Unprotected Deliberaciones

7/30/2019 Unprotected Deliberaciones

1/38

345

EL SECRETO DE LAS DELIBERACIONESJUDICIALES A DEBATE

Francisco TORTOLERO CERVANTES*

SUMARIO: I Introduccin. II. El estado de las deliberaciones judicialesen Europa. A. Criterios dominantes en los tribunales hermticos. B.Intentos institucionales para suavizar el hermetismo. C. La atencin aobjeciones que tambin se formulan en Estados Unidos. 1. La cons-truccin de la transparencia judicial en Norteamrica. 2. La prdida deunidad del rgano jurisdiccional. 3. El fomento al protagonismo de losjueces. III. Por un tratamiento casustico del secreto. A. Respuestasinstitucionales a los contestatarios de la apertura. 1. Una reglamenta-

cin emanada de la prctica judicial. 2. La institucionalizacin de laprctica en dos pases. B. Efectos no deseados del hermetismo. 1. Ten-siones al interior de los tribunales. 2. Tensiones fuera de los pretorios.C. Otras consecuencias que podra acarrear la ruptura del secreto.D.Se pueden construir argumentos judiciales por consenso?

I.INTRODUCCIN

a transparencia del trabajo cotidiano de los tribunales apareceactualmente como uno de los pilares de proceso de legitimacinde las decisiones judiciales. Al lado de los criterios interpretati-

vos adoptados en definitiva por los jueces, cada sentencia puede a ve-ces contener opiniones individuales que no estn (total o parcialmente)de acuerdo con la resolucin tomada por la mayora. La emisin devotos particulares ha sido a tal grado asimilada por la tradicin judicialnorteamericana que, son pocas las decisiones que, por causas de interspblico (p.e., el no provocar una fragmentacin de la lectura anti-segregacionista establecida en la decisinBrown v. Board of Educationde 1954), son dictadas sin especificar los nombres de sus autores (dichoen trminos ms especficos, en nombre del tribunal, oper curiam).

*

Licenciado en derecho por la UNAM, maestra en Instituciones y doctorado enCiencias Polticas por la Universidad de Paris I (panthon sorbonne). Actualmentees Profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Administracin Pblica de laUniversidad de Guanajuato.

L
http://www.derecho.unam.mx/http://www.juridicas.unam.mx/


2/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES346Junto a la idea generalizada (aunque no totalmente cierta) sobre la

posibilidad de tener acceso a todo tipo de argumentos esgrimidos porlos jueces durante las deliberaciones, el pblico norteamericano creeconocer los pormenores que precedieron a cada criterio jurisprudencial

gracias a que un conjunto de outsiders difunde las consideraciones que(a su real saber y entender) sirvieron antecedentes a los argumentosque finalmente acept la mayora del tribunal1. Sobra decir que estasinformaciones son muy apreciadas por el electorado tratndose de lasdecisiones ms controvertidas polticamente. En las pginas que siguentrataremos de entender las razones por las que esta transparencia para-digmtica del modelo judicial norteamericano qued lejos de ser re-apropiada por las jurisdicciones constitucionales que empezaron a fun-cionar en Europa Occidental despus de la Segunda Guerra mundial.

Y es que en estos tribunales, la tendencia dominante hasta nuestrosdas es, contrariamente a la norteamericana, que las decisiones seandictadasper curiam. Tratando de disipar algunas de las cuestiones quems sorprenderan desde la tradicin del judge made law, daremoscuenta del debate que actualmente est presente dentro del contextoeuropeo en torno al secreto de las deliberaciones judiciales (I).

En la Segunda Parte (II) veremos que un aparente entusiasmo entorno a la apertura de las deliberaciones judiciales se encuentra acalladoa cada vez que el funcionamiento de los tribunales que permiten dar aconocer las opiniones individuales de los jueces parece colocarse encontra de la naturaleza cooperativa del sistema parlamentario. Y aun-que pueda parecer que la constante contra la que luchan los impulsoresde la publicidad de las deliberaciones judiciales corresponde a la esen-cia deliberativa de la democracia contempornea, tambin es posibleafirmar que una parte del modelo continental que limita la expresin deopiniones judiciales individuales podra bien ser exportado a los Esta-dos Unidos con el fin de aligerar la tradicin competitiva que suele aveces comprometer el funcionamiento de aqul sistema judicial.Haciendo un llamado a la unidad, la presencia de una sola decisin v-lida hacia fuera del tribunal puede acarrear ventajas colaterales queincidan positivamente en el funcionamiento de la justicia constitucionalde aqul pas. De esta manera, no sera descabellado sugerir que dentrodel contexto institucional norteamericano, la unanimidad aparente po-

1

Se habla incluso de un nmero cercano a treinta periodistas acreditados a cubrir elfuncionamiento de la Corte Suprema, GREENHOUSE, Linda, Telling the Courts Sto-ry: Justice and Journalism at the Supreme Court, Yale Law Journal, no. 105, 1996,

pp. 1537, 1540-1541.


3/38

EL SECRETO DE LAS DELIBERACIONES JUDICIALES 347

dra favorecer a que las condiciones de excesiva competencia entre lasposiciones de cada juez fuera capitalizable, a la manera de una parad-jica herramienta de estabilizacin del tribunal.

Sin que sea nuestra intencin asumir que esta propuesta icono-

clasta provoque o no algn inters dentro del foro norteamericano(donde las opiniones disidentes son una parte fundamental de las sen-tencias de la Corte Suprema), limitaremos nuestro debate en las institu-ciones de justicia constitucional europeas, donde posiciones encontra-das respecto del secreto de las deliberaciones judiciales han nutrido undebate que refleja el estado actual de la tarea interpretativa de estosjueces constitucionales.

II.EL ESTADO DE LAS DELIBERACIONES JUDICIALES EN EUROPA

Para introducir el tema, podramos sealar con un tono simplista la pre-sencia de dos tendencias que marcan las actitudes tpicas respecto delsecreto de las deliberaciones al interior de los rganos jurisdiccionaleseuropeos. No hay cosa ms fcil. Hay quienes estn a favor de la publi-cidad de los debates; hay quienes estn en contra.

Con un poco ms de detenimiento, se puede advertir que en Europa,esta simplicidad aparente no es un asunto de blanco y de negro, sinoque varias tonalidades de gris se encuentran en medio del espectro. Lostonos intermedios presentan, de manera indirecta, un balance sobre lasparticularidades institucionales de pases en donde las opiniones judi-ciales (y sobre todo, las emitidas por los jueces constitucionales) handefinido las tendencias ms novedosas sobre la interpretacin constitu-cional en aqul continente. Sin que nuestro anlisis tenga por objeto eltomar partido, sea a favor o en contra del conocimiento de las opiniones(lase de las posturas personales) de cada juez, trataremos de ubicarlos dos bandos mencionados, distinguiendo los pases abiertos de loshermticos.

Dentro de los primeros, que en esta colaboracin sern representa-dos por Alemania y por Espaa, el sistema normativo ha aceptado dar aconocer no slo la identidad de los autores de las decisiones, pero tam-bin los argumentos que stos exponen (siendo a veces contrarios a loscriterios establecidos en la sentencia). Dentro de los segundos, comoveremos en Francia y en Italia, la constante ha sido la de oponer reser-vas respecto de la identidad de los jueces, e incluso, de los argumentos


4/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES348esgrimidos durante las deliberaciones que anteceden a la decisin defi-nitiva.

Abordando la cuestin que ms nos ha parecido recurrente a esterespecto, centraremos nuestro anlisis en el tratamiento de las opinio-

nes disidentes.

2

Para justificar el empleo del mtodo comparado, hemosrestringido nuestro anlisis dentro de los Tribunales Constitucionalesque nos han parecido representar este debate con un grado de contrastems definido.

Con este fin, analizaremos en esta Primera Parte las consideracionesque han permeado en los pases reticentes, pero cuya falta de peso entrelos actores polticos ha justificando el mantenimiento del hermetismoen cuanto a las deliberaciones judiciales (A). En un segundo momentotrataremos de dar respuesta a tales consideraciones a partir de experien-cias presentadas en pases favorables a la apertura de las deliberacionesjudiciales (B). Este balance nos permitir encontrar sentido a los inten-tos realizados por los pases hermticos con el fin de suavizar suspostulados de orgen (C).

A. Criterios dominantes en los tribunales hermticos

El secreto de los votos al interior de la Corte Constitucional italiana seidentifica con una ceremonia que parece coincidir con la poca en quefue construdo el inmueble que la alberga. Nos referimos al Palacio dela Consulta (cuya edificacin fue ordenada por el Papa Clemente XII en

2 Es preciso distinguir este trmino de nociones vecinas. En primer lugar, encontra-mos el trmino genrico de opiniones separadas (que, propuesto por Louis Favo-reu, aglutina a todas las decisiones que son diferentes, en todo o en parte, del criteriovotado por la mayora, y que podramos asimilar al sentido gramatical que damos envarios pases latinoamericanos a la nocin de votos particulares). Dentro de las dosmanifestaciones que se contienen en este calificativo genrico, tendramos por un ladolas opiniones concurrentes (a veces dichas concordantes), en las que el juez indivi-dual presenta objeciones a la ponencia y, al no ser stas aceptadas por el ponente, leofrecen al primero la posibilidad de explicar las razones de su dicho (en el entendidoque stas no son de tal magnitud como para votar en contra de la mayora). Por su

parte, el juez disidente es aqul que ha votado contra la mayora en la medida en quesus razonamientos representan criterios interpretativos que rivalizan con sta, y ade-ms, agrega razonamientos que consider para votar contra el criterio admitido por el

tribunal; para un anlisis de la cuestin en Europa cf. MASTOR, Wanda, Une contribu-tion ltude des opinions spars des juges constitutionnels, Tesis en Derecho P-

blico, en prensa por la Universit dAix-Marseille III, Pars, Econmica (previsto en2006).


5/38


1732, para ser ubicado en la plaza del Quirinale, frente al edificio delmismo nombre que funciona actualmente como sede del Gobierno). Lasala de plenos de este edificio cuenta con una gran chimenea, encendi-da durante las sesiones en las que sern sometidas las decisiones a vo-

tacin.Los jueces apuntan el sentido de sus votos en una boleta que, una auna, va siendo registrada por el presidente de la Corte (aunque tratn-dose de la eleccin de un nuevo presidente, tal registro lo efecta eldecano de los jueces presentes). El primero en votar es el juez proyec-tista, y los restantes van entregando su boleta por orden de edad (delms jven al ms viejo). Al final de la votacin, el encargado de hacerel cmputo (ya sea el presidente, o el decano, en el caso aludido) orde-na al Matre que tome las boletas en una pequea charola y que lasarroje al fuego.3 Esta tendencia a mantener el secreto de las delibera-ciones puede advertirse a cada vez que un asunto es planteado ante elpleno del tribunal, de tal suerte que slo se da publicidad al nombre delredactor del proyecto. Pero nada se dice sobre el sentido de los votosdefinitivos expresados por cada juez.

En Francia, el hermetismo del tribunal obedece al inters (lase aldeber) que tienen los propios miembros del Consejo constitucional a noprovocar el debilitamiento del rgano. Pero esta intencin coincide enprimer lugar con el modelo de fuentes de derecho en aqul pas, dondeel contencioso constitucional es visto ms como una etapa ulterior delprocedimiento legislativo (y menos como un arbitraje de los conflictosentre rganos).4 En segundo lugar, la necesidad de lograr acuerdos en

3 A causa del deber de reserva al que son sometidos los jueces, no se tiene certezasobre esta prctica judicial, que sin embargo parece desarrollarse hasta la fecha,VOLCANSEK, Mary, Constitutional Politics Italy: the Constitutional Court, NuevaYork, St. Martins Press, 2000, p. 28.4 En primer lugar, apuntamos que es menos factible que la circulacin de argumentos

judiciales sobrepase al mbito de los miembros de este Consejo, en la medida en queel control ejercido opera siempre a priori (a excepcin de los actos electorales, de losque el Consejo es juez de legalidad). Adems, antes de la reforma constitucional 74-904 de 29 de octubre 1974, en la que se introdujo la posibilidad de iniciar la accin a60 diputados o a 60 senadores, el control de constitucionalidad no haba representadoinquietudes por parte de los actores polticos. Ms an cuando los que podan iniciarla accin eran los ltimos en desear el debilitamiento de las sentencias de esta Alta

instancia. En cuanto a los jueces, ellos tendran muy poco inters en oponerse ala mayora en la medida en que pareca siempre ms provechoso intentar la va de lanegociacin entre posturas, tratando entonces de obtener alguna concesin en la deci-sin definitiva. Cf. sealamientos de Jacques ROBERT (antiguo miembro del Consejo


6/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES350cada una de las decisiones ha permitido generar una mejor convivenciaentre los miembros de este tribunal. En tercer lugar, los miembros deesta jurisdiccin estn sujetos al deber de reserva que se impone gen-ricamente a todos los funcionarios de la administracin.5 Lo anterior

significa que permitir la formulacin de opiniones disidentes dentro delConsejo constitucional pareciera incongruente frente a la lgica de lasinstituciones de la Va Repblica, cuya creacin fue inspirada por elGeneral De Gaulle para sintonizar todos los esfuerzos institucionales entorno a la figura del Presidente de la Repblica.

Es as como en Francia y en Italia, la reticencia a permitir a los jue-ces individuales el expresar puntos de vista contrarios al bando mayori-tario del tribunal (y dentro de la misma sentencia!) puede ser ligadadirectamente a la tradicin continental europea de los cuerpos judicia-les, e identificada con la manera de trabajar de las jurisdicciones civiles,penales y administrativas en aqullas latitudes.

Yndonos a un punto an ms extremo dentro de esta tendencia, en-contramos pases como Holanda, que aunque no contemple mecanis-mos de control de constitucionalidad (no obstante de seguir siendo steun tema pendiente dentro de su agenda de reformas institucionales),ofrecen un panorama radical del hermetismo. En este pas, el secreto delas deliberaciones judiciales se extiende a todas las instancias (y porsupuesto a la Alta Corte), de tal suerte que toda transgresin a este es-tricto deber de reserva puede traer como consecuencia una sancin pe-

constitucional en el coloquio Treinte ans de saisine parlementaire, Conseil constitu-tionnel, 22 de octobre de 2004, memorias en prensa.5 De manera semejante, durante los primeros aos de vigencia de la LF, el estatuto de

los jueces del Tribunal Constitucional alemn pareca aproximarse a la lectura de laConstitucin de Weimar, en la que los jueces quedaban sometidos al rgimen delservicio civil de carrera de los miembros de la administracin. En 1952, el gobiernofederal (a travs del Ministro de Justicia T. Dehler) intent asignar a los jueces delTribunal Federal el estatus de miembros de la administracin. Este primer Tribunal,

presidido por el juez H. Hpker-Aschoff, urgi a la composicin de un comit internode jueces a efecto de reaccionar contra esta intencin del gobierno. En junio de 1952,los dos Senados presentaron un memorndum conjunto que rechazaba la pertinenciadel estatuto propuesto. Tras una ardua discusin en las dos asambleas parlamenta-rias (de donde los miembros CDU/CSU del Bundestagapoyaban al gobierno y losSPD de la misma asamblea as como la mayora delBundesratapoyaban al Tribunal),el parlamento termin adoptando la autonoma absoluta del rgano. Vale la penahacer este apunte, pues de haber sido validada la intencin del gobierno, la introduc-

cin de las opiniones disidentes en 1970 habra implicado dificultades mayores, talcomo lo veremos ms adelante, in KOMMERS, Donald P., Judicial politics in WestGermany : a study of the Federal Constitutional Court, London, Sage Publications,1976, pp. 83-84.


7/38


nal para el juez infractor.6 Incluso, se dice que cuando dos jueces quepertenecen a diferentes Salas del mismo tribunal se renen a comer ysurge en la conversacin algn asunto que est por resolverse por aqulrgano jurisdiccional, la nica precisin que pueden hacer es ya

hemos llegado a un acuerdo o todava no. En las reuniones privadas,los jueces estn autorizados nicamente a exponer los argumentos quecirculan ya en medios de comunicacin al ser del conocimiento de laopinin pblica. Si no, estos jueces respetan el secreto de las delibera-ciones del mismo modo que un mdico o de un abogado se apegara alsecreto profesional.7

Adems de las pocas discusiones que la apertura de las deliberacio-nes judiciales ha despertado (de manera an ms tmida en Francia queen Italia), pareciera que el tema se encuentra prcticamente olvidado enel resto de los pases hermticos.8 Sin embargo, el debate pareceanimarse a cada vez que un juez constitucional sobrepasa la barrera dela reserva judicial, lase del secreto de las deliberaciones. Ha sido ascomo la redaccin de opiniones disidentes no ha logrado ser aprobadapor el Parlamento italiano. Sin embargo, aquello no significa que lacuestin cause desinters en aqul pas.

Despus que su introduccin en Italia haba sido propuesta a nivellegislativo, por primera vez en 1960, su implementacin definitiva hasido postergada a cada vez que se ha planteado. En este pas, el debatedoctrinal parece reactivarse a intervalos regulares.9 En cuanto a Fran-cia, este aspecto no haba sido prcticamente sealado antes de la re-forma constitucional de 1974. Aunque veremos que por ms intentos dedifundir el trabajo cotidiano del Consejo constitucional desde el interior

6 Tal precepto se desarrolla en los art. 28 y 28a de la Ley Orgnica del Sistema deTribunales (Wet op de Rechterlijke Organisatie). El art. 11 d(4) del mismo ordena-miento impone la obligacin de renunciar al juez reincidente.7 VAN MANEN, Niels F., The secret of the Court in the Netherlands, Seattle Univer-

sity Law Review, no. 24, fall, 2000, p. 571.8 Las opiniones disidentes tampoco se permiten en Blgica, Austria ni en la CorteEuropea de Derechos Humanos, cf. las conclusiones generales formuladas por FrancisDelpere, quien, siguiendo la tradicin de la Corte de Arbitrage de Blgica, afirmabaque los jueces , DUTHEILLET DELAMOTHE, Olivier (d.), Les modes de dcision du juge constitutionnel : Actes ducolloque de Bruxelles du 6 et 7 dcembre 2001, Louvain, Universit catholique deLouvain, 2003.9

La primera discusin sistemtica sobre estas cuestiones est contenida en MORTATI,Costantino, Considerazioni sul problema dellintroduzione del dissent nelle pro-nuncie della Corte costituzionale italiana, en MARANINI, G. (d.),La giustizia costi-tuzionale, Florencia, 1966, p. 156.


8/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES352del propio tribunal (a travs de medios electrnicos, como el sitio In-ternet de este rgano, por cierto muy recomendable10), la tendenciadominante a su interior es ms bien a mantener la idea de cuerpo cole-giado slido e impenetrable. El deber de reserva de los miembros de

este Consejo es total.Un breve recuento de algunas de las tensiones institucionales susci-tadas en los pases reticentes a causa de los intentos de apertura de estetema, nos dar cuenta de las reglas no escritas que han llevado a justifi-car (e incluso a reforzar) la imposibilidad de dar a conocer las opinio-nes individuales de estos jueces. Pero antes, expondremos algunas delas medidas tomadas dentro de los pases reticentes, a efecto de mejo-rar la difusin del trabajo jurisdiccional.

B. Intentos institucionales para suavizar el hermetismo

La Constitucin Italiana de 1947 (CI) haba tratado de crear una vlvulade escape a las tensiones provocadas por el secreto de las deliberacio-nes de la Corte Constitucional, otorgando a su presidente la facultad dehablar en nombre del colegio judicial con cierta regularidad. Esta atri-bucin fue plasmada en la CI, y posteriormente identificada por la doc-trina bajo el nombre de estarnazione.11

En Francia, la idea de permitir a los jueces expresar sus puntos devista respecto de una opinin individual ha parecido siempre ajena a

10 Vase en http://www.conseil-constitutionnel.fr11 Tal atribucin es conferida conjuntamente al presidente del Tribunal Constitucionaly al Presidente de la Repblica, y representa un poder de direccin constitucional delas instituciones (mejor conocido por la doctrina como poder de indirizzo costituzio-nale). Esta atribucin (que se distingue del indirizzo politico, exclusivo del Gobiernoy del Parlamento) se traduce en una relativa libertad de discurso que pone de mani-fiesto el papel de rbitros del sistema constitucional de quienes la ejercen. Por loanterior, los Presidentes subsecuentes del Tribunal constitucional han establecido la

prctica institucional que consiste en dar una conferencia de prensa anual en dondeponen de manifiesto, frente a los medios de comunicacin, las lneas interpretativasdel tribunal durante el ao transcurrido. De ah que la conferencia en cuestin tengalugar entre diciembre y enero de cada ao. Vase Esternazione, en AINIS, M.,

Dizionario Costituzionale, Bari, Laterza Edizioni, 2000,pp. 186-188 ; estas interven-

ciones pueden ser consultadas (desde el ao 1988 y hasta 2004) en http://www.cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/relazioniannuali-deipresidenti/relazioniannu ali.asp(pgina electrnica consultada por ltima vez el 26 de agosto de 2005).


9/38


aquel sistema de control de constitucionalidad. Incluso, la eleccin delPresidente del Consejo constitucional no se efecta internamente, porlos otros miembros del rgano, sino por el Presidente de la Repblica.Veremos que, atendiendo a su propia razn de ser, los intentos por abrir

este tribunal han debido ser ms bien modestos.Por su parte, el hermetismo casi absoluto del tribunal italiano preva-leci durante los primeros 20 aos de funcionamiento de esta jurisdic-cin. No fue sino hasta finales de los aos 60 que la prensa italianacomenz a filtrar algunas opiniones minoritarias (que obtenan las msde las veces en entrevistas de banqueta) y de las cuales parecan ex-traerse ciertas alternativas a los criterios interpretativos que al finalprevalecieron. En 1968, el presidente Sandrulli decidi conceder unaentrevista semanal al peridicoLAstrolabio. El siguiente presidente, eljuez Branca, dio a conocer su opinin respecto de la sentencia donde sedeclaraban inconstitucionales las disposiciones anti-huelga del Cdigopenal.12 Por su parte, el juez Crisafulli public un comentario bastantecrtico, justificando el sentido de su voto dentro de una sentencia relati-va a la regionalizacin.13 Y a pesar de todos estos intentos, el discursoque haba prevalecido hasta entonces segua concordando con la reser-va judicial.

La reserva judicial ha sido tambin un elemento persistente dentrode la poltica judicial del contencioso constitucional francs. Sin em-bargo, es de resaltarse que la voluntad de dar publicidad a algunos actosdel tribunal ha sido originada al interior mismo del Consejo constitu-cional. Podramos incluso sealar que una poltica de apertura ha sidoidentificada con cierta claridad desde hace unos diez aos.

Fue as como, a iniciativa del Presidente del Consejo Robert Badin-ter, las observaciones efectuadas por el Secretario General del Gobier-no dentro de los procesos constitucionales son publicadas en el Peridi-co Oficial, y esto, desde 1994.14 Ms tarde, en 2001, el propio Consejo

12 Relativo a la decisin Corte cost. no. 123/1969. En esta intervencin, Branca reto-maba la opinin que haba expresado un ao antes en laRivista di diritto civile, no. 1,1968,p. 156.13 CRISAFULLI, Vezio,Lattuazione delle Regioni di diritto comune e la Corte costi-tuzionale, in Politica del Diritto, no. 3, 1968,pp. 665-679.14 ROUSSEAU, Dominique, Sur le Conseil constitutionnel : la doctrine Badinter et la

dmocratie, Paris, Descartes & Co, 1997, pp. 59-60. Antes de esta fecha, el profesorDidier Maus registr y public una buena parte de los argumentos presentados por laspartes del contencioso ante el Consejo constitucional. Esta primera edicin tuvo va-rias actualizaciones hasta antes de 1994, en MAUS, Didier (1982), Textes et documents


10/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES354se pronunci sobre la secreca de los registros verbales que se guardanal cabo de cada deliberacin. Sobre la base del art. 56 de la Ordenanzade 1959, relativa a la emisin de criterios generales aplicables al fun-cionamiento interno de este Consejo, el pleno estim que la Ley de 3 de

enero de 1979 (relativa a la consulta pblica de archivos) deba ser in-terpretada de manera extensa. De esta manera, los archivos del Consejoconstitucional podran ser abiertos antes del plazo normal de 99 aos,cuya duracin tiene que ver con el plazo genrico en que la Adminis-tracin francesa debe mantener en secreto la documentacin relativa asu funcionamiento ordinario. El criterio as adoptado por el Consejoimplicaba reducir este plazo a 60 aos (de ah que en lugar de tener queesperar hasta el ao 2058, ser en el ao 2019 que se podrn consultar,progresivamente, los argumentos includos en los registros o comptesrendues que se fueron expresando en las sesiones de este rgano consti-tucional desde 1959).15 De esta forma, los interesados podrn conocertodos los pormenores de los debates judiciales, y el tribunal francs sepodr distinguir (incluso respecto de la Corte Suprema de Estados Uni-dos) por difundir todas las actuaciones, no obstante que el sentido de lainformacin entonces recabada implique un contenido diametralmenteopuesto, sobre todo en lo que toca a su oportunidad.

Del mismo modo que en Francia, en Italia, la resistencia contra larevelacin simultnea de los argumentos judiciales no cambiara dema-siado a lo largo del tiempo. Fue as como el presidente Granata (1996-1999) sealaba que los miembros de su tribunal no podan alejarse de-masiado de los criterios establecidos por la mayora parlamentaria. Sepronunciaba as a favor de establecer criterios judiciales susceptibles derepresentar una mediacin (y no de implicar unforcejeo entre puntosde vista). Segn l, el papel del presidente deba ser el de tratar de acer-car todas las posiciones doctrinales, y de evitar la radicalizacin deposturas individuales de los jueces.16 Pero esta preminencia de lareserva judicial tambin tiene que ver con cuestiones de oportunidad.Hay quien ha tenido que adaptar (o moderar) sus crticas del pasado enbeneficio de la solidez de la institucin.

sur la pratique institutionnelle de la Ve Rpublique, Paris, La Documentation Fran-aise.15 Cf. JUANJAN, Olivier, arrt Brouant du 25 octobre 2002, Revue Franaise de

Droit Administratif, no. 1, 2003, pp. 1 ss,

16Cf. su intervencin en ANZON, Adele (ed.),Lopinioni dissenzienti: Atti del semina-rio svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 novembre 1993 , Miln,Giuffr Editore,1995, p. 54.


11/38


Fue as como siendo profesor en Turn, Gustavo Zagrebelsky sehaba manifestado a favor de la publicidad de opiniones disidentes. Talposibilidad tendra por objeto el de evitar la disolucin de responsabili-dad de la actuacin de cada juez dado el firme carcter colegial de la

Corte constitucional italiana.

17

Este punto de vista fue incluso sostenidocon insistencia en 2001, dentro del marco de un coloquio donde variosprofesores y jueces europeos hablaban sobre los mtodos de trabajo delos tribunales constitucionales.18 Sin embargo, este entusiasmo inicialdebi ser atenuado al poco tiempo. El parecer de este terico fue reca-bado un par de aos ms tarde, cuando formando ya parte de la Corteconstitucional, sus pares lo eligieron para ejercer el cargo de Presidentedel tribunal.

En aqulla oportunidad, el ahora presidente Zagrebelsky se mostrmucho ms reservado, y contestando a la pregunta de una periodista(que trataba especficamente sobre la percepcin que este tena respectode la opinin disidente), expres su reserva a manifestarse sobre estacuestin. Aduciendo que aunque pudiera estar a favor de las conclusio-nes expresadas por la comisin de estudios formada al interior del tri-bunal con el objeto de decidir sobre el tratamiento de las opiniones di-sidentes, prefera limitarse en sealar que la solucin de esta cuestindeba ser confiada en exclusiva a los actores polticos.19 Del mismomodo, en uno de los pases que ubicamos como abiertos a la expre-sin de este tipo de votos, parece bastante revelador el constatar que enningn caso, ni el Presidente ni el Vice-presidente del Tribunal Consti-tucional espaol han formulado opiniones disidentes mientras se en-cuentran ejerciendo dichas funciones.20

17 ZAGREBELSKY, Gustavo,La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, pp.88-91.18 DUTHEILLET DE LAMOTHE, Olivier (d.), cit. en nota 8 (2003). Cabe sealar que noslo el juez Zagrebelsy, pero tambin el juez Onida, aprovecharon este foro paramanifestarse con mucho entusiasmo a favor de la posibilidad de publicar votos parti-culares.19Cf. la Conferencia de prensa del 28 de enero de 2004, con motivo de la investiduracomo Presidente de la Corte constitucional; respuesta a la periodista Diana Stasio, LaStampa del 29 de enero de 2004.20 FREIXES, Teresa, La pratique des opinions dissidentes en Espagne, Cahiers duConseil constitutionnel, no. 8, 2000, p. 99. Esta resistencia podra ser comparada conla conducta de un presidente de la Corte Suprema norteamericana que, dicho sea de

paso, fue identificado ms por su reserva que por su activismo. Nos referimos a lapresidencia de Rehnquist (1986-2005), quien dentro de los dos primeros aos de sufuncin, emiti en promedio 9 votos particulares. Es posible, sin embargo, advertirque en este mismo perodo, fue el juez que public menos opiniones dentro del tribu-


12/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES356Si bien es cierto que algunos destellos de activismo pudieron identi-

ficarse dentro de los pases reticentes a dar a la luz los razonamientosexpresados por sus jueces constitucionales, veremos a continuacin quela constante en Europa Occidental ha sido ms bien en apego al deber

de reserva judicial.

C. La atencin a objeciones que tambin se formulanen Estados Unidos

La difusin de las opiniones individuales de los jueces corresponde auna prctica judicial tpica del Common law. En cuanto a su utilidad enel seno de la tradicin anglo-sajona (donde los juristas estn muchomenos acostumbrados a concebir la organizacin judicial en trminosde jerarqua y de carrera), estas opiniones individuales han permitidodar certeza a la aparente flexibilidad excesiva del sistema dejudge ma-de law.

Aunque al final de la Segunda Guerra Mundial, este medio de expre-sin pareca ofrecer una alternativa a las jurisdicciones europeas parasacar provecho de las diferencias entre los criterios interpretativos pro-puestos por cada juez, las constituciones europeas de la poca fueronrespetuosas de sus propias tradiciones, y prefirieron ceir a los jueces aldeber de auto-reserva. Esta situacin inicial no significa que los refor-mistas hayan sucumbido en su intento de dar a conocer el trabajo des-arrollado al interior de estas jurisdicciones.

Quienes hoy se manifiestan en contra de dar publicidad a las opinio-nes individuales de los jueces (y esto, de los dos lados del Atlntico),suelen expresar inquietudes recurrentes, que se dirigen a probar que laposibilidad de emitir opiniones disidentes es a veces incompatible conla nocin de Estado de Derecho.21 Despus de hacer una mencin deltratamiento que ofrecen los crticos de estas cuestiones en Estados Uni-dos, veremos que en Europa, las objeciones mayores contra la publici-dad de las deliberaciones judiciales se refieren a la ruptura de la unidaden el rgano jurisdiccional; a la generacin de trabajo adicional para los

nal. El porcentaje as alcanzado por este presidente es reducido si se toma en cuentaque el juez Stevens emiti 32 opiniones de este tipo, mientras Scalia publicaba 17 en

primero de estos dos aos, cit. por GINSBURG, Ruth Bather, Remarks on writingseparately, Washington Law Review, vol. 65, 1990, p. 150.21 STACK, Kevin M., The practice of dissent in the Supreme Court, Yale Law Jour-nal, no. 105, june, 1996, pp. 2235-2246.


13/38


jueces individuales; a la inseguridad jurdica que stas pueden generar,o bien, a la desnaturalizacin del sistema del civil law como conse-cuencia inminente a la apertura del trabajo de los tribunales.22 Es ascomo, tanto en Europa como en Estados Unidos, el mantenimiento del

secreto de las deliberaciones ha sido utilizado como medio infaliblepara garantizar la estabilidad del rgano.

1.La construccin de la transparencia judicial en Norteamrica

El tratamiento paradigmtico de transparencia de las opiniones indivi-duales de los jueces, emanado del modelo norteamericano, no es sino elresultado del proceso de adaptacin que sufrieron las institucionesbritnicas en el nuevo continente. Y es que el funcionamiento de lostribunales hermticos, que ligamos con una tradicin tpicamentecontinental, se ha encontrado siempre en el extremo opuesto de los tri-bunales de apelacin en Inglaterra.

La mxima jurisdiccin en Inglaterra, compuesta de forma intermi-tente dentro de la Cmara de losLords, funciona menos como un tribu-nal que como una tribuna. En aqulla asamblea, cada uno de los LawLords (que se renen por regla general en nmero de 5) emite, de ma-nera individual, la decisin que estima aplicable a la controversia encuestin. En estos casos, el papel jurisdiccional efectuado al momentode dar a conocer su decisin seriatim equivale a pronunciar unspeech ante sus pares23. Esto significa (al extremo opuesto de las juris-

22 Tomando en cuenta la importancia respectiva de estas objeciones, nos concentra-remos en las dos primeras. En cuanto a la adopcin de opiniones disidentes comomedio de desnaturalizar al sistema jurdico del civil law, nos limitaremos a afirmarque incluso en los pases europeos que adoptaron esta prctica judicial, la publicidadde las deliberaciones no se extiende a todas las etapas del contencioso. Es as como enAlemania, aunque la formulacin de votos separados o de opiniones disidentes esaceptada, los argumentos esgrimidos por los jueces hasta antes de la votacin final,

permanecen en secreto. Por su parte, los pases en donde la formulacin de estas opi-niones minoritarias no est contemplada, las pocas sentencias en donde la jurispru-dencia constitucional pareciera mirar hacia la tradicin anglosajona contienen reser-vas que evitan cualquier clase de ambigedad. En Italia, las discusiones que han abor-dado esta cuestin se orientan ms hacia afirmar el carcter colegiado del rgano; tal

parece que el secreto de las deliberaciones no ha representado lo ms relevante de

estas decisiones, cf. ANZON, Adele, Per lintroduzione dellopinione dissenziente deigiudici costituzionali,Politica del diritto, n. 2, 1992, pp. 340.23

BLOM-COOPER, Louis Jacques,Final appeal: A study of the House of Lords in itsjudicial capacity, Oxford, Clarendon Press, 1972, p. 523.


14/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES358dicciones europeas) que la decisin no tiene nada de combinacin deargumentos; el Law Lordque preside las sesiones cumple su encargosin jams ejercer entre sus funciones la de conciliar posiciones encon-tradas24.

Regresando a las postrimeras de la Corte Suprema de los EstadosUnidos, sta funcion, durante la primera dcada, bajo el modelo brit-nico de decisiones seriatim. Por aqullas pocas, Thomas Jefferson,defensor de la tradicin britnica, criticaba a John Marshall respecto dela intencin que ste ltimo acab imponiendo. Sobre la intencinde alterar la prctica judicial de los primeros aos, imponiendo en lugarla toma de decisiones judiciales por mayora, Jefferson advirti, dentrode una carta muy citada, que desde la presidencia de Marshall:

La opinin es encaramada en un cnclave, donde [puede resultar]mayora de apenas un [juez] y [la decisin se produce] con la acepta-cin silenciosa de miembros tmidos o perezosos, o con la de un pre-

sidente del Tribunal acomodaticio, quien modela la ley a su propioentender [.]25

La prctica mayoritaria, as instaurada, entr en vigor desde la pri-mera decisin tomada bajo la presidencia de ste ltimo.26 El significa-do de la nueva realidad institucional poda ser ledo como una intencinabierta a que las decisiones ya no fueran de la autora de jueces indivi-duales, sino emanadas de la institucin en su conjunto. Pareci ser deesta manera que se construy una liga entre el Tribunal (y ya no entrelos jueces individuales) y el contenido normativo correcto de la Consti-tucin. Pero al reconocer a los jueces individuales la posibilidad de

24 Dentro del mismo pas, han existido sin embargo jurisdicciones que funcionan deforma distinta respecto de este marco general. El Privy Council(encargado de resol-ver controversias en ltima instancia respecto de los asuntos coloniales y del ImperioBritnico), funcion hasta 1966 dictando sus resoluciones nicamente por unanimi-dad. La razn de esta modalidad era su carcter de consejero de la Corona, lo cual

justificaba rendir tales decisiones sin divisiones posibles. El otro ejemplo de excep-cin a las opinionesseriatim lo encontramos en las cortes intermedias de apelacionesen materia penal. En esta materia, el tribunal tambin se pronuncia de una sola voz (amenos que el juez que preside el rgano autorice la publicacin de opiniones indivi-duales). Lo anterior, pues se ha considerado que el reo no tiene por qu ver agravadosu castigo por una divisin de opiniones de las que pudiera percibir un argumento quesignificara una esperanza que lo declarara inocente, pero que para su infortunio,

habra sido vencido por una mayora judicial adversa, ibid,pp. 81-8225 Carta de Thomas Jefferson a Thomas Richie de 20 de diciembre de 1820, cit.porSTACK,Kevin, 1996, cit.en nota 31, p. 2238.26 A saber, la decisin Talbot v. Seeman, 5 US (I Cranch) 1, 25 (1801).


15/38


externar sus puntos de vista, la institucin dejaba abiertas, al menos deforma indirecta, alternativas interpretativas para cuando la misma cues-tin volviera a ser planteada en el futuro.

De lo analizado hasta ahora, parece que el modelo norteamericano

de la publicidad de opiniones individuales corresponde a un punto in-termedio entre la tradicin britnica de las opiniones singulares de cadajuez, y la imagen dominante en los pases continentales sobre pronun-ciamientos a una sla voz. Una vez que hemos esbozado algunas de lascondiciones de formacin del modelo norteamericano de publicidad delas deliberaciones judiciales, propondremos una serie de objecionesque, siendo ciertamente vlidas en el contexto continental, parecentambin ser aplicables dentro del contexto norteamericano actual.

2.La prdida de unidad del rgano jurisdiccional

La fragmentacin de las posibles respuestas sugeridas por la pluralidadde argumentos dentro de los tribunales podra conducir al debilitamien-to de la cohesin del rgano, y por consiguiente, de la autoridad de susdecisiones. Es as como una parte de la doctrina norteamericana atribu-ye un efecto negativo a esta forma de mermar el impacto (inherente a)la solidaridad monoltica que tanto hace depender el peso de un cole-gio de jueces como la Corte Suprema de Estados Unidos.27 A causa deluso que se le ha dado en los ltimos aos a la publicacin de estas opi-niones individuales, la herramienta habra sido desposeda de su fuerza,por lo que la sobreexplotacin de este mecanismo parecera colocar alTribunal en contra de las virtudes propias de la nocin de Estado deDerecho.28

Adems, una decisin que pretende ser definitiva, dictada en ltimainstancia, podra ser amenazada por la aparicin repentina de un argu-mento que, siendo jurdicamente viable, acababa de ser vencido por elsimple hecho de no haber convencido a la mayora del tribunal. Esteefecto debilitador de la confianza en la mayora podra significar, porconsiguiente, la desconfianza ciudadana frente a la ley29. Por sorpren-

27 HAND, Learned, The Bill of Rights, Los Angeles, Atheneum Publishers, 1962 p. 72.28

BENNETT, Robert W., A dissent on dissent Judicature, no. 74, 1991, pp. 255,258-260.29 VOSS, Edgard C. Dissent: sign of a healthy Court?, Arizona State Law Journal,no. 24, 1992, pp. 649-652.


16/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES360dente que esto parezca, otros norteamericanos tambin se preocupanpor la incertidumbre que generan las opiniones disidentes30.

A partir de la polmica observada en Estados Unidos entre bandosque se oponen en torno a la percepcin de las opiniones disidentes, es

ms sencillo entender que los pases europeos que identificamos en elbando de los reticentes pueden igualmente encontrar argumentos delotro lado del Atlntico para sostener esta postura.

En pases como Holanda, donde la nocin de unidad de la Coronafue establecida en la Constitucin como nota caracterstica de la deci-sin pblica (art. 42-1), parece normal que una buena parte del gremiojudicial sostenga que erigir la solucin de un litigio bajo la forma de unfrente unido es la mejor manera de inducir la legitimidad de las senten-cias31. Fue en un sentido semejante que, cuando le pidieron a GeorgesVedel que se pronunciara respecto de la implantacin de opiniones di-sidentes en el Tribunal al que desde hace poco haba dejado de pertene-cer, su postura fue tajante

A quien quiera exterminar al Consejo Constitucional, le ofrezco dosrecetas infalibles [...], la primera sera confiar al Consejo la eleccin desu presidente [...] La otra receta, que es la admisin de opiniones disi-dentes, sera an ms letal. El primer efecto, en un pas carente de tra-dicin [en estas cuestiones] sera el de presentar a los ciudadanos unespectculo en vez de una corte de justicia. El segundo sera el de va-lerse de opiniones en forma de largos agravios que se presentaran mscomo enfrentamientos doctrinales entre los miembros del Consejo. Eltercero (y no manos importante) sera el de privar al Consejo de la de-dicada fabricacin del consenso, mismo que se encuentra en el vrticede un gran nmero de sus decisiones.32

Es as como, siguiendo con un recuento de esta primera objecin de-ntro del caso francs, la opinin disidente causara divisiones inclusofuera del mbito de los jueces de la minora. Del lado de los jueces dela mayora, stos deberan llegar a compromisos con los disidentes, conel fin de convencerlos de no redactar criterios que salieran del caucelgico de la sentencia. El funcionamiento de los servicios tcnicos delTribunal se veran directamente afectados por una carga adicional de

30 Para un recuento vase DOUGLAS Lawrence, Constitutional discourse and its dis-contents: an essay on the rethoric of Judicial Review, en KEARNS, Thomas y Austin

SARAT (eds)., Flint, University of Michigan Press, 1996, pp. 225, 257-260.31 VAN MANEN, Niels F., op. citen nota 7, p. 572.32 VEDEL, Georges, Prface, en ROUSSEAU, Dominique,Droit du contentieux cons-titutionnel, 5 d., Paris, Montchrestien, 1999, p. 9.


17/38


trabajo; tanto stos como los jueces individuales, veran sobrecargadassus responsabilidades a cada vez que el resultado del voto no fuera launanimidad33.

3.El fomento al protagonismo de los jueces

Los jueces constitucionales, desde el momento en que forman parte deun colegio, actan en aras de la solidez de ste. Es as como la ausenciade unanimidad en la votacin podra traer aparejada la incertidumbre dela lectura correcta (en sentido dworkiniano) del precepto constitucio-nal interpretado.34

Los partidos polticos podran, en seguida, apropiarse de los argu-mentos ah planteados para capitalizarlos polticamente. Con certeza, laconformacin de una mayora en el seno del Tribunal sera cada vezms difcil de lograr, en tanto que cada juez estara expuesto a exhibirsu actuacin frente a los gobernados (siendo en este caso ms adecuadopensar que la reforma esperada por los entusiastas de la apertura se di-rigira ms hacia la tradicin britnica de opiniones individuales de losjueces). Ms an, los jueces de la mayora con intereses polticos parti-culares, orientaran sus votos en funcin de la postura poltica que msles mostrara en sintona con sus compaeros de partido. Segn loexpresaban los propios jueces, el sentido de sus votos podra quedarcondicionado por presiones externas.35

33 Debo mencionar que la pertinencia de estas reservas me haba parecido hasta hacepoco insostenible. No obstante, pude comprender los riesgos que podra implicar laruptura del secreto en el Consejo Constitucional nicamente despus de haber aclara-do este punto con Jean-Claude Colliard y con Jean-Eric Schoettl, quienes son respec-tivamente miembro y Secretario General en ejercicio actualmente en aqul tribunal.34 En la formulacin de este terico de la integridad del derecho, podramos efecti-vamente aceptar que dentro del proceso de decisin judicial, la posibilidad de mani-festar un desacuerdo tendera, como l mismo lo propone, a la construccin de lamejor lectura posible de la Constitucin. Sin embargo, estamos de acuerdo en quela formulacin de Dworkin no permite establecer una liga clara entre la posibilidad deemitir opiniones disidentes y el proceso de legitimacin del tribunal, en cuanto a lafragmentacin de lo que l mismo concibe como el juez Hrcules (que parece ms

bien fundarse en la capacidad individual del juez y no en la voz unida del rgano

judicial), cf. Especialmente en DWORKIN, Ronald 1986, Laws empire, Cambridge,Harvard University Press, 1986, pp. 380-381.35 SANDULLI, A.M., Voto segreto e palese dei giudici costituzionali, Corriere dellaSera, 8 de mayo de 1973.


18/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES362Estas razones han sido expuestas incluso en pases favorables a la

publicidad de las deliberaciones judiciales, como veremos en Espaa36.Pero cuando la misma justificacin esgrimida por los reticentes seubica en un contexto institucional como el italiano, donde algunos de

los miembros de este tribunal han visto el paso por esta Alta jurisdic-cin como un escaln ms de su carrera poltica,37 los motivos para nosalir de este bando se vuelven ms convincentes. Cada una de las opi-niones de los jueces sera sujeta a la evaluacin del electorado. La ne-gociacin en cuanto a los contenidos de las sentencias se volvera co-mn, en tanto que los jueces (y no slo aqullos con intereses polticos)se veran comprometidos a escuchar a los partidos polticos que hubie-ran impulsado sus respectivas designaciones al tribunal.

Es as como el ala de los reticentes preconiza el mantenimiento de launanimidad de las resoluciones judiciales. En estos trminos, el con-senso y la consecuente legitimidad en torno a una sentencia podran serafectados negativamente por la actuacin de un juez activista. Pero hay

36 Quienes proponen un anlisis del comportamiento judicial sobre la base de influen-cias de los actores encargados de designar a los jueces, estiman que puede presentarseuna correlacin entre el inters del partido que negoci un lugar en el Tribunal y elsentido del voto individual del juez designado, DEL CASTILLO VERA, Pilar, Notas

para el estudio del comportamiento judicial: el caso del Tribunal Constitucional ,Revista Espaola de Derecho Constitucional, no. 7, 1987, pp. 177-191. Preferimosalejarnos de estos enfoques de anlisis de corte realista o emanados de la sociologa

judicial, que a nuestro parecer, parecen equvocos incluso en los pases donde mshan sido utilizados (y especialmente en Estados Unidos). Parece entonces evidenteque la prctica judicial ha mostrado que los jueces suelen votar (con ms frecuenciade lo que se piensa, en la mayora de los casos) en contra de los intereses de los parti-

dos encargados de sus propias designaciones.37 Debido al carcter arbitral que encarnan las dos funciones, el nombramiento dePresidente de la Corte Constitucional ha sido visto, con bastante frecuencia, comoantecedente factible para llegar a la Presidencia de la Repblica en aqul pas. Es ascomo el clebre presidente de la corte, Antonio Baldasarre, debi renunciar antici-

padamente a su encargo cuando, al cambiar repentinamente de postura respecto delos temas con contenidos polticos delicados, pareca propiciar un acercamiento con los

jerarcas de la DC. Pero la jugada intentada por este antiguo comunista (con intencio-nes de ser nombrado Presidente de la Repblica) fue ms bien contraria, y peor an,

provoc un debilitamiento de la legitimidad de este tribunal frente a la ciudadana.Estos ejemplos de utilizacin excesiva del poder de esternazionepueden leerse con-trastando las declaraciones (en un principio moderadas) en la prensa de fines de mar-zo de 1995 frente a los sealamientos incendiarios, que empezaron con una declara-

cin en contra del aborto en la Radio Vaticana el 26 de abril del mismo ao, y quecontinuaron con un enfrentamiento caricatural de este juez contra todos los actorespolticos del pas, en RODOTA, Carmen, 1999, Storia della Corte costituzionale, Bari,Editori Laterza, 1999, pp. 121-122.


19/38


tambin un grupo importante de jueces y de tericos del derecho quealzan la voz para denunciar los aspectos inconvenientes de este mante-nimiento del secreto absoluto dentro de un tribunal. Veremos en la Se-gunda Parte de este trabajo que el tratamiento de las opiniones disiden-

tes no obedece a una frmula aplicable universalmente, sino que debeatender a particularidades nacionales.

III.POR UN TRATAMIENTO CASUSTICO DEL SECRETO

En el marco de los debates que este tema sigue generando en EstadosUnidos, el argumento deliberativo38 ha sido empleado de forma (desdenuestro punto de vista) afortunada a efecto de justificar la emisin deopiniones disidentes. Ante los ataques peridicos que este tribunal sor-tea desde la perspectiva de los actores polticos (y ms concretamente,

en cuanto al dficit democrtico que sta representa), suele objetarse elque la legitimidad de una institucin contra mayoritaria como lo es laSuprema Corte se funda en un proceso de libre deliberacin al interiordel rgano.39 No hay que perder de vista que en este tribunal, cada de-cisin es producto de un proceso interno sumamente complejo, de cu-yos argumentos slo se dar noticia al momento de la publicacin de lasentencia. Dicho de otra manera, el criterio adoptado en definitiva noha sido sino producto del secreto.40 No es sino a la hora de dar publici-dad a la decisin que los jueces pueden redactar una opinin concurren-te o disidente, misma que aparece al final de la decisin indicando elnombre de los jueces que decidan sumarse a ellas.

En esta segunda parte, trataremos de entender la manera como lasopiniones disidentes han sido tratadas en el contexto europeo. Nuestra

38 En el tipo particular de democracia modelada por los Padres fundadores de laConstitucin norteamericana, el sentido deliberativo de la comunidad debi emergermenos del debate y de la persuasin entre ciudadanos que a travs del funcionamientode sus instituciones constitucionales, BESSETTE, Joseph M., The mild voice of rea-

son: deliberative democracy and American national government, Chicago, Universityof Chicago Press, 1994, pp. 1-2.39 MICHELMAN, Frank (1986), Traces of self-government : the Supreme Court 1985Term,Harvard Law Review, no 100, vol. 4, p. 76.40 Dentro de la Corte Suprema de aqul pas, las conferencias o sesiones en las que

se debaten los argumentos centrales (e incluso en las que se registran los votos) sonreservadas a los jueces del tribunal. There are no clercks, no stenographers, no secre-taries, no pages, POWELL, Lewis F., What really goes on at the Supreme Court,

American Bar Association Journal, no. 66, 1980, pp. 721-722


20/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES364comparacin, centrada en aqul continente, nos permitir entender quelas particularidades de cada realidad nacional han llevado a los jueces aapegarse al deber de reserva cuando los riesgos de desnaturalizar sussistemas ponen en entredicho las actuaciones de sus jueces (A). No obs-

tante lo anterior, es posible tambin identificar que el hermetismo haprovocado efectos no deseados dentro de los pases en donde el secretode las deliberaciones judiciales ha permanecido inclume (B). Nospermitiremos finalmente especular, con base en lo expuesto, sobre lasconsecuencias que podra provocar una ruptura repentina del secreto enaqullos pases que han seguido identificndose con las lneas funda-mentales del sistema continental de tribunales (C).

A.Respuestas institucionales a los contestatarios de la apertura

En los pases que hoy se muestran favorables a dar publicidad a lasdeliberaciones judiciales, la formulacin de opiniones disidentes seintrodujo en el espritu de las instituciones de forma ms o menos con-trovertida. En Alemania, esta posibilidad fue slo sugerida, pero noadoptada por los delegados de la Conferencia que sirvi como antece-dente al voto de la Ley Fundamental de Bonn (LF), y que tuvo sede enel pueblo de Herrenchiemsee en 1948. Veremos que tres aos despus,el legislador ordinario tampoco las introdujo dentro de la Ley Orgnicadel Tribunal Constitucional (BVerfGG). Las opiniones disidentes fue-ron introducidas apenas en 1970, a travs del mismo cuerpo de legis-lacin ordinaria. En cambio, la Constitucin Espaola contempl la

publicacin de estos argumentos desde la instauracin del TribunalConstitucional, en 1980.Fue entonces que, yendo en contra de la tradicin del civil law, la

apertura de estos Tribunales Constitucionales se gener slo cuandolos motivos expresados por quienes estaban a favor de la publicacin deopiniones disidentes lograron ser aceptados en estos dos pases. Vere-mos primero que fueron los jueces alemanes quienes transmitieron estanecesidad al legislador, y luego, advertiremos que el legislador espaolse bas en razones semejantes para permitir su formulacin desdeel momento de idear la reglamentacin del funcionamiento de aqultribunal.


21/38


1. Una reglamentacin emanada de la prctica judicial

Habamos adelantado que la existencia de opiniones disidentes comova de expresin argumentativa permite a los jueces minoritarios cer-

ciorarse, al menos, que los argumentos de la mayora son rigurosos. Yes que el proceso democrtico es, sin duda, menos difcil de llevar acabo mientras el trayecto que antecede la toma de una decisin colecti-va aparezca como ms transparente. Dicho de otra manera, la democra-cia es poder visible (esto es), gobierno del poder pblico en pbli-co.41 Dadas las implicaciones de las opiniones disidentes en el mbitode los actores polticos, es innegable que las decisiones de estos rga-nos jurisdiccionales son cada vez ms observadas por actores externosal Tribunal. La jurisprudencia constitucional encuentra razones de pesopara mostrar un sentido evolutivo y coherente de su desarrollo. Unamejor elaboracin de los argumentos de una sentencia es simultnea-mente un elemento que refuerza la legitimidad de estos tribunales.

En lo que toca al juez individual, la expresin de opiniones disiden-tes le permite desmarcarse del criterio adoptado por el colegio de jue-ces, asumiendo al mismo tiempo un papel ms activo de lo que l mis-mo entiende como responsabilidad individual. Esta afirmacin coincidecon aqulla que pretende que igual que los rganos polticos, los juecesconstitucionales debieran tambin compartir una especie de responsa-bilidad poltica de opinin,42 generando como corolario un beneficiodirecto en trminos de libertad de expresin. El papel del juez puedereplantear el rango de aplicacin de los preceptos analizados, y alejarsede la mxima de Montesquieu sobre el aplicador mecnico de los de-signios del legislador.

Pero an en los pases que siguen fieles al modelo continental de tri-bunales, se han abierto algunas vas para que el juez constitucional sealeje de esta nocin de actuar como boca de la ley. Fue en este senti-do que los jueces italianos parecieron adelantarse a la formulacin te-rica propuesta recientemente por Robert Alexy respecto de la relativi-zacin de los valores constitucionales.43

41 BOBBIO, Norberto,Il futuro della democrazia, Bologna, 3. Ed., Il Mulino, 1992,p. 86.42 FOIS, Sergio, Le opinioni dissenzienti : problemi e prospettive di soluzione, enANZON, Adele, op. cit., nota 16,p. 35.43

En el contexto institucional alemn, esta propuesta consiste en afirmar que el ordenjurdico de aqul pas se enfrenta en la actualidad a un proceso de optimizacin delconjunto de los principios constitucionales. Retomando parte de la nocin de evolu-cin constructiva del orden normativo en DWORKIN,Ronald,op. cit., nota 34, p. 413,


22/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES366Ante la imposibilidad de creacin de nuevas soluciones normativas,

los jueces italianos (no obstante haberlos ubicado dentro de los reti-centes) han construdo una herramienta interpretativa conocida comobalance (bilanciamento) de los valores constitucionales.44 Conjunta-

mente al empleo de la opinin disidente, cada uno de los miembros deeste rgano podra contribuir a modelar la evolucin de la interpreta-cin constitucional. Sera entonces a travs de esta base argumentativaque los jueces de este pas habran encontrado en las opiniones disiden-tes una oportunidad adicional para difundir razonamientos capaces deinvitar a sus pares a jerarquizar con mayor claridad (e incluso a relati-vizar) los valores constitucionales aplicables.

Es as como en el seno de pases reticentes, la posibilidad de for-mular opiniones disidentes parece implicar, no slo para los comenta-ristas jurdicos, pero tambin para el electorado en general, un mayorde control en cuanto a la coherencia normativa de las sentencias.45

Como sealamos previamente, el debate sobre las opiniones disiden-tes en Alemania surgi en 1951, en el momento de votar la BVerfGG.En aqulla oportunidad, una propuesta legislativa del SPD (PartidoSocialdemcrata Alemn) sostena la necesidad de flexibilizar el secre-

la propuesta de Alexy (en cuanto a la ponderacin de argumentos) ha sido plasmadaen una frmula encaminada a medir el peso relativo que se puede atribuir a cada unode los principios constitucionales en la solucin de un caso difcil. Alejndose de latesis decisional de Jrgen Habermas (quien entiende que la confrontacin de dos

principios involucra necesariamente la arbitrariedad del intrprete, e incluso la obe-diencia de jerarquas o de costumbres), el profesor Alexy considera que, para quetales ponderaciones se desmarquen de la arbitrariedad, deben ser formuladas sobre la

base de tres sub-principios, a saber, lo deseable, lo necesario y lo proporcional,ALEXY, Robert,A theory of Constitutional rights, tr. par R. Adler et N. MacCormick,Oxford, Clarendon Press, 2002,p. 102. Este primer acercamiento condujo al profesoralemn a elaborar una especie de ecuacin experimental que l propone para efectosde medir, con postulados lgicos, el peso relativo entre principios, cf. su artculoConstitutional Rights, Balancing and Rationality, Ratio juris, vol. 16,no. 2, june,2003, pp. 131-140.44 FOIS,Sergio,op.cit. nota 42, p. 37.45 Tambin es posible describir los efectos de las opiniones disidentes a manera de

presuncin. Especialmente en lo que respecta al conocimiento de los puntos de vistaindividuales dentro de la fase de deliberaciones que antecede a la resolucin. Estaespecie de presuncin (extrada del caso alemn, que abordaremos con ms detalle acontinuacin) significa que los argumentos de los jueces minoritarios fueron tomados

en consideracin por los jueces de la mayora al momento de resolver, in LANDFRIED,Christine, Legislation and judicial review in the Federal Republic of Germany,Constitutional review and legislation : an internationl comparison, Baden-Baden,

Nomos Verlag, 1988, p. 231.


23/38


to de las deliberaciones internas del Tribunal Constitucional Federal.Reapropindose del modelo norteamericano, esta propuesta pretendaestablecer que al final de la sentencia, pudieran aparecer opiniones di-sidentes. Por su parte la mayora CDU (Unin Democratacristiana

Alemana) propona solamente que se admitieran las opiniones concu-rrentes, aunque stas ltimas restringidas a la circulacin interna delTribunal.46 La mocin fue rechazada en dos lecturas sucesivas ante elBundestag. El asunto fue archivado indefinidamente, aunque el debateresurga a cada vez que alguna decisin controvertida invitaba a losjueces minoritarios a tratar de manifestar sus diferencias interpretativaspor vas distintas a las sentencias.

Fue as como, no obstante de carecer de base legal manifiesta, elpropio Tribunal fue abriendo sus posibilidades de expresin, sin queesto significara romper con el deber de reserva judicial. Vino primerola decisin Spiegel,47 en la que el Primer Senado del Tribunal recha-z la procedencia de un recurso individual de inconstitucionalidad,aunque seal en sus considerandos que la cuestin haba suscitadodiferencias doctrinales de tal magnitud que el mismo nmero de juecesse haban manifestado a favor y en contra. Por esta razn, el asuntodeba ser turnado al Pleno para que fuera ste quien dictara sentencia.

Lo relevante de la segunda decisin as generada48 recay en elhecho que quedaba instaurada una nueva prctica judicial consistenteen dar publicidad a la relacin de votos favorables y desfavorables,debindose indicar adems si los pronunciamientos individuales diver-sos a los de la mayora haban tratado de los puntos resolutivos, o sitambin tenan qu ver con los considerandos de la sentencia.

Esta polmica debe ser ubicada en su contexto histrico, en la medi-da en que coincida con los difciles aos de la Grn Coalicin (1966-1969), donde izquierda y derecha se haban unido para formar ungobierno incluyente que trataba de hacer frente al estallido de la vio-lencia poltica.49 En este ambiente, la necesidad de expresar opiniones

46 Cabe mencionar que esta segunda frmula intent ser importada unos 20 aos des-pus en Italia, aunque sin xito. En aqulla propuesta, se buscaba permitir la publica-cin de estas opiniones individuales con la condicin de no dar a conocer el nombrede los jueces disidentes, pero de dar publicidad nicamente a los argumentos de dere-cho, en SANDULLI, A.M., Voto segreto e palese dei giudici costituzionali, Corrieredella Sera del 8 de mayo de 1973.47

BVerfGE 20, 162 de 5 de agosto de 1966.48BVerfGE 22, 21 de 23 de mayo de 1967.49 Se trataba del acuerdo para la formacin de un gobierno entre SPD y CDU/CSU,mismo que subsisti entre 1966 y 1969. Dentro del paradigma parlamentario alemn, de


24/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES368disidentes se volvi ms evidente. Los resultados del 47 Congreso deJuristas Alemanes en 1968 dejaban ver la voluntad del gremio judicialde cuestionar el ambiente general de falso unanimismo en las decisio-nes pblicas (y vaya que el fantasma del fracaso de la Constitucin de

Weimar rondaba a slo 35 aos de distancia). Sin embargo, este pro-nunciamiento no era de una sla voz. Tanto los magistrados administra-tivos como el Presidente del Tribunal Constitucional Federal, que tam-bin participaban en este congreso, se oponan a estos propsitos, portemor a ver disminuda la autoridad de las decisiones jurisdiccionales.50

Este nuevo debate contribuy a que la cuestin fuera consideradaprioritaria al ao siguiente por elBundestag. Ilustrados por estas conside-raciones previas, los debates en el hemiciclo fueron orientados casi todosen el sentido de suavizar el secreto judicial. Entre los parlamentarios,hubo pocos opositores a la iniciativa (por ejemplo, el antiguo juez delTribunal Federal, K. Zweigert, quien adverta, ahora desde la tribuna,que ciertamente pareca inadecuado adoptar en derecho alemn una insti-tucin tpica del common law; en la Comisin de Leyes, haba vocesque advertan que generar la notoriedad de jueces individuales podaimpactar negativamente en el trabajo judicial). Pero el debate fue saldadocon un voto ampliamente favorable a introduccin de tales opiniones.

A partir de esta reforma a la BVerfGG, adoptada en definitiva el 21de diciembre de 1970, los Tribunales Constitucionales locales de aqulpas fueron asimilando progresivamente la posibilidad de publicar opi-niones disidentes, hasta cubrir la totalidad de estas jurisdicciones a ni-

carcter eminentemente mayoritario, este esquema desafortunado anuncia ya problemascongnitos para el nuevo gobierno que deber resultar de las elecciones del 18 de sep-tiembre de 2005, motivo que llev a la prensa alemana a calificarlo como la Grn Coa-licin de la desconfianza (tal como poda leerse en el encabezado del Berliner Zeitungde 12 de octubre 2005 a propsito de Angela Merkel, quien un par de das antes habasido encargada por elBundestagpara formar, junto con sus rivales del SPD, un gobier-no de Grn Coalicin que debera quedar bajo su direccin). Este acuerdo entre derechae izquierda, aunque posible en un ambiente consociativo, ha demostrado ser ineficaz enun contexto mayoritario en la medida en que los puntos controvertidos de la agendagubernamental suelen ser aplazados indefinidamente a falta de acuerdo entre los com-

ponentes de la coalicin. La falta de atencin a tales puntos de la agenda en el gobiernomencionado de 1966 tuvo como consecuencia que la inatencin a los problemas del pas

fuera sinnimo de fabricar infinidad de bombas de tiempo, que fueron estallando pro-gresivamente hasta provocar la ruptura de la coalicin en 1969.50 AMERICAN INSTITUTE FORCONTEMPORARY GERMAN STUDIES,Fifty years of Ger-man Basic Law: the new departure for Germany, 1999, p. 8.


25/38


vel de los Lnder.51 Incluso, el inters por esta cuestin fue crecientehacia fuera de las fronteras alemanas. Y aunque hubo pases cercanosdonde el inters por la cuestin no tuvo repercusiones, como fue el casode Holanda,52 veremos a continuacin que las necesidades expresadas

en su momento por los alemanes fueron, sin duda, persuasivas para queotros pases, como lo fue Espaa, admitieran las opiniones disidentesdesde el final de la dictadura.

2. La institucionalizacin de la prctica en dos pases

Al salir de la dictadura, la influencia del constitucionalismo alemn enla reconstruccin de las instituciones espaolas tambin se hizo notaren el terreno de las opiniones disidentes. Yendo en contra de la solu-cin institucional italiana y francesa, los espaoles colocaron a su Tri-bunal Constitucional en el bando de los abiertos.53 Luego fue la prc-tica judicial lo que, tambin en este pas, permiti diluir las preocupa-ciones expresadas a nivel terico, especialmente las relativas a la ruptu-ra del secreto judicial como invitacin a inscribir a los jueces en unproceso de politizacin de las sentencias.54

Si bien es difcil encontrar en los primeros aos de actividad de lostribunales alemn o espaol una prctica demasiado frecuente en cuan-to a la redaccin de opiniones disidentes, s es posible advertir que laprctica se encuentra hoy institucionalizada en ambos pases.

51 WALTER, Christian, La pratique des opinions dissidentes en Allemagne, Cahiersdu Conseil constitutionnel, no. 8, 2000, pp. 82-83.52 Los inconvenientes del hermetismo fueron en efecto discutidos en este pas, no

obstante conservarse totalmente cerrado a dar publicidad a los debates judiciales. LaAsociacin de Juristas Holandeses (Nederlandse Juristen Vereniging) escogi lafactibilidad de permitir la publicacin de opiniones disidentes como tema central parasu reunin anual de 1973. No obstante, estos tribunales han seguido fieles al bando delos hermticos, VAN MANEN,Niels, F., op. cit., nota 7, p. 570.53 Siendo establecidas incluso a nivel constitucional (fracc. 1 del art. 164 de la CE),las opiniones disidentes no fueron consideradas dentro de la Ley Orgnica del Tribu-nal Constitucional; el artculo 86-2 LOTC se limit en mencionar que los votos parti-culares deben ser publicados treinta das despus que la decisin ha sido tomada porel Tribunal. El desarrollo posterior de estas cuestiones fue sin embargo en una direc-cin coincidente con la prctica judicial alemana que describimos ms arriba, C ANOMATA, A., Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal constitucional, Madrid, CEC,1986, p. 593.54

TRUJILLO, G., Juicio de legitimidad e interpretacin constitucional: cuestionesproblemticas en el horizonte constitucional espaol ,Revista de estudios polticos,no. 7, enero-febrero, 1979, p. 155, cit. porBON, Pierre et Frank MODERNE,La justiceconstitutionnelle en Espagne, prf. de M. Garca-Pelayo, Pars, Econmica, 1984,p. 66.


26/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES370La primera opinin disidente formulada en Alemania fue pronuncia-

da incluso una semana antes de la entrada en vigor de la reforma de1970.55 Ese dato muestra la necesidad que tenan los jueces de Karls-ruhe de expresar sus diferencias respecto de la mayora en aqul mo-

mento. Al ao siguiente, un nmero significativo de sentencias delmismo tribunal fueron acompaadas por votos particulares, a razn deuna opinin disidente por cada 6 sentencias (es decir, en 16,6% de loscasos). Gradualmente, esta proporcin se fue reduciendo, hasta llegar ala mitad (esto es, al 8.5%) en 1986. A decir de la presidenta Jutta Lim-bach, esta tendencia a la baja pareci confirmarse, de tal suerte que en1998, la presentacin de stas ocurra nicamente en 6% de las senten-cias. De estas cifras puede entonces desprenderse que el entusiasmoinicial no pudo mantenerse a lo largo del tiempo.

Por su parte, entre 1981 y 1998, sobre un total de 3,722 sentencias,el Tribunal de Madrid haba publicado 383 opiniones disidentes (estoes, en poco ms del 10% de stas). Entre las opiniones as expresadas,la mayora (a saber, 222 a travs del amparo) estuvo relacionada con lainterpretacin de derechos fundamentales. Antes de 1993, el nmero deopiniones de este tipo haba permanecido estable; durante los siguientescinco aos, esta proporcin se elev, aunque establemente, hasta llegaral 15% de las sentencias.56

De esta evolucin (y especialmente de la estabilizacin de la prcti-ca al tratarse con frecuencia de las sentencias ms controvertidas polti-camente) podra desprenderse a su vez que la ruptura del secreto de lasdeliberaciones judiciales asume un significado relevante. Como haba-mos indicado, el conocimiento de la opinin de la minora de los juecesrepresenta una opcin potencial de cambio de criterio jurisprudencialen el futuro.57 Ahora bien, estos datos pueden generar informaciones

55BVerfGE 30, 1 (33-47) de 15 de diciembre de 1970.56 FREIXES, Teresa, op. cit., nota 20,pp. 97, 100.57 Entre las sentencias ms polmicas del Tribunal Alemn, algunas de ellas han sidoacompaadas de opiniones disidentes; cf. la decisin sobre el aborto (BVerfGE 98,265 329, 359 de 27 de octubre de 1998), la decisin sobre el crucifijo en las escuelas

bvaras (BVerfGE 93, 1 25, 34) de 16 de mayo de 1995) o la decisin sobre la refor-ma al sistema de asilo (BVerfGE 94, 115 157, 163, 164 de 14 de mayo de 1996). Perotampoco podemos afirmar que las opiniones disidentes surgen necesariamente, cadavez que estos tribunales se pronuncian sobre aspectos polticamente relevantes. Fueas como otras de las decisiones ms polmicas fueron dictadas casi por unanimidad.

Tales son los casos de la sentencia sobre la constitucionalidad del Tratado de Maas-tricht (BVerfGE 89, 155 de 12 de octubre de 1993), la sentencia sobre la adopcin dela moneda nica (BVerfGE 97, 350 de 31 de marzo de 1998) o la de la legalizacinfinanciera entre Lnder(BVerfGE 101, 158 del 11 de noviembre de 1999, WALTER


27/38


que tal vez no se hubieran podido interpretar en otras circunstancias.Digamos que gracias a esta apertura, podramos incluso medir el gradode intervencionismo de los subsecuentes presidentes del Tribunal. Loanterior se demuestra, por ejemplo, en tanto el voto de calidad del Pre-

sidente del Tribunal espaol se ha requerido nicamente en seis ocasio-nes (hasta el 2000) a efecto de destrabar empates entre posturas.58 Po-dramos afirmar en este sentido que, no obstante la moderacin de estaprctica judicial en Europa (especialmente si se le compara con los Es-tados Unidos),59 los inconvenientes del hermetismo nos presentan unbalance bastante grfico sobre la utilidad de difundir el contenido de lasdeliberaciones judiciales; especialmente en contextos institucionalesque pueden permitir conocer el interior de los argumentos individualesde los jueces sin que esto signifique poner en riesgo la autoridad delrgano. En este sentido, veremos que incluso en los pases que guardanla tradicin continental de la manera ms celosa, han aparecido pro-puestas que tienden a dar apertura al funcionamiento de los TribunalesConstitucionales.

B.Efectos no deseados del hermetismo

Para algunos integrantes de estas jurisdicciones, el mantener el secretodel trabajo colegiado implica una merma en la expresin de la plurali-dad ideolgica al interior del rgano.60 En Italia, el afn por mantenerel aspecto de unanimidad en las decisiones de este tribunal ha alentadoa los jueces a buscar caminos no institucionales para expresar (lasejustificar) el sentido de sus votos individuales. Ha sido a travs de losmedios de comunicacin que algunos de ellos han incluso revelado su

Christian, op. cit. nota 51, p. 83. Esta adaptacin del comportamiento (a veces tambinfavorable al consenso en las decisiones ms que a la expresin de diferencias) indicaque los jueces europeos suelen ser (al igual que los norteamericanos) sumamenteconsientes de no fragmentar en exceso la autoridad de las decisiones del tribunal.58 Cf. STC 5/1981, sobre la Ley Orgnica del estatuto de centros escolares; STC111/1983 sobre el caso Rumasa ; STC 53/1985 sobre la despenalizacin parcial encaso de aborto; STC 71/1994 sobre la Ley Orgnica para el combate contra el terro-rismo; STC 127/1994 sobre la televisin privada; STC 13/1998 sobre reglas comuni-tarias en materia ecolgica.59 Se calcula que de un dbil porcentaje de un 20% de decisiones que se acompaaron

de opiniones separadas durante las primeras dos dcadas del s. XX, este porcentajelleg a ser de ms del 70% hacia los aos 80, in The Supreme Court, 1986 term:leading cases,Harvard Law Review, vol. 100, 1986, p. 306.60 CORASANITI, Aldo, en ANZON,Adele, 1995, op., cit. nota 16, p. 18.


28/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES372oposicin al proyecto del juez de la ponencia. Lo delicado de estos des-bordamientos es que se producen por lo general al cabo de las senten-cias de mayor significacin poltica. Por consiguiente, no ha sido raroque los jueces italianos entren en conflicto con la clase poltica. Y en

ocasiones, este tipo de diferencias ha provocado rupturas al interiormismo del tribunal.Dentro de las democracias contemporneas, ningn pas mejor que

Italia puede reflejar los condicionamientos que la funcin de control deconstitucionalidad puede ser capaz de provocar dentro del debate pol-tico. Las tensiones as generadas, tanto dentro como ms all de lostribunales constitucionales, han sido provocadas, en gran medida, afalta de opiniones disidentes.

1. Tensiones al interior de los tribunales

La moderacin que los jueces italianos estaban llamados a practicar, alceder la palabra al presidente del tribunal, pareca un compromiso dif-cil de cumplir, especialmente en una sociedad con un clivaje tan mar-cado entre izquierdas y derechas. En la ltima entrevista que acord ala prensa en su carcter de presidente de la Corte, Leonetto Amadeiafirmaba que debatir sobre la apertura del tribunal, y en especial el co-nocimiento de las opiniones individuales de los jueces, significaba unacuestin injustificada.61 Manifestando su desconfianza respecto de lasopiniones disidentes (que, de ser admitidas, no debera jams ubicarseen contra de los intereses promovidos por el bloque partidista encarga-do del nombramiento de su propio redactor), este presidente de la Corteprovoc severas reacciones entre sus pares.

As, el juez Malagugini (a quien se le vinculaba polticamente conlderes del PCI) reaccion enrgicamente contra Amadei en una cartapublicada al da siguiente en el mismo medio impreso.62 Despus de

61Cf. Corriere della Sera, 10 de febrero de 1981.62 Al igual que en el ejemplo alemn precitado, es preciso ubicar esta polmica un parde aos despus del fracaso de la Grn Coalicin entre Comunistas (PCI) y Demcra-ta-cristianos (DC), misma que pretenda dar por terminado los llamados aos de

plomo, del terrorismo urbano de la poca. Las tensiones acumuladas en esos tresaos de gobierno (entre 1976 y 1979), en el que las cuestiones delicadas eran poster-

gadas indefinidamente, seguan siendo ventiladas con regularidad. La DC reinaba aprincipio de los 80s, y los Comunistas hacan lo posible para volver a aspirar al go-bierno desde todos los frentes, COLARIZI, Simona, 1998, Storia dei partiti nellItaliarepubblicana, 3 d., Bari, Laterza Edizioni, 1998, 865 p.


29/38


insistir sobre las calidades exigidas para asumir la funcin de juez cons-titucional (pero en especial la de ser sujeto a ratificacin del Parlamentopor una mayora calificada y la de estar protegido por las garantas pro-pias de la independencia del rgano), este juez afirmaba que un funcio-

nario judicial incapaz de sostener sus argumentos jurdicos en virtud deuna presin poltica, era indigno de ejercer dicha funcin. El debate sepresentaba en un momento inadecuado para la estabilidad del Tribunal.En junio de 1981, el mandato de Amadei llegaba a su fin, por lo que elnombramiento de su reemplazante se antojaba complicado.

Las divisiones entre puntos de vista llegaron a tal extremo que, du-rante la etapa de auscultacin entre las fuerzas polticas que deba pre-ceder al nuevo nombramiento, el desencadenamiento de una crisis par-lamentaria pareca inminente. Es posible que tratando de evitar mstensiones, esta designacin recay en uno de los jueces que ms sehaban opuesto a la publicidad de las deliberaciones del Tribunal.

El nuevo presidente, Leopoldo Elia, haba manifestado que la tomade posicin ideolgica de cada uno de los jueces estara descartada a lolargo de su encargo, dado que tal determinacin poda representar lapuesta en duda de la imparcialidad de las decisiones del tribunal. Fueentonces que el debate propiciado por el anterior presidente fue repen-tinamente cerrado por el actual, debido principalmente a que el ejerci-cio de la facultad de esternazione condujo al tribunal a regresar a latradicional reserva judicial. Tal vez la reserva sistemtica frente lasopiniones disidentes63 permiti a Elia el ocupar la presidencia del tri-bunal durante un perodo de 4 aos (duracin inusual de entre los pre-sidentes de aqul tribunal, acostumbrados a ocupar ese cargo durantesus ltimos meses de mandato). Esta prctica impuesta por Elia preva-leci durante ms de diez aos.

63 En un contexto de crisis econmica, la conferencia de prensa anual, convocada enenero de 1984, permiti al presidente Elia reafirmar su postura. Afirmaba que, entrelas posibles lecturas de los preceptos constitucionales, los jueces del Tribunal debe-ran expresarse nicamente a travs de sus sentencias. Esta necesidad de hablar en unasola voz era indispensable en un momento en que los desacuerdos al interior del tri-

bunal podran traducirse en el descrdito de la Constitucin. Fuera de este formato dedecisiones que aparentaban la unanimidad, cualquier otra solucin se enfrentara ariesgos de capitalizacin por parte de los actores polticos (y especialmente, de los dela oposicin).


30/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES3742. Tensiones fuera de los pretorios

Siguiendo con el cuadro de reserva judicial que Elia promovi con bas-tante xito, la cuestin haba dejado abiertos ya algunos canales. Los

doctrinarios favorables a la apertura no hicieron esperar su desilusin aeste respecto. El profesor Paulo Barile defenda que para los jueces quequedaban en minora, la posibilidad de dar publicidad a sus opinionesobligara a futuras mayoras a afinar sus razonamientos. De ser institu-das estas opiniones, el avance en la definicin de los criterios interpre-tativos sera un efecto necesario64. Pero al final, tambin este esfuerzocedi, y la discusin permaneci silente durante el ejercicio de variosde los presidentes subsecuentes.

No obstante que la cuestin segua siendo considerada en foros aca-dmicos, fue hasta 1997 que sta volvi a aparecer en el centro de losdebates institucionales de aqul pas. Ejerciendo la facultad de controlde actos referendarios (cuyo rango se limita a la abrogacin de leyes envigor), la Corte Constitucional declar inconstitucionales varios de losprocesos relacionados con este tipo de consultas. Dado que las leyesque se pretendan abrogar incluan cuestiones muy sensibles poltica-mente, las reacciones de los parlamentarios se manifestaron simult-neamente a la publicacin de las sentencias. El senador S. Passigliafirmaba que:

Convendra introducir las opiniones disidentes sobre la base del mo-delo de dissenting opinin de la Corte Suprema de los Estados Uni-dos. () La obligacin de motivar satisfactoriamente las sentencias(y sobre todo, de aqullas de importancia fundamental para la parti-

cipacin de la opinin pblica, lase de la propia legitimacin demo-crtica que la Corte constitucional pretende otorgar a stas), no podrsatisfacerse completamente sino hasta el da en que introduzcamos elderecho de los jueces a elaborar opiniones disidentes.65

Un ao despus, estas intenciones fueron retomadas por el diputadoM. Boato, quien era el redactor de la Comisin Bicameral sobre garan-tas jurisdiccionales. Adems de proponer el debate de aspectos quetenan que ver con la agenda poltica del momento (sobre todo de laregionalizacin, por lo que incluso se planteaba aumentar en cinco el

64

BARILE, P., Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo italiana :sintesi, en BARILE, P., CHELI, E, GRASSI, S, Corte costituzionale e sviluppo dellaforma di governo in Italia, Bologna, Il Molino, 1982, p. 540.65Cit.por RODOTA, Carmen, op.cit. nota 37, p. 140.


31/38


nmero de miembros de la Corte constitucional para dar cabida a unaespecie de representacin judicial de las regiones), este diputado propu-so de nuevo la publicacin de opiniones disidentes.

Sin embargo, a falta de acuerdo entre los actores polticos de aqul

pas, la iniciativa no pudo prosperar, siendo desechada en junio de1998. Desde entonces, la cuestin parece haber quedado sujeta ms a lavoluntad poltica de los actores que a la verdadera necesidad tcnicaque pudiera representar su implantacin.66

As como indicamos que en Italia, quienes se pronunciaron a favorde su adopcin con el mayor empeo se han retractado con el paso deltiempo, en Francia, quienes manifiestan la necesidad de implantar laopinin disidente, lo han hecho con la intencin de disminuir las incon-gruencias que resultan de decisiones que deben ser tomadas tratando deevitar el surgimiento de diferencias interpretativas. Aunque esta parti-cularidad es una ms de las que siguen sorprendiendo dentro de lascaractersticas del funcionamiento institucional de la V Repblica, ter-minaremos nuestra exposicin haciendo un recuento de algunas de lasconsecuencias colaterales que podra provocar la emisin de opinionesdisidentes en pases ajenos a esta prctica judicial.

C. Otras consecuencias que podra acarrear la ruptura del secreto

Hemos visto que lejos de representar posiciones predeterminadas, eldebate sobre el secreto de las deliberaciones judiciales (cuyo ncleoubicamos en las opiniones disidentes) debe entenderse como productode aos de prctica judicial inserta en realidades institucionales particu-lares. Sobre la base de sus desarrollos iniciales, hemos hecho un re-cuento de posiciones encontradas que se han ido construyendo en lospases que fueron materia de nuestra comparacin. Pudimos darnoscuenta que, la tradicin europea de funcionamiento de los rganos judi-ciales vuelve menos frecuente la presentacin de este tipo de opinionesindividuales de los jueces. De ah que los dos pases proclives a dar aconocer su actividad deliberativa, hayan tenido que atravesar por variasetapas hasta antes de institucionalizar la opinin disidente dentro de susresoluciones.

Pero en el otro extremo, pudimos advertir que en los dos pases quese mantienen firmes en el bando que defiende el hermetismo de las

66 PANIZZA, S., Lintroduzione dellopinione dissenziente del sistema di giustiziacostituzionale, Torino, Einaudi, 1998, p. 69.


32/38

FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES376deliberaciones judiciales, los sistemas normativos se han visto orilladosa plantear ciertos modos de flexibilizacin del secreto.

Si bien es cierto que buena parte de lo expuesto trae aparejada unainvitacin a pertenecer al bando de los abiertos, debemos insistir que

la permisin o no de elaborar opiniones disidentes corresponde a parti-cularidades del contencioso constitucional en cada pas. No nos parece-ra excesivo afirmar que, si los italianos, pero sobre todo si los france-ses, admitieran la posibilidad de formular opiniones disidentes, estadeterminacin tendra que ver con mucho ms que la simple posibilidadde dar a conocer las opiniones individuales de los jueces. Es posibleque al cabo de concretar una reforma de esta magnitud, aqullos siste-mas normativos entraran en una especie de revolucin copernicana dela cual los intrpretes constitucionales no podra escapar. En cuanto alas implicaciones causadas al funcionamiento de estos tribunales, serainevitable considerar, a partir de ese momento, que las decisiones fue-ron producidas no slo en nombre de un tribunal, sino en nombre dejueces individuales.

Adems, otras reglas tendran que ser reformadas, dado que rompercon el principio del secreto acarreara repercusiones acaso no conside-radas por los autores de esta reforma hipottica. Por ejemplo, cada unade las opiniones del colegio de jueces sera considerada, en adelante,sobre una base de absoluta igualdad. En consecuencia, el voto de cali-dad (p. e., del que goza el presidente de la Corte italiana para el caso deempate) tendra que ser, si no suprimido, al menos, adaptado a estanueva realidad.67

De modificarse la tradicin hermtica del Consejo constitucional enFrancia, tendra que plantearse necesariamente otro sistema de designa-cin de los miembros de este rgano, as como de la designacin de suPresidente (que como vimos, es nombrado directamente por el Presi-dente de la Repblica). Y es que este tribunal encarna el protector de laConstitucin que se integra de la manera menos ortodoxa en Europa.68

67 BARTOLE, Sergio, Opinioni dissenzienti : problemi istituzionali e cautele procedu-rali, in ANZON, Adele, op. cit., nota 16,1995,p. 7.68 Esta jurisdiccin est compuesta por 9 miembros, designados a razn de 3 por elPresidente de la Repblica; 3 por el Presidente del Senado y los ltimos por partedel Presidente de la Asamblea Nacional. Adems, son

Date post:	14-Apr-2018
Category:	Documents
Upload:	abovino
View:	229 times
Download:	0 times

Unprotected Deliberaciones

Documents