of concerns die aan de genoemde drempelvereisten voldoen,vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn. Het is voor de werkingssfeer dus bij-voorbeeld irrelevant of het hoofdbestuur26 van de onderneming of het concern al danniet in een lidstaat is gevestigd; voor dat laatste geval kent de richtlijn enige voorzie-ningen. 27

De in de richtlijn neergelegde verplichting tot instelling van een Europese onderne-mingsraad of procedure ter informatie en raadpleging van werknemers (hierna: EORrespectievelijk IRP; zie hiervoor de volgende subparagraaf) geldt niet zonder meer voorondernemingen of concerns met een communautaire dimensie. Die verplichting kan eerstontstaan indien met het oog op instelling van een EOR of IRP onderhandelingen wordengeopend. Het hoofdbestuur kan op eigen initiatief bedoelde onderhandelingen starten,maar is daartoe verplicht indien ten minste 100 werknemers of hun vertegenwoordigersafkomstig uit ten minste twee ondernemingen of vestigingen in ten minste twee verschil-lende lidstaten, daarom schriftelijk verzoeken (art. 5 lid 1). Indien geen onderhandelin-gen worden geopend – dat wil zeggen de werknemers dienen geen verzoek in en deonderneming ontplooit zelf geen initiatieven – zal de verplichting niet ontstaan.

De uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen gelden bovendien niet voor alleonder de werkingssfeer van de richtlijn vallende ondernemingen en concerns. Ingevol-ge art. 13 zijn de verplichtingen van de richtlijn niet van toepassing op communautai-re ondernemingen of concerns waar reeds op 22 september 1996 of eerder een voor allewerknemers geldende overeenkomst inzake grensoverschrijdende informatie en raad-pleging van werknemers van kracht is.28

5.3.3 Materiële verplichtingen

Bij de beschrijving van de materiële verplichtingen die de richtlijn meebrengt voorondernemingen en concerns met een communautaire dimensie, zal ik uitgaan van con-cerns met een communautaire dimensie, en ondernemingen met een communautairedimensie buiten beschouwing laten.29

173


24. Vergelijk Kamerstukken I 1996/97, 24 641, nr. 64a, p. 5 en Conclusie 7 van de Deskundigen-werkgroep (Bijlage 2 bij de MvT, 24 641): “Iedere lidstaat mag rekening houden met de reeds inhet nationale recht inzake voorlichting en raadpleging bestaande definities”.25. Zie over deze bepaling Honée 1994, p. 258 (noot 9).26. In art. 2 lid 1 sub e richtlijn 94/45/EG wordt het begrip ‘hoofdbestuur’ gedefinieerd als hethoofdbestuur van de onderneming met een communautaire dimensie of, in het geval van een con-cern met een communautaire dimensie, van de onderneming die zeggenschap uitoefent.27. Zie art. 4 lid 2 en 3 richtlijn 94/45/EG.28. Het tweede lid van art. 13 Richtlijn bepaalt dat partijen na het verstrijken van de ‘art. 13-overeenkomst’ kunnen besluiten deze te verlengen. Indien zij dat niet doen, worden de bepalin-gen van de richtlijn alsnog van toepassing. Zie over art. 13-overeenkomsten: Koning 1995, p. 79-81, Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 73-78.29. Voor communautaire ondernemingen geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor communau-taire concerns. Reden voor de beperking tot de concerns, is dat ondernemingen met een commu-nautaire dimensie – dat wil zeggen ondernemingen met filialen in verschillende lidstaten waarbijgeen van de filiaal-ondernemingen een overheersende zeggenschap uitoefent – in de praktijk aan-zienlijk minder voorkomen dan concerns met een communautaire dimensie. Koning (1995 en1997) en Sanders (1995) beperken hun bespreking om dezelfde reden ook tot de concerns.

Oprichting, samenstelling en taak BOG (art. 5)

Het hoofdbestuur is volgens art. 4 lid 1 ervoor verantwoordelijk de voorwaarden tescheppen en in middelen te voorzien die nodig zijn voor de instelling van een EOR ofIRP.30 De verplichting tot instelling kan echter zoals gezegd pas ontstaan indien met hetoog daarop, op initiatief van het hoofdbestuur of van de werknemers, onderhandelin-gen worden geopend (art. 5 lid 1).

Met het oog op de onderhandelingen wordt een bijzondere onderhandelingsgroep(BOG) samengesteld. De BOG bestaat uit ten minste drie en ten hoogste achttien31

leden. De wijze van verkiezing of aanwijzing van de leden van de BOG wordt aan debetrokken lidstaten overgelaten. Bij de verkiezing of aanwijzing van de leden dient ineerste instantie gezorgd te worden voor vertegenwoordiging door één lid per lidstaatwaarin het communautaire concern een onderneming heeft.32 Vervolgens wordt dit aan-tal leden aangevuld met extra leden naar rato van het aantal werknemers in de betrok-ken ondernemingen, overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat op het grondgebiedwaarvan het hoofdbestuur is gevestigd (art. 5 lid 2 sub c).

De taak van de BOG is samen met het hoofdbestuur in een schriftelijke overeen-komst het werkterrein, de samenstelling, de bevoegdheid en de zittingsduur van deEOR dan wel de modaliteiten van de instelling van een IRP vast te stellen (art. 5 lid 3).De onderhandelingen om de overeenkomst dienen in een “geest van samenwerking” tegeschieden (art. 6 lid 1).

Overeenkomst: EOR of IRP (art. 6)

Indien partijen kiezen voor het instellen van een EOR, dient de overeenkomst ingevol-ge art. 6 lid 2 in ieder geval een aantal kwesties te regelen. De overeenkomst moetonder meer bepalen op welke concernondernemingen de overeenkomst betrekkingheeft; de samenstelling van de EOR, aantal leden, verdeling van de zetels en zittings-duur; de bevoegdheden en de procedure voor het verstrekken van informatie en hetraadplegen van de EOR; de aan de EOR toe te wijzen financiële en materiële midde-len; de duur van de overeenkomst en de procedure voor de heronderhandeling. Voortsmoet het werkterrein van de EOR in de overeenkomst zijn vastgelegd. Daarbij speeltart. 1 lid 4 Richtlijn een rol. Dit artikel bepaalt dat, tenzij de overeenkomst in een rui-mer toepassingsgebied voorziet, de rechten en bevoegdheden van de EOR (en van de

174


30. Indien het hoofdbestuur niet in een lidstaat is gevestigd, draagt de vertegenwoordiger van hethoofdbestuur in een, in voorkomend geval, aan te wijzen lidstaat de in lid 1 bedoelde verant-woordelijkheid. Wanneer er geen vertegenwoordiger is, berust die verantwoordelijkheid bij hetbestuur van de vestiging of het hoofdbestuur van de onderneming van het concern met het groot-ste aantal werknemers in een lidstaat. Aldus art. 4 lid 2 richtlijn 94/45/EG. Koning (1995, p. 78-79) heeft kritiek op deze bepaling: volgens hem zegt het aantal werknemers weinig over de posi-tie van een onderneming in een concern. Hij voegt daaraan toe: “Dikwijls zullen ondernemingenmet de meeste werknemers in de concernhiërarchie zelfs worden gekenmerkt door de grote hoe-veelheid uitvoerende arbeid die aldaar wordt verricht; beleidscentra zijn daarentegen veelal in eenhoofdkantoor gesitueerd.”31. Richtlijn 94/45/EG geeft een maximaal aantal van 17 leden, maar art. 2 van richtlijn97/74/EG – die de territoriale werkingssfeer van richtlijn 94/45/EG uitbreidt tot het VerenigdKoninkrijk – bepaalt dat het getal van ‘17’ in art. 5 lid 2 sub b richtlijn 94/45/EG moet wordenvervangen door ‘18’.32. Voor deze eerste regel is het aantal werknemers dat in de onderneming(en) in de betrokkenlidstaat werkzaam is dus irrelevant.

IRP) zich uitstrekken tot alle in de lidstaten gelegen ondernemingen.33 In beginselstrekken die rechten en bevoegdheden zich dus niet uit tot ondernemingen van het con-cern die in niet EU-landen gelegen zijn.

Ingeval de BOG en het hoofdbestuur kiezen voor instelling van “een of meer pro-cedures voor informatieverstrekking en raadpleging” (IRP), wordt de inhoudelijkeinvulling van de overeenkomst vrijwel geheel aan partijen overgelaten. Art. 6 lid 3 eistslechts dat in de overeenkomst de wijze moet worden vastgesteld waarop de werkne-mersvertegenwoordigers het recht kunnen uitoefenen om bijeen te komen teneinde dehun verstrekte informatie te bespreken. Die informatie moet volgens het artikellid metname betrekking hebben op grensoverschrijdende kwesties die aanzienlijke gevolgenvoor de belangen van de werknemers hebben. Daarnaast dient bij invulling van eenIRP-overeenkomst rekening te worden gehouden met art. 2 lid 1 onder f, waarin hetbegrip ‘raadpleging’ wordt gedefiniëerd. De overeenkomst moet namelijk in iedergeval voorzien in een vorm van ‘raadpleging’ in de zin van de richtlijn, dat wil zeggen“de gedachtenwisseling en het instellen van een dialoog tussen de werknemersverte-genwoordigers en het hoofdbestuur of een ander passender bestuursniveau”.

De richtlijn kent een bepaling met betrekking tot de wijze waarop het hoofdbestuuren de EOR of IRP dienen samen te werken: zij “werken samen in een geest van samen-werking en met inachtneming van hun wederzijdse rechten en verplichtingen” (art. 9).

EORb (Bijlage)

De richtlijn bevat een bijlage, getiteld “Subsidiare voorschriften bedoeld in artikel 7van de richtlijn”. Die voorschriften voorzien in de instelling van een EOR, welke EORik zal aanduiden als EORb.

Primair gelden de bepalingen van afdeling II van de richtlijn (art. 4-6), die voorzienin de instelling van een EOR of IRP bij overeenkomst tussen het hoofdbestuur en deBOG. De richtlijn houdt er echter rekening mee dat deze bepalingen niet tot het beoog-de doel leiden van art. 1 lid 1, te weten het verbeteren van het recht op informatie enraadpleging van de werknemers in communautaire ondernemingen en concerns. Om deverwezenlijking van dat doel in alle gevallen te waarborgen, voorziet de richtlijn inenige subsidiaire voorschriften, opgenomen in de bijlage.34

Art. 7 Richtlijn onderscheidt drie gevallen waarin deze subsidiaire voorschriften vantoepassing zijn.35 Ten eerste kunnen het hoofdbestuur en de BOG overeenkomen dat desubsidiaire voorschriften zullen gelden. Daarnaast zijn deze voorschriften toepasselijkingeval het hoofdbestuur weigert binnen zes maanden na het verzoek onderhandelin-gen te openen. Ten slotte vinden zij toepassing indien partijen drie jaar na dit verzoeknog geen overeenkomst als bedoeld in art. 6 hebben gesloten.36 Op deze laatste toe-passingsgrond bestaat evenwel een uitzondering. De BOG kan namelijk besluiten omgeen onderhandelingen met het hoofdbestuur aan te gaan, of om reeds lopende onder-

175


33. Zie over de vraag in hoeverre partijen vrij zijn om ondernemingen uit bepaalde lidstaten inde overeenkomst buiten beschouwing te laten: Koning 1995, p. 78.34. Zie de aanhef van art. 7 lid 1 Richtlijn: “Ten einde de verwezenlijking van het doel van arti-kel 1, lid 1, te waarborgen, gelden de subsidiaire voorschriften (…)”.35. Van toepassing zijn de subsidiaire voorschriften van de wetgeving van de lidstaat waar hethoofdbestuur van het communautaire concern is gevestigd, aldus het eerste lid van art. 7 Richtlijn.36. De richtlijn geeft duidelijk het primaat aan een regeling van de medezeggenschap per over-eenkomst (Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 119). Dit blijkt niet alleen uit art. 7, dat bepaalt datde subsidiaire voorschriften slechts in de in art. 7 genoemde gevallen in werking treden, maar ookuit het feit dat bestaande overeenkomsten krachtens art. 13 van de richtlijn worden gerespecteerd.

handelingen af te breken (art. 5 lid 5). De bepalingen van de bijlage zijn in dat gevalniet van toepassing en een nieuw verzoek tot bijeenroeping van de BOG kan pas tweejaar nadien worden ingediend37 (art. 5 lid 5).

De in art. 7 bedoelde wettelijke voorschriften van een lidstaat moeten (ten minste)38

voldoen aan de in de bijlage van de richtlijn opgenomen bepalingen. De aanhef van art.1 Bijlage bepaalt dat in de in art. 7 vermelde gevallen een EOR wordt ingesteld die vol-doet aan de in de Bijlage neergelegde regels (EORb). De EORb bestaat uit drie tot der-tig leden die overeenkomstig de wetgevingen en/of gebruiken van de lidstaten wordengekozen of aangewezen (art. 1 sub c respectievelijk sub b). Voor die verkiezing of aan-wijzing gelden dezelfde regels als voor de BOG: in eerste instantie wordt gezorgd vooréén vertegenwoordiger per betrokken lidstaat, en vervolgens worden naar rato vanwerknemersaantallen extra vertegenwoordigers gekozen of aangewezen (sub d). DeEORb kan, “indien de omvang zulks rechtvaardigt”, uit zijn midden een beperkt comitémet ten hoogste drie leden kiezen (sub c).

De bevoegdheid van de EORb is beperkt tot informatieverstrekking en raadplegingover vraagstukken die van belang zijn voor het hele concern met een communautairedimensie, of voor ten minste twee ondernemingen van het concern in verschillende lid-staten (art. 1 sub a).39 De EORb heeft het recht ten minste eenmaal per jaar met hethoofdbestuur te vergaderen teneinde te worden ingelicht en geraadpleegd over de ont-wikkeling van de activiteiten van het concern en over de vooruitzichten (art. 2Bijlage).40 Wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen die aanzienlijke gevol-gen hebben voor de belangen van de werknemers, zoals sluiting van ondernemingen ofcollectief ontslag, heeft het beperkt comité of bij het ontbreken daarvan, de EORb hetrecht te worden geïnformeerd. Het comité41 of de EORb heeft het recht op zijn verzoekeen vergadering te beleggen met het hoofdbestuur42 teneinde geïnformeerd en geraad-pleegd te worden over maatregelen die van aanzienlijke invloed zijn op de belangen vande werknemers. Deze informatieen raadplegingsvergadering vindt zo spoedig moge-lijk plaats aan de hand van een verslag van het hoofdbestuur, waarover na afloop vande vergadering of binnen een redelijke termijn advies kan worden uitgebracht (art. 3Bijlage). Het artikel bepaalt uitdrukkelijk dat de vergadering geen afbreuk doet aan deprerogatieven van het hoofdbestuur. In art. 6 en 7 worden regels gegeven omtrent het

176


37. Partijen kunnen een kortere termijn overeenkomen.38. Zie Koning 1995, p. 74.39. In het in art. 4 lid 2 Richtlijn bedoelde geval dat het hoofdbestuur niet in een lidstaat is geves-tigd, is de bevoegdheid van de EORb beperkt tot de aangelegenheden die van belang zijn vooralle ondernemingen van het concern in de lidstaten dan wel voor ten minste twee van de onder-nemingen van het concern in verschillende lidstaten (onderdeel a, tweede zin). 40. De vergadering heeft ingevolge de tweede zin van art. 2 in het bijzonder betrekking op destructuur van de onderneming of het concern, de financieel-economische positie, de vermoede-lijke ontwikkeling van de activiteiten, produktie en afzet, de situatie en de trend van de werkge-legenheid, de investeringen, wezenlijke veranderingen aangaande de organisatie, de invoering vannieuwe arbeidsmethoden of fabricageprocédés, de verplaatsing van produktie, fusies, de inkrim-ping of sluiting van ondernemingen, vestigingen of belangrijke delen daarvan en collectief ont-slag.41. Art. 3 Bijlage bepaalt dat aan de met het beperkt comité belegde vergadering ook mogendeelnemen de leden van de EOR die zijn verkozen of aangewezen door de ondernemingen welkerechtstreeks betrokken zijn bij de bewuste maatregelen.42. Volgens art. 3 Bijlage kan de vergadering in plaats van met het hoofdbestuur, ook wordenbelegd met enig geschikter bestuursniveau met eigen beslissingsbevoegdheid binnen het concern.

inschakelen van deskundigen door de EORb en het vergoeden van door de EORb enzijn leden gemaakte kosten.43

5.4 De inhoud van de Wet op de Europese ondernemingsraden

5.4.1 Inleiding

De regering constateert in de memorie van toelichting dat de lidstaten bij de uitwerkingvan de verplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien “nogal wat speelruimte” heb-ben.44 Zij geeft hiervoor twee redenen aan. Ten eerste laat de richtlijn de lidstaten opmeerdere punten een keuzemogelijkheid; als voorbeeld wordt de vraag wie voor de toe-passing van de richtlijn als werknemersvertegenwoordigers kunnen worden aangewe-zen genoemd. Ten tweede wijst zij op de “rechtsbasis van de richtlijn” die het voor delidstaten mogelijk maakt om “eigenlijk over de hele linie” voor werknemers gunstigerbepalingen vast te stellen dan waartoe de richtlijn hen verplicht. Zij heeft van deze laat-ste mogelijkheid, “conform het algemene uitgangspunt bij implementatie van commu-nautaire regelgeving”, slechts gebruik gemaakt voor zover dat volgens haar nodig isvoor een adequate omzetting van de richtlijn.45 De WEOR bevat ten opzichte van derichtlijn enkele additionele voorzieningen.46

In paragraaf 5.4.2 zal de werkingssfeer van de WEOR worden besproken; de mate-riële verplichtingen komen in paragraaf 5.4.3 aan de orde. De in de WEOR opgenomengetalscriteria zullen in paragraaf 5.5 afzonderlijk besproken worden.

5.4.2 Werkingssfeer

De reikwijdte van de WEOR wordt enerzijds door ‘personele’ kernbegrippen bepaald,anderzijds door territoriale voorwaarden.

De kernbegrippen zijn te vinden in het eerste hoofdstuk, getiteld “algemene bepalin-gen”. De personele werkingssfeer wordt afgebakend met behulp van de begrippen‘communautaire onderneming’ en ‘communautaire groep’.

Een communautaire onderneming wordt in art. 1 lid 1 sub c als volgt gedefinieerd:“een onderneming, die sinds twee jaar in ten minste twee lidstaten elk gemiddeld tenminste 150 werknemers en in de lidstaten samen gemiddeld ten minste 1000 werkne-mers heeft, tenzij zij behoort tot een communautaire groep”.

Een communautaire groep is volgens sub d: “het geheel van ondernemingen be-staande uit een moederonderneming als bedoeld in artikel 2 en de onderneming ofondernemingen waarover zij de zeggenschap uitoefent en waarvan:

177

DE INHOUD VAN DE WET OP DE EUROPESE ONDERNEMINGSRADEN 5.4

43. Zie voor de rechtspositie van de leden een BOG, EOR(b) en IRP art. 10: zij genieten een-zelfde rechtsbescherming en vergelijkbare waarborgen als de werknemersvertegenwoordigerskrachtens nationale wetgeving en/of gebruiken in het land waar zij hun dienstbetrekking hebben.44. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 6. Breek & Slotboom (1996, p. 163) merkenterecht op dat de opmerking die de regering op dezelfde pagina van de MvT (bij paragraaf 3.2.1)maakt, hiermee strijdig is: “De onderhavige richtlijn biedt (…) de lidstaten wel ruimte voor eeneigen invulling, maar die betreft zeker niet de kern.”45. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 6. Zie ook paragraaf 5.2.46. Zie voor dit ‘bijplussen’: Lamers 1996, p. 84. Kritisch hierover: Koning 1996, p. 457-458, enDe Bijll Nachenius 1996, p. 135. Breek & Slotboom menen dat de wetgever op vier punten isafgeweken van richtlijn-bepalingen die zelf geen mogelijkheid tot afwijking bieden: Breek &Slotboom 1996, p. 164.

1°. ten minste twee ondernemingen in verschillende lidstaten zijn gevestigd en2°. sinds twee jaar ten minste een onderneming gemiddeld ten minste 150 werknemers

in een lidstaat en een andere onderneming gemiddeld ten minste 150 werknemersin een andere lidstaat heeft en

3°. alle ondernemingen tezamen sinds twee jaar gemiddeld ten minste 1000 werkne-mers in de lidstaten hebben”.47

De moederonderneming is volgens art. 2 lid 1 de onderneming die binnen een com-munautaire groep direct of indirect een overheersende zeggenschap kan uitoefenen opeen andere onderneming en die zelf geen onderneming is waarover door een andereonderneming direct of indirect een overheersende zeggenschap wordt uitgeoefend.

In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot deze begrippen opgemerkt,dat een onderneming die aan de criteria van sub c voldoet geen communautaire onder-neming is, als zij behoort tot een communautaire groep.48 Het systeem van de richtlijnbrengt namelijk mee, dat de richtlijn zich in een dergelijk geval niet richt tot de groeps-onderneming, maar tot de moederonderneming in de zin van art. 2 WEOR. De hoofd-verplichtingen van de richtlijn en van de WEOR, zoals de verplichting in een BOG opte richten en het eventueel instellen van een EOR, richten zich tot het hoogste zeggen-schapsniveau in een groepsconstructie.49

Hoewel iets anders geformuleerd, komen de kernbegrippen ‘communautaire onder-neming’ en ‘communautaire groep’ overeen met de begrippen ‘onderneming met eencommunautaire dimensie’ respectievelijk ‘concern met een communautaire dimensie’van richtlijn 94/45/EG.50

In de WEOR is een definitie van het begrip ‘werknemer’ opgenomen. Deze definitiebestaat uit twee delen.

Voor zover het in Nederland werkzame personen betreft, wordt onder werknemerverstaan: degene die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam is in de commu-nautaire onderneming of de communautaire groep (art. 3 lid 1 WEOR).

Volgens de regering “ligt voor de hand dat wordt aangesloten bij het begrip zoals datin de medezeggenschapswetgeving wordt gehanteerd”.51 Met betrekking tot deeltijd-werkers merkt zij op: “Part-time werknemers worden (overeenkomstig de WOR) nietnaar evenredigheid van hun arbeidsduur meegeteld, maar tellen volledig mee; in de wetis immers geen nadere tellingsregel opgenomen.” En met betrekking tot ingeleende

178


Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 71-7347. Vóór de aanneming van richtlijn 97/74/EG gold richtlijn 94/45/EG niet voor het VerenigdKoninkrijk. In de MvT bij de WEOR wordt dienaangaande opgemerkt: “het Verenigd Koninkrijkwordt dus voor de toepassing van de richtlijn en van deze wet als een «derde land» beschouwd.Dat is met name van belang voor de getaldrempels, opgenomen in artikel 1, eerste lid, onder c end (werknemers in ondernemingen of vestigingen in het Verenigd Koninkrijk tellen niet mee) envoor de toepassing van de wet in geval van een communautair concern waarvan de moederon-derneming woonplaats of zetel in het Verenigd Koninkrijk heeft (zie artikel 1, tweede en derdelid, in samenhang met artikel 6, tweede lid).” 48. Dit is overigens ook uitdrukkelijk in art. 1 lid 1 sub c – “tenzij zij behoort tot een commu-nautaire groep” – bepaald.49. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 18.50. De WEOR gebruikt het begrip ‘moederonderneming’ waar in de richtlijn van ‘zeggenschapuitoefenende onderneming’ wordt gesproken. Zie over de aan een ‘moederonderneming’ gestel-de criteria: Dorresteijn & Van het Kaar (Rechtspersonen, Aanverwante stukken), art. 2 WEOR,aant. 1-3.51. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 21.

werknemers: “Ook ingeleende arbeidskrachten zijn werknemers van de inlenendeonderneming; daarbij is uiteraard wel relevant hoeveel ingeleende krachten er ‘gemid-deld’ zijn.” 52 Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de TweedeKamer geeft minister Melkert aan dat de toelichting vooruit grijpt op het voornemenvan het kabinet om de positie van uitzendkrachten in de WOR anders te regelen. Deoperationalisering van deze gedachte om uitzendkrachten als werknemers van het inle-nende bedrijf te laten meetellen kan volgens hem pas aan de orde zijn, na wijziging vande WOR. “Hier volgt de Wet op de Europese ondernemingsraden de Nederlandse Wetop de ondernemingsraden”.53 Tot het moment van afronding van de herziening van deWOR moet de onderhavige bepaling volgens de Minister zo worden gelezen, dat uit-zendkrachten (nog) niet moeten worden meegeteld.54

In de WOR 1998 worden uitzendkrachten in de inlenende onderneming pas na 24maanden als werknemers in de zin van de WOR aangemerkt (art. 1 lid 3 sub a WOR1998). Daarentegen zijn zij ingevolge art. 1 lid 3 sub b WOR 1998 wél direct werkne-mers van de uitlenende onderneming. De stelling dat de WEOR op dit punt de WORvolgt, betekent dus het volgende: – ingeleende arbeidskrachten zijn slechts indien zij ten minste 24 maanden in de inle-

nende onderneming werkzaam zijn, werknemers van die onderneming in de zin vanart. 3 WEOR;

– ingeleende arbeidskrachten zijn voor het uitlenende bedrijf werknemers in de zinvan art. 3 WEOR, en tellen daar dus gelijk mee voor de getalsdrempels.

Ik maak hierbij de kanttekening dat het fraaier zou zijn geweest een en ander in deWEOR op te nemen. Art. 3 lid 1 WEOR geeft nu slechts aan dat een persoon die krach-tens een arbeidsovereenkomst werkzaam is in de communautaire onderneming ofgroep 'werknemer' is. Dat hierbij de ingewikkelde regeling van art. 1 lid 3 WOR geldtkan slechts worden afgeleid uit een vage passage in de memorie van toelichting (hetligt voor de hand dat wordt aangesloten bij het werknemersbegrip van de WOR) en eenopmerking van minister Melkert tijdens de mondelinge behandeling. Voor een duide-lijke wetsbepaling zou een verwijzing in art. 3 lid 1 WEOR naar het werknemersbegripvan de WOR hebben volstaan.

Voor zover het in de overige lidstaten werkzame personen betreft verstaat de WEORonder ‘werknemer’: hetgeen het recht van die lidstaat daaronder verstaat (art. 3 lid 1WEOR). De WEOR bepaalt dus, in navolging van de richtlijn, dat de lidstaten aan hetwerknemersbegrip voor de op hun grondgebied werkzame personen zelf invullingmogen geven. De CDA fractie uit de Eerste Kamer verwachtte dat deze bepaling in depraktijk problemen zal opleveren, aangezien “het wetsvoorstel op vele plaatsen hetgetalscriterium hanteert”.55 De Minister antwoordde dat veel lidstaten voor het werk-nemersbegrip volstaan met een verwijzing naar het bestaande (medezeggenschaps)-recht. Eventueel hieruit voortvloeiende onevenwichtigheden, bijvoorbeeld wat betreftde zetelverdeling, kunnen volgens hem bij overeenkomst worden gladgestreken.56

Met deze definitie van het werknemersbegrip is de WEOR in overeenstemming metart. 2 lid 2 Richtlijn 94/45/EG, dat bepaalt dat bij de vaststelling van het aantal werk-nemers voor de getalscriteria dient te worden uitgegaan van het volgens de nationale

179


52. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 21.53. Handelingen II 1995/96, p. 102-6812.54. Kamerstukken I 1996/97, 24 641, nr. 64a, p. 4-5.55. Kamerstukken I 1996/97, 24 641, nr. 64, p. 3.56. Kamerstukken I 1996/97, 24 641, nr. 64a, p. 5.

wetgevingen berekende gemiddelde aantal werknemers, met inbegrip van deeltijd-werknemers, gedurende de voorafgaande twee jaar. De voorwaarde dat het moet gaanom de gemiddelde aantallen werknemers, gedurende de voorafgaande twee jaar, is inde WEOR in de drempelbepalingen (art. 1 lid 1 sub c en d) zelf opgenomen.

Naast deze kernbegrippen, zijn de territoriale voorwaarden bepalend voor de reikwijd-te van de WEOR.

De WEOR is ten eerste van toepassing op Nederlandse communautaire onderne-mingen en groepen. Dat zijn ingevolge art. 6 WEOR communautaire ondernemingenen moederondernemingen met woonplaats of zetel in Nederland.57 De in het tweedehoofdstuk van de WEOR uitgewerkte materiële verplichtingen – oprichting bijzondereonderhandelingsgroep, onderhandelingen over overeenkomst omtrent informatie enraadplegingsprocedure, inhoud van de overeenkomst (EOR of IRP) en subsidiaire be-palingen – zijn alleen op deze ondernemingen van toepassing.

Daarnaast bevat de WEOR enkele bepalingen die van toepassing zijn op de inNederland gevestigde vestigingen of dochterondernemingen van niet-Nederlandsecommunautaire ondernemingen of groepen. Het gaat om het derde hoofdstuk van dewet, getiteld “Informatieverstrekking en raadpleging van werknemers in niet-Neder-landse communautaire ondernemingen en groepen”. Het hoofdstuk, dat slechts uit éénbepaling (art. 23) bestaat, regelt de aanwijzing of verkiezing van de uit de Nederlandsevestigingen en ondernemingen afkomstige leden van de bijzondere onderhandelings-groep of EORb. Voor de hier bedoelde vestigingen en dochterondernemingen geldttevens art. 4 WEOR, waarin enkele rechten en bevoegdheden (alsmede de geheimhou-dingsplichten) van in Nederland werkzame werknemers die lid zijn van een BOG, EORof IRP zijn geregeld.58

Alle ondernemingen en groepen die aan de personele en territoriale voorwaardenvoldoen, vallen onder de werkingssfeer van de WEOR. Evenals in de richtlijn het gevalis, geldt de verplichting tot instelling van een EOR of IRP niet zonder meer voor dezecommunautaire ondernemingen en groepen. De verplichting kan pas ontstaan indienop initiatief van het hoofdbestuur of van de werknemers een BOG is ingesteld (art. 8lid 2 WEOR).

Ten slotte geldt de WEOR, behoudens art. 5,59 ingevolge art. 24 niet voor commu-nautaire ondernemingen of groepen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de wetreeds een of meer in werking getreden overeenkomsten hebben gesloten, die voorzienin een regeling terzake van informatieverstrekking aan en raadpleging van de werkne-mers over grensoverschrijdende aangelegenheden, en gesloten zijn met een werkne-mersvertegenwoordiging die de communautaire onderneming of groep redelijkerwijsrepresentatief mocht achten voor de werknemers uit de betrokken lidstaten.60

180


57. Daarnaast wordt ingevolge art. 6 lid 2 voor de toepassing van het tweede hoofdstuk van deWEOR met ‘Nederlandse communautaire onderneming of groep’ gelijkgesteld: de communau-taire onderneming of moederonderneming die haar woonplaats of zetel buiten de lidstaten heeften de in art. 1 lid 2 respectievelijk lid 3 bedoelde vestiging of groepsonderneming woonplaats ofzetel in Nederland heeft.58. Kamerstukken II 1996/97, 24 641, nr. 3, p. 22.59. In art. 5 WEOR is onder andere bepaald dat iedere belanghebbende de OK kan verzoeken tebepalen dat gevolg dient te worden gegeven aan hetgeen is bepaald bij een overeenkomst alsbedoeld in art. 24.60. Vergelijk art. 13 Richtlijn 94/45/EG. Zie voor praktijkvoorbeelden van met Nederlandse con-cerns gesloten art. 13-overeenkomsten: Koning 1997, p. 72 e.v. en Blanpain, Buijs & Lamers1997, p. 164-180.

5.4.3 Materiële verplichtingen

Bij de bespreking van de materiële verplichtingen beperk ik mij, evenals in paragraaf5.3.3 bij de beschrijving van de materiële verplichtingen die de richtlijn meebrengt, totcommunautaire groepen (in de richtlijn ‘concerns’ genaamd), en laat ik communautai-re ondernemingen buiten beschouwing.61

Volgens de memorie van toelichting moet elke lidstaat twee sets aan verplichtingenuitwerken. Voor Nederland betekent dat: één set gericht tot (hoofdbesturen62 van) groe-pen die in Nederland gevestigd zijn, en één set gericht tot de in Nederland gevestigdeplaatselijke besturen van dochterondernemingen van communautaire groepen. “De eer-ste set betreft de kernverplichtingen: de plicht om desgevraagd een BOG in te stellenen daarmee te onderhandelen etc. De tweede ziet op een aantal accessoire verplichtin-gen van de plaatselijke besturen ten overstaan van ‘hun’ werknemersvertegenwoordi-gers.”63

De kernverplichtingen zijn, zoals in de vorige paragraaf al bleek, in hoofdstuk 2 vande WEOR opgenomen. Het betreft de artikelen 6 tot en met 22.64 Ik geef hieronder eenoverzicht van de kernverplichtingen.

Inzicht in de aantallen werknemers

Om te kunnen beoordelen of het zinvol is om een verzoek tot instelling van een BOGte doen, is informatie over de aantallen werknemers en de spreiding daarvan over delidstaten noodzakelijk. Krachtens art. 7 WEOR is de communautaire onderneming ofde moederonderneming verplicht op verzoek van werknemers of werknemersvertegen-woordigers een overzicht te geven van het aantal werknemers dat bij de communautai-re onderneming of groep werkzaam is en de verdeling van deze werknemers over deverschillende lidstaten.65

Daarnaast bepaalt art. 4 lid 8 dat iedere in Nederland werkzame werknemer of werk-nemersvertegenwoordiger van de werkgever kan verlangen dat deze hem een overzichtgeeft van het aantal werknemers dat bij de communautaire groep werkzaam is, alsme-de van de verdeling van deze werknemers over de verschillende lidstaten. Op grond vandit artikellid geldt de verplichting om de gegevens te verschaffen steeds voorNederlandse communautaire ondernemingen of moederondernemingen. De wetgeverheeft deze verplichting opgenomen “omdat dit mogelijkerwijs niet in alle lidstaten opuniforme wijze wordt geregeld”. Nederlandse werknemers kunnen de gegevens duszowel bij hun eigen werkgever (met name van belang indien niet aanstonds duidelijk iswie de moederonderneming is) als bij de moederonderneming opvragen.66

Oprichting en samenstelling BOG (art. 8-10)

De oprichting van de BOG is geregeld in art. 8 WEOR. De oprichting kan op initiatiefvan het hoofdbestuur (art. 8 lid 1 WEOR) of van de werknemers geschieden; op schrif-

181


61. Voor de motivering van deze beperking verwijs ik naar paragraaf 5.3.3.62. Het hoofdbestuur is in het geval van een communautaire groep: het bestuur van de moeder-onderneming. Aldus art. 1 lid 1 sub e WEOR.63. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 5 en 6.64. Zie art. 5 voor de mogelijkheden om naleving van de WEOR af te dwingen.65. Vergelijk art. 11 lid 2 Richtlijn 94/45/EG.66. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 23, 24. Zie ook De Bijll Nachenius 1997, p. 26.

telijk verzoek van ten minste 100 werknemers of hun vertegenwoordigers afkomstig uitten minste twee ondernemingen in ten minste twee verschillende lidstaten is het hoofd-bestuur tot instelling verplicht, art. 8 lid 2 WEOR. Voor de WEOR geldt dus hetzelfdeals voor de richtlijn: de verplichting tot instelling van EOR dan wel IRP geldt niet zon-der meer voor ondernemingen of groepen met een communautaire dimensie. Die ver-plichting kan eerst ontstaan indien onderhandelingen worden geopend met een daartoeop te richten BOG (art. 8 WEOR). Indien geen onderhandelingen worden geopend –dat wil zeggen de werknemers dienen geen verzoek in en de onderneming ontplooitzelf geen initiatieven – dan zal de verplichting niet ontstaan.67

De samenstelling van de BOG is geregeld in art. 9 WEOR: de BOG bestaat uit éénlid voor elke lidstaat waar werknemers van de communautaire groep werkzaam zijn68

en één, twee onderscheidelijk drie aanvullende leden voor elke lidstaat waar ten min-ste een kwart, de helft, onderscheidelijk driekwart van die werknemers werkzaam is.69

Elk lid wordt gekozen of aangewezen overeenkomstig het recht van de lidstaat waarinhij werkzaam is (art. 9 lid 2). Voor in Nederland werkzame werknemers geldt art. 10WEOR: met betrekking tot de Nederlandse ondernemingen worden de leden van deBOG aangewezen door de bij die ondernemingen ingestelde ondernemingsraden70 (lid1). Indien er geen OR is ingesteld, dan worden de leden van de BOG gekozen door degezamenlijke in Nederland werkzame werknemers van de communautaire groep (lid5).

182


67. Vergelijk art. 5 lid 1 richtlijn 94/45/EG; zie daarover paragraaf 5.3.2.68. Lamers (Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 139) merkt op dat elke lidstaat, ongeacht hetaantal werknemers, met ten minste één zetel vertegenwoordigd is in de BOG. “Dat betekent dusdat de vertegenwoordiging van de lidstaten prevaleert boven de proportionele vertegenwoordi-ging naar werknemersaantallen.”69. In de MvT wordt opgemerkt dat deze regels bij groepen met ondernemingen in alle lidstatenertoe kunnen leiden dat de BOG uit meer dan 17 leden bestaat. Zij licht deze keuze als volgt toe:“Dat lijkt strijdig te zijn met artikel 5, tweede lid, onder b, van de richtlijn, dat bepaalt dat de BOGten hoogste 17 leden telt. Daarbij moet echter worden bedacht, dat de richtlijn ten tijde van haartotstandkoming slechts gold voor elf lidstaten. Het maximum aantal van 17 bood de mogelijkheidom, ook als de communautaire onderneming of groep werknemers had in alle lidstaten, rekeningte houden met de relatieve verdeling van de werknemers over de lidstaten. Inmiddels moet derichtlijn in 17 [thans reeds 25, SP] lidstaten ten uitvoer worden gelegd. Dit brengt mee dat hetvoor communautaire ondernemingen of groepen met werknemers in al die lidstaten niet meermogelijk zou zijn om de relatieve verdeling van de werknemers over de lidstaten in de zetelver-deling tot uiting te laten komen. Gelet op de bedoeling van artikel 5, tweede lid, onder b, van derichtlijn, en het feit, dat de gekozen oplossing slechts in uitzonderlijke gevallen tot een over-schrijding van slechts enkele zetels ten opzichte van het in de richtlijn genoemde maximum leidt,wordt met die oplossing niet getreden buiten de implementatieruimte, zoals die voortvloeit uitdeze op de overeenkomst betreffende de Sociale Politiek gebaseerde richtlijn. Om de genoemderedenen heeft de Brusselse deskundigenwerkgroep de gekozen oplossing ook aanbevolen.”Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 8-9. De Deskundigenwerkgroep motiveert in debetreffende conclusie (nr. 13) overigens niet waarom van de expliciete bepaling in de richtlijn kanworden afgeweken. De Bijll Nachenius (1997, p. 29) bekritiseert de motivering van de regering:volgens hem had, nu de uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn tot 17 lidstaten binneneen jaar een feit was, een technische aanpassing van de richtlijn voor de hand gelegen. Eveneenskritisch: Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 71, 72.70. Zijn met betrekking tot de ondernemingsraden een of meer centrale ondernemingsradeningesteld, dan is/zijn deze tot de aanwijzing bevoegd (lid 2); is geen centrale ondernemingsraadingesteld, maar wel een of meer groepsondernemingsraden, dan geschiedt de aanwijzing door dieraad of raden (lid 3).

Overeenkomst: EOR of IRP (art. 11)

Overeenkomstig art. 11 en art. 8 WEOR onderhandelen71 het hoofdbestuur en de BOGover een overeenkomst tot instelling van een EOR, al dan niet overeenkomstig de sub-sidiaire bepalingen, of tot een regeling waarbij op een andere wijze wordt voorzien inhet verstrekken van inlichtingen aan en het raadplegen van werknemers of hun verte-genwoordigers over grensoverschrijdende aangelegenheden (procedure ter informatieen raadpleging van werknemers, IRP).

Zowel bij keuze van een EOR72 als van een IRP73 dient de overeenkomst krachtensart. 11 lid 6 bepalingen te bevatten omtrent:– de duur van de overeenkomst;– de wijze van onderhandelen over een nieuwe overeenkomst;– en de wijze waarop de overeenkomst wordt aangepast aan wijzigingen in de struc-

tuur of grootte van de communautaire onderneming of groep en in de aantallenwerknemers die in de lidstaten werkzaam zijn.74

De BOG kan overigens, zolang geen overeenkomst tot stand is gekomen, besluitengeen onderhandelingen aan te gaan, dan wel reeds lopende onderhandelingen af te bre-ken, art. 11 lid 2 WEOR. In dat geval kan de verplichting tot instelling van een BOGpas twee jaar na het besluit weer ontstaan, tenzij het hoofdbestuur en de (eerste) BOGanders zijn overeengekomen.

183


71. De bepaling van art. 6 lid 1 Richtlijn 94/45/EG dat hoofdbestuur en BOG in een geest vansamenwerking moeten onderhandelen (en van art. 9 Richtlijn, dat bepaalt dat zij in dezelfde geestmoeten samenwerken), is niet in de WEOR opgenomen. Blijkens de MvT (Kamerstukken II1995/96, 24 641, nr. 3, p. 24) is ervan afgezien deze bepaling expliciet in het wetsvoorstel op tenemen, omdat “het Nederlandse (overeenkomsten)recht immers al uit(gaat) van de eisen vangoede trouw en van redelijkheid en billijkheid”. Zie voor kritiek op deze keuze van de wetgever:Lamers 1996, p. 84.72. Kiezen het hoofdbestuur en de BOG voor instelling van een EOR, dan dienen zij bij over-eenkomst tevens het reglement van de raad vast te stellen. Zie art. 11 lid 3 WEOR en vergelijkart. 6 lid 2 Richtlijn.73. Wordt gekozen voor instelling van een IRP, dan geldt art. 11 lid 4 WEOR. Daarin is bepaalddat de overeenkomst in een viertal punten moet voorzien. Het betreft onder andere twee inhou-delijke eisen, overgenomen van art. 6 lid 3 Richtlijn: de werknemers(vertegenwoordigers) moe-ten de gelegenheid hebben tot onderling beraad over de hun verstrekte informatie (sub c) en zijmoeten worden ingelicht en geraadpleegd over grensoverschrijdende aangelegenheden diebelangrijke gevolgen voor de werknemers hebben. Hoewel dit raadplegingselement niet in art. 6lid 3 Richtlijn staat, is dit geen uitbreiding – wél een verduidelijking – ten opzichte van de richt-lijn. Zoals reeds vermeld bij de behandeling van art. 6 lid 3 Richtlijn, brengt art. 2 lid 1 onder fRichtlijn namelijk mee, dat de overeenkomst in ieder geval in een vorm van ‘raadpleging’ in dezin van de richtlijn moet voorzien.74. Indien deze bepalingen niet inhouden, dat werknemers of hun vertegenwoordigers van onder-nemingen of vestigingen, die na het sluiten van de overeenkomst tot de communautaire onderne-ming of groep zijn gaan behoren, binnen twee jaar worden betrokken bij de vernieuwing of aan-passing daarvan dan wel niet binnen twee jaar worden vertegenwoordigd in de Europese onder-nemingsraad of bij de andere procedure van informatieverstrekking en raadpleging, is het hoofd-bestuur verplicht om een nieuw samengestelde bijzondere onderhandelingsgroep in te stellenindien ten minste 100 zodanige werknemers of hun vertegenwoordigers daarom verzoeken (art.11 lid 6 WEOR). De Deskundigenwerkgroep constateerde in conclusie 12 in de richtlijn de lacu-ne om te voorzien in wijzigingen in de structuur of omvang van een communautaire groep. Zieook Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 29 en nr. 6, p. 14.

EORb (art. 15-22)

De ‘subsidiaire bepalingen’ van de Bijlage van de richtlijn, zijn in de WEOR te vindenin hoofdstuk 2, paragraaf 3, getiteld “Subsidiaire bepalingen over informatieverstrek-king en raadpleging buiten overeenkomst”. In de memorie van toelichting wordt in ver-band met deze bepalingen gesproken over het ‘verplichte minimum’ en het ‘minimum-regime’.75 De regering stelt dat voor wat betreft de hoofdzaak “vrij nauwgezet” derichtlijn is gevolgd.76

De subsidiaire bepalingen zijn ingevolge art. 15 WEOR in dezelfde gevallen toe-passelijk als die van de richtlijn, verwezen zij daarvoor naar paragraaf 5.5.3.3.77

Bij de regeling van de samenstelling van de EORb heeft de Nederlandse wetgevereen aantal keuzes gemaakt.78 De richtlijn bepaalt op dit punt dat de EORb bestaat uitéén lid per lidstaat, aangevuld met “overige leden in verhouding tot het aantal werkne-mers in de (…) zeggenschap uitoefenende onderneming of de ondernemingen waar-over zeggenschap wordt uitgeoefend (…)”. In de WEOR is de samenstelling van deEORb afhankelijk van het totaal aantal werknemers van de communautaire groep.Ingeval de groep minder dan 5000 werknemers heeft, bestaat de EOR uit één lid voorelke lidstaat waar de werknemers werkzaam zijn en één, twee, onderscheidenlijk drieaanvullende leden voor elke lidstaat waar ten minste een kwart, de helft, onderschei-denlijk driekwart van die werknemers werkzaam zijn. Indien er 5000 of meer werkne-mers zijn, gaat het om één, drie, zes, onderscheidenlijk negen aanvullende leden voorelke lidstaat waar ten minste een tiende, een kwart, de helft, onderscheidenlijk drie-kwart van die werknemers werkzaam zijn (art. 16 lid 1 en 2).79

De rechten en bevoegdheden van de EORb zijn geregeld in art. 19 WEOR. Dezekomen grotendeels overeen met die van de richtlijn.80 Ik volsta met een verwijzing naarparagraaf 5.3.3.

5.5 De getalscriteria in de Wet op de Europese ondernemingsraden

5.5.1 Inleiding

In de WEOR komt een aantal getalscriteria voor. De belangrijkste getalscriteria zijn dievan art. 1 WEOR. Deze getalscriteria, die de personele werkingssfeer van de wet afba-kenen, behandel ik in paragraaf 5.5.2. In paragraaf 5.5.3 zal ik het in art. 16 WEOR

184


75. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 11 respectievelijk p. 10.76. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 10.77. Het artikel noemt niet de in art. 7, lid 1, eerste gedachtenstreepje van de richtlijn genoemdemogelijkheid, namelijk dat het hoofdbestuur en BOG daartoe kunnen besluiten. Dit staat partijenuiteraard vrij en de MvT (Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 32) vermeldt deze moge-lijkheid ook.78. De wijze van verkiesbaarheid van de leden afkomstig uit de Nederlandse ondernemingen isgeregeld in art. 17 WEOR.79. Het in dit artikel voorkomende getalscriterium behandel ik in paragraaf 5.5.3.80. Interessant is nog het volgende. Ingevolge art. 18 lid 2 WEOR kan de EORb uit zijn middeneen beperkt comité bestaande uit maximaal drie leden kiezen. Daarbij is de zinsnede van art. 1onderdeel c, tweede volzin richtlijn 94/45/EG – “indien de omvang zulks rechtvaardigt” – nietovergenomen. De regering geeft twee redenen voor het aan de EORb zelf overlaten van de beslis-sing een beperkt comité te kiezen: – de richtlijn geeft niet aan bij welke omvang van de EORbinstelling van een beperkt comité gerechtvaardigd is; – de regeling van het aantal zetels van deEORb houdt al rekening met de relatieve grootte van de groep.

opgenomen getalscriterium bespreken. Met behulp van dit getalscriterium wordt deinhoud van de verplichting die het artikel voor een communautaire onderneming ofgroep meebrengt bepaald.

5.5.2 De getalscriteria van art. 1 Wet op de Europese ondernemingsraden

5.5.2.1 De getalscriteria en de daaraan verbonden gevolgen

In art. 1, lid 1, sub c en d WEOR zijn de definities van de begrippen ‘communautaireonderneming’ en ‘communautaire groep’ opgenomen. In beide definities komen tweegetalscriteria voor. Ik geef deze definities hieronder weer.

Communautaire onderneming (art. 1, lid 1, sub c WEOR):

“een onderneming, die sinds twee jaar in ten minste twee lidstaten elk gemiddeld tenminste 150 werknemers en in de lidstaten samen gemiddeld ten minste 1000 werkne-mers heeft, tenzij zij behoort tot een communautaire groep”.

Voor een communautaire onderneming gelden derhalve drie cumulatieve81 criteria,waarbij het om zowel omvangs/getals- als spreidingscriteria gaat:1. In alle vestigingen binnen de lidstaten moeten tezamen ten minste 1000 werkne-

mers werken: getalscriterium van 1000 werknemers. 2. Ten minste twee vestigingen moeten in ten minste twee verschillende lidstaten zijn

gevestigd: spreidingscriterium.3. In ten minste twee lidstaten moeten elk ten minste 150 werknemers werkzaam zijn:

getalscriterium van 150 gecombineerd met spreidingscriterium.

Communautaire groep (art. 1, lid 1, sub d WEOR):

“het geheel van ondernemingen bestaande uit een moederonderneming als bedoeld inartikel 2 en de onderneming of ondernemingen waarover zij de zeggenschap uitoefenten waarvan:1°. ten minste twee ondernemingen in verschillende lidstaten zijn gevestigd en2°. sinds twee jaar ten minste een onderneming gemiddeld ten minste 150 werknemers

in een lidstaat en een andere onderneming gemiddeld ten minste 150 werknemers ineen andere lidstaat heeft en

3°. alle ondernemingen tezamen sinds twee jaar gemiddeld ten minste 1000 werkne-mers in de lidstaten hebben”.

Voor een communautaire groep gelden dus eveneens drie cumulatieve criteria:1. In alle tot de groep behorende ondernemingen binnen de lidstaten moeten tezamen

ten minste 1000 werknemers werken (getalscriterium).2. Ten minste twee ondernemingen moeten in ten minste twee verschillende lidstaten

zijn gevestigd (spreidingscriterium).

185

DE GETALSCRITERIA IN DE WET OP DE EUROPESE ONDERNEMINGSRADEN 5.5

81. In de MvT wordt bij de opmerking dat de getalsdrempels cumulatief zijn het volgende voor-beeld gegeven: een onderneming die in 12 lidstaten elk 100 werknemers heeft is geen commu-nautaire onderneming in de zin van de WEOR. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 18.

3. In ten minste twee lidstaten moeten elk ten minste 150 werknemers werkzaam zijn,behorend tot twee verschillende ondernemingen (getalscriterium gecombineerdmet spreidingscriterium).

Zowel Berentsen als Koning merken op dat het getalscriterium van 150 (het derde cri-terium) voor ondernemingen anders is dan voor groepen.82 Het verschil is in het vol-gende gelegen. Bij de vaststelling of een onderneming aan het getalscriterium van 150voldoet wordt het totaal aantal werknemers per lidstaat geteld, terwijl bij een groep naarhet aantal werknemers per dochteronderneming per lidstaat wordt gekeken. Ter illus-tratie: een onderneming met 150 werknemers in lidstaat A, en 150 werknemers in lid-staat B, voldoet steeds aan het bedoelde criterium, ook al zijn de werknemers in zowellidstaat A als B over tien verschillende filialen verdeeld. Daarentegen voldoet eengroep met 150 werknemers in lidstaat A, en 150 werknemers in lidstaat B, niet aan hetcriterium indien de werknemers in lidstaat A en/of B zijn ondergebracht in verschil-lende dochterondernemingen met (dus) minder dan 150 werknemers.83 Berentsenmeent dat dit inconsequent is en dat “de rechter in voorkomende gevallen een uitspraak(zal) moeten doen over deze vreemde tellingssystematiek”.84 Een dergelijke rechterlij-ke uitspraak is (voor zover ik weet) nog niet gedaan.

De tellingssystematiek komt op het volgende neer:– Ingeval van een communautaire onderneming worden werknemers werkzaam in

verschillende vestigingen van de onderneming in één lidstaat samengeteld;– Ingeval van een communautaire groep worden werknemers werkzaam in verschil-

lende vestigingen van een dochteronderneming in één lidstaat eveneens samenge-teld; werknemers werkzaam in verschillende dochterondernemingen in één lidstaatworden echter niet samengeteld.

Het getalscriterium van 150 werkt voor ondernemingen inderdaad anders uit dan voorgroepen. Het verschil in werking kan worden teruggevoerd op het verschil tussen eencommunautaire onderneming en een communautaire groep: een groep bestaat uit ver-schillende ondernemingen, te weten een moederonderneming en dochterondernemin-gen. Voor de ondernemingen waaruit de groep bestaat werkt het getalscriterium van150 hetzelfde uit als voor communautaire ondernemingen: voor het criterium mogenalleen de werknemers werkzaam in de vestigingen van de betreffende onderneming inéén lidstaat worden samengeteld.

De WEOR is van toepassing op communautaire ondernemingen en groepen metwoonplaats of zetel in Nederland. Wil de onderneming of groep communautair in dezin van de wet zijn, dan dient zij in ten minste nog één andere lidstaat een vestiging ofonderneming te hebben. Dat is echter niet voldoende. Zij moet tevens aan twee (exclu-derende) getalscriteria voldoen: in ten minste twee lidstaten elk ten minste 150 werk-nemers (in een dochteronderneming) en 1000 werknemers in totaal. Voldoet een onder-neming of groep niet aan de getalscriteria van art. 1 WEOR, dan valt zij buiten de wer-kingssfeer van de WEOR. Een communautaire dimensie ontbreekt in dat geval. Dien-tengevolge blijven de werknemers van deze bedrijven verstoken van de informatie en

186


82. Berentsen 1995, p. 8-9; Koning 1995, p. 73.83. Vergelijk het voorbeeld dat Berentsen geeft: Berentsen 1995, p. 9.84. Berentsen 1995, p. 8-9. Opgemerkt zij dat Berentsen zijn opmerkingen maakt met betrekkingtot Richtlijn 94/45/EG. Hij stelt dat het probleem moet worden opgelost bij de verwerking van derichtlijn in nationale wetgeving. Dit is echter niet gebeurd. De WEOR wijkt op dit punt niet afvan de richtlijn.

raadplegingsrechten met betrekking tot grensoverschrijdende kwesties85 waarin deWEOR voorziet. Zij hebben slechts medezeggenschapsrechten op nationaal niveau,zoals geregeld in de WOR.

5.5.2.2 De ratio om getalscriteria te hanteren

De beide getalscriteria van art. 1 WEOR zijn overgenomen van art. 2 richtlijn94/45/EG. De Nederlandse wetgever staat niet stil bij de vraag waarom de personelewerkingssfeer van de richtlijn met behulp van een tweetal omvangseisen is afgebakend,noch bij de vraag waarom de WEOR in navolging van die richtlijn hetzelfde doet. Hijmerkt slechts op dat “voor de toepassing van deze wet de grootte van een ondernemingtot uitdrukking komt in de gemiddelde aantallen arbeidskrachten die in een bepaaldeperiode binnen de onderneming zijn ingezet”.86

De ratio van het in Richtlijn 94/45/EG gemaakte onderscheid naar omvang van deonderneming kan nochtans worden afgeleid uit de rechtsgrond van de richtlijn. Derechtsgrond van de richtlijn is art. 2, lid 2 van de Overeenkomst betreffende de socia-le politiek (zie paragraaf 5.3.1). Art. 2 lid 2 bepaalt dat de Europese Raad ter verwe-zenlijking van de doelstellingen van de overeenkomst door middel van richtlijnen mini-mumvoorschriften kan vaststellen die geleidelijk van toepassing zullen worden. Aandeze richtlijnen stelt het artikellid de volgende inhoudelijke eis: “In deze richtlijnenwordt vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtingen op teleggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingendaardoor zou kunnen worden belemmerd.” Deze eis is thans neergelegd in art. 137 lid2 sub b EG-Verdrag.87

Deze richtlijnen kunnen o.a. betrekking hebben op “de informatie en raadplegingvan werknemers”, maar bijvoorbeeld ook op de bescherming van “de veiligheid engezondheid van de werknemers” (art. 2 lid 1, eerste en derde gedachtestreepjeOvereenkomst betreffende de sociale politiek; art. 137 lid 1 sub e respectievelijk a EG-Verdrag). In de overeenkomst was hieraan door middel van ‘Verklaring 1’ toegevoegddat “de Gemeenschap niet voornemens is om bij de vaststelling van minimumver-plichtingen voor de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werkne-mers, ten aanzien van werknemers van kleine en middelgrote ondernemingen een nietdoor de omstandigheden gerechtvaardigde discriminatie in het leven te roepen”. Dezetoevoeging is – mijns inziens terecht – niet overgenomen in art. 137 EG-Verdrag. Deze

187


85. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 5.86. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 6, p.11.87. Zoals reeds vermeld in paragraaf 5.3.1, is het Protocol betreffende de sociale politiek en dedaaraan gehechte Overeenkomst betreffende de sociale politiek thans ingetrokken. Het bepaaldein art. 2 van de Overeenkomst is terug te vinden in art. 137 EG-Verdrag (zoals gewijzigd bij hetop 2 oktober 1997 tot stand gekomen Verdrag van Amsterdam). Het eerste lid van art. 137 bepaaltdat de Gemeenschap regels op onder andere het gebied van “de informatie en raadpleging van dewerknemers” vaststelt. Het tweede lid, aanhef en sub b van art. 137 EG-Verdrag bepaalt hetzelf-de als art. 2 lid 2 van de Overeenkomst: “Te dien einde kan de Raad (…) door middel van richt-lijnen minimumvoorschriften vaststellen die geleidelijk van toepassing zullen worden (…). Indeze richtlijnen wordt vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtin-gen op te leggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingendaardoor zou kunnen worden belemmerd.” Het bepaalde in het vijfde lid van art. 2 Overeenkomstis overgenomen in art. 137 lid 4, aanhef en tweede gedachtestreepje EG-Verdrag: “De krachtensdit artikel vastgestelde bepalingen beletten niet dat een lidstaat maatregelen met een hogere graadvan bescherming handhaaft of invoert welke met het Verdrag verenigbaar zijn.”

verklaring is namelijk geheel overbodig: uiteraard mag geen enkele wettelijke regelingleiden tot ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Het wekt daarom minst genomenbevreemding dat deze toevoeging beperkt is tot de minimumverplichtingen die op hetgebied van de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van werknemers wor-den vastgesteld. Daaruit lijkt immers te kunnen worden afgeleid dat op andere gebie-den – bijvoorbeeld de informatie en raadpleging van werknemers – wél “een niet doorde omstandigheden gerechtvaardigde discriminatie” in het leven mag worden geroe-pen! Positief is wellicht dat uit de verklaring kan worden afgeleid dat de Europeseregelgever beseft dat het maken van onderscheid tussen grote en kleine ondernemingenin sociaalrechtelijke regelgeving kan leiden tot ongerechtvaardigd onderscheid tussenwerknemers van grote en van kleine ondernemingen.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de ratio van het hanteren van het dub-bele getalscriterium de volgende is: kleine en middelgrote ondernemingen mogen nietmet verplichtingen worden geconfronteerd die nadelig kunnen zijn voor hun ontwik-keling. Kennelijk is men van mening dat de informatie en raadplegingsverplichtingendie de richtlijn (en de WEOR) ondernemingen oplegt, de ontwikkeling van kleinerebedrijven negatief beïnvloedt.88

5.5.2.3 De ratio van de gebruikte getalscriteria

De vraag die in deze subparagraaf centraal staat is waarom de werkingssfeer van deWEOR beperkt is tot ondernemingen en groepen die aan de drie cumulatieve criteriavan art. 1 lid 1 sub c respectievelijk sub d WEOR voldoen. Zoals we in paragraaf5.5.2.1 zagen, gaat het bij deze criteria om zowel omvangs- als spreidingscriteria: om-vangscriteria van 150 en 1000 werknemers, en een spreidingscriterium van twee vesti-gingen of ondernemingen in twee lidstaten.

De Nederlandse wetgever heeft de getalscriteria overgenomen van art. 2 richtlijn94/45/EG. Hij heeft niet stil gestaan bij de vraag waarom juist déze criteria wordengesteld voor het van toepassing zijn van de WEOR op een onderneming of groep.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 24 641 is nauwelijksaandacht besteed aan de getalscriteria van art. 1 WEOR. De regering maakt tijdens debehandeling één opmerking met betrekking tot het overnemen van de criteria van derichtlijn. Zij maakt die opmerking naar aanleiding van de wens van de D66-fractie, om

188


88. In de (mij ter beschikking staande) voorbereidende stukken heb ik geen argumentatie metbetrekking tot het (überhaupt) maken van onderscheid naar ondernemingsomvang met behulpvan de getalscriteria gevonden (wel met betrekking tot de hoogte van die getalscriteria, daaroverbestond namelijk onenigheid tussen Commissie, Raad en Parlement; zie daarover het einde vanparagraaf 5.5.2.3). Barnard (1998, p. 425) schrijft met betrekking tot de getalsdrempels van art.2 richtlijn: “The rationale behind this dual threshold is firstly, that small business(es) should notbe burdened with additional obligations which might be detrimental to their development andsecondly, that this proposal should have no effect on existing information and consultation pro-cedures in Member States based on national legislation and practices.” Bij dit laatste verwijst zijnaar art. 12 lid 2. Volgens Barnard wordt door het hanteren van getalscriteria bewerkstelligd datde richtlijn bestaande nationale informatie en raadplegingsprocedures in de lidstaten onverletlaat. Ik zie dit niet in. De getalscriteria beletten niet dat het overgrote deel van de communautai-re ondernemingen en concerns ook met de nationale medezeggenschapsregels van de lidstaten temaken hebben. Dat de Europese en nationale informatie en raadplegingsverplichtingen naastelkaar bestaan is uitdrukkelijk bepaald in art. 12 lid 2; zij kúnnen ook naast elkaar bestaan gezienhet feit dat de richtlijn, in tegenstelling tot de nationale regelgeving, betrekking heeft op grens-overschrijdende medezeggenschap.

in bepaalde gevallen (bijvoorbeeld overnames) de eis, dat het getal van 1000 werkne-mers sinds twee jaar gerealiseerd is, niet te laten gelden.89 In antwoord daarop stelt deregering: “De instellingsdrempel is ontleend aan de richtlijn. Er is geen aanleiding omdaarvan af te wijken (…).”90

De reden voor de afbakening van de werkingssfeer van de WEOR met behulp vande twee getalscriteria van 150 en 1000 werknemers is klaarblijkelijk dat deNederlandse wetgever de Europese regelgever wil volgen. Hij ontleent de beide getals-criteria aan de richtlijn en ziet geen reden daarvan af te wijken.

Uit de hierboven aangehaalde passage blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat afwij-king van de getalscriteria van de richtlijn wel mogelijk was geweest. In beginsel lijktdit ook aannemelijk, aangezien de bepalingen van de richtlijn minimumnormen zijn(zie paragraaf 5.3.1). De vraag rijst of de wetgever werkelijk vrij was andere getalscri-teria dan die van de richtlijn vast te stellen of, integendeel, verplicht was de getalscri-teria ongewijzigd over te nemen. Met andere woorden: had de Nederlandse wetgevermet betrekking tot de inhoud van de getalscriteria een keuzemogelijkheid?

Geoorloofdheid van afwijking van de in de richtlijn opgenomen getalscriteria

De vraag is dus of het minimumkarakter van de richtlijn meebrengt dat de nationalewetgever – in gunstige zin voor werknemers – van de getalscriteria mag afwijken. Bijde beantwoording van deze vraag zijn de standpunten van de Deskundigenwerkgroep,de regering en de Raad van State met betrekking tot art. 5 lid 2 sub b van Richtlijn94/45/EG van belang. Art. 5 lid 2 sub b bepaalt dat de BOG ten minste drie en tenhoogste zeventien91 leden telt. Deze bepaling geeft zowel een minimum van drie, alseen maximum van zeventien leden, en bevat dus zowel een onder- als een bovengrens;ik zal dergelijke bepalingen hier ook aanduiden als ‘minimum’- of ‘maximumnormen’.De standpunten van de Werkgroep, regering en Raad betreffen het in art. 5 lid 2 sub bgestelde maximum van zeventien leden: mag in een richtlijn die minimumvoorschrif-ten geeft van een dergelijke bovengrens worden afgeweken? Afwijking wil zeggen dathet ledental hoger wordt vastgesteld dan de bovengrens. Let wel: hierbij gaan zij uit vande veronderstelling dat meer BOG-leden gunstig, en minder BOG-leden ongunstigvoor werknemers is.92 Indien op deze vraag positief moet worden geantwoord, danheeft dat als implicatie dat ook in voor werknemers gunstige zin93 van ondergrenzen(‘minimumnormen’) mag worden afgeweken, dat wil zeggen dat het getalscriteriumlager dan de ondergrens wordt vastgesteld; ondergrenzen zoals de in art. 2 richtlijn94/45/EG opgenomen getalscriteria van ten minste 150 respectievelijk ten minste 1000werknemers.

189


89. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 5, p. 14.90. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 6, p. 9.91. Nu ten hoogste 18 leden, zie art. 2 van richtlijn 97/74/EG.92. Althans, de regering en de Werkgroep gaan hiervan uit. De Raad van State trekt dit uit-gangspunt in twijfel, gezien de volgende passage in zijn advies [mijn cursivering]: “De toelich-ting acht deze afwijking van de richtlijn toegestaan, omdat sprake is van een voor werknemersgunstiger bepaling. Daargelaten of zulks het geval is (…)”. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, B,p. 2-3. Deze passage zal ik verderop in deze paragraaf in zijn geheel behandelen.93. ‘Afwijking van minimumbepalingen in voor werknemers gunstige zin’: hierbij ga ik ervan uitdat verlaging van het minimum – bijvoorbeeld getalscriteria van ten minste 100 respectievelijk500, in plaats van ten minste 150 respectievelijk 1000 – voor werknemers gunstig is. Verlagingvan deze minima betekent immers dat de richtlijn in meer concerns toepasselijk zal zijn.

Het standpunt van de Deskundigenwerkgroep met betrekking tot art. 5 lid 2 sub b vanrichtlijn 94/45/EG is neergelegd in conclusie 13. In deze conclusie stelt de werkgroepeen bepaalde geografische zetelverdeling voor en merkt daarover op: “Deze oplossingzou uiteraard als indirect gevolg kunnen hebben dat de BOG meer dan 17 leden kantellen als het concern in de meeste of alle lidstaten actief is.”94 Over de geoorloofdheiddaarvan laat de werkgroep zich in haar conclusie niet uit, maar ik zou willen aannemendat zij haar voorstel in overeenstemming met de richtlijn acht.95

De regering heeft de oplossing van de werkgroep in art. 9 lid 1 WEOR overgeno-men en merkt daarbij het volgende op: “Aangezien de richtlijn niet in de weg staat aanvoor de werknemers gunstiger bepalingen, is – in overeenstemming met de Brusselsedeskundigenwerkgroep – besloten om artikel 5, tweede lid, onder c [moet zijn b, SP],van de richtlijn niet te volgen; dit onderdeel bepaalt dat de bijzondere onderhande-lingsgroep tenminste 3 en ten hoogste 17 leden telt.”96 De regering constateert met art.9 lid 1 WEOR niet te zijn getreden “buiten de implementatieruimte, zoals die voort-vloeit uit deze op de overeenkomst betreffende de Sociale Politiek gebaseerde richt-lijn”.97 Terzijde wijs ik erop dat de regering eveneens bewust afwijkt van de bovengrensvan art. 1 onderdeel c, eerste volzin van de Bijlage van de richtlijn, waarin is bepaalddat de EORb ten hoogste 30 leden telt. De regeling van art. 16 lid 2 WEOR brengt vol-gens de regering mee dat er enkele EORb-leden meer kunnen zijn “dan de 30, die in debijlage bij de richtlijn als maximum worden genoemd.” Getuige de uitleg die zij hier-op laat volgen neemt de regering hier hetzelfde standpunt in als ten aanzien van art. 9WEOR: “De richtlijn staat echter aan de regeling van het tweede lid niet in de weg, aan-gezien het een gunstiger bepaling is voor de werknemers (…)”.98 Ook hier wordt er dusweer vanuit gegaan dat een groter aantal leden – nu van de EORb in plaats van van deBOG – gunstig voor werknemers is.

Zowel de Deskundigenwerkgroep als de Nederlandse regering zijn dus van meningdat bij de implementatie van richtlijn 94/45/EG een daarin opgenomen bovengrens – ineen voor werknemers gunstige zin – mag worden verhoogd. De opvatting dat boven-grenzen een dergelijke implementatieruimte laten, impliceert tevens dat ondergrenzen,zoals de getalscriteria van art. 2 Richtlijn, mogen worden verlaagd (voor zover dit gun-

190


94. Conclusie 13 van de Deskundigenwerkgroep (Bijlage 2 bij de MvT, 24 641).95. In het Nader Rapport (Kamerstukken II 1995/96, 24 641, B, p. 3-4) schrijft de Minister vanSZW hierover het volgende: “Gelet op de bedoeling van artikel 5, tweede lid, onder b, van derichtlijn, en het feit, dat de gekozen oplossing slechts in uitzonderlijke gevallen tot een over-schrijding van slechts enkele zetels ten opzichte van het in de richtlijn genoemde maximum leidt,is de werkgroep unaniem in het oordeel, dat met die oplossing niet wordt getreden buiten deimplementatieruimte, zoals die voortvloeit uit deze op de overeenkomst betreffende de SocialePolitiek gebaseerde richtlijn.” Aannemende dat dit correct is (de Minister vermeldt niet uit welkdocument dit blijkt), dan geeft de Werkgroep expliciet aan van mening te zijn dat afwijking vaneen maximum-bepaling van de richtlijn geoorloofd is, althans in dit geval.96. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 26. De oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstelluidde op dit punt: “Bij ondernemingen met vestigingen in alle lidstaten kan dit er toe leiden datde BOG uit meer dan 17 leden zal moeten zijn samengesteld. Dat lijkt strijdig te zijn met artikel5, tweede lid, onder b, van de richtlijn, dat bepaalt dat de BOG ten hoogste 17 leden telt. Het kabi-net meent dat dit toch is toegestaan omdat het aan te merken valt als een voor werknemers gun-stiger bepaling. De Brusselse Deskundigenwerkgroep deelt die mening.” Na kritiek van de Raadvan State – welke kritiek de regering naast zich neerlegt – heeft zij de passage enigszins aange-past. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 641, A.97. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 9.98. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 33.

stig voor werknemers is). In beide gevallen gaat het om een grens die de Europese wet-gever heeft gesteld en waar de nationale wetgever ‘buiten gaat zitten’.

De Raad van State denkt echter anders over de geoorloofdheid om in implementatie-wetgeving af te wijken van bovengrenzen. De Raad bekritiseert de regeling van art. 9van het wetsvoorstel, die ertoe kan leiden dat de BOG uit meer dan het in de richtlijngestelde maximum van 17 leden moet worden samengesteld, als volgt: “Artikel 5, twee-de lid, onder b, van de richtlijn bepaalt echter dat de BOG ten hoogste 17 leden telt. Detoelichting acht deze afwijking van de richtlijn toegestaan, omdat sprake is van eenvoor werknemers gunstiger bepaling. Daargelaten of zulks het geval is, is de Raad vanoordeel dat dat argument in het onderhavige geval niet kan leiden tot afwijking van arti-kel 5, tweede lid, onder b, van de richtlijn, omdat deze bepaling naar zijn inhoud geenruimte voor afwijking toelaat. Weliswaar is in artikel 2, tweede lid, van de overeen-komst betreffende de Sociale Politiek (…) sprake van ‘minimumvoorschriften’, dochhet gebruik van deze term biedt naar de mening van de Raad geen ruimte om in denationale wetgeving af te wijken van een bepaling van de richtlijn die zelf geen moge-lijkheid tot afwijking biedt.” 99

Kennelijk is de Raad van State van mening dat boven- en ondergrenzen geen ruim-te voor afwijking naar boven respectievelijk beneden toelaten. In die opvatting is hetverlagen in de WEOR van de getalscriteria van de richtlijn – ‘ten minste 150 werkne-mers’ respectievelijk ‘ten minste 1000 werknemers’ – niet toegestaan.

Breek & Slotboom zijn het op dit punt met de Raad van State eens. Uit het karaktervan een richtlijn vloeit volgens hen voort dat lidstaten niet eenzijdig dwingende bepa-lingen van een richtlijn kunnen wijzigen. Zij menen dat een uitbreiding van het aantalBOG-leden slechts door wijziging van de richtlijn kan worden bereikt.100

Buijs beschrijft het standpunt van zowel de Raad van State als de regering in deze,en betrekt dit op de omvangs- en spreidingscriteria van art. 1 lid 1 sub c en d WEOR.101

Hij gaat uit van het standpunt van de regering met betrekking tot art. 9 WEOR en

191


99. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, B, p. 2-3.100. Breek & Slotboom 1996, p. 164. Hierbij verwijzen zij naar een arrest van het Hof vanJustitie, waarin het Hof opmerkt, dat indien een richtlijn onjuist of onvolledig is lidstaten pogin-gen in het werk moeten stellen om rectificatie of aanvulling van de richtlijn te verkrijgen. Hetbetreft HvJEG 9 augustus 1994 (Dreessen tegen Nationale Raad van de Orde van Architecten),zaak C-447/93, Jur. 1994, p. I-4087. Deze uitspraak heeft betrekking op richtlijn 85/384/EEGinzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels op het gebied van dearchitectuur. De richtlijn bevat onder andere een overgangsregeling strekkende tot beschermingvan verworven rechten op het gebied van de architectuur. Deze regeling geeft een uitputtendeopsomming van de diploma’s van elke lidstaat die voor erkenning in aanmerking kunnen komen.Voor de Duitse ingenieursscholen is de erkenning beperkt tot de door de afdelingen architectuurafgegeven certificaten. Het diploma van de betrokkene was echter niet door een dergelijke afde-ling afgegeven, zodat het niet voor erkenning op communautair vlak in aanmerkig kwam.Daaraan doet volgens het Hof niet af, dat de oude ingenieursscholen (waar de betrokkene zijndiploma in 1966 had behaald) die niet over een afdeling architectuur beschikten, vanaf 1971 zijnopgegaan in Fachhochschulen waarvan de diploma’s onder de erkenningsregeling van de richtlijnvallen. Het Hof motiveert dit als volgt: “Want, zoals de advocaat-generaal terecht heeft opge-merkt, indien die benaming onjuist of onvolledig was, had de betrokken lidstaat, dat wil zeggende Bondsrepubliek Duitsland, pogingen in het werk moeten stellen om rectificatie of aanvullingvan de richtlijn op dit punt te verkrijgen.” (r.o. 14). Deze uitspraak heeft dus niet betrekking opimplementatiewetgeving van richtlijn 85/384/EEG, maar op het feit dat de in de richtlijn opge-nomen overgangsregeling voor wat betreft de Duitse diploma’s wellicht onvolledig was. 101. Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 71-73.

vraagt zich vervolgens af of, indien van een ‘ten hoogste’ bepaling mag worden afge-weken, dat ook van een ‘ten minste’ bepaling mogelijk is. Het verlagen van de getals-criteria van 1000 en 150 werknemers lijkt hem “misschien wel erg ver” gaan, maar hetversoepelen van de derde eis van art. 2 lid 1 sub c richtlijn lijkt hem toegestaan. Eenbepaling waarin een concern reeds een communautaire dimensie heeft indien in tweelidstaten 150 werknemers (bij een óf meerdere) dochterondernemingen werkzaam zijn,acht hij verenigbaar met de richtlijn. Die richtlijn bevat immers uitdrukkelijk slechtsminimumvoorschriften. Buijs concludeert dat het toepassingsgebied van een richtlijnmet een minimumkarakter door een lidstaat verruimd kan worden.102

Barnard plaatst bij een passage waarin zij de ratio van de criteria van art. 2 Richtlijn94/45/EG beschrijft, de volgende voetnoot: ”Member States do not have the option ofintroducing rules more favourable to employees.” 103 Hieruit blijkt dat zij van meningis dat de lidstaten niet (ten gunste van werknemers) de getalscriteria van art. 2 mogenverlagen; zij motiveert deze stelling echter niet.

De hierboven beschreven standpunten hebben voor de hier te beantwoorden vraag devolgende relevantie. De Raad van State is van mening dat een richtlijn met een mini-mumkarakter bepalingen kan bevatten die naar hun inhoud geen ruimte voor afwijkingtoelaten (dus ook niet ten gunste van werknemers). Een bepaling die een bovengrensbevat (ten hoogste een bepaald aantal leden) biedt die ruimte volgens de Raad niet. DeRaad spreekt deze mening uit in een geval waarin het gaat om het verhogen van eenbovengrens, maar aangenomen kan worden dat de Raad dezelfde mening is toegedaanten aanzien van het verlagen van een ondergrens (ten minste een bepaald aantal werk-nemers). Breek & Slotboom onderschrijven de opvatting van de Raad van State: zijspreken in dit verband van dwingende bepalingen van de richtlijn die door lidstaten nieteenzijdig kunnen worden gewijzigd. De Nederlandse wetgever gaat er daarentegenvanuit dat in implementatiewetgeving bovengrenzen uit een richtlijn met een mini-mumkarakter mogen worden verhoogd. In deze opvatting zal het verlagen van onder-grenzen eveneens binnen de implementatieruimte vallen. Buijs meent dat in beginselhet verlagen van een ondergrens mogelijk is. In zijn optiek kan het personele toepas-singsgebied van een richtlijn met een minimumkarakter door een lidstaat worden ver-ruimd.104

Met betrekking tot deze materie bestaat derhalve geen eenduidig standpunt. Hier-onder geef ik weer hoe naar mijn mening de gestelde vraag – te weten of het mini-mumkarakter van een richtlijn meebrengt dat de nationale wetgever in gunstige zinvoor werknemers ondergrenzen mag verlagen, i.e. getalscriteria lager dan de in art. 2genoemde ondergrenzen mag vaststellen – moet worden beantwoord.

Ik acht enerzijds het argument dat een ‘minimumnorm’ (ondergrens) “naar zijn inhoudgeen ruimte voor afwijking toelaat” of “dwingend” van aard is (Raad van State respec-tievelijk Breek & Slotboom met betrekking tot de ‘maximumnorm’ (bovengrens) van

192


102. Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 73. Hij voegt daaraan toe dat andere lidstaten met dieverruiming echter geen rekening hoeven te houden. Deze twee standpunten zijn volgens Buijsgoed verenigbaar zolang de te regelen materie maar niet grensoverschrijdend is. Dat is de mate-rie van richtlijn 94/45/EG juist wel. Daarom leent deze zich volgens hem niet voor minimum-harmonisatie.103. Barnard 2000, p. 530.104. Hij voorziet wel problemen in gevallen als het onderhavige waarin de te regelen materiegrensoverschrijdend is (Blanpain, Buijs & Lamers 1997, p. 73).

art. 5 Richtlijn) niet doorslaggevend ter beantwoording van de onderhavige vraag. Derichtlijn bevat immers uitdrukkelijk slechts minimumvoorschriften. Ik betwijfel dejuistheid van de opvatting dat bepaalde artikelleden zich alleen door hun redactie als‘minimum’- of ‘maximumnorm’ (onder- of bovengrens) aan het minimumkarakter vaneen richtlijn onttrekken. Anderzijds ben ik er evenmin van overtuigd dat het gegevendat de richtlijn een minimumkarakter heeft meebrengt, dat van elke ondergrens tengunste van werknemers mag worden afgeweken. Ik wijs in dit verband op de uitspraakHoenig tegen Stadt Stockach105 van het Europese Hof uit 1995. De uitspraak heeftbetrekking op een richtlijn met een minimumkarakter, waarin een ondergrens terbescherming van legkippen in batterijen is opgenomen.106 Volgens een artikel in de bij-lage bij de richtlijn zien de lidstaten erop toe, dat legkippen over een kooioppervlaktevan ten minste 450 cm2 beschikken. De Duitse “Verordnung zum Schutz von Legehen-nen bei Käfighaltung” bepaalde echter dat de kooioppervlakte ten minste 550 cm2 moetbedragen. Het Bundesverwaltungsgericht vroeg zich af of de in de bijlage bij de richt-lijn opgenomen bepaling lidstaten het recht geeft verder te gaan dan de daarin vastge-legde minimumnormen.107 Het Hof overweegt dat bij de uitlegging van een gemeen-schapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoor-dingen ervan, maar eveneens met haar context en met de doeleinden die worden beoogddoor de regeling waarvan zij deel uitmaakt. De bewoordingen van de bepaling staan incasu het voorschrijven van de grotere kooioppervlakte niet in de weg, aldus het Hof. Ikmerk hierbij op dat in dit geval afwijken ten gunste van het te beschermen subject bete-kende dat de norm hoger werd gesteld dan de ondergrens, in plaats van lager. Het Hofacht die bewoordingen echter niet doorslaggevend. Het kijkt tevens naar het doel vande richtlijn, te weten in de eerste plaats het verzekeren van de bescherming van dierenin de landbouw, en in de tweede plaats het verminderen van de ongelijke concurrentie-voorwaarden tussen de lidstaten op de markt van eieren en slachtpluimvee. Het toe-staan van een hogere minimumnorm in de wetgeving van een lidstaat brengt mee datbepaalde ongelijke concurrentievoorwaarden blijven bestaan. Het Hof overweegt:“Deze gevolgen vloeien echter voort uit het harmonisatieniveau dat de betrokken bepa-lingen, die minimumnormen bevatten, beogen”. De conclusie van het Hof is dat derichtlijnbepaling zich niet ertegen verzet dat lidstaten met betrekking tot de kooiopper-vlakte strengere nationale normen vaststellen.108 Ter beantwoording van de vraag ofvan een in een richtlijn met een minimumkarakter opgenomen minimumnorm magworden afgeweken acht het Hof derhalve noch alleen de bewoordingen van debetreffende bepaling, noch alleen het gegeven dat de richtlijn een minimumkarakterheeft doorslaggevend.

Richtlijn 94/45/EG bevat minimumvoorschriften. Een dergelijke richtlijn laat de lid-staten enige implementatieruimte: individuele lidstaten wordt de mogelijkheid gebodenvoorschriften met een hogere beschermingsgraad vast te stellen. De vraag die hier moetworden beantwoord, is of die implementatieruimte zich zover uitstrekt dat van deondergrenzen ‘ten minste 150’ respectievelijk ‘ten minste 1000’ van art. 2 lid 1 richt-

193


105. HvJEG 19 oktober 1995, zaak C-128/94, Jur. 1995, p. I-3389 (Hoenig tegen StadtStockach).106. Art. 3 lid 1 sub a van de bijlage bij richtlijn 88/166 ter uitvoering van het arrest van het Hofvan Justitie in zaak 131/86 (vernietiging van richtlijn 86/113/EEG tot vaststelling van minimum-normen ter bescherming van legkippen in batterijen).107. Hoenig tegen Stadt Stockach, r.o. 7.108. Hoenig tegen Stadt Stockach, r.o. 9-18.

lijn 94/45/EG in voor werknemers gunstige zin mag worden afgeweken. Met anderewoorden: staat de richtlijn toe dat een lidstaat de getalscriteria van 150 respectievelijk1000 werknemers verlaagt tot bijvoorbeeld 100 respectievelijk 500 werknemers? Eendergelijke verlaging van de ondergrenzen komt neer op een verruiming van de perso-nele werkingssfeer van de implementatiewetging in vergelijking met die van de richt-lijn: aan de lagere getalscriteria zullen immers meer ondernemingen en concerns vol-doen, zodat de implementatiewetgeving van de betreffende lidstaat op meer onderne-mingen en concerns toepasselijk zal zijn dan in de richtlijn was voorzien.

De harmonisatievorm – minimumharmonisatie – wijst op een aanzienlijke beleids-ruimte voor de lidstaten. Bij de bepaling van de reikwijdte van die beleidsruimte isnochtans naast de harmonisatievorm, ook de doelstelling109 en de rechtsgrond van derichtlijn, alsmede het primaire EG-recht van belang.110

De doelstelling van de richtlijn is het verbeteren van het recht op informatie en raad-pleging van de werknemers in ondernemingen met een communautaire dimensie enconcerns met een communautaire dimensie (art. 1 lid 1 richtlijn 94/45/EG). Blijkens deconsiderans bij de richtlijn heeft men met ‘communautaire dimensie’ concerns met eentransnationale structuur op het oog; de nationale informatieen raadplegingsprocedu-res vallen met een dergelijke structuur vaak niet te verenigen. Gelet op deze doelstel-ling is een verlaging van het in art. 2 lid 1 sub a en c opgenomen minimum-sprei-dingscriterium – een concern moet in ten minste twee lidstaten een onderneming heb-ben – uitgesloten. De doelstelling sluit evenwel een verlaging van de in deze artikelle-den opgenomen getalscriteria van ten minste 150 respectievelijk ten minste 1000 werk-nemers niet uit. Immers, niet is in te zien waarom een concern met 100 respectievelijk500 werknemers111 niet een ‘communautaire dimensie’ zou kunnen bezitten.

Vervolgens de rechtsgrond van richtlijn 94/45/EG. Die rechtsgrond is, zoals reedseerder vermeld in paragraaf 5.3.1 en 5.5.2.2, art. 2 lid 2 van de Overeenkomstbetreffende de sociale politiek. Art. 2 lid 2 bepaalt dat de Europese Raad ter verwe-zenlijking van de doelstellingen van de overeenkomst door middel van richtlijnen mini-mumvoorschriften kan vaststellen. Het artikellid bepaalt vervolgens: “In deze richtlij-nen wordt vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtingenop te leggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote onderne-mingen daardoor zou kunnen worden belemmerd.”112 Bij een op deze rechtsgrond vast-gestelde richtlijn moet derhalve rekening worden gehouden met de belangen van hetmidden- en kleinbedrijf. Ik zou willen betogen dat deze inhoudelijke eis de door derichtlijn aan de nationale wetgever gelaten implementatieruimte mede bepaalt. Zoalsbeschreven in paragraaf 5.5.2.2, is aannemelijk dat deze in art. 2 lid 2 van de Over-eenkomst betreffende de sociale politiek (thans: art. 137 lid 2 sub b EG-Verdrag) gefor-muleerde eis de reden is voor het opnemen van het dubbele getalscriterium in richtlijn94/45/EG. Kennelijk is de Europese regelgever van mening dat de informatieen raad-plegingsverplichtingen die de richtlijn aan bedrijven met in ten minste twee lidstateneen vestiging of onderneming oplegt, schadelijk zijn voor de ontwikkeling van bedrij-

194


109. Hoenig tegen Stadt Stockach, r.o. 9.110. Temmink 1995, p. 93, noot 66.111. Deze getalscriteria werden door het Europees Parlement voorgesteld, zie PbEG 1994 C205/173.112. Deze rechtsgrond is thans, zoals reeds eerder vermeld, neergelegd in art. 137 EG-Verdrag.

ven die niet aan de in de richtlijn genoemde omvangscriteria van ten minste 150 respec-tievelijk ten minste 1000 werknemers voldoen.113

Het primaire EG-recht114 (ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn) metbetrekking tot de sociale politiek was niet alleen in de Overeenkomst, maar tevens inart. 117 e.v. EG-Verdrag neergelegd. Art. 118A lid 1 (oud) EG-Verdrag (dit is thans art.137, dat ten opzichte van art. 118 A is uitgebreid) bepaalde dat de lidstaten zich beijve-ren om de verbetering van met name het arbeidsmilieu te bevorderen, ten einde de vei-ligheid en de gezondheid van de werknemers te beschermen, en zich de harmonisatiebij de verbetering van de op dit gebied bestaande omstandigheden ten doel stellen.Vóór het Verdrag van Maastricht was onzeker of de woorden ‘met name’ in lid 1 zomoesten worden geïnterpreteerd, dat de Europese Raad ook maatregelen op andere ter-reinen van sociale politiek dan de in het artikel genoemde kon nemen. Sinds de tot-standkoming van bedoeld Verdrag konden dergelijke maatregelen echter worden geba-seerd op de Overeenkomst betreffende de Sociale Politiek.115 In het tweede lid van art.118A was bepaald dat de Raad ter verwezenlijking van het in lid 1 genoemde doel doormiddel van richtlijnen minimumvoorschriften vaststelt. In vrijwel eendere bewoordin-gen als art. 2 lid 2 van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek bepaalde hetartikellid dat bij die richtlijnen rekening moet worden gehouden met de positie van hetmidden- en kleinbedrijf. Temmink merkt ten aanzien van richtlijnen vastgesteld opbasis van art. 118A EG-Verdrag hetzelfde op als ik hierboven met betrekking tot art. 2lid 2 Overeenkomst betreffende de sociale politiek: “Betoogd zou kunnen worden datdeze randvoorwaarde ook bij de invulling van het verdergaande nationale beleid moetworden gerespecteerd.”116 Thans zijn, zoals reeds vermeld, het Protocol en deOvereenkomst betreffende de Sociale Politiek ingetrokken. Het primaire EG-recht metbetrekking tot de sociale politiek is neergelegd in (onder andere) art. 137 EG-Verdrag,zoals gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam.117 Het eerste, tweede en vijfde lid vanart. 137 bepalen hetzelfde als art. 2 lid 1, 2 en 5 van de Overeenkomst.

Ik kom tot de conclusie dat bij implementatie van richtlijn 94/45/EG verlaging vande daarin opgenomen getalscriteria van 150 respectievelijk 1000 niet is toegestaan.Naar mijn mening is de rechtsgrond van de richtlijn in dit geval doorslaggevend voorde conclusie dat afwijking van het dubbele getalscriterium niet mogelijk is. Die rechts-grond is art. 2 lid 2 van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek (thans art. 137lid 2 sub b EG-Verdrag). Krachtens dit artikel kunnen door middel van richtlijnen mini-mumvoorschriften worden vastgesteld. Aan deze richtlijnen stelt het artikellid uitdruk-

195


113. Overigens bepaalt het vijfde lid van art. 2 Overeenkomst betreffende de sociale politiek (nu:art. 137 lid 4 EG-Verdrag) dat de uit hoofde van dit artikel vastgestelde bepalingen niet belettendat een lidstaat maatregelen met een hogere graad van bescherming handhaaft of invoert welkemet het Verdrag verenigbaar zijn. Deze aan strengere nationale regels gestelde ‘voorwaarde’ iswel beschouwd overbodig: álle nationale maatregelen behoren immers in overeenstemming methet primaire EG-recht te zijn. Aldus ook Temmink (1995, p. 96) ten aanzien van dezelfde clau-sule in art. 118A lid 3 (oud) EG-Verdrag.114. Onder het primaire EG-recht is begrepen: EGKS (Verdrag tot oprichting van de EuropeseGemeenschap voor Kolen en Staal); Euratom (Verdrag tot oprichting van de EuropeseGemeenschap voor Atoomenergie); EG-Verdragen, inclusief bijlagen, protocollen en overeen-komsten. Secundair EG-recht betreft alle regelgeving op basis van art. 189 EG-Verdrag, dus ver-ordeningen, richtlijnen, bechikkingen, aanbevelingen en adviezen. Zie uitgebreid over het pri-maire en secundaire EG-recht: Barnard 1998, p. 15-20.115. Slot 1996, p. 393.116. Temmink 1995, p. 97.117. Trb. 1998, 13.

kelijk de voorwaarde dat zij geen verplichtingen mogen bevatten die de ontwikkelingvan kleine en middelgrote ondernemingen kunnen belemmeren. Deze inhoudelijke eisis in casu bepalend voor de door de richtlijn aan de nationale wetgever gelaten imple-mentatieruimte. Aangenomen moet namelijk worden dat de Europese regelgever depersonele werkingssfeer van de richtlijn met een tweetal getalscriteria heeft ingeperktom aan deze eis te voldoen. Zij is kennelijk van mening dat juist déze twee getalscrite-ria (ondergrenzen) het midden- en kleinbedrijf in voldoende mate beschermen.118 DeNederlandse wetgever was daarom niet vrij deze criteria naar eigen believen te verla-gen; een deel van de volgens de Europese regelgever beschermingswaardige kleine enmiddelgrote ondernemingen zouden dan immers alsnog met belemmerende richtlijn-verplichtingen worden belast.

De Commissie diende, zoals reeds vermeld, krachtens art. 15 Richtlijn 94/45/EG uiter-lijk 22 september 1999 te onderzoeken of (o.a.) de minimumaantallen werknemers ade-quaat zijn. Zij heeft uiteindelijk in april 2000 verslag gedaan aan het EuropeesParlement en de Raad.119 Dit verslag heeft met name betrekking op de omzettings-maatregelen van de lidstaten, maar bevat ook een evaluatie van de tenuitvoerleggingvan de richtlijn. Met betrekking tot de getalscriteria wordt opgemerkt dat alle landenzich houden aan zowel de eis van het aantal werknemers dat ondernemingen en con-cerns met een communautaire dimensie in dienst moeten hebben (1000 in totaal en tenminste 150 in twee ondernemingen), als aan de bepaling dat de desbetreffende con-cerns in ten minste twee lidstaten ondernemingen moeten hebben.120 Met betrekking tothet getalscriterium van maximaal 17 leden voor de bijzondere onderhandelingsgroepmerkt de Commissie op: “In sommige gevallen komt de verdeling niet overeen met hetdoor de richtlijn voorgeschreven maximumaantal van 17 leden (…), maar het concerndient in meer dan 14 lidstaten vestigingen te hebben om het maximumaantal van 17 indeze landen te kunnen overschrijden.”121 Uit deze passage lijkt te kunnen worden afge-leid dat de Europese Commissie van mening is dat overschrijding van het getalscriteri-um van 17 (strikt genomen) niet toegestaan is; zeker is dat echter niet. De Commissiestelt geen wijzigingen van de richtlijn voor.122

In vervolg op dit verslag van de Commissie heeft het Europees Parlement op 4 sep-tember 2001 een resolutie aangenomen.123 Hierin verzoekt het Parlement de Com-missie om snel met een voorstel tot wijziging van de richtlijn te komen. Eén van dedoor het Parlement verlangde wijzigingen betreft een verlaging van de getalscriteriavoor 1000 respectievelijk 150 werknemers tot 500 respectievelijk 100 werknemers,zodat er meer ondernemingen onder de richtlijn vallen. In de toelichting bij de ont-

196


118. Volgens Barnard heeft de Europese Commissie als grond voor deze “dual threshold” aan-gevoerd dat “small businesses should not be burdened with additional obligations”. Barnard2000, p. 530; zonder bronvermelding.119. Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en aan de Raad over de stand vantoepassing van de richtlijn inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van eenprocedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie enraadpleging van de werknemers (Richtlijn 94/45/EG van de Raad van 22 september 1994),COM(2000)188 def.120. COM(2000)188 def., p. 8.121. COM(2000)188 def., p. 11. Hierbij noemt zij een viertal landen, waaronder echter nietNederland.122. Zij merkt ter zake het volgende op: “In het licht van de conclusies van deze evaluatie en deontwikkeling van deze andere documenten zal de Commissie te gelegener tijd een besluit nemenover een eventuele wijziging van de richtlijn.” COM(2000)188 def., p. 8.123. Resolutie A5-0282/2001.

werpresolutie wordt hierbij het volgende opgemerkt: “De standpunten die in 1994 wer-den ingenomen, kunnen als volgt kort worden samengevat: – Parlement: ondernemingen met ten minste 500 werknemers in de lidstaten en ten

minste 100 in ten minste twee lidstaten;– Commissie: ondernemingen met 1000 werknemers en ten minste 100 in twee lid-

staten;– Raad: ondernemingen met 1000 werknemers en ten minste 150 in twee lidstaten.Wij weten natuurlijk allemaal dat de Raad zijn standpunt heeft weten door te drukken.Wij weten echter ook dat deze getallen in verregaande mate willekeurig gekozen zijn.De rapporteur is van mening dat de meest voor de hand liggende drempel die is welkehet Parlement in 1994 heeft voorgesteld.”124

Uit deze motivering kan slechts worden afgeleid dat het Europees Parlement graagalsnog zijn in 1994 voorgestelde getalscriteria wil ‘doordrukken’.125 Daarbij rijstnatuurlijk de vraag of voor de door het Europees Parlement voorgestelde getalscriterianiet eveneens geldt dat deze “in verregaande mate willekeurig gekozen” zijn.126

Teneinde te kunnen beoordelen of aan het verzoek van het Europees Parlement om derichtlijn te herzien gevolg moet worden gegeven, heeft de Commissie het EuropeesEconomisch en Sociaal Comité (ESC) advies gevraagd met betrekking tot een eventu-ele herziening.127 In zijn in januari 2004 uitgebrachte advies doet het ESC geen uit-spraken met betrekking tot een eventuele aanpassing van de getalscriteria van de richt-lijn.128 Het wachten is nu op een voorstel van de Commissie.

197


124. A5-0282/2001, Verslag van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken, p. 15. 125. De ontwerpresolutie werd opgesteld door de Commissie werkgelegenheid en sociale zakenvan het Europees Parlement. In het advies van de Commissie industrie, externe handel, onder-zoek en energie (hierna: Commissie industrie) aan genoemde commissie, stelt de Commissieindustrie het te betreuren “dat de [Europese] Commissie de kwestie van de drempels, die haarexpliciet was voorgelegd, uit de wet is gegaan. De verlaging van deze drempels zou overeenko-men met de ontwikkeling van het Europese bedrijfsleven.” Dit laatste wordt verder niet toegelichtin het advies van de Commissie industrie (A5-0282/2001, Verslag van de Commissie werkgele-genheid en sociale zaken, p. 25).126. Tijdens de behandeling in het parlement werd bij het amendement ter verlaging van degetalscriteria tot 500 respectievelijk 100 het volgende opgemerkt: “Het Europa van de toekomstzal het in toenemende mate moeten hebben van kleinere ondernemingen is onze overweging daar-bij. In een vooruitstrevend beleid past dan ook het recht op informatie en overleg wat ook geldtvoor werknemers in kleine ondernemingen.” Handelingen van het Europees Parlement, 15 sep-tember 1994, nr. 4-450/42. Deze motivering neemt mijns inziens het ‘willekeurige’ van de keuzevoor deze getalscriteria niet weg; niet gemotiveerd wordt immers waarom de grens tussen onder-nemingen die wel en niet de medezeggenschapsverplichtingen uit de richtlijn zullen moeten nale-ven met juist déze getalscriteria moet worden getrokken. 127. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over ‘De concrete toepassing vande Richtlijn over Europese ondernemingsraden (94/45/EG) en de eventuele aanpassing vanbepaalde aspecten ervan’“, PbEG 2004, C 10/11.128. Wel becijfert het ESC dat de richtlijn thans van toepassing is op 1865 ondernemingen enconcerns die samen 17 miljoen werknemers in dienst hebben. Aangegeven wordt dat eind 2002in 639 van de bedoelde ondernemingen en concerns (met een totaal aantal werknemers van 11miljoen) een EOR bestond. In 72 % van de gevallen (400 bedrijven) was een overeenkomst in dezin van art.13 van de richtlijn al vooraf tot stand gekomen,terwijl er in 28 % van de gevallen isonderhandeld overeenkomstig art. 6. De (eventueel verlengde of gewijzigde) vooraf reedsbestaande overeenkomsten vormen dus nog steeds het leeuwendeel van de thans functionerendeEOR ’s. Ook zijn er zeven overeenkomsten waarbij voorlichtings-en raadplegingsprocedures zijningesteld zonder dat er een EOR is opgericht. Ontleend aan PbEG 2004, C 10/12. Er zijn momen-teel meer dan 10.000 werknemersvertegenwoordigers rechtstreeks bij de werking van deEuropese ondernemingsraden betrokken. Volgens het ESC is dit “een van de meest zichtbare ensubstantiële manieren waarop het ‘sociale Europa’ gestalte krijgt” (PbEG 2004 C 10/13).

5.5.3 Het getalscriterium van art. 16 Wet op de Europese ondernemingsraden

5.5.3.1 Inleiding

De WEOR bevat naast de twee getalscriteria van art. 1 nog een derde getalscriterium.129

Dit derde getalscriterium wordt, in tegenstelling tot de hiervóór behandelde getalscri-teria, niet gebruikt ter afbakening van de werkingssfeer van de wet. Het getalscriteriumvan art. 16 WEOR is bepalend voor de inhoud van de verplichting die het artikel vooreen communautaire onderneming of groep meebrengt. Evenals in de vorige paragrafenbeperkt de bespreking zich grotendeels tot de communautaire groepen.

5.5.3.2 Het getalscriterium en de daaraan verbonden gevolgen

De eerste twee leden van art. 16 WEOR, opgenomen in de derde paragraaf getiteld“Subsidiaire bepalingen over informatieverstrekking en raadpleging buiten overeen-komst, luiden:

“1. Indien de communautaire onderneming of groep minder dan 5000 werknemersheeft, bestaat de Europese ondernemingsraad uit één lid voor elke lidstaat waar dewerknemers werkzaam zijn en één, twee, onderscheidenlijk drie aanvullende ledenvoor elke lidstaat waar ten minste een kwart, de helft, onderscheidenlijk driekwartvan die werknemers werkzaam zijn.

2. Indien er 5000 of meer werknemers zijn, bestaat de Europese ondernemingsraad uiteen lid voor elke lidstaat waar de werknemers werkzaam zijn en één, drie, zes,onderscheidenlijk negen aanvullende leden voor elke lidstaat waar tenminste eentiende, een kwart, de helft, onderscheidenlijk driekwart van die werknemers werk-zaam zijn.”

De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om ten aanzien van de EORb onder-scheid aan te brengen tussen kleinere en grotere communautaire ondernemingen engroepen.130 Het onderscheid zit in het aantal aanvullende leden dat een EORb telt. Voorgroepen met minder dan 5000 werknemers geldt dezelfde samenstellingsregel als art.9 lid 1 voor de BOG (in álle ondernemingen en groepen) geeft. Voor groepen met 5000of meer werknemers geldt een ruimere formule: de EORb in deze bedrijven bestaat uiteen groter aantal aanvullende leden. Volgens de toelichting is voor de grotere commu-nautaire groepen meer verfijning aangebracht om tot de bepaling van het aantal aan-vullende leden per lidstaat te komen.131

Het gevolg van het hanteren van dit getalscriterium is dat werknemers in groterecommunautaire groepen recht hebben op een grotere EORb, dat wil zeggen op eenEORb met een groter aantal aanvullende zetels, dan hun collega’s in kleinere commu-nautaire groepen.

198


129. Overigens bevat de WEOR ook in enige andere artikelen getalscriteria. In art. 8 lid 2 en art.11 lid 6 WEOR wordt de in die artikelen aan het hoofdbestuur opgelegde verplichtingen afhan-kelijk gesteld van een door ten minste 100 werknemers of hun vertegenwoordigers (afkomstig uitten minste twee ondernemingen of vestigingen uit ten minste twee verschillende lidstaten, art. 8lid 2) ingediend verzoek.130. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 33.131. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 33.

5.5.3.3 De ratio om een getalscriterium te hanteren

De regering motiveert in de memorie van toelichting waarom zij het nodig acht om tenaanzien van de samenstelling van de EORb onderscheid naar omvang van de onderne-ming te maken. Zij voert twee redenen aan.

Ten eerste zijn volgens haar bij grotere multinationals grotere Europese onderne-mingsraden geboden gezien de te verwachten grotere werklast.132 De regering rede-neert kennelijk als volgt: naarmate een onderneming groter is, is de werklast van eenmedezeggenschapsorgaan hoger, hetgeen met een groter aantal OR-leden kan wordenondervangen.

Daarnaast voert zij aan dat bij grotere multinationals grotere Europese onderne-mingsraden ook minder problematisch lijken gezien de te verwachten grotere finan-ciële draagkracht.133 De tweede reden is derhalve dat grotere multinationals meerfinanciële draagkracht hebben dan kleinere, zodat zij een grotere EORb kunnen beko-stigen.

Uit het tweede argument komt het volgende naar voren. De regering verondersteltdat de financiële draagkracht van ondernemingen samenhangt met hun – in aantallenwerknemers gemeten – omvang. Zij is van mening dat bij het opleggen van medezeg-genschapsverplichtingen met die (veronderstelde) verschillen in draagkracht rekeningmoet worden gehouden.

Deze argumentatie gebruikte de regering in eerste instantie ook met betrekking totart. 18 lid 2 WEOR. In art. 18 lid 2 is bepaald dat de EORb uit zijn midden een beperktcomité kan kiezen (bestaande uit ten hoogste drie leden). De richtlijn bepaalt op ditpunt dat de EORb uit zijn midden een beperkt comité (met ten hoogste drie leden) kiest“indien de omvang zulks rechtvaardigt”.134 De regering motiveert het weglaten van delaatste zinsnede als volgt: “Mede omdat via de regeling van het aantal zetels van deEuropese ondernemingsraad ook al rekening wordt gehouden met de (in de werkne-mersaantallen tot uitdrukking komende) draagkracht van multinationals, laat het wets-voorstel het aan de Europese ondernemingsraad zelf over om te beslissen wanneer hetuit zijn midden een beperkt comité kiest (…).”135 De Raad van State gaf echter te ken-nen van mening te zijn “dat de draagkracht van multinationale ondernemingen niet totuitdrukking komt in het aantal werknemers dat aan die onderneming verbonden is.”136

Naar aanleiding van deze kritiek heeft de regering de betrokken passage in de toelich-ting als volgt gewijzigd: “Mede omdat in de regeling van het aantal zetels van deEuropese ondernemingsraad al rekening wordt gehouden met de relatieve grootte vande multinationals, laat het wetsvoorstel het aan de Europese ondernemingsraad zelfover om te beslissen wanneer het uit zijn midden een beperkt comité kiest (…)”.137

Uit het vorenstaande trek ik de volgende conclusie. Hoewel de regering de toelich-ting bij art. 18 lid 2 WEOR naar aanleiding van de kritiek van de Raad van State andersformuleert, is zij het niet met de Raad eens. Uit haar motivering van het in art. 16WEOR getalscriterium blijkt immers dat zij onveranderd van mening is dat de draag-kracht van een onderneming in het werknemersaantal tot uitdrukking komt.

199


132. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 9. 133. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 9. 134. Art. 1 onderdeel c, tweede volzin van de Bijlage.135. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, A.136. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, B, p. 4.137. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 13.

5.5.3.4 De ratio van het gebruikte getalscriterium

Het onderscheid tussen grotere en kleinere communautaire ondernemingen en groepenwordt bij 5000 werknemers gelegd.

Voor multinationals met minder dan 5000 werknemers gelden voor de samenstellingvan de EORb dezelfde regels als voor de samenstelling van de BOG (art. 9 lid 1WEOR). Volgens de regering lijken die regels “bij ondernemingen van die grootte-klasse adequaat”. “Bij grotere multinationals lijken wat grotere Europese onderne-mingsraden gezien de te verwachten grotere werklast geboden en gezien de te ver-wachten grotere financiële draagkracht ook minder problematisch.”138

Voor multinationals tot 5000 werknemers is de regeling van art. 9 lid 1 dus adequaat,terwijl voor multinationals vanaf 5000 werknemers een ruimere regeling noodzakelijkén mogelijk is. Waarom de grens tussen groot en klein hier juist bij 5000 werknemersmoet worden getrokken motiveert de regering niet.

5.6 Conclusie

In dit hoofdstuk stond het in de Wet op de Europese ondernemingsraden voorkomendegetalscriterium centraal. De WEOR legt informatie en raadplegingsverplichtingen opaan communautaire ondernemingen en groepen met woonplaats of zetel in Nederland.De personele werkingssfeer van de wet wordt derhalve afgebakend met de definitiesvan de begrippen ‘communautaire onderneming’ en ‘communautaire groep’. In beidein art. 1 WEOR neergelegde definities komen twee getalscriteria voor.

Daarnaast bevat ook art. 16 WEOR een getalscriterium. Met dit getalscriteriumwordt de inhoud van een bepaalde verplichting afhankelijk gesteld van de onderne-mingsomvang.

Het door mij verrichtte onderzoek naar zowel de getalscriteria van art. 1 WEOR als hetgetalscriterium van art. 16 WEOR, concentreerde zich voornamelijk op de volgendevraagpunten:1. Wat is de inhoud van het getalscriterium en welke gevolgen zijn aan het hanteren

van het criterium verbonden?2. Wat is de ratio van het hanteren van een getalscriterium?3. Wat is de ratio van het gebruikte getalscriterium?Ik zal in paragraaf 5.6.1 voor de getalscriteria van art. 1 WEOR de belangrijkste con-clusies per vraagpunt weergeven. In paragraaf 5.6.2 doe ik dit voor het getalscriteriumvan art. 16 WEOR. Ik zal bij deze conclusies weer zoveel mogelijk van de communau-taire groep uitgaan.

5.6.1 De getalscriteria van art. 1 lid 1 sub c en d WEOR

5.6.1.1 De getalscriteria en de daaraan verbonden gevolgen

De definities van communautaire onderneming (art. 1 lid 1 sub c) en van communau-taire groep (sub d) bevatten beide getalscriteria van 150 en 1000 werknemers. Aan hetgetalscriterium van 150 is een spreidingscriterium gekoppeld.

200


138. Kamerstukken II 1995/96, 24 641, nr. 3, p. 9.

Voor een communautaire onderneming gelden krachtens sub c de volgende drie cumu-latieve criteria:– In alle vestigingen binnen de lidstaten moeten tezamen ten minste 1000 werkne-

mers werken: getalscriterium van 1000 werknemers. – Ten minste twee vestigingen moeten in ten minste twee verschillende lidstaten zijn

gevestigd: spreidingscriterium.– In ten minste twee lidstaten moeten elk ten minste 150 werknemers werkzaam zijn:

getalscriterium van 150 gecombineerd met spreidingscriterium.

Voor een communautaire groep gelden krachtens sub d de volgende drie cumulatievecriteria:– In alle tot de groep behorende ondernemingen binnen de lidstaten moeten tezamen

ten minste 1000 werknemers werken (getalscriterium)– Ten minste twee ondernemingen moeten in ten minste twee verschillende lidstaten

zijn gevestigd (spreidingscriterium)– In ten minste twee lidstaten moeten elk ten minste 150 werknemers werkzaam zijn,

behorend tot twee verschillende ondernemingen (getalscriterium gecombineerdmet spreidingscriterium).

De personele werkingssfeer van de WEOR is beperkt tot communautaire ondernemin-gen en groepen met woonplaats of zetel in Nederland. Wil de onderneming of groepcommunautair in de zin van de wet zijn, dan dient zij in ten minste nog één andere lid-staat een vestiging of onderneming te hebben. Daarnaast moet zij tevens aan tweegetalscriteria voldoen: in ten minste twee lidstaten elk ten minste 150 werknemers (ineen dochteronderneming) en 1000 werknemers in totaal. Voldoet een onderneming ofgroep niet aan de getalscriteria van art. 1 WEOR, dan is geen sprake van een commu-nautaire dimensie. Het gevolg van het hanteren van deze getalscriteria is, dat werkne-mers werkzaam in ondernemingen of groepen die wel in meer dan één lidstaat een ves-tiging of onderneming hebben, maar niet voldoen aan de omvangseisen, verstoken blij-ven van de informatie en raadplegingsrechten met betrekking tot grensoverschrijdendekwesties waarin de WEOR voorziet. Zij hebben slechts medezeggenschapsrechten opnationaal niveau, zoals geregeld in de WOR.

5.6.1.2 De ratio om getalscriteria te hanteren

De beide getalscriteria van art. 1 WEOR zijn overgenomen van art. 2 richtlijn94/45/EG. De Nederlandse wetgever besteedt geen aandacht aan de ratio van het afba-kenen van de personele werkingssfeer van de richtlijn – en in navolging daarvan ookvan de WEOR – met behulp van twee getalscriteria.

De ratio van het in Richtlijn 94/45/EG gemaakte onderscheid naar omvang van deonderneming kan naar mijn mening worden afgeleid uit de rechtsgrond van de richt-lijn. De rechtsgrond van de richtlijn is art. 2, lid 2 van de Overeenkomst betreffende desociale politiek. Het artikel stelt aan op deze Overeenkomst gebaseerde richtlijnen deeis, dat daarin wordt vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische ver-plichtingen op te leggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgroteondernemingen daardoor zou kunnen worden belemmerd (dit is thans neergelegd in art.137 lid 2 EG-Verdrag).

Hieruit kan de volgende ratio voor het hanteren van het dubbele getalscriterium wor-den afgeleid: de informatie en raadplegingsverplichtingen die de richtlijn (en deWEOR) ondernemingen oplegt, worden schadelijk geacht voor de ontwikkeling van

201

CONCLUSIE 5.6

kleine en middelgrote bedrijven; afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn metbehulp van getalscriteria is derhalve nodig om te voorkomen dat kleinere bedrijven metdie verplichtingen worden geconfronteerd.

5.6.1.3 De ratio van de gebruikte getalscriteria

De Nederlandse wetgever heeft de getalscriteria overgenomen van art. 2 richtlijn94/45/EG. Hij heeft zich niet afgevraagd waarom met juist déze criteria de personelewerkingssfeer van de richtlijn en WEOR moet worden afgebakend.

De ratio van de gehanteerde getalscriteria is niet dat de richtlijn de getalscriteriaverplicht voorschrijft en de Nederlandse wetgever geen keuzemogelijkheid laat; deNederlandse wetgever ziet veeleer geen reden om van de door de richtlijn voorgestel-de getalscriteria af te wijken. De wetgever lijkt er namelijk vanuit te gaan dat hij in voorwerknemers gunstige zin van de getalscriteria had kúnnen afwijken, indien hij dat hadgewenst.

Over de vraag of het minimumkarakter van een richtlijn meebrengt dat de nationa-le wetgever – in gunstige zin voor werknemers – van daarin opgenomen getalscriteriamag afwijken wordt verschillend gedacht. Ik leid dit voornamelijk af uit de standpun-ten die door de Brusselse Deskundigenwerkgroep, de Raad van State, de Nederlandseregering en de literatuur zijn ingenomen met betrekking tot art. 5 lid 2 sub b Richtlijn.Deze standpunten betreffen een maximumnorm of bovengrens (de BOG bestaat uit tenhoogste 17 leden). Ik ga ervan uit dat een oordeel over de afwijkingsmogelijkheid dieeen minimumrichtlijn toelaat van bovengrenzen (naar boven), eveneens ten aanzien vaneen minimumnormen of ondergrenzen – zoals de getalscriteria van art. 2 van de richt-lijn – (naar beneden) geldt (in beide gevallen: voor zover dit gunstig is voor werkne-mers). In beide gevallen wordt in de implementatiewetgeving een door de Europesewetgever getrokken grens overschreden.

Volgens de Raad van State kan ook een richtlijn met een minimumkarakter bepalin-gen bevatten die naar hun inhoud geen ruimte voor afwijking toelaten: bij bovengren-zen ontbreekt die ruimte volgens de Raad, en aangenomen kan worden dat hij ten aan-zien van ondergrenzen hetzelfde zou oordelen. Breek & Slotboom delen deze opvattingen spreken in dit verband van dwingende bepalingen van de richtlijn die door lidstatenniet eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Hiertegenover staat de opvatting van de Ne-derlandse wetgever en van Buijs. De eerste gaat ervan uit dat verhoging van boven-grenzen in een richtlijn met een minimumkarakter toegestaan is. In deze opvatting zalverlaging van ondergrenzen eveneens binnen de implementatieruimte vallen. Buijsstelt dat verlaging van minimumnormen in beginsel mogelijk is. In zijn optiek kan hetpersonele toepassingsgebied van een richtlijn met een minimumkarakter door een lid-staat worden verruimd.

Ik ben van mening dat bij implementatie van richtlijn 94/45/EG verlaging van de daar-in opgenomen getalscriteria (ondergrenzen) van 150 en 1000 werknemers niet is toe-gestaan. Enerzijds betwijfel ik de juistheid van het argument dat een ondergrens als hetdubbele getalscriterium van art. 2 Richtlijn 94/45/EG naar haar inhoud geen ruimtevoor afwijking toelaat dan wel dwingend van aard is. De richtlijn bevat immers uit-drukkelijk slechts minimumvoorschriften. Ik ben er niet van overtuigd dat bepaaldeartikelleden zich alleen door hun redactie als minimum- of maximumnorm aan datminimumkarakter onttrekken. Anderzijds ben ik er evenmin van overtuigd dat het mini-mumkarakter van een richtlijn meebrengt dat elke minimumnorm (ondergrens) tengunste van werknemers mag worden verlaagd. Ik vind voor mijn opvatting steun in de

202


uitspraak Hoenig tegen Stadt Stockach van het Europese Hof. Het Hof moest beoorde-len of een Duitse bepaling die ten gunste van het te beschermen subject afweek van eenminimumnorm in een richtlijn met een minimumkarakter, in overeenstemming was metdie richtlijn. Voor de beoordeling van deze vraag achtte het Hof noch alleen de bewoor-dingen van de betreffende richtlijnbepaling, noch alleen het gegeven dat de richtlijn eenminimumkarakter heeft doorslaggevend. Volgens het Hof moet bij de uitlegging vaneen gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met debewoordingen ervan, maar eveneens met haar context en met de doeleinden die wordenbeoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt.

In het onderhavige geval komt een verlaging van de minimumnormen (de getalscri-teria) neer op een verruiming van de personele werkingssfeer van de implementatie-wetgeving ten opzichte van de richtlijn. De vraag is of de implementatieruimte die derichtlijn de lidstaten laat zover reikt. Ter bepaling van de aan de lidstaten gelatenbeleidsruimte is zowel de harmonisatievorm, als de doelstelling en de rechtsgrond vande richtlijn, alsmede het primaire EG-recht van belang. Naar mijn mening is de rechts-grond van de richtlijn in dit geval doorslaggevend voor de conclusie dat afwijking vande beide getalscriteria niet toegestaan is. Die rechtsgrond is art. 2 lid 2 van deOvereenkomst betreffende de sociale politiek: aan de krachtens dit artikellid vastge-stelde richtlijnen met een minimumkarakter wordt uitdrukkelijk de voorwaarde gesteld,dat zij geen verplichtingen mogen bevatten die de ontwikkeling van kleine en middel-grote ondernemingen kunnen belemmeren. Deze inhoudelijke eis is in casu bepalendvoor de door de richtlijn aan de nationale wetgever gelaten implementatieruimte. Hetis namelijk aannemelijk dat de afbakening van de personele werkingssfeer van de richt-lijn met behulp van de getalscriteria dient ter voldoening aan deze eis. Kennelijk is deEuropese regelgever van mening dat juist déze twee getalscriteria het midden- en klein-bedrijf in voldoende mate beschermen. Op dit punt was er derhalve geen implementa-tieruimte voor de Nederlandse wetgever; een verlaging van de getalscriteria zouimmers een deel van de beschermingswaardige kleine en middelgrote ondernemingenalsnog met belemmerende richtlijnverplichtingen belasten.

Het Europees Parlement heeft op 4 september 2001 een resolutie aangenomen, waarinhet de Commissie verzoekt om snel met een voorstel tot wijziging van de richtlijn tekomen. Het parlement verlangt onder andere een verlaging van de getalscriteria van1000 respectievelijk 150 werknemers tot 500 respectievelijk 100 werknemers, zodat ermeer ondernemingen onder de richtlijn vallen. De Commissie heeft inmiddels deCommissie het Europees Economisch en Sociaal Comité (ESC) advies gevraagd metbetrekking tot een eventuele herziening. In zijn in januari 2004 uitgebrachte adviesdoet het ESC geen uitspraken met betrekking tot een eventuele aanpassing van degetalscriteria van de richtlijn. Er ligt momenteel nog geen voorstel van de Commissiehieromtrent.

5.6.2 Het getalscriterium van art. 16 lid 1 en 2 WEOR

5.6.2.1 Het getalscriterium en de daaraan verbonden gevolgen

Art. 16 lid 1 en 2 WEOR bevat een regeling van het aantal leden van de EORb. De rege-ling maakt onderscheid naar ondernemingsomvang. Een EORb in een communautaireonderneming of groep met minder dan 5000 werknemers, bestaat uit één lid voor elkelidstaat waar de werknemers werkzaam zijn en één, twee, onderscheidenlijk drie aan-vullende leden voor elke lidstaat waar ten minste een kwart, de helft, onderscheiden-

203

CONCLUSIE 5.6

lijk driekwart van die werknemers werkzaam zijn (lid 1). Indien er 5000 of meer werk-nemers zijn, dan bestaat de EORb uit een lid voor elke lidstaat waar de werknemerswerkzaam zijn en één, drie, zes, onderscheidenlijk negen aanvullende leden voor elkelidstaat waar ten minste een tiende, een kwart, de helft, onderscheidenlijk driekwartvan die werknemers werkzaam zijn (lid 2).

Het gevolg van het hanteren van dit getalscriterium is dat werknemers in groterecommunautaire bedrijven recht hebben op een grotere EORb, dat wil zeggen op eenEORb met een groter aantal aanvullende zetels, dan hun collega’s in kleinere commu-nautaire bedrijven.

5.6.2.2 De ratio om een getalscriterium te hanteren

De wetgever maakt bij de samenstelling van de EORb om twee redenen onderscheidnaar omvang van de onderneming.

De eerste reden is dat bij grotere multinationals grotere Europese ondernemingsra-den geboden zijn gezien de te verwachten grotere werklast. De redenering is dus: dewerklast van een medezeggenschapsorgaan is hoger naarmate een onderneming groteris; bij een grotere onderneming is daarom een groter medezeggenschapsorgaan nood-zakelijk.

De tweede reden is dat grotere multinationals ook meer financiële draagkracht heb-ben dan kleinere, zodat zij een grotere EORb kunnen bekostigen. De wetgever gaathierbij uit van de veronderstelling dat de financiële draagkracht van ondernemingensamenhangt met hun – in aantallen werknemers gemeten – omvang. Hij meent dat bijhet opleggen van medezeggenschapsverplichtingen met die (veronderstelde) verschil-len in draagkracht rekening moet worden gehouden.

Volgens de wetgever is in grotere communautaire ondernemingen en groepen eengroter medezeggenschapsorgaan dus noodzakelijk – gezien de grotere werklast – énmogelijk – gezien de grotere financiële draagkracht.

5.6.2.3 De ratio van het gebruikte getalscriterium

Art. 16 WEOR maakt onderscheid tussen grotere en kleinere communautaire onderne-mingen; de grens groot-klein wordt bij 5000 werknemers getrokken.

In kleinere (5000-min) multinationals wordt de EORb samengesteld volgens desamenstellingregels van de BOG (art. 9 lid 1 WEOR). De wetgever acht die regels bijondernemingen van deze grootteklasse “adequaat”. Bij grotere multinationals lijkt hemdaarentegen, gezien de te verwachten grotere werklast, een grotere EORb geboden.Gezien de te verwachten grotere financiële draagkracht acht hij een grotere EORb bijdeze multinationals ook “minder problematisch”.

Voor multinationals tot 5000 werknemers is de regeling van art. 9 lid 1 dus adequaat,terwijl voor multinationals vanaf 5000 werknemers een ruimere regeling noodzakelijkén mogelijk is. De wetgever motiveert niet waarom hij de grens tussen grotere en klei-nere multinationals juist bij 5000 werknemers trekt.

204


CONCLUSIES DEEL I

De onderzoeksresultaten zoals weergegeven in de hoofdstukken 1 tot en met 5 leidentot de volgende conclusies voor het medezeggenschapsrechtelijk deel.

I 1. Bij het opleggen van medezeggenschapsverplichtingen houdt de wetgever steeds inmeer of mindere (WMCO) mate rekening met de omvang van de onderneming. Dewetgever acht het maken van onderscheid naar ondernemingsomvang veelal noodza-kelijk vanwege (veronderstelde) verschillen in organisatorische en financiële draag-kracht tussen grotere en kleinere ondernemingen.

Opvallend is dat de wet- of regelgever niet steeds (afdoende) motiveert waarom inde wettelijke regeling naar ondernemingsomvang wordt gedifferentieerd (zie met namede Fusiecode) en waarom het onderscheid met het specifieke onderscheidingscriteriumwordt gemaakt (zie met name de WOR, Fusiecode, structuurregeling en WMCO).1

Argument van de organisatorische verhoudingen en waarborging van een gelijkwaar-dige rechtspositie

I 2. De wetgever voert ter rechtvaardiging van het onderscheid naar ondernemingsom-vang in de medezeggenschapsrechtelijke regelingen (met name WOR en structuurre-geling) aan dat kleine ondernemingen een kleinere, eenvoudigere arbeidsorganisatiehebben dan grote ondernemingen. De verschillende organisatorische verhoudingenzouden een daarop aangepaste medezeggenschapsregeling vereisen. – WOR: de organisatorische verhoudingen in kleinere ondernemingen zouden zoda-

nig zijn dat een vertegenwoordigende vorm van medezeggenschap voor deze on-dernemingen niet mogelijk en bovendien niet noodzakelijk is. Daarnaast dient hetbestaande, rechtstreekse overleg niet geïnstitutionaliseerd of geformaliseerd (mid-dels een wettelijke regeling) te worden indien dat niet nodig is.

– Structuurregeling: door de andere organisatorische verhoudingen in grote onderne-mingen (met een grotere afstand tussen personeel en leiding) zou (onder andere) debetrokkenheid van het werknemersbelang bij beleidsbeslissingen minder gewaar-borgd zijn dan in kleine ondernemingen; de structuurregeling dient (mede) terwaarborging van de medezeggenschapsrechten van werknemers in grote vennoot-schappen.

I 3. De idee van de wetgever – in het kader van de WOR en de structuurregeling – is dateen gedifferentieerde medezeggenschapsregeling, afgestemd op de verschillende orga-nisatorische verhoudingen in grote en kleine ondernemingen, leidt tot een gelijkwaar-dig recht op medezeggenschap. De verschillende formele rechtspositie zou leiden toteen gelijke materiële rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemin-gen.

205

1. Zie over de gehanteerde onderscheidingscriteria tevens conclusie I 9.

Argument van de financiële verhoudingen

I 4. Ter rechtvaardiging van een voor grote en kleine ondernemingen verschillendemedezeggenschapsregeling hanteert de wet- of regelgever tevens het argument van definanciële verhoudingen (met name WOR, WEOR, maar (op indirecte wijze) ook in deFusiecode2 en de WMCO3). Dit argument komt erop neer dat de financiële draagkrachtvan kleinere ondernemingen beperkter is dan die van grotere, waarmee bij het opleg-gen van medezeggenschapsverplichtingen aan werkgevers rekening moet wordengehouden teneinde te voorkomen dat deze verplichtingen een te zware financiële belas-ting vormen voor kleine ondernemingen.

I 5. Het argument van de financiële verhoudingen ziet op de belangen van de (kleine)werkgever: het gaat om een inschatting van de wetgever of hij in staat is om de finan-ciële last van wettelijke medezeggenschapsverplichtingen te dragen. Op indirect wijzewordt hiermee tevens het belang van de collectiviteit van werknemers gediend: doorrekening te houden met de financiële draagkracht van kleinere ondernemingen wordthun concurrentiepositie ten opzichte van grotere ondernemingen en daarmee tevens dewerkgelegenheid beschermd.

I 6. Bij het opleggen van medezeggenschapsverplichtingen houdt de wetgever soms(bijvoorbeeld bij de WEOR) ook rekening met (veronderstelde) verschillen in admini-stratieve en/of juridische draagkracht tussen grotere en kleinere ondernemingen.

Overige argumenten

I 7. WMCO Het koppelen van de WMCO-verplichtingen aan een getalscriterium hangt samen metde belangrijkste doelstelling van deze wet: de bescherming van de arbeidsmarkt. Debescherming van de arbeidsmarkt wordt slechts nodig geacht indien een grote hoe-veelheid werknemers door ontslag tegelijkertijd op de arbeidsmarkt komt. Daarom gel-den de WMCO-regels alleen bij ontslag van een bepaald minimumaantal werknemers. Met deze beperking van het toepassingsgebied lijkt de wetgever tevens te streven naarderegulering en te willen voorkomen dat (kleine) ondernemingen met onnodige ver-plichtende en – financieel, administratief en of juridisch – belastende regels (zie I 6.)te maken krijgen die niet noodzakelijk zijn.4

I 8. SER-besluit Fusiegedragsregels 2000Belangrijkste argument voor het onderscheid naar ondernemingsomvang in de Fusie-code is dat daarmee wordt bewerkstelligd dat alleen fusies van een bepaalde socialeimportantie onder de fusiegedragsregels vallen.

Het criterium voor de toepasselijkheid van de fusiegedragsregels moet volgens deSER gelegen zijn in de bij een fusie in het geding zijnde sociale belangen; de beteke-nis van die belangen zou samenhangen met de omvang van het personeelsbestand vande bij fusie betrokken ondernemingen. Naarmate het aantal bij de fusie betrokkenwerknemers groter is, kunnen ook de repercussies van eventuele sociale gevolgen gro-

206

CONCLUSIES DEEL I

2. Zie daarover hoofdstuk 13, met name paragraaf 13.4.2.3. Zie daarover hoofdstuk 15, met name paragraaf 15.4.2.4. Zie daarover hoofdstuk 15, met name paragraaf 15.4.2.

ter zijn. Het hanteren van een minimumeis ten aanzien van het aantal betrokken werk-nemers zou dus recht doen aan het uitgangspunt dat de in geding zijnde sociale belan-gen het criterium voor de toepasselijkheid van de gedragsregels moeten vormen.

I 9. In de meeste medezeggenschapsrechtelijke regelingen (WOR, WEOR, Fusiecode,structuurregeling van Boek 25) wordt de omvang van de onderneming uitgedrukt in hetaantal in de onderneming werkzame werknemers. Bij de totstandkoming van de WOR1981 heeft de wetgever aangegeven dat het wenselijk zou zijn bij de vormgeving vande medezeggenschapsregeling rekening te houden met verschillende individuele om-standigheden van de ondernemer, zoals ondernemingsstructuur en financiële draag-kracht, maar dat het werken met meervoudige criteria in de praktijk moeilijk uitvoer-baar is. Omdat de genoemde omstandigheden volgens hem tot op zekere hoogte varië-ren met het aantal in de onderneming werkzame personen, is gekozen voor het enkel-voudig criterium ‘werknemersaantal’. Deze keuze berust derhalve op pragmatischegronden.

In de WMCO wordt een ‘absoluut’ getalscriterium gehanteerd: er is sprake van eencollectief ontslag indien een werkgever voornemens is ten minste 20 werknemers teontslaan. Het niet leggen van een relatie tussen de definitie van collectief ontslag en deondernemingsomvang6 leidt tot een verschillende rechtspositie voor werknemers ingrote en in kleine ondernemingen: een grote onderneming kan bij ontslag van een zeerklein deel van het personeel reeds aan 20 werknemers komen, terwijl een kleine onder-neming bij ontslag van een groot deel van het personeel nog niet aan het getalscriteri-um kan voldoen. Bovendien vallen werknemers van ondernemingen met minder dan 20werknemers buiten het toepassingsbereik van de WMCO-bepalingen.

I 10. Het hanteren van getalscriteria in de medezeggenschapsrechtelijke regelgevingleidt ertoe dat de aanspraak van werknemers op medezeggenschap en/of de inhoud vandie aanspraak afhankelijk is van de omvang van de onderneming waarin zij werkzaamzijn. In het algemeen geldt: hoe kleiner de onderneming, hoe minder wettelijke mede-zeggenschapsaanspraken de werknemers tegenover hun werkgever hebben.

207

CONCLUSIES DEEL I

5. In de structuurregeling wordt het onderscheid gemaakt met drie cumulatieve criteria, waarvanhet werknemersaantal er één is.6. Deze relatie had kunnen worden gelegd met een ‘meervoudig’ en/of ‘relatief’ getalscriterium,waarin een koppeling met de ondernemingsomvang wordt gelegd.

Date post:	12-Jul-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	0 times
Download:	0 times

University of Groningen Verdund sociaal recht Peters, S.S.M. · 3. De Wet Samen is automatisch...

Documents