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Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~CONTRATO ~ FIDEICOMISO ~ PLAZO ~ FORMA DEL CONTRATO ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~OBJETO DEL CONTRATO ~ BENEFICIARIO ~ FIDEICOMISARIO ~ FIDUCIANTE ~ FIDUCIARIO ~RENDICION DE CUENTAS ~ EXTINCION DEL CONTRATO ~ SEGURO ~ BIENES DEL FIDEICOMISO~ FIDEICOMISO DE GARANTIA ~ FIDEICOMISO TESTAMENTARIO ~ FIDEICOMISO FINANCIEROTítulo: Fideicomiso en el Código Civil y ComercialAutor: Lisoprawski, Silvio V.Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril),21/04/2015, 510Cita Online: AR/DOC/1073/2015

Sumario: I. Características y sentido de la reforma.— II. Definición del contrato. Contenido. Objeto.—III. Plazo y condición del Fideicomiso.— IV. Forma.— V. Registro de contratos.— VI. Objeto delcontrato.— VII. El Beneficiario.— VIII. El Fideicomisario.— IX. Aceptación del beneficio.— X. Accionescontra el Fiduciante y el Fideicomisario.— XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acciónde fraude. El Fiduciario-Beneficiario.— XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria.— XIII.Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución.— XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento desustitución.— XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos.— XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonioseparado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros.— XVII. Dominio fiduciario.— XVIII. Insuficienciadel patrimonio fiduciario. Liquidación judicial.— XIX. Fideicomiso en Garantía. ElFiduciario-Beneficiario y acreedor garantido.— XX. Cesión de Crédito en Garantía y Fideicomiso enGarantía.— XXI. Fideicomiso testamentario.— XXII. Fideicomiso de planificación patrimonial sucesoria.La prohibición del pacto de herencia futura y la novedosa excepción.— XXIII. Fideicomiso financiero.Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control. Asambleas.— XXIV. Reflexión final.

I. Características y sentido de la reforma

1) La explicación que dio la Comisión de Reformas (dec. 191/2011) en lo que hace al tratamiento que le dioal contrato de Fideicomiso, en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo —base del CCyCN sancionado—,aún siendo mínima contiene la síntesis del espíritu y sentido que guió a los redactores. Poco pero útil. Por esarazón las reproduciremos a seguido:

"La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso lamodificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria. Elrégimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación yaplicación, y demostró eficiencia en su aplicación. Por ello proponemos mantener la sistematización y el textodel Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, yla modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber: Se aclara quelas universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respectoa herencias futuras. Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitarcualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes. Se aclaran lasfacultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía. Sedetermina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial. Se determina laresponsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil. Sedeslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos conrespectos a terceros contratantes con el fideicomiso. Se aclaran las normas del dominio imperfecto y susefectos".

2) Los nuevos textos son —con cambios— un mix entre las normas de la aún vigente Ley 24.441 (la LF enadelante), disposiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o adecuaciones novedosas. (1) No seproduce un cambio profundo en la regulación del instituto, como hubiera ocurrido si los redactores hubieranvirado —por ejemplo— a sistemas más extremos como los de la legislación de Québec o de Ecuador, arquetiposen regulaciones de fiducia latina en base a patrimonios autónomos que son sujeto de derecho. (2) El legisladorcriteriosamente opto por la continuidad del régimen con mejoras, muchas de ellas reclamadas por la doctrina yotras derivadas de la jurisprudencia existente. (3) Por ese motivo la nueva normativa no generará inseguridad enlos operadores, durante la transición, ni desazón hacia el futuro con un régimen que de otra manera la hubieraprovocado, como sucede con numerosas normas del nuevo Código.

3) En lo que toma de la LF, en el CCyCN se advierte la corrección de deficiencias técnicas que van desdelos errores de sintaxis hasta el reordenamiento y sistematización del articulado en lo metodológico. En generallos artículos tienen —en comparación con la LF— una redacción más clara, accesible y mayor precisión. Haymuchos aciertos, algunos aspectos criticables, cuestiones sin resolver y nuevos interrogantes.

II. Definición del contrato. Contenido. Objeto

1) Definición del contrato

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1.1) La definición en el CCyCN (art. 1966 — vid art. 1º LF) continua ubicando al Fideicomiso dentro delmarco contractual —lo hace expresamente—. Mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos uoriginado en una disposición de última voluntad, es decir por la vía del Fideicomiso Testamentario (vid arts.1699 y 2493 CCyCN.) como otra causa fuente de la fiducia, de génesis no contractual. Queda descartado el actounilateral de voluntad como fuente de existencia del Fideicomiso, como alguna vez lo reglamento la ComisiónNacional de Valores. (4) Es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra(art. 966, CCyCN).

1.2) En otro lugar ya dijimos que es necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario. (5) Elprimero está configurado por la relación contractual, mientras que el segundo es el derecho real que surge deaquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. No hay que olvidar quemediante el contrato de Fideicomiso el Fiduciante puede transmitir al Fiduciario un derecho de dominio sobreuna cosa u otra clase de derecho patrimonial (v.gr., un título de crédito); sólo en el primer caso se puede hablarde dominio fiduciario. Esta idea se halla plasmada en el nuevo Código, cuyo art. 1682 dice que "sobre los bienesfideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las quecorrespondan a la naturaleza de los bienes". Aunque el asunto no es tan sencillo, el límite estaría dado en elobjeto: si el negocio fiduciario tiene por fin transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario; si setransmiten al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza, cuestiónque habrá que examinar en cada caso. La solución es coherente con la teoría general de los derechos reales, pueséstos sólo pueden tener por objeto cosas ciertas, determinadas, actualmente existentes, y que estén en elcomercio. No se concibe el derecho real sobre cosas inciertas o futuras. Claro que, excepcionalmente, el objetodel derecho real puede ser un "bien", si una norma específica así lo prevé (ver art. 1883, segundo párrafo,CCyCN). A partir de la sanción de la LF, y ahora en el Código Civil y Comercial, al darse una regulación legalal contrato de Fideicomiso, el dominio fiduciario responde a una causa-fuente "típica". Así como lacompraventa, la donación, la permuta, etc., son causas-fuente de la transmisión del dominio perfecto, el contratode Fideicomiso será el destinado a generar la existencia del dominio fiduciario.

1.3) La existencia del dominio fiduciario puede coincidir o no con la celebración del contrato deFideicomiso. En el primer caso requerirá escritura pública si la transmisión del dominio de un inmueble —porejemplo— se efectiviza en el mismo acto no así si es posterior a la celebración. En este último caso la únicaexigencia de constitución del Fideicomiso es la forma escrita, sin necesidad de instrumentos público. Habráentonces un contrato de Fideicomiso donde el Fiduciante se obliga a transmitir el dominio de un inmueble en elfuturo.

1.4) Es un contrato consensual, es decir que queda concluido para producir sus efectos propios, desde quelas partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento, salvo existencia de formalidad solemne(arts. 957, 971 y concs. del CCyCN). El contrato existe desde la celebración, ya fuere que los bienes fuerentransmitidos en ese acto o bien con posterioridad. Sigue siendo consensual y no real o con efectos reales, comosostuvo alguna opinión minoritaria. Si bien el nuevo Código elimina la categoría de los contratos reales (arts.1140, 1141 y 1142 del Código de Vélez), ello no obsta a que podamos afirmar que estamos frente a un contratoque no requiere la tradición de la cosa (como por ejemplo la donación manual prevista en el art. 1554 delCódigo Civil) ya que es una obligación que puede cumplirse con posterioridad a la celebración del contrato.

1.5) El contrato de Fideicomiso conlleva una "estipulación a favor de tercero" —Beneficiario(s) y/oFideicomisarios(s)—; en consecuencia resulta aplicable la doctrina de los arts. 1027 y 1028 del CCyCN. Noobstante ello, debemos recordar que el Fiduciante (parte del contrato) puede ser, por vía convencional o por elsistema de sustituciones previstos en la ley (art. 1671), Beneficiario y/o Fideicomisario. En cambio no puedelegalmente haber identidad entre el Fiduciante y el Fiduciario, porque de ser así no habría contrato. (6)

1.6) Para el perfeccionamiento del contrato se requiere la aceptación del Fiduciario (art. 971, CCyCN) comoevidencia del consentimiento. Esta aclaración dentro de nuestro marco jurídico parecería innecesaria. Sinembargo, la mención se justifica para evitar confusiones y creaciones al margen de la ley, porque en el derechoanglosajón —a diferencia de nuestro régimen— un trust puede ser constituido por el settlor (Fiduciante) poracto intervivos unilateral. Si bien para ser trustee (Fiduciario) se requiere la aceptación, ésta no es asimilable ala aceptación de una oferta contractual, porque el trust puede existir sin designación del trustee en el acto deconstitución.

1.7) El negocio fiduciario después de formado no puede ser modificado, en principio, por la voluntadindividual de cada uno de los contratantes. Sí, en cambio, podría ser alterado por acuerdo de todas las partes.

1.8) Siendo un contrato, salvo las excepciones establecidas para la especie, el Fideicomiso queda sujeto a lanormativa general —en particular las indisponibles (art. 962) — del genero contrato contenidas en el TítuloII.— (Contratos en general) del CCyCN. Aunque esto último parece obvio suele ocurrir que las característicasparticulares de la especie provocan en alguna práctica el olvido de ese principio básico, como si el Fideicomisofuera una isla ajena al orden jurídico general. Así, por ejemplo, no es extraño que se lo imagine como un sujetode derecho, cuando solo es un contrato. Por esa razón valga entonces esta aclaración. En consecuencia no esnecesario revisar aquí lo que corresponde al género. Por esa razón nos remitimos —brevitatis causa— a esa

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normativa general, salvo que alguna cuestión merezca alguna observación o sea una excepción. Sin perjuicio deello, deberá tenerse especialmente en cuenta las normas tuitivas relativas a los contratos celebrados por adhesióna cláusulas generales predispuestas (arts. 984/989), las que rigen la interpretación (arts. 1061/1068), la relativa alas cláusulas abusivas (arts. 1117/1122), la existencia de una categoría doctrinal incorporada por el nuevoCódigo en los arts. 1073/1075 sobre los contratos conexos (7), y por supuesto las de protección del consumidor(arts. 1092/1116).

III. Plazo y condición del Fideicomiso

1) El art. 1667 del CCyCN, siguiendo con la impronta del legislador, aclara y también reordena la redaccióndel art. 4° de la LF, autorizando la posibilidad de no identificar inicialmente al Beneficiario y/o alFideicomisario estableciendo para ello la manera de cómo determinarlo en el futuro (vid arts. 1671 y 1672), y elinciso e) donde se exige la individualización del Fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatariode los bienes a la finalización del Fideicomiso.

2) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4° y 26 de la LF, sin modificar lostreinta años como plazo máximo de existencia. Lamentablemente no contempla la posibilidad de una mayorextensión para Fideicomisos constituidos con un fin de interés general o público, especialmente de caráctercultural, educativo, filantrópico, religioso o científico que —por su objeto y finalidad— requieren una mayorextensión del tiempo de vida. (8) Cumplida la condición o pasado ese plazo, a falta de estipulación los bienesdeben transmitirse al Fiduciante o a sus herederos.

3) La ley contempla que la extralimitación convencional del plazo legal no provoca la nulidad del contrato,sino la reducción al plazo máximo legal. Si la condición no se cumple dentro del límite provoca la reducción alreferido máximo, excepto que el Beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de suincapacidad, o su muerte. La nueva redacción suma a los incapaces los sujetos que tuvieran "capacidadrestringida"(9) (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN).

4) Respecto de la extensión del plazo máximo legal (treinta años) aparentemente queda sin solución expresael supuesto en que habiendo más de un Beneficiario uno de ellos fuere un incapaz o con capacidad restringida,En ese caso ¿el contrato también se prorroga respecto de los Beneficiarios que no sufren incapacidad...?.Tampoco resulta clara la significación del "podrá" que emplea la norma. (10)

5) Por último el citado art. 1668 dice que "...Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contratosin haberse cumplido, cesa el Fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el Fiduciario a quien se designa enel contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al Fiduciante o a sus herederos".

IV. Forma

1) Aun cuando en el régimen de la LF no había duda que el contrato de Fideicomiso es consensual y no real,el CCyCN en el art. 1699 introduce la regulación expresa de la forma del contrato, tratamiento ausente en elrégimen anterior.

2) No hay cambios en cuanto a que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, exceptocuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, si en ese acto setransmiten los bienes.

3) Un acierto de la citada norma es establecer que vale como promesa de otorgarlo cuando por la naturalezade los bienes debe formalizarse por instrumento público. Si la transmisión fuera posterior, bastará que en elinstrumento público se transcriba el contrato.

4) Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisición se efectúe según lasformalidades indispensables para la válida transmisión de la propiedad fiduciaria que —por supuesto— puedeser posterior a la fecha de celebración o constitución del Fideicomiso. Recordemos aquí lo dicho más arribarespecto de la diferencia entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. Reiteramos que el dominiofiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios. Estosúltimos están configurados por la relación contractual, mientras que el dominio fiduciario es el derecho real quesurge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario.

V. Registro de contratos

1) Cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es menester lainscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad a tercerosinteresados de buena fe. Esto es lo propio del régimen general y sigue siendo así en relación al Fideicomiso.

2) Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, el nuevo Código trae una novedad importante. El legisladordel CCyCN, apartándose del Proyecto de la Comisión Redactora, inserto un escueto agregado en el art. 1699:"Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,...". No hay más que esaimposición, sin más detalles y efectos —una lamentable omisión—, pero evidentemente dispone la existencia deun "Registro de Contratos de Fideicomiso", no de transmisiones de bienes. No obstante lo escueto de loadicionado, entre comas, haremos a seguido algunos comentarios para ubicarnos y entender sus implicancias, enla medida que lo permite la pobreza de la disposición.

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2.1) No aclara cuál es ese Registro, ni si se trata de uno ya existente (v.gr.: Registro Público de Comercio) oa crearse en el futuro. Tampoco sabemos si el asunto será objeto de alguna reglamentación futura, por lo queseremos prudentes por el momento en nuestras conclusiones. Sí podemos anticipar algo elemental: si se regulamal y/o se implementa en la práctica con el mismo signo, sin lugar a dudas el referido agregado dañará elinstituto.

2.2) Como es sabido, cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, esmenester la inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidada terceros interesados de buena fe. El problema se presenta y tiene interés en la transmisión fiduciaria de bienesno registrables. Así, por ejemplo, el Código Civil determina que la posesión de buena fe de una cosa mueblehace presumir la propiedad. Es así casi imposible saber si quien celebra un contrato que implique disposiciónpatrimonial es propietario pleno o fiduciario. De ahí que, para evitar posibles fraudes, el legislador consideroconveniente crear registros de los contratos de Fideicomiso. (11)

2.3) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, la doctrina destaco la inseguridad generada por falta deregistración del Fideicomiso. Los efectos que genera la ausencia de publicidad se observan fundamentalmenteen los Fideicomisos comunes y en los Financieros sin oferta pública. Los últimos (art. 19 y sigtes., LF) que seofrecen al público cuentan con un sistema de control estatal (Comisión Nacional de Valores) y la publicidadpropia del régimen de la oferta pública que, de modo indirecto, evita en buena medida los problemas que la faltade registración obligatoria produce en los Fideicomisos comunes y los Financieros que no ingresan al régimende la CNV. La ley 26.831 de Mercado de Capitales —que reemplaza la 17.811— mantiene, a través de lareglamentación contenida en las Normas de la nombrada Comisión, el referido régimen de publicidad de loscontratos de Fideicomiso Financieros. Se justifica aclarar que el régimen informativo ("disclosure") de la ofertapública hace a la esencia del mercado de capitales. Es una de sus columnas, en toda la línea de instrumentos yproductos de inversión, con miras a la protección del público inversor particularmente. Mientras que el deregistración de contratos de Fideicomiso que viven fuera de ese ámbito, apunta a la oponibilidad con relación aterceros de cualquier naturaleza y la protección de usuarios en general.

2.4) Como anticipamos, parte de la doctrina reclamó la creación de este tipo de registro, proponiendo que enel futuro una reforma legislativa impusiera la registración forzosa. (12) Tempranamente Bressan propuso la idea(13) y luego, siguiendo con más desarrollo, Junyent Bas y Molina Sandoval (14) consideraron conveniente sucreación. Le asignaron efectos en diversos tópicos y etapas del desarrollo de un Fideicomiso: seguridad,oponibilidad, modificación del contrato, actuación del Fiduciario y su sustitución, la contabilidad del patrimoniofideicomitido, determinación de los Beneficiarios, liquidación del Fideicomiso, fiscalización estatal, entre otros.Expresan que "Por ello, la inscripción del Fideicomiso (teniendo en cuenta el régimen local) tendría variosefectos primordiales a tener en cuenta: i) No se puede obligar a un tercero si éste no ha dado su consentimientoy éste es hecho conocer antes de su revocación; ii) El tercero no podría escudarse en su buena fe nidesconocimiento del contrato de Fideicomiso, dada su inscripción y publicidad del contrato; iii) El contrato deFideicomiso (aun el celebrado en instrumento privado) tiene valor de fecha cierta". Molina Sandoval aclara quela exigencia de inscripción registral del contrato sería al solo efecto de la oponibilidad frente a terceros, ya quepara las partes, e incluso terceros intervinientes, el contrato tendría plena validez desde su celebración. (15)

2.5) La ley francesa de Fideicomiso, 2007—211 del 19/02/2007 (16), introducida en el Código Civil deNapoleón y también la regulación uruguaya de Fideicomiso del 27/10/2003, ley 17.703 (17) y decretosreglamentarios 516/2003 y 46/2004, contemplan la registración de Contratos de Fideicomiso en general. (18)

2.6) La legislación uruguaya estableció esa especie de registro de contratos de Fidecomiso, sin embargo porsu déficit regulatorio e incongruencia con el régimen registral de trasmisiones domínales del propio país (ley16.871), no es un buen ejemplo a imitar. La doctrina de nuestros vecinos lo critico. Uruguay no teníaexperiencia en Fideicomisos y eso se vio reflejado en la calidad de la reglamentación de la ley de Fideicomiso,formulada a poco tiempo de su sanción. Para no extendernos en este ejemplo, recomendamos la lectura de lostrabajos de Machado Giachero y de Hernández Maestroni en la doctrina uruguaya. (19) La deficitaria experienciauruguaya tiene un valor residual nada despreciable. Si atendemos sus errores y dificultades, a la hora deimplementar localmente ese registro, es posible que ese agregado no termine convirtiéndose en un problema quelastime el instituto. La cuestión es tomar la experiencia de campo. Es decir, como ha venido funcionando en lapráctica, los problemas operativos que enfrentaron nuestros vecinos y los efectos que produjo en el empleo de lafigura, en determinados negocios y en lo general.

2.7) Una cuestión no menor gira en torno a la confidencialidad de la información que contienen los contratosde Fideicomiso comunes, o Financieros que no están en la oferta pública, cuya divulgación podría afectar laprivacidad del negocio, sin que necesariamente esa reserva vaya en desmedro del objetivo de protección de losterceros, que supone el régimen de publicidad. Hay un sin fin de razones licitas por las que las partes delcontrato quieren mantener la confidencialidad en uno o más contenidos del pacto fiduciario, como ocurre concualquier otro contrato con asuntos no solo mercantiles. Con un régimen de libre acceso al total de loscontenidos se puede perjudicar a los co-contratantes e indirectamente la figura del Fideicomiso, convirtiéndolagratuitamente en inconveniente como instrumento de negocios, en algunos de sus mejores empleos. Este es un

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aspecto de primer orden que deberá ser contemplado por el regulador, si es que se reglamenta.

2.8) Como ya dijimos no podemos avanzar mucho más dado lo escueto de la norma. Sin embargo,ensayaremos cuales serían los efectos de ese registro. Para ello distinguiremos el contrato que no fue registradode aquél que cumplió el recaudo.

a) Contrato no registrado. Como es sabido los derechos reales son oponibles erga omnes, mientras que losderechos personales no lo son, salvo disposición especial de alguna norma. Dispone el art. 959 del CCyCN queel efecto vinculante del contrato es para las partes. Con más precisión, en lo que nos interesa, dispone el nuevoCódigo en el art. 1021 "Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene conrespecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". A su vez el art. 1022 dispone respecto de losterceros que "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho ainvocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposiciónlegal." Por ende, es obvio que el contrato de Fideicomiso no registrado, como cualquier otro contrato, noaprovecha ni perjudica a terceros. Ello sin perjuicio de la situación de los bienes registrables, en cuyo caso laoponibilidad a terceros dependerá de que se cumpla con la respectiva inscripción en el registro correspondiente.

b) Contrato registrado. Resulta por el momento complicado imaginar esta situación que aún no se ha dado,ni sabemos si se creará un registro especial para todos o algunos de los contratos de Fideicomiso, o si seutilizará alguno ya existente. Reiteramos que la indeterminación en la norma no ayuda al análisis. Arriesgandouna hipótesis, pensamos que creado un registro al efecto e inscripto el contrato, el acto jurídico gozará de ciertaoponibilidad, pues de lo contrario no tendría sentido su registración. En lo que hace a la transmisión fiduciariade derechos reales, pensamos que la oponibilidad se seguirá rigiendo por las normas generales. Así, porejemplo, si se trata de un inmueble, el dominio fiduciario surgirá de las constancias del Registro de la PropiedadInmueble, si se trata de una cosa mueble no registrable, la publicidad deriva de la tradición (ver art. 1893 yccdtes, CCyCN). La inscripción en el registro del contrato le dará cierta publicidad a los derechos yobligaciones emergentes de dicho convenio; esto es, surtirá efectos en el plano personal, obligacional, mas noen el ámbito de los derechos reales. Sin duda, tendrá repercusión — en caso de conflicto— en la valoración dela buena fe del tercero interesado que contrate con las partes del contrato de Fideicomiso.

VI. Objeto del contrato

1) Dispone el art. 1670 del CCyCN "Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que seencuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras".

2) Pueden ser objeto del Fideicomiso todos lo bienes que se encuentran en el comercio. Puede entoncestener por objeto bienes futuros e incluso cosas ajenas, es decir, que la propiedad fiduciaria recién existiría alhacerse efectiva la transmisión del bien prometido. (20) Esto indica claramente que la ley prescinde de laefectivización de la prestación al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay síuna obligación prometida por el Fiduciante/deudor, en el contexto de un contrato perfeccionado comoFideicomiso.

3) La incorporación de un texto referido al objeto del contrato pone fin a una discusión doctrinaria, aladmitir que las universalidades puedan ser objeto del contrato —como veníamos sosteniendo—, no así lasherencias futuras. (21) Si los bienes pueden ser enunciados en forma genérica, bastando la declaración de susrequisitos y características, no se justifica que no se admita la transmisión de una universalidad jurídica o dehecho. Máxime cuando en el art. 2662 del Cód. Civil aún vigente y en el art. 1701 del CCyCN se suprimió lapalabra "singular".

4) En su oportunidad Kiper dijo que existían dos clases de universalidades, tomando la explicación de Vélezen la nota al art. 2312 de C.Civil: "una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como unaunidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, esuniversitas facti; si por el derecho, universitas juris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad dela segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por lavoluntad del propietario; por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión".Ninguna de las dos puede constituirse en objeto de un derecho real, el que, por regla, debe recaer sobre cosassingulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el derecho real, la posesión y la tradiciónpara adquirirlos estarán vinculados a cada una de las cosas que la integran, y no al conjunto. En las de derecho,esta imposibilidad es mucho más patente, puesto que están integradas por cosas y por bienes que no son cosas(objetos inmateriales), es decir, por bienes, comprendiendo esta noción a los derechos reales y personales, sinexcluir tampoco a otros derechos de contenido patrimonial (v.gr., los intelectuales). (22) Cierto es que, enmateria de derechos reales, parece haber excepciones a la citada regla —en rigor no lo son—, como acontececon ciertos supuestos de usufructo (arts. 2816 y 2827, CCiv.), donde el objeto es una universalidad. Sinembargo, no creemos que se haya autorizado una excepción en lo que concierne al dominio fiduciario. Es claroen este sentido el art. 11 de la LF, que aplica las normas de dicho derecho real "cuando se trate de cosas", o lasque correspondan a la naturaleza de los bienes "cuando éstos no sean cosas". Lo mismo ocurre en el nuevoCódigo.

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5) Ya dijimos que no se debe confundir al contrato de Fideicomiso, que sí puede tener por objeto toda clasede derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobrecosas. De no tener cabida el régimen del dominio fiduciario, deberá acudirse a la cesión de créditos, cuyo objetolo constituyen los créditos y cualquier derecho patrimonial que resulte cesible conforme a las reglas generales.No es necesario que el crédito o derecho de que se trate conste por escrito, requisito sólo exigible cuando setrate de la constitución de derechos reales, especialmente el de prenda (arts. 3204, 3209, 3211 y 3212, CCiv.).

6) Al ser más amplio el objeto del Fideicomiso, dispone el art. 1667, inc. a) del CCyCN (conc. con el art. 4º,inc. a de la LF) que el contrato debe contener "la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso deno resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripciónde los requisitos y características que deben reunir los bienes".En materia de derechos reales, no puede habertransmisión de dominio sobre cosas que no estén debidamente individualizadas. Pero en el ámbito de losderechos personales nada lo impide, pues incluso los créditos futuros pueden ser cedidos.

7) En cuanto a los pactos de herencia futura el nuevo Código continúa con la prohibición del que todavíanos rige. El art. 1010 del CCyCN establece como principio general: "...la herencia futura no puede ser objeto delos contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lodispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...". En el Código unificado la prohibición seadvierte en el art. 2286 que impide la aceptación o renuncia de herencias futuras. En línea con la prohibición elart. 2449 dice que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta. En consecuencia elcontrato de Fideicomiso sigue teniendo prohibido —ahora expresamente— los "pactos sobre herencia futura"como objeto (art. 1670, CCyCN). Sin embargo anticipamos que la nueva legislación trae en materia de contratossucesorios una excepción importante en el segundo párrafo del referido art. 1010. Más adelante veremos estaexcepción cuando tratemos el contrato de Fideicomiso de planificación sucesoria o de planeamiento familiar.

VII. El Beneficiario

1) El art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pueda ser Beneficiario. Conesta disposición se termina la discusión doctrinaria acerca de si el Fiduciario puede tener el doble rol, más alláde si es o no conveniente la superposición, particularmente en lo que respecta a la especie del Fideicomiso enGarantía, donde el Fiduciario funge también como Beneficiario — acreedor garantido (vid. art. 1680, CCyCN).Más adelante cuando tratemos las normas relativas al Fiduciario y luego —por separado— el "Fideicomiso enGarantía" nos extenderemos con respecto a la referida superposición y el debate en torno a esta especie.

2) El art. 1671 establece que si son varios los Beneficiarios designados, salvo convención en contrario, sebenefician por igual. También como novedad se admite la posibilidad de que habiendo pluralidad deBeneficiarios, si por alguna razón (renuncia, no aceptación o inexistencia) se produjera un vacío, los demáspodrán acrecer o, en su caso, se designe Beneficiarios sustitutos.

3) En caso de ausencia de Beneficiario y de Fideicomisario —debida a la no aceptación, renuncia oinexistencia— el citado artículo deja claro que el Beneficiario será el Fiduciante, salvo convención en contrario.Entendemos que en caso de revocación (art. 1697, inc. b, CCyCN), si nada hubiera sido previstoconvencionalmente, es el Fiduciante el que readquiere los bienes.

4) Igual que en el régimen anterior, se admite la trasmisión —por actos intervivos o por causa de muerte—del derecho de Beneficiario, salvo convención en contrario. También se mantiene la posibilidad de designarseBeneficiario futuro, como asimismo la cadena de reemplazos en caso de inexistencia, no aceptación o renunciade Beneficiario y/o Fideicomisario.

VIII. El Fideicomisario

1) El art. 1672 del CCyCN (vid art. 2º LF), si bien continúa con la diferencia entre Beneficiario yFideicomisario, llena el injustificado vacío en la LF respecto de la regulación de este último protagonista, dandoasí respuestas a las inconsistencias y críticas que marcamos en otro lugar. (23) Aclaramos que la distinción entre"Beneficiario" y "Fideicomisario" es una creación argentina, porque en el resto de las legislacioneslatinoamericanas son sinónimos. El legislador de la LF aparentemente quiso diferenciar uno de otro paraasignarle al "Fideicomisario" el derecho al remanente del patrimonio fiduciario o bien su destinatario final. ElCCyCN continúa con esa motivación. No fue un acierto en la LF y tampoco en el nuevo Código. Solo complicay hasta llega a confundir. Tanto es así que el CCyCN debió agregar regulación para sacar de la oscuridad a esteúltimo protagonista. Sucede que —en esencia— "Beneficiario" y "Fideicomisario" tienen la misma naturalezasubstancial en relación al contrato de Fideicomiso.

2) El régimen anterior omitía (vid art. 7° LF) al Fideicomisario en el derecho a exigir rendición de cuentas alFiduciario; sólo el Beneficiario tenía esa prerrogativa. En la LF tampoco el Fideicomisario era tenido en cuentapara la remoción judicial del Fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a, LF). Tambiénomitía al Fideicomisario en el art. 17 cuando establecía la innecesariedad del consentimiento del Fiduciante ydel Beneficiario para la disposición y constitución de gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lorequirieran los fines del Fideicomiso. El texto de la LF también omitía a los acreedores del Fideicomisario yaque el último párrafo del art. 15 LF solo se refería a los del Beneficiario. El CCyCN soluciona esos vacíos

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haciendo envío a favor del Fideicomisario de los derechos que prevé para el Beneficiario (vid art. 1671,CCyCN). Esta es la evidencia más tangible de la inutilidad de la diferenciación.

IX. Aceptación del beneficio

1) El art. 1681 del CCyCN, que no tiene concordancia con el articulado de la LF, hace expreso lo que eraimplícito en el régimen anterior, esto es que la estipulación —en el contrato de Fideicomiso— a favor delBeneficiario y del Fideicomisario requiere, para que estos se incorporen a la vinculación contractual, de laaceptación de esos protagonistas (cf. art. 504, C.Civ. y art. 1027, CCyCN) ya fuere en el acto de celebración delcontrato o con posterioridad. (24)

2) Como novedad, el art. 1681 del CCyCN establece la presunción de aceptación "...cuando intervienen enel contrato de Fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificadosde participación o de títulos de deuda en los Fideicomisos financieros". Con ello busca una solución a laposibilidad de la indefinición o la prolongación de un estado de incertidumbre mientras se halla pendiente laaceptación. Por esa razón autoriza al Fiduciario a "...requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazoprudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando atal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado". Por último, el párrafo final del artículocitado dispone, en concordancia con las normas generales, que "El beneficiario y el fideicomisario pueden, en lamedida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizadospor el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buenafe". Lo saliente es que instala expresamente la acción de fraude. Al respecto, la intención del legislador delnuevo Código parece más bien "didáctica" porque, como acreedores del Fiduciario en el régimen del C.Civil ytambién en el CCyCN, en esos dos protagonistas tienen ese derecho, por aplicación de los principios generales.

X. Acciones contra el Fiduciante y el Fideicomisario

El art. 1689 del CCyCN si bien continua con la redacción contenida en el art. 18 de la LF, hace expreso loque se hallaba implícito en este último régimen. Que el Fiduciante y el Fideicomisario también pueden sersujetos pasivos de la acción del Fiduciario, destinada a defender los bienes fideicomitidos (vg. demandar aporteso prestaciones comprometidas, cumplir actos necesarios para el Fideicomiso, etc.). Asimismo habilita tambiénal Fideicomisario a ejercer acciones en sustitución del Fiduciario, equiparándolo con el Fiduciante y elBeneficiario, a diferencia de la LF en la que son los únicos autorizados.

XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude. El Fiduciario — Beneficiario

1) Respecto del Fiduciario, el art. 1673 establece que puede ser cualquier persona humana o jurídica, talcomo lo establecía la LF. También continúa en el nuevo régimen la misma limitación respecto de la amplitudseñalada. Sólo pueden —válidamente— encabezar un Fideicomiso Financiero las entidades financierasautorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva (la Ley de EntidadesFinancieras) y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores —actualmente la Comisión Nacional de Valores—, que establece los requisitos que deben cumplir, por vía dereglamentación (vid las Normas de la CNV).

2) Ya anticipamos que dicho artículo trae como novedad que el Fiduciario pueda ser Beneficiario. Veamos aseguido las posiciones de la doctrina sobre este particular.

2.1) Por amplia mayoría la doctrina se inclino por la negativa en relación a la superposición de roles (25)fundada en los argumentos que sintetizamos a seguido (26): a) Va contra la lógica jurídica; b) Es contrario alsentido económico y funcional de la figura; c) Es contrario al deber de lealtad del Fiduciario; d) Es una fuentepotencial de conflictos de intereses y abusos por parte del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, elFiduciario es propietario imperfecto en "interés ajeno" y no en "interés propio". Se estaría contradiciendo ladefinición del art. 1666, CCyCN, en la que se expresa, respecto del Fiduciario, "...quien se obliga a ejercerla enbeneficio de otra llamada beneficiario..."; e)Es absurdo que el Fiduciario se rinda cuentas a si mismo; f) AlFiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del Fideicomiso; g) Por su función y naturaleza elFiduciario no figura en la cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demáspartes del contrato; h) las desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que estas —social yeconómicamente— sean significativas.

2.2) Los argumentos en que se apoyaban quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en los que coincidíanBeneficiario y Fiduciario, se fundaban principalmente en la ausencia de restricción legal y la existencia denormas de prevención y sanción del Fiduciario desleal. (27) Nuestra posición era favorable al doble rol, aunquecon serias reservas. (28)

2.3) En general la legislación latinoamericana de Fideicomiso no admite el doble rol. Así, por ejemplo, elart. 8º de la ley 921 de Negocio Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen lascalidades de Fiduciario y Beneficiario. En Panamá, una de las causales de extinción del fideicomiso es laconfusión en una sola persona de la calidad de único Beneficiario con la de único Fiduciario. El Código Civil deQuebec (art. 1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posición intermedia: "El constituyente o elBeneficiario puede ser Fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un Fiduciario que no sea ni constituyente

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ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye un resguardo o control frente al potencialconflicto de interés. La legislación uruguaya excepcionalmente lo admite cuando el Fiduciario es una entidad deintermediación financiera autorizada y se trate de un Fideicomiso en Garantía como segundo requisito. Unaposición similar a la del país vecino fue la adoptada por el Proyecto de Unificación de 1998 (art. 1466).

3) Para todo Fideicomiso —sea o no en garantía— el art. 1674 mantiene la redacción del art. 6° de la LF.Continúa el estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba alrégimen anterior. Al referido estándar propio de todo Fiduciario, depositario de la confianza de las partes(art.1674, CCyCN), se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y el de obrar privilegiando los delos restantes sujetos que intervienen en el contrato, cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). Estabaimplícito en el régimen anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buenaadministración del Fideicomiso, más allá de si es o no Beneficiario a la vez. Lo interesante es, como veremosmás adelante, se suma el deber de "...obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en elcontrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673.

4) El art. 1688 del CCyCN sigue la línea del actual art. 17 de la LF pero con algunos agregados y conmayores precisiones. Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó alFideicomisario, en forma coherente con otros artículos del Capítulo.

5) Se autoriza la cláusula de "no enajenar" superando así la prohibición del categórico texto del art. 2612 delCód. Civil de Vélez que impactaban sobre la LF como vimos en su oportunidad. (29) El CCyCN tambiénfulmina las cláusulas de no enajenar (art. 1972), pero hace una excepción en el ámbito del Fideicomiso.

6) La prohibición de constituir usufructo sobre bienes fideicomitidos que existía en el art. 2841 del Códigoaún vigente, ya no rige en el CCyCN.

7) Se establece que el acto de disposición realizado por el Fiduciario a favor de un tercero queda a salvo, talcomo lo dispone el segundo párrafo del art. 2670 del Cód Civil, según el agregado que le hiciera el art. 74 de laLF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se vería alcanzado siempre y cuando sea de buena fey a título oneroso.

8) Aún más trascendente es la previsión establecida en el párrafo final del art. 1681 del CCyCN. ElBeneficiario y el Fideicomisario pueden reclamar la revocación de los actos realizados por el Fiduciario enfraude de sus intereses, "..sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el textode la norma para despejar toda sombra acerca del límite de una acción de esa gravedad. Obviamente, y comosucede con otras normas del nuevo CCyCN, los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos delFiduciario no pueden verse perjudicados.

XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria

1) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art. 1688) la posibilidad de un condominio Fiduciario y enervarel derecho a accionar por partición que caracteriza —salvo excepciones— al condominio corriente, comoasimismo al establecer la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las obligacionesresultantes del Fideicomiso, el legislador soluciona en buena medida la problemática de la copropiedadfiduciaria en el anterior régimen, que observamos con insistencia en otro lugar por su conflictividad einconsistencia con el condominio o copropiedad plena del Código Civil. (30)

2) Algunas reglamentaciones, desde antes de la sanción del nuevo Código, tuvieron en cuenta la posibilidadde la copropiedad fiduciaria. Claros ejemplos son la disposición técnico registral 4/1995 del Registro de laPropiedad Inmueble de la Capital Federal, los arts. 91 y 92, del dec. 2080 (reglamentario de la ley 17.801) y lasnormas de la Comisión Nacional de Valores.

3) Ya no cabe duda que a partir del CCyCN puede generarse una copropiedad o condominio fiduciario,según la naturaleza de los bienes. La posibilidad de que pueda haber varios Fiduciarios también la prevénalgunas legislaciones extranjeras (v.gr., Quebec). Aún cuando representa una mejora, la existencia de uncondominio fiduciario no estará exenta de problema, como veremos más adelante.

4) Al preverse expresamente que puedan ser más de uno los Fiduciarios, se generará una comunidad ocondominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando las reglas generales del condominio (art. 1990, CCyCN),los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposición, elacto será inoponible a los restantes cotitulares, salvo que se hubiere pactado lo contrario. El nuevo texto trata deevitar que un condómino transmita o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que ninguno de ellos puedesolicitar la partición, de modo que hay una indivisión forzosa que evita los inconvenientes que presenta elrégimen de la LF, que no contenía semejante previsión.

5) Una cuestión que dista de ser puramente teórica es la de la existencia práctica de la copropiedad fiduciariay la posición de los dos o más Fiduciarios que la encabezan. Si bien se aplican las reglas de la comunidad, elCCyCN contiene normas específicas para el Fideicomiso que constituyen excepciones a aquellas. Así, porejemplo, prevé que "Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto enel art. 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y

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ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso" (art. 1688). Como es sabido,cuando hay un condominio, los actos de disposición sobre toda la cosa deben ser otorgados por todos loscondóminos (art. 1990), mientras que aquí se admite que se pueda pactar lo contrario. El nuevo Código conbuen criterio, al admitir una titularidad fiduciaria compartida, ha establecido para ella un estado de indivisiónforzosa perdurable (art. 1688, tercer párrafo, in fine).

6) En cuanto a los actos de disposición sobre toda la cosa, como se dijo, prevé el Código que deben serrealizados con la conformidad de todos los Fiduciarios (como se exige para el condominio, art. 1990), salvo quese pacte lo contrario, en cuyo caso podrían ser decididos sin unanimidad. En cuanto a los actos deadministración, habrá que acudir a las reglas sentadas por los arts. 1993/4, en el sentido de que mediandooposición, decidirá la mayoría computada según el valor o —en caso de empate— la suerte.

7) Dado que es factible la copropiedad fiduciaria, cada uno tendría una parte alícuota sobre los bienesfideicomitidos. En nuestra opinión, aún contando con esa mejora legislativa, la cuestión en la práctica puedepresentar problemas que la tornan desaconsejable, porque no todas las circunstancias y consecuencias que segeneran a lo largo de la vida del contrato tienen previsión convencional, lo que por otra parte es imposible dealcanzar aún intentándolo. Veamos a seguido, como ejemplo, algunas cuestiones que pueden presentarse.

7.1) El principal problema que puede suscitarse es si dos o más Fiduciarios no están de acuerdo con lasdecisiones a tomar. Un problema en tal sentido es el régimen de administración en el condominio, sobre todocuando los titulares no llegan a un acuerdo acerca de los actos a realizar para obtener "los fines delfideicomiso", que se agrava cuando se trata de actos de disposición, lo que requiere el consentimiento de todosellos, salvo pacto en contrario.

7.2) Como es sabido, los condóminos pueden disponer o gravar la cosa en la medida de su parte indivisa(art. 1989), lo que consideramos altamente inconveniente para el Fideicomiso. Así, podría suceder que haya dosFiduciarios, con el 50% cada uno, y uno de ellos enajena a un tercero su parte. Hay que recordar que los actosde disposición sólo están permitidos para el Fiduciario "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", y que elFiduciario transmite el dominio pleno, no el fiduciario (ver art. 1688). Por ende, se configuraría un nuevocondominio, mitad fiduciario—mitad pleno, entre el otro Fiduciario y un tercero extraño, situación no previstapor el Código y que puede traer diversos inconvenientes. Cabe entender que, tratándose de cosas muebles oinmuebles, esto en principio no es factible, aun cuando las partes no lo hayan previsto. Teniendo en cuenta queel Código somete esta situación a una indivisión perdurable, cabe interpretar que —aunque no sea lo mismo—que cada condómino no puede disponer respecto de su parte indivisa.

7.3) También, la copropiedad fiduciaria torna complicado el régimen de obligaciones legales del Fiduciario—nos referimos a las de carácter imperativo— que ya no apuntará a un único responsable sino que deberádiscernirse o diferenciarse respecto de una pluralidad de Fiduciarios con las consecuencias que ello supone a larelación entre más de un Fiduciario y el o los Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a la cesación de aquel, laremoción y la sustitución, la adquisición de bienes y la disposición de los mismos, etc.

7.4) Es evidente que la economía de la figura fue diseñada en función de un Fiduciario único. Sin perjuiciode ello, atenuaría las dificultades un contrato que contenga un bien pensado estatuto de convivencia para laprevención o solución de supuestos con potencialidad conflictiva.

XIII. Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución

1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto del art. 7° de la LF, haciendo extensivo al Fiduciante y alFideicomisario la facultad de exigir la rendición de cuentas al Fiduciario que, en la ley anterior, sólo lo preveíaexpresamente respecto del Beneficiario. Continua como obligación de orden público la obligación de rendircuentas, al menos una vez al año, y la prohibición de dispensar la culpa del Fiduciario respecto delincumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a la rendición de cuentas deberá tenerse en cuenta que el nuevoCódigo contiene normas generales sobre la rendición en los arts. 858/864, aplicables a la referida obligación delFiduciario en ausencia de un régimen establecido en el contrato.

2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redacción del art. 8° de la LF sobre retribución del Fiduciario yreembolso de gastos. En caso de ausencia de estipulación convencional establece, como parámetro para lafijación judicial de la remuneración, la eficacia de la encomienda y las circunstancias en las que actuó. Con ellose busca evitar desproporciones.

XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de sustitución

1) El art. 1678 del CCyCN está destinado a las causales de cesación del Fiduciario. Reproduceprácticamente el art. 9° de la LF. Como novedad importante resuelve un problema cuya solución está ausente enel régimen aún vigente. Añade la posibilidad de remover al Fiduciario, o la renuncia de este cuando no estuviereconvencionalmente previsto, por imposibilidad material o jurídica para desempeñar la función fiduciaria.Resuelve así situaciones como la ocultación o la ausencia —sin dejar representantes—, problemas de salud,conflicto de interés insalvable, etc. Por último, el citado artículo se inclina por la continuidad de la Fiduciariapersona jurídica en los supuestos disolución de la sociedad por fusión o absorción, cuando la doctrina en la LFplanteaba dudas acerca de lo que correspondía.

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2) En una circunstancia delicada y traumática como es la sustitución del Fiduciario la nueva previsión legal,contenida en el art. 1679, evita las vacilaciones o la diversidad de criterios en las decisiones judiciales, cuandoel reemplazo del Fiduciario se torne conflictivo o —por las circunstancias del caso— se convierta en unanecesidad imperiosa. Es una clara expresión del legislador que provee una facultad dirigida a los jueces paraposibilitar las intervenciones tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los principios generales relativos a lasmedidas precautorias, en las leyes del rito. Veamos:

2.1) En todos los casos de cesación del Fiduciario, por las causas enunciadas en el art. 1678 del CCyCN, elart. 1679 prevé que el juez pueda, "...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de unacreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección delpatrimonio, si hay peligro en la demora" . Así, en caso de muerte del Fiduciario, "los interesados puedenprescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes". En sumomento propusimos esa solución. (31)

2.2) Según el citado artículo, en los supuestos que afectan al Fiduciario de (i) incapacidad, (ii)inhabilitación, (iii) capacidad restringida judicialmente declaradas, (iv) disolución (que no sea por fusión oabsorción), si es una persona jurídica, y (v) quiebra o liquidación, "cualquier interesado puede solicitar al juez lacomprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación,conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local". Asimismo,"Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante", recaudoque es de toda lógica dado que este último es el constituyente y quien —teóricamente— eligió el Fiduciarioco-celebrante.

3.3) Por último, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "...es formasuficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación delnuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario." La disposición facilitaenormemente la continuidad. Esta temática, no resuelta en la ley anterior, fue objeto de discusión en la doctrinaexistente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones registrales queplantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad. (32)

3.4) Por último, se mantiene la designación judicial de un Fiduciario Financiero (art. 1690, CCyCN) cuandono hubiere sustituto en el caso de cesación del Fiduciario a cargo. Al parecer estas entidades no se pueden negara aceptar el encargo. Esta solución no está exenta de cuestionamiento por parte de la doctrina. Como ejemplo,dentro de una amplia casuística, podría tratarse de un "presente griego" para un Banco la designación comoFiduciario sustituto de un patrimonio totalmente insolvente o bien de un Fideicomiso pletórico de conflictos ysin recursos.

XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos

El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF en lo que respecta a las causales de extinción del Fideicomisoy agrega —en protección del público inversor— la irrevocabilidad del contrato en los Fideicomisos Financierosdespués de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda. Encuanto a los efectos de la extinción, el art. 1698 del CCyCN mantiene el texto del art. 26 de la LF al cual nosremitimos.

XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros

1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no introducenninguna variante respecto del régimen actual (vid arts. 11 y 12 LF).

2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova mayormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el régimenactual. Si no se pacta algo diferente, los frutos y productos se incorporan al patrimonio fiduciario. Esto se haceexpreso en la nueva norma porque el referido artículo de la LF lo omitía. Se menciona expresamente a lasubrogación real: aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguensu misma suerte.

3) El art. 1685 del CCyCN mantiene el patrimonio separado como columna vertebral del sistema y piezaclave de la figura, diferenciándolo del universal que corresponde a las partes del contrato.

4) El art. 1.686 del CCyCN continua, respecto del régimen anterior (vid art. 15 LF), con el efecto primordialde la separación patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de losacreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y delfideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor". Suma a la acción de fraude prevista en elcitado art. 15 de la LF la acción de ineficacia concursal (LCyQ) como excepción al régimen de protección de losbienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del Fiduciante. Se haceexpreso en el CCyCN lo que resulta de los principios concursales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicablestambién al Fideicomiso de la LF.

5) El citado art. 1685 asimismo recoge las severas críticas que mereció el art. 14 de la LF. (33) Se suprime la

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posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como prevé el régimen aúnvigente. Asimismo el citado art. 4º además limita la responsabilidad si "el fiduciario no pudo razonablementehaberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones, y nadie estaba seguro de susignificado. El CCyCN remedia esa situación estableciendo con certeza la obligación del Fiduciario de contratarun seguro, así como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta (infraseguro).

6) El referido art. 1685 dispone que "...Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los queestablezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en lostérminos del artículo 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonableen la cobertura de riesgos o montos". (34) Si el Fiduciario no cumple adecuadamente esta obligación, seráresponsable frente a la víctima del daño que cause, y también frente a las partes del contrato de Fideicomiso, porno haber cumplido sus funciones con la diligencia esperada.

XVII. Dominio fiduciario

1) En rigor está mal ubicado en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 30, ya que debiera estar en el Libro IV(Derechos reales), en el capítulo 3 dedicado al dominio imperfecto. El dominio fiduciario es un supuesto dedominio imperfecto, y lo que aquí se trata es el contrato de Fideicomiso. Sin embargo, Márquez da atendiblesrazones para lo que aparenta ser un yerro del legislador. (35)

2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, respectivamente, la definición del dominio fiduciario y lanormativa aplicable. La definición reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Civil derogado (cf. la reformadel art. 73 de la LF), mientras que el art. 1702 declara aplicables al dominio "...fiduciario las normas que rigenlos derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV..." delCCyCN. (36)

3) El art. 1703 del CCyCN establece una excepción a la normativa general que resulta trascendente para elrégimen del Fideicomiso: "El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, enparticular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones alas facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo". Como yadijimos, el CCyCN regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulasde no enajenar o gravar, limitando las facultades del Fiduciario, dueño al fin (vid supra, comentario al art. 1688,CCyCN).

4) El art. 1704 referido a las facultades del Fiduciario: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultadesdel dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposicionescontractuales pactadas.", no es más que la consecuencia y repetición de lo establecido en el art. 1688, que leotorga al Fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del Fideicomiso.

5) Podría suceder que el Fiduciario realizara algún acto de disposición sin que lo requieran los fines delFideicomiso. Tal acto, si bien en principio sería inválido, lo cierto es que deberá ser mantenido si el adquirentees de buena fe y a título oneroso. Por aplicación de los principios generales, si no es factible reclamarle altercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subrogación real y, además, elFiduciario será responsable frente a las partes del daño que hubiere causado.

6) El art. 1705 del CCyCN formula una diferencia esencial entre el dominio Fiduciario y el dominiorevocable: "La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados porel fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, yque el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.". Se puede afirmar que este artículo, por un lado,es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos comentado. Por otro lado es consistente con los arts.1966 y 1967 del CCyCN ya que la resolución en el dominio revocable operan con efecto retroactivo. Así sucedetambién en el sistema del Código Civil (art. 2670).

7) Una novedad importante es lo que el CCyCN prevé para la "readquisición" del dominio perfecto. Segúnel art. 1706 "producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituidoen poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en lainscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere aefecto de su oponibilidad". Significa que si se extingue el Fideicomiso, para que el Fideicomisario —o quientenga derecho a la cosa— adquiera el dominio, no es menester de la tradición, ya que el Fiduciario se convierteautomáticamente en tenedor; se trata de un caso de "constituto posesorio" (vid art. 1892 CCyCN). Una soluciónsimilar prevé el nuevo Código (art. 1968) para el caso de dominio revocable. En el régimen del Código Civil, elart. 1371, inc. 2º, exige la tradición. La palabra "readquisición" está mal utilizada, ya que el Fideicomisarioadquiriría por primera vez. Sería correcta únicamente en el caso del Fiduciante o de sus herederos. En cuanto alas cosas registrables, en el caso de la inscripción registral constitutiva (v.gr. automotores), sí se hace necesariala inscripción para la "readquisición". En los demás casos se requiere también la inscripción registral, pero sóloa los efectos de la publicidad.

8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, CCyCN, repite conceptos ya comentados anteriormente:"Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular


del dominio Fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos losactos jurídicos realizados". Es decir que la extinción será retroactiva si el Fiduciario enajenó la cosa sin que lorequieran los fines del Fideicomiso, o mediando una prohibición, y el tercero carece de buena fe y títulooneroso. La palabra "readquiere" nuevamente está mal empleada.

XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario. Liquidación judicial (37)

1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el Fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra tal como loestatuyen los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el artículo delnuevo Código da una solución más racional a la problemática que produce la laguna del régimen extrajudicialde liquidación del patrimonio fiduciario insuficiente que establece el citado art. 16. (38)

2) La disposición aparece como una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidadextrema y la incorporación lisa y llana del Fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En nuestraopinión, la nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo (39) y el APE, pero permiteel acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el régimen más compatible para una liquidaciónforzosa. En buena medida recoge una pauta que ya tiene recepción jurisprudencial. (40) Para no dar lugar anuevas discusiones acerca de si el patrimonio fiduciario puede ser sujeto de concurso preventivo hubiéramospreferido una exclusión expresa. (41)

3) En la actualidad el art. 16 de la LF establece que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos paraatender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otrosrecursos provistos por el Fiduciante o el Beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a suliquidación, la que estará a cargo del Fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará elproducido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase deFideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24". En cambio el art. 1687 del CCyCNdispone que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a ladeclaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiariosegún previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debefijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente."

4)De acuerdo a ese último artículo, frente a la insuficiencia y a falta de remedio convencional que la supere,corresponde la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sinque la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522 (LCyQ).

5)Es claro que la crisis por "insuficiencia" afecta el patrimonio Fiduciario de que se trate, pero no siendo elcontrato de Fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla es el Fiduciario en esa calidadexclusivamente. Sin embargo la persona del Fiduciario como sujeto de derecho, en su condición personal y enlo que respecta a su patrimonio universal, queda excluido. El Fideicomiso, tal como está configurado en nuestrosistema —que continúa en el nuevo Código—, produce esa excepcional bifrontalidad funcional. Entonces noquiebra el Fiduciario, la ley no admite la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del Fideicomiso; loúltimo porque sencillamente es un contrato. (42) En conclusión, tanto los acreedores como las partes del contratosólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas de la LCyQ.

6) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, para llenar el vacío de la LF, la doctrina propuso laaplicación —por vía de la analogía— de un "mix" normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación decréditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias secontempla la intervención de la Justicia. A partir del precedente "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación"(43)se dio cauce judicial a la liquidación del patrimonio fiduciario insolvente, para remediar el referido vacío. Lalínea jurisprudencial difería en cuanto a que si se aplicaba —por vía analógica— el sistema de liquidaciónsocietaria o un mix entre este y el régimen de la LCyQ.

7) Pese al plausible avance que implica pasar de un régimen de "extrajudicialidad extrema", que criticamospor voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos quela aplicación del régimen del art. 1687 no estará exenta de algunas cuestiones. Puntualizamos a seguido algunasobservaciones que formulamos con mayor extensión en otro lugar. (44)

7.1) Aun cuando el art. 16 de la LF aún vigente sólo veda expresamente la quiebra, en nuestroentendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo PreventivoExtrajudicial. (45) Así lo entendió la jurisprudencia. (46) Como anticipamos, aún así hubiéramos preferido unaexclusión expresa del concurso preventivo como posibilidad.

7.2) El art. 1687 vuelve a emplear —al igual que el art. 16 de la LF— el giro "insuficiencia" paracaracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca "cesación de pagos" querecepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca deasimilar la "insuficiencia" al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuestoobjetivo, el régimen de la falencia (art. 1º, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estadogeneral y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al Fiduciario en la imposibilidad


de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo ladoctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor alactivo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es biensabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vezexiste un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligacionesempleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando secumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial. (47)

7.3) La liquidación procede "...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segúnprevisiones contractuales..." (art. 1687). Parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidaciónúnicamente con el auxilio de ese origen. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse comoexcluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes delFideicomisario e incluso de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícillogro, quedaría la posibilidad de liquidar el Fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partesdel contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto enese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien porque la liquidacióncon acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo. Entendemos que el procedimiento de liquidaciónconvencional extrajudicial —por insolvencia— no sería oponible erga omnes. Es decir no podría imponerse aquienes no fueron parte del contrato pero tienen un interés legítimo en la liquidación del patrimonio y noprestaron su consentimiento.

7.4) La legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursalabierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzcay en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de emplear losjueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso deliquidación judicial propio de la figura, sin quedar sometido al régimen falencial. Se suscitarán dudas en unabuena cantidad de cuestiones; esto es si resulta "pertinente" o no aplicar ciertas normas propias de la quiebra. Asimple título de ejemplo de situaciones dudosas, tenemos el desapoderamiento, la determinación de la fecha decesación de pagos y la aplicación de las acciones de revocatoria (arts. 115 a 119 LCyQ) destinadas a larecomposición del patrimonio.

8) Opinamos que la liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido delFiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de las partes: Fiduciante, Beneficiario y Fideicomisario, obien por requerimiento de acreedores del patrimonio Fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte delcontrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Demás está decir que deberánacreditarse los extremos que evidencien la insuficiencia y la necesidad de la liquidación judicial, teniendo encuenta que se está frente a un remedio extremo. Aquí cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promociónde una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos o de rigor exigibles alFiduciario —frente al Tribunal— con los exigibles y que deberían exhibir las restantes partes del contrato(Fiduciante — Beneficiario — Fideicomisario) y aún con más exigencia los terceros acreedores que pretendenla liquidación. Lo mismo ocurre entre estos últimos y los Beneficiarios y/o Fideicomisarios. Por razones lógicaslas exigencias para los Beneficiarios (y/o Fideicomisarios) y acreedores debería ser mayor a la del Fiduciario—comparativamente hablando— porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa elFiduciario como principal protagonista y responsable que además —se supone— cuenta con los elementos dejuicio necesarios para exhibir ante el Juez. Entendemos que procede la aplicación del recurso de reposición (art.94, LCyQ) a pedido del Fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, o deBeneficiario y/o Fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no seagotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los Beneficiarios). También procede elrecurso de incompetencia (arts. 94, 100 y 101, LCyQ).

9) No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea,de alguna o todas las partes del contrato, para la toma de decisiones que —por lo general— refieren asituaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —porejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. (48) En tal caso debería agotarse esa posibilidad, porvía extrajudicial o judicial si fuere el caso, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistasestablecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.

10) El art. 1687 envía genéricamente a la LCyQ "...en lo que sea pertinente". Aunque el sentido comúnexplica cual fue la voluntad del legislador, aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivopertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y3. conducente o concerniente al pleito. Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir odistinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que corresponde aplicar en cada situación ocircunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie y características del Fideicomisoque se halla en trance de liquidación.

11) Entendemos que no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue


incorporada lisa y llanamente a ese régimen, aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones "...en loque sea pertinente". De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sindiferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que noquiso incluir el patrimonio Fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.

12) Relacionado con lo dicho en el punto anterior hacemos el siguiente comentario. La variedad deFideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, aúncuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales a la manera deuna empresa o de otros sujetos pasibles de quiebra, no permiten afirmar de manera general que la liquidación deun Fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebrade alguno de ellos, conceptualmente hablando, aún cuando presenten elementos comunes. La señaladadiversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia deliquidación. La "pertinencia" es, en tal sentido, un buen criterio para aplicar el régimen de la LCyQ, que bien sepuede complementar con el art. 159 de la LCyQ: "En las relaciones patrimoniales no contempladasexpresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debidaprotección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y elinterés general.". Presumimos que esa fue la motivación del legislador para no incluir el patrimonio fiduciariocomo sujeto de quiebra.

13) Con los límites que impone un nuevo régimen, acerca del cual no ha habido sino una escasa experienciapretoriana de aplicación analógica, ensayaremos a seguido una aplicación teórica del sistema del CCyCNrevisando en una síntesis la "pertinencia" de las normas de la LCyQ en el proceso de liquidación de unpatrimonio fiduciario en abstracto. Veamos:

13.1) Entendemos que se aplican los principios generales de la legislación concursal a la liquidación judicialdel patrimonio fiduciario. La legislación concursal en buena medida es imperativa, en el sentido de que susnormas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas:substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por susdisposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.).Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedadtambién relativa.

13.2) Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso deliquidación —como anticipamos— el principio de "universalidad", tanto con relación a la totalidad de bienesque integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a los acreedoresdel mismo (arts. 125 y ss., LCyQ). Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de"igualdad de trato de todos los acreedores" (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todoslos acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.

13.3)Una cuestión nada menor es quien oficia como liquidador. Sin duda se requiere especialización para elanálisis del negocio a fin de determinar las causas que llevaron a la insuficiencia (o insolvencia según nuestrocriterio), la determinación de los pasivos, entre otros a través de los registros contables y demás documentación,el capital existente, la situación fiscal, los pasivos previsionales, la existencia de actos de cuya calificación defraude dependan las acciones de recomposición del patrimonio o de los activos, y como una cuestión nadamenor la responsabilidad del Fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, 2º párrafo, CCyCN). La asistencia deprofesionales en Ciencias Económicas resulta necesaria, de la misma manera que la existencia de letrados quecoadyuven en el imprescindible análisis jurídico. Los síndicos concursales, por su especialidad, parecen ser losmás indicados para esta labor. La cuestión pasa entonces por elegir entre un funcionario designado por el juez ala manera de un interventor judicial o lisa y llanamente recurrir a los profesionales que son propios del sistemaconcursal, es decir los síndicos. Por último, el liquidador designado judicialmente tendrá las funciones quecaracterizan las intervenciones judiciales, con la amplitud de facultades que establezca el juez.

13.4) Por el contrario, somos de la opinión que el Fiduciario es la persona menos indicada para llevaradelante ese encargo. Sin considerar, como argumento, la posible falta de especialización, no parece congruenteque quien condujo un Fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda sercalificado como "buen hombre de negocios". Podrá no ser el responsable de un actuar culposo o doloso en elcumplimiento del encargo, pero eso resultara de una investigación posterior pero no al inicio mismo del procesode liquidación. Entendemos que devenida la liquidación queda pendiente la responsabilidad del Fiduciario que,por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimonio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así deberá resarcircon sus bienes el daño que produjo la conducta de un "mal hombre de negocios". En tal supuesto, se hace aúnmás evidente la incompatibilidad de este sujeto con la función de liquidador. Otra buena razón para evitarlocomo liquidador es el potencial conflicto de interés que suscita la función. Basta pensar en que el Fiduciariopuede llegar a ser deudor del patrimonio fideicomitido por diversas razones (vg. fondos no rendidos), o bienacreedor del mismo por su remuneración o anticipo de gastos, o bien ser Beneficiario como lo autoriza la ley(art. 1673, tercer párrafo, CCyCN), como simples ejemplos.

13.5) En el decreto de liquidación el juez adoptará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de él la fijación


de la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la depresentación de los informes individual y general, respectivamente. Se abrirá así el período informativo en elque todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de liquidación, deben formular al liquidadorel pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.

13.6) Respecto de la causa no hay razón para apartarse de los celebres plenarios "Translínea S.A."(49) y"Difry S.R.L."(50) que tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos entreel concursado y sus acreedores de favor. Se trata de evitar el abultamiento del pasivo a verificar, impidiendo asíque el resultado de la liquidación termine en las manos de prestanombres.

13.7) Respecto del período informativo, se aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose el esquemaprocedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las facultades de información delliquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de suscréditos, el período de observación y su mecánica, y por último el informe individual del art. 35 y el general delart.40 de la citada ley. El Juez deberá resolver acerca de la procedencia y alcances de las solicitudes formuladaspor los acreedores (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no observados por el liquidador, el Fiduciario olos acreedores, es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juezdebe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. También entendemos aplicable el art.37, LCyQ, en cuanto a los efectos de la referida decisión judicial.

13.8) Declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen (art. 125, LCyQ). Losacreedores con hipoteca o prenda (por ejemplo), pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante larealización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicadapor el art. 209, sin necesidad de verificar previamente.

13.9) La declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos. Las obligaciones pendientes deplazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación (art. 128, LCyQ) delFideicomiso. Es fundamental la cristalización del pasivo o de los créditos individualmente considerados (art.129, LCyQ), es decir la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración deliquidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad de compensar cuando no se ha operado antes de la liquidación,de conformidad con lo previsto en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que la "cristalización" se aplica a laliquidación del patrimonio Fiduciario porque es absolutamente funcional a sus fines y supone que los bienes aliquidar serán escasos en relación a la posibilidad de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. Sin embargoopinamos que así como deberá respetarse el rango de los créditos —privilegiados, quirografarios, etc.— en ladistribución también, para ser consistentes con el ordenamiento jurídico, debería respetarse la previsión delsegundo párrafo del citado art. 129: "...los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan acréditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravadodespués de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la liquidación y el capital".

13.10) En cuanto a las acciones judiciales iniciadas contra el Fideicomiso (en rigor contra el Fiduciario quelo encabeza y en relación al patrimonio fideicomitido), entendemos que la liquidación provocará el fuero deatracción debiendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas,prendas) sobre bienes que corresponden al patrimonio Fiduciario se rige por los arts. 126, párr. 2º, y 209 de laLCyQ.

13.11) El liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicaspatrimoniales establecidas por el Fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142,LCyQ).Cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes.Entendemos que la liquidación resuelve entre otros contratos los de ejecución continuada, los normativos, y losmandatos (art. 147, LCyQ).

13.12)Si el Fiduciario hubiera otorgado poderes, nos preguntamos si el decreto de liquidación provoca lacaducidad automática de los mismos. Sobre este particular no vemos una diferencia substancial si comparamosla situación del fallido y las razones por las que se produce ese efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que escaracterístico de la quiebra requerirá, como en otras tantas circunstancias, decisiones jurisprudenciales que loavalen por la incidencia que tiene la caducidad automática y los graves efectos que se producen sobre los actoscumplidos por el mandatario con posterioridad al decreto de liquidación. Siendo consecuentes con nuestraafirmación de que no es prudente anticiparnos o ir más allá de una opinión, habrá que esperar el criterio judicialsobre este particular.

13.13) Entendemos que continúan los contratos de seguro de daños patrimoniales; el asegurador es acreedorde la liquidación por el total de la prima impaga (art. 154, LCyQ).

13.14) Respecto de los Boletos de Compraventa de inmuebles, supuesto que puede darse en losFideicomisos inmobiliarios, consideramos aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aquellos que fueronotorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble. Una hipótesis aún más frecuente será la de los


Beneficiarios, de un Fideicomiso inmobiliario con característica "asociativa", que efectuaron aportes paraadquirir una unidad en un emprendimiento. (51) En estos casos, si bien no estamos frente a un Boleto deCompraventa, como en el caso anterior, sino que se trata de la relación personal que vincula al Beneficiario y alFideicomisario con el Fideicomiso, pensamos que esa relación y el objeto hacen asimilable la situación alsupuesto del art. 146 citado. En este caso resultaría aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: "En lasrelaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las quesean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de suempresa, el estado de concurso y el interés general". La norma a su vez prevé que el juez deberá disponer que seotorgue al comprador, o en su caso el Beneficiario o Fideicomisario, la escritura traslativa de dominio contra elcumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. Obviamente nos estamos refiriendo a obras que,por su grado de avance, estuvieran en condiciones de ser escrituradas.

13.15) Deberá decidirse si el sistema de que dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será aplicable enmateria de Fideicomiso. No es una cuestión menor. Recordemos que el estado de cesación de pagos que precedea la quiebra incide sobre las relación jurídicas contraídas por el deudor en un período anterior a la sentencia defalencia. Ese lapso es el denominado "período de sospecha" (art. 116, LCyQ) que esencialmente incide en lasacciones de recomposición patrimonial por actos de simulación o fraude. Molina Sandoval, en el régimen delart. 16 de la LF, opina que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (periodo desospecha) no es aplicable al proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que laaplicación analógica no llega al extremo de autorizar un régimen tan severo como el de las ineficaciasconcursales. (52) En los escasos procesos de liquidación judicial de Fideicomisos en el régimen actual, losjuzgados intervinientes no ordenaron establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles derevocatoria. (53) Si bien es un argumento de peso que el criterio sobre este particular debía ser restrictivo,tratándose de una aplicación analógica de las normas de la LCyQ por vía pretoriana en el régimen de la LF, ellono conduce necesariamente a que los jueces lo mantengan en el sistema del CCyCN, donde expresamente estáautorizada la aplicación de las normas de la LCyQ "en lo pertinente". Ya no estaríamos frente al vacío de la LFcomo en la actualidad, sino de una lectura que la ley autoriza a los jueces. Sin duda la adopción de ese régimenposibilitaría una vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el fraude, que—además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias concursales, como ocurre en la LCyQ (art. 120).Sin perjuicio de ello, es innegable que un régimen tan severo introduciría en los negocios de Fideicomiso unfactor de incertidumbre que hoy no existe. Intuimos que —por esa razón— esta cuestión generará opinionescontrarias a la aplicación del sistema de revocatoria de la LCyQ. Si la jurisprudencia entendiera que no procedeaplicar el régimen específico de ineficacias concursales en la liquidación de Fideicomisos, amén de lasimulación quedará únicamente la posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción pauliana— de los arts. 338 yconcs. del CCyCN.

13.16) En cuanto a la liquidación y la distribución serían aplicables los arts. 203 a 218 de la LCyQ. Lasdistintas formas (en conjunto, enajenación singular de todo o por partes) dependerá de la especie de bienes queintegran el patrimonio separado.

13.17) Presentado el informe, el juez regula los honorarios del liquidador. No resulta claro que deba hacerloconforme las pautas de la LCyQ (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pautas del art. 15 la ley 21.839 en loque respecta al profesional que revista la condición de abogado y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara decontadores públicos. Obviamente los parámetros de las dos últimas son más ventajosos que la regulación de lasnormas concursales, sobre el particular. La cuestión es opinable, porque en definitiva estamos frente a unaliquidación y no una quiebra "strictu sensu". De algo estamos seguros siendo realistas: una retribucióndeficiente desalienta a quien oficia de liquidador ("if you pay pinuts you get monkeys")

13.18) Respecto de los créditos laborales opinamos que corresponde la aplicación del pronto pago (arts. 16 y183 LCyQ), a través de los fondos que ingresen como consecuencia de los actos de liquidación de los bienes.Entendemos que la calidad alimentaria de los fondos requeridos y el propósito tuitivo de la norma determinan suaplicación. En tal sentido no hay al respecto diferencia substancial entre una liquidación como la prevista en elart. 1687 del CCyCN y una quiebra.

13.19) También tenemos una opinión favorable respecto del pago preferente de los "gastos de conservacióny de justicia" (art. 240, LCyQ). Estos créditos son los individualizados en distintas normas de la citada ley (vg.arts. 138 in fine, 154, 182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptualizan como de "conservación,administración y liquidación" por el juez. Hacen a la preservación de los bienes sujetos a liquidación y a laviabilidad económica del proceso de liquidación. Su atención en definitiva resulta en beneficio de todos losacreedores. Su misma condición de preferencia respecto de los demás créditos, postergados únicamente por losprivilegiados especiales, y la circunstancia de que no deban esperar a la distribución general de los bienesliquidados habla de su importancia.

13.20) Otra cuestión central es la de los privilegios en el proceso de liquidación. El art. 1687 del CCyCN ala vez que alinea la liquidación del patrimonio Fiduciario a las normas concursales —sin incluirlo en surégimen— suprimió por innecesario el párrafo del art. 16 de la vigente LF que dispone la distribución del


producido entregándolo "...a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra...". Sinlugar a dudas en el régimen del CCyCN se conserva esa inteligencia. En consecuencia deberá observarse laprelación impuesta por los arts. 239 a 250 y concs. de la LCyQ. La aplicación de los principios que en estamateria informan el régimen concursal son absolutamente compatibles con una liquidación de patrimonio cuyadirectiva legal es la de aplicarle esa normativa "en lo que sea pertinente", amén de que obedecen a principiosgenerales. Nos referimos a los principios de "autosuficiencia" ( art. 239, párr. 1º, LCyQ) y de "legalidad", esdecir que los privilegios nacen solamente de la ley. La interpretación acerca de su existencia es restrictiva, no seadmite la analogía; en caso de duda debe estarse a la inexistencia. Como principio el privilegio cubre al capital,salvo excepciones como la del art. 242, LCyQ.

13.21) Queda por dilucidar si los Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a los que asiste solo un derechopersonal, tienen un tratamiento en la ley distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio Fiduciario. Sobre esteparticular la normativa del CCyCN no les da ningún tratamiento especial por esa sola calidad, ya sea paramejorar su posición o para relegarlos frente a acreedores del patrimonio Fiduciario que no son partes comoaquellos. Salvo que el mismo contrato establezca una subordinación de las partes para —por ejemplo— mejorarel perfil de crédito de los terceros o bien resulte de subordinaciones establecidas convencionalmente con algunoo todos los acreedores, no vemos una expresión en la ley que nos oriente respecto de un derecho mejor o — a lainversa— una postergación del derecho de los Beneficiarios y/o Fideicomisarios respecto de aquellos.

13.22) Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ: realizado totalmente el activo, y practicada la distribuciónfinal, el juez resuelve la clausura del procedimiento. Pasados dos años desde la resolución que dispone laclausura del procedimiento sin que se reabra, el juez pude disponer la conclusión de la liquidación. En elsupuesto de falta de activo deberá disponerse la clausura por esa causal (art. 232) con las consecuencias queprevé el art. 233: presunción de fraude y comunicación a la justicia penal.

13.23) Las prescripciones contendidas en los arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas procesalesaplicables en los concursos son compatibles con el proceso de liquidación del patrimonio fiduciario. No se venrazones para considerarlas impertinentes.

XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario — Beneficiario y acreedor garantido

1) Introducción. La admisión expresa

1.1) El CCyCN trae como novedad la admisión expresa del Fideicomiso en Garantía por medio del art.1680. (54) No lo hace como especie diferenciada, como lo es el Fideicomiso Financiero o el Testamentario.Teniendo en mira su constitución con esa finalidad, se limita a preveer brevemente, en esa sola norma, lasfacultades extrajudiciales de disposición del Fiduciario con respecto a los bienes fideicomitidos, en la hipótesisde incumplimiento de la obligación garantizada.

1.2) Es importante no confundirse. No hay una especie diferenciada en la ley con el nombre "Fideicomiso enGarantía". El legislador no quiso dotarlo de un status específico con una regulación más extensa o diferenciacompletamente del resto de configuraciones. Entendió que los principios generales son más que suficientes. Dehecho en el régimen de la LF la figura ha venido funcionando sin mayores inconvenientes, sin siquiera tener unamención expresa. En consecuencia, las reglas a las que se debe someter, en el régimen del CCyCN, son las quecorresponden a cualquier otro contrato de Fideicomiso, con ajuste a la finalidad primordialmente de garantía porla que fue constituido.

1.3) En nuestra opinión el objetivo principal del codificador más que regularlo fue poner punto final a ladiscusión que promovieron pocos —muy pocos— autores acerca de su ilicitud como mecanismo extrajudicialde liquidación de garantías. (55)

1.4) El legislador con ese solo artículo recogió el consenso, prácticamente unánime, de la doctrina (56) y lajurisprudencia (57) acerca de la licitud de la fiducia de garantía como especie o configuración implícitamenteexistente en la LF.

1.5) Asimismo el art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pueda serBeneficiario. Con esta disposición el legislador termina también con otra discusión doctrinaria: si el Fiduciariopuede tener el doble rol y sí —además— es conveniente esa superposición, particularmente en lo que respecta alFideicomiso en Garantía (vid. art. 1680, CCyCN).

1.6) La cuestión en el nuevo Código no pasa por el "Fideicomiso en Garantía", porque en esto la discusióndoctrinaria estaba prácticamente terminada, sino la admisión expresa de que el Fiduciario pueda ser a la vezBeneficiario y con ello la posibilidad de que aquel sea el acreedor garantizado. Es ahí donde, de ahora en más,se centrará la crítica y la polémica.

1.7) A esta altura hay un punto indiscutible: por ley el Fiduciario también puede ser Beneficiario. Esto enpoco tiempo estará vigente, guste o no. La idea que anima nuestro análisis no es sumarnos a las criticas niargumentar a favor de esa superposición sino intentar ubicarnos y como mejorar, a través de un modesto aporte,lo que ya "es". Para ello revisaremos los argumentos críticos y los contrarios, para luego seguir con unaperspectiva que busca una conciliación entre los extremos. Trataremos de tranquilizar las aguas. Lo demás


dependerá de cómo se desarrolle la figura en la vida de los negocios y si —en esa praxis— se concretarán en larealidad los malos augurios.

2) El doble rol de Fiduciario — Beneficiario

2.1) La Doctrina

2.1.1) Así como la amplia mayoría de la doctrina recepto el "Fideicomiso de Garantía", con el mismoénfasis se inclino por la negativa en relación a la superposición de roles (58) fundada en los argumentos quesintetizamos a seguido (59): a) Va contra la lógica jurídica; b) Es contrario al sentido económico y funcional dela figura; c) Es contrario al deber de lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente potencial de conflictos de interesesy abusos por parte del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el Fiduciario es propietario imperfecto en"interés ajeno" y no en "interés propio"; f) Se estaría contradiciendo con la definición del contrato en la que seexpresa, respecto del Fiduciario —y la propiedad fiduciaria—, "...quien se obliga a ejercerla en beneficio de otrallamada beneficiario..."; g) Al Fiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del patrimonio fiduciario;h) Es absurdo que el Fiduciario se rinda cuentas a sí mismo; i) Por su función y naturaleza el Fiduciario nofigura en la cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demás partes delcontrato; j) las desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que éstas —social y económicamente—sean significativas.

2.1.2) Los argumentos en que se apoyaban quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en los quecoincidían Beneficiario y Fiduciario, se fundaban en la ausencia de restricción legal en la LF, en la comparacióncon otros contratos en los que habiendo potencial de abusos no obstante ello están admitidos sin mayoresreparos, así como la existencia de una batería de recursos legales para evitar o castigar el abuso del Fiduciario.(60) Como anticipamos, nuestra posición era favorable al doble rol, aunque con serias reservas. (61)

3) El derecho comparado

La legislación latinoamericana de Fideicomiso en general es contraria al doble rol Fiduciario —Beneficiario. Cuando lo admite lo hace condicionada y limitadamente. Así, por ejemplo, el art. 8º de la ley 921de Negocio Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen las calidades deFiduciario y Beneficiario. (62) En Panamá, una de las causales de extinción del Fideicomiso es la confusión enuna sola persona de la calidad de único Beneficiario con la de único Fiduciario. (63) Perú lo prohíbe salvo que setrate de operaciones de titulización. (64) México lo admite para instituciones autorizadas solo si sirven comoinstrumento de pago. (65) El Código Civil de Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posiciónintermedia: "El constituyente o el Beneficiario puede ser Fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con unFiduciario que no sea ni constituyente ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye unresguardo o control frente al potencial conflicto de interés. La ley uruguaya (art. 9°, inc. b, ley 17.703), adiferencia de la nuestra, adoptó una posición intermedia: prohíbe como principio general, bajo pena de nulidadabsoluta, el Fideicomiso en el cual se designe Beneficiario al Fiduciario, salvo en los casos de Fideicomiso enGarantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera autorizada por el Banco Central delUruguay. La política en el país vecino fue la estimular el crédito, dotando a los Bancos con instrumentos degarantía más eficientes. El proyecto de Código Civil Unificado de 1998 (art. 1446) también tenía ese criterio delimitación, aunque más estricto en lo que respecta a los mecanismos autorizados para la realización de losbienes. (66)

4) El Fiduciario — Beneficiario y acreedor en el CCyCN

4.1) El art. 1671 del CCyCN dispone que "...Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o elfideicomisario...." y el art. 1673 (67) lo reitera "...El fiduciario puede ser beneficiario....".

4.2) El art. 1674 del CCyCN mantiene la redacción del art. 6° de la LF respecto del Fiduciario. Continúa elestándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al régimen anterior.Al referido estándar propio de todo Fiduciario, depositario de la confianza de las partes, se suma el deber deevitar cualquier conflicto de interés y el de obrar privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en elcontrato, cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). Estaba implícito en el régimen anterior evitar que unconflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena administración del Fideicomiso, más allá de si es ono Beneficiario a la vez. Lo interesante, como veremos más adelante, es que el CCyCN suma al Fiduciario,cuando también es Beneficiario, el deber de "...obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes enel contrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673. Creemos que este "plus" es dealguna manera la clave para tranquilizar a los detractores, aunque no pregonamos de que sea el "gran remedio".

4.3) Lo cierto es que —como dijimos— el doble rol de Fiduciario — Beneficiario tuvo el rechazomayoritario de la doctrina y con razones de peso. No obstante ello el legislador adoptó una política legislativacontraria. No dudamos que la doctrina mantendrá la crítica. En los comentarios al Anteproyecto se puedeanticipar la reacción. (68) Volverán los pocos que rechazan el Fideicomiso en Garantía "per se"(69), los queadmitiéndolo entienden que el doble rol del Fiduciario — Beneficiario— resulta nocivo en general oparticularmente en el Fideicomiso en Garantía, y por fin —suponemos que en minoría— los que no lo ven comoun retroceso, sino como algo positivo o como un sinceramiento que va acompañado con una buena cantidad de


recursos para —llegado el caso— evitar o sancionar el abuso del Fiduciario — Beneficiario. (70) Como anticipode lo que vendrá, Scoccia comentando el Anteproyecto del CCyCN sostuvo que no solo no es recomendable lacoincidencia sino que dejar la ejecución privada de bienes en manos del acreedor que sólo mirará su acreencia,sin importar la existencia de un remanente, es peligroso. Para el nombrado autor con esta redacción, ahora sísería recomendable la ejecución por vía judicial. Afirma que si bien es loable traer el fideicomiso en garantía ala codificación, debería haber dispuesto de qué manera se debería realizar la ejecución de los bienesfideicomitidos para evitar abusos. La sola mención que se hace referente a que el administrador deberá asegurar"un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes" no es suficiente, ya que siemprequeda al arbitrio del ejecutante entender cuál es, a su criterio, el mejor método. Papa (71), con una posiciónfavorable al Fideicomiso en Garantía, comentando el doble rol de Fiduciario — Beneficiario en el referidoAnteproyecto, también se muestra contrario a la superposición de roles. En el caso del Fideicomiso de Garantíaopina que tal coexistencia sólo podría circunscribirse a los casos en los que el Fiduciario se haya posicionadocomo acreedor y se haya optado por la constitución de un vehículo Fiduciario para asegurar el repago de sucrédito, vía afectación de un emprendimiento en marcha, el cual sería liquidado, a partir de las previsionescontractuales, ante el incumplimiento del Fiduciante—deudor a su obligación de pago. Nosotros opinamos queno surge del texto normativo esa limitación.

4.4) Frente a un escenario de tanta critica, para nosotros el legislador debió ir por una solución intermediacomo la adoptada por la legislación uruguaya si —como política legislativa— quería admitir un Fiduciario que ala vez pueda ser Beneficiario acreedor. Limitando asimismo tal posibilidad solo para el Fideicomiso en Garantíay como Fiduciario a las Entidades Financieras autorizadas, por las siguientes razones:

a) En primer lugar estas últimas tienen un status profesional y recursos incomparablemente superiores a losde un Fiduciario del común, particularmente si a la vez de Fiduciarios asisten con el financiamiento empleandoFideicomisos en Garantía. A su vez están sujetas a un serio control de Superintendencia del Banco Central, congraves responsabilidades en general. No es que sean "ángeles" pero a fuerza de controles, sanciones cuandocometen infracciones y la necesidad comercial de guardar el prestigio, la probabilidad de abusos disminuyedrásticamente.

b) Aun cuando lo anterior pudiera considerarse insuficiente, estas entidades suponen la existencia de unasolvencia tal como para afrontar responsabilidades funcionales por mala praxis. En cambio un Fiduciario común—persona física o jurídica— puede no tener solvencia para cubrir su responsabilidad si le ocasiona un perjuicioal deudor. A fuerza de decir verdad, en nuestro medio y en la práctica, raramente la tienen.

4.5) Tampoco es cuestión de obviar la realidad. Yendo a la práctica advertimos la existencia de una ampliamayoría de Fideicomisos en los que el Fiduciario cobra su remuneración con fondos del patrimonio separado eincluso participa en las utilidades. Esta última situación se presenta en los Fideicomisos con finalidadproductiva. Suelen tener un "básico fijo" y luego "van a los resultados". Sin decirlo expresamente en loscontratos el Fiduciario estaría actuando como un Beneficiario. Si bien en estos casos el Fiduciarioexcepcionalmente actúa como financista del emprendimiento es evidente que con una remuneración atada a lasutilidades o dependiente de los resultados y cobrándose con fondos del patrimonio fiduciario, no puedeafirmarse que no se halle "contaminado" o sea "neutro" o que no adquiere para sí bienes del patrimoniofideicomitido. La verdad es que sí adquiere para sí bienes fideicomitidos, cuando la ley lo tiene prohibido. Noconozco doctrinario que lo haya cuestionado.

4.6) También vemos que con la admisión en el nuevo Código de alguna manera se trasparentaransituaciones frecuentes en los contratos de Fideicomisos comunes, donde la parte más fuerte impone a la otramás débil o sin margen de negociación un Fiduciario fáctica o jurídicamente vinculado. En tal sentido espreferible que se refleje la realidad a que se instrumenten ficciones. Es más difícil corregir abusos cuando hayuna mentira a desentrañar, que remediarlos cuando lo expresado es verdadero.

4.7) Un dato llamativo es que la jurisprudencia no condeno el doble rol de Fiduciario — Beneficiario. Ennuestra búsqueda no encontramos precedentes. Así, por ejemplo, en los múltiples fallos que se dictaron, pordistintas cuestiones, en una operatoria extendida del Banco Hipotecario en la que este actuó como Fiduciario yla vez financista de emprendimientos inmobiliarios, no registramos que los decisorios hayan cuestionado esasuperposición, más allá de que el thema decidendum no fuera por cuestionamientos referidos al doble rol. (72)En los precedentes citados —nacionales y provinciales— los jueces no hicieron referencia siquieratangencialmente a lo que aparentemente estaba prohibido en la LF o que —por el doble rol— descalificaran laconducta del Banco financista y a la vez Fiduciario cuando debieron examinar responsabilidades de la referidaentidad financiera. Con esto no queremos significar que en lo personal estuviéramos de acuerdo con laoperatoria de ese Banco —en verdad nos pareció lamentable— sino marcar un dato de la realidad.

4.8) Lo que queremos advertir en el punto precedente es que el Fideicomiso en Garantía, donde el Fiduciarioes a la vez Beneficiario, no fue puesto a prueba en los tribunales con ese cuestionamiento puntual. Si bienopinamos que desoír una amplia mayoría doctrinaria que se oponía al doble rol, con argumentos atendibles, nofue un acierto del legislador, nos parece prematuro lapidar el criterio. En tal sentido, parafraseando al juristamexicano Dávalos Mejía, decimos que, mientras cualquier figura no sea impugnada o reciba sentencia, todo lo


que se haga o diga con respecto a ella es, desde el punto de vista judicial, teoría; entendiendo por teoría, ensentido lato, la idea que no se ha puesto en práctica o no se halla confirmada. (73) Entonces esperemos ver comose desenvolverá en la práctica y cuál será la jurisprudencia que se genere en torno a esa específicaconfiguración.

4.9) Por último pensamos que no es posible examinar y describir a una figura partiendo de la base de que losinvolucrados actuarán en forma abusiva, irregular o ilícita. Mientras los obligados cumplan con las obligacionesa su cargo ningún peligro se concretará. Lo anormal no puede erigirse en el rasgo saliente de la caracterizaciónde una figura. Recuerda Acuña Anzorena las palabras de un pensador inglés (H. Laski): "todo el mundo sabeque la vida es imposible si los hombres no cumplen sus promesas". (74)

5) Algunas observaciones acerca del doble rol Fiduciario — Beneficiario

5.1) Tengamos en cuenta que el CCyCN no autoriza al Fiduciario a detentar el rol de Fideicomisario. Aúncuando este último y el Beneficiario participan de la misma naturaleza, el nuevo Código se ocupo delFideicomisario intentando establecer una diferencia más clara entre este último y el Beneficiario.

5.2)La posibilidad legal de que el Fiduciario sea a la vez Beneficiario lleva a una excepción respecto de laprohibición implícita contenida en el art. 1676 del CCyCN: "Dispensas prohibidas. El contrato no puededispensar al fiduciario.... de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". No vemos otraalternativa. Así, por ejemplo, si se trata de un Contrato de Fideicomiso donde el Fiduciario es a la vezBeneficiario y en este último carácter tiene derecho a las rentas de un inmueble fideicomitido, es evidente quecobrará como Beneficiario ese producido, adquiriendo para sí fondos del patrimonio fiduciario. En unFideicomiso en Garantía la situación es aún más patente si el Fiduciario es a la vez Beneficiario — acreedor. Sirealiza la garantía (vg. un bien inmueble) por incumplimiento, el producido ingresa al patrimonio fideicomitidopor vía de subrogación. De esos fondos se cobraría el mismo Fiduciario — acreedor garantido, adquiriendo parasí bienes fideicomitidos. Lo mismo si ingresan fondos líquidos provenientes del cobro de créditos que le fuerontransmitidos para conformar la garantía fiduciaria o si recibe como dación en pago un bien transmitidofiduciariamente en garantía. Cae por su propio peso que los bienes ingresarán en el patrimonio universal delsujeto que funja como Fiduciario

5.3) El primer párrafo del art. 1680 prescribe que "Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, elfiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial oextrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados...". Siendo algopropio o natural del Fideicomiso en Garantía, causa extrañeza que la norma autorice al Fiduciario al pagodirecto al acreedor. La disposición luce innecesaria, salvo que el legislador con esa permisión tuviera en miraaventar el estigma de la "prohibición del pacto comisorio", como veremos más adelante. Tal vez el legisladorbuscó ser terminante, para no dar lugar a disquisiciones doctrinarias contrarias a lo que se entiende propio deFideicomisos con finalidad de garantía.

5.4) El segundo párrafo del art. 1689 dispone que "...Respecto de otros bienes, para ser aplicados a lagarantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, enforma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes".En relación a esta prescripción formulamos los siguientes comentarios:

a) Se trata de "otros bienes" que no sean sumas de dinero. Estamos frente a una disposición supletoria, en laque el legislador supone que hay defecto o ausencia de una convención relativa al procedimiento, vía o forma dedisposición de la garantía con destino al pago (total o parcial) de la obligación incumplida. Es el Fiduciario quedebe decidir si opta por la vía judicial o la extrajudicial o "privada". Presumo que la disposición viene a reforzaresta última posibilidad, remarcando la validez de la alternativa extrajudicial.

b) La cuestión es si la posibilidad de pagar directamente al acreedor con fondos líquidos ingresados en elpatrimonio del Fideicomiso sería aplicable con "otros bienes" fideicomitidos por el deudor Fiduciante; es decirpor medio de una dación en pago prevista en el contrato o como decisión librada al criterio del Fiduciario. Esdecir, si resulta válida la dación en pago de los bienes fideicomitidos al acreedor insoluto. Si por erróneainterpretación aplicáramos la "prohibición del pacto comisorio" en materia de derechos reales de garantía (art.2198 del CCyCN, y arts. 3169, 3222,3223, 3251 y 352 del C. Civil) la solución sería negativa. Sin embargo, sidejamos de lado prejuicios y nos sujetamos a ley veremos lo siguiente: el Fiduciario al dar en pago dispone debienes de "su propiedad" (fiduciaria). No son bienes prendados o hipotecados de propiedad del deudor los quedaría en pago. Los bienes que trasmitió el Fiduciante — deudor para hacer de ellos propiedad fiduciaria confinalidad de garantía, dejaron de pertenecerle. Si el Fiduciario los da en pago lo hace por su señorío sobre esosbienes. El acreedor que satisface así su crédito no se "apropia" de los bienes del deudor sino que recibe en pagobienes que integran el patrimonio fideicomitido que —por definición— dejaron de pertenecer al Fiduciante —deudor. Definitivamente el Fiduciario no es un mandatario del deudor, sino un propietario imperfecto perodueño al fin. Si alguna duda había, los arts. 1701 a 1707 del CCyCN nos dan la razón.

c) También nos preguntamos si "...asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible delos bienes" (art. 1689) se refiere al supuesto en que no hubiere convención acerca del mecanismo de venta (por


ejemplo) o también incluye el supuesto en que no la hubiere. Entendemos que lo que tuvo en miras el legisladores que se halle ausente un mecanismo de realización de bienes inserto en el Contrato. No obstante ello, va desuyo que a la hora de disponer de los bienes, con o sin mecanismo previsto en la convención, es un deber delealtad del Fiduciario que a través de su gestión se obtenga el mejor precio posible.

d) En cuanto a la realización por vía judicial (pactada o por la aplicación supletoria prevista en la norma) seplantea una cuestión de neto corte procesal. Con la limitación que impone un análisis no circunstanciado dealgún supuesto concreto, la acción que corresponde al crédito incumplido dependerá de las normas de fondo yforma, según cual fueren las características de la obligación incumplida. Así, por ejemplo, si el Fiduciario nodetenta un título que traiga aparejada ejecución (art. 523, CPCCN) no corresponde que ocurra a la vía ejecutivasegún lo previsto en los arts. 520 y ss. del citado Código, ni mucho menos a los de las ejecuciones especiales(arts. 595/603, CPCCN). Una cosa es que el Fiduciario detente un pagaré suscripto por el Fiduciante — deudor,como expresión instrumental del crédito garantizado y otra es el incumplimiento de una obligación originada enuna locación de obra, como ejemplo.

5.5) En general comprobamos que las Entidades Financieras son reacias y excepcionalmente se involucrancomo Fiduciarios en Fideicomisos productivos o emprendimientos de la economía real que se desarrollan en eltiempo (como por ejemplo los inmobiliarios de construcción) precisamente por los riesgos (v.g el llamado"completion risk") y las responsabilidades que tienen que asumir. (75) A ello hay que sumar el alto costo de lasremuneraciones que deben fijar como contrapartida de lo anterior. Así, por ejemplo, en materia de FideicomisosFinancieros Inmobiliarios de oferta pública los supuestos de emisiones fueron excepcionales.

5.6) También comprobamos la existencia de estructuraciones complejas en las que se pretendió que elFideicomiso opere únicamente como de garantía, donde el Fiduciario a la vez es el financista — Beneficiario ovinculado al prestamista, en negocios con uno más contratos íntimamente relacionados o conexos (arts.1073/1075, CCyCN) con la convención fiduciaria. (76) En algunos casos se pretendió limitar la responsabilidaddel Fiduciario a la de un simple detentador de la propiedad fiduciaria "en garantía" o en algún otro caso comoun mero recaudador y titular de una cuenta fiduciaria, cuando en los hechos este último tenía uninvolucramiento mayor o una injerencia activa en todo el negocio u otorgaba actos jurídicos que no son propiosde un Fideicomiso en Garantía liso y llano, pretendiendo desvincularse de los demás actos de gestión oadministración del "buen hombre de negocios", cuando la estructura contractual y la genuina expectativa de losBeneficiarios y/o terceros interesados imponían una conducta o una actividad más extensa. En esos casosdebería analizarse si los deberes y responsabilidad del Fiduciario se hallan limitados a esa única función demero detentador dominial o simple custodio. Es decir, si la asepsia es tal —fáctica y jurídicamente hablando—o bien el involucramiento del Fiduciario va más allá de lo declamado en el contrato, particularmente—reiteramos— frente a Beneficiarios o terceros interesados. Si se verificara este último extremo, no puedepretenderse que el Fiduciario se desentienda de obligaciones y de una responsabilidad más amplia.

5.7) Por último, es natural que la doctrina se concentre en el potencial de abuso que implica el doble rol deFiduciario — Beneficiario en el "Fideicomiso en Garantía", partiendo de que en la relación crediticia el deudores la parte más débil. Pero también es imaginable que los deudores litigantes —sobre todo los más duchos enestas lides— aprovecharán como excusa el cuestionamiento de la doctrina para complicar, sin una razóngenuina, la realización del bien fideicomitido, sometiendo al Fiduciario acreedor al calvario de procesosjudiciales, intentando que se prolongue sine die la realización del bien fideicomitido. Esta es la otra cara de lamoneda, a la que podríamos llamar el "abuso del deudor" sujeto a una garantía fiduciaria. No estamos diciendonada nuevo en materia de litigios sobre "chicanas" y demás métodos para endiablar un expediente judicial. Soloqueremos significar que la herramienta tiene un costado negativo para el garantido y el Fiduciario —máxime sieste tiene el doble rol—, que deberá sopesar cuando lo elige como instrumento de garantía. El "miedo no eszonzo", reza el dicho popular. En general el acreedor tiende naturalmente, sobre todo en materia de garantías, aemplear mecanismos más previsibles por su menor potencial de conflictividad. Sabiendo que el doble rol deFiduciario — Beneficiario, aún estando autorizado por la ley, no está bien visto por la doctrina, imaginamos queserá un factor de desaliento que lo inclinará a elegir otras opciones, previendo que a la hora de realizar lagarantía lo atacarán —aún sin razón— por ese flanco. Es previsible que el deudor contumaz presentará alFiduciario/Beneficiario/ acreedor como un "Drácula" redivivo. Por ese motivo habría que ver cuanta difusiónpueden llegar a tener los Fideicomisos en Garantía en los que el Fiduciario sea Beneficiario — acreedor, en quéclase de negocios se emplearán y que bienes fungirán como soporte u objeto de la garantía. Hasta ahora laexperiencia demostró que los Fideicomisos en Garantía no desplazaron a la hipoteca ni a la prenda y que lasaplicaciones fueron muy puntuales y en negocios específicos.

6) El Fideicomiso en Garantía es un contrato y no un proceso de "ejecución"

6.1) Sostenemos que ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario, no "ejecuta" la garantía sino quecumple con las instrucciones y la finalidad del contrato, en una de sus alternativas. La otra sería restituirle alsegundo los bienes si cumple con la prestación garantizada. Es cierto que en la literatura jurídica es usual,cuando se hace alusión al Fideicomiso de Garantía, frente al supuesto de incumplimiento de la obligacióngarantizada, que los autores se refieran a la "ejecución de la garantía". La expresión no es técnicamente correcta


y su deficiente interpretación puede llevar a confusión. Como bien afirma Dávalos Mejía, el nudo de la cuestiónradica en que el Fideicomiso de Garantía debe ser analizado a la luz de la teoría del contrato y no desde la ópticade la teoría de las acciones civiles. (77)

6.2) El Fiduciario no "ejecuta" la garantía en sentido procesal, sino que cumple con lo que se convino en elpactum fiduciae: pagar la obligación garantizada en caso de incumplimiento a través de la disposición de losbienes fideicomitidos. (78) La insistente aclaración no es vana, pues al tener la expresión "ejecución" más de unempleo y sentido, su utilización dio pie a los detractores de la figura a asociar el cumplimiento del contrato deFideicomiso con la función jurisdiccional de ejecución de los bienes del deudor para el cobro de acreencias, ycon ello reprochar al Fiduciario la violación del derecho constitucional de la defensa en juicio. Aunque estapostura tiene escasos adherentes, no está demás insistir en lo dicho.

7) El Fiduciario no debe juzgar acerca de la existencia del incumplimiento

7.1) No es difícil inferir que las características y naturaleza de la obligación garantizada son esenciales, nosolo en relación a lo que se garantiza sino —muy especialmente— en cuanto a la determinación delincumplimiento que pone en movimiento el mecanismo de autoliquidación o liquidación extrajudicial parahacer efectiva la acreencia. Si hay algo que el Fiduciario no debe hacer es juzgar acerca de la existencia de unincumplimiento. Con más razón si es Beneficiario — acreedor a la vez. Demás está decir que si la liquidacióncorre por la vía judicial, el problema teóricamente no debería presentarse.

7.2) Es fundamental que el Fiduciario no resuelva controversia alguna. Debería limitarse a comprobar unasituación: la falta de pago o el incumplimiento de una obligación garantizada por parte del deudor. Supuesto,este último, previamente convenido por las partes para el desahogo del fideicomiso en una de sus alternativas decumplimiento. Es decir, para proceder a la realización del bien fideicomitido y pagar al acreedor. Si encuentrauna situación dudosa y no obstante ello actúa desaprensivamente, pone en juego una responsabilidad calificada.

7.3) Como dijimos en otro lugar con mayor extensión, respecto de las pautas para la estructuración y elejercicio de Fideicomisos de Garantía (79), es más que conveniente que en el clausulado del contrato deFideicomiso el Fiduciante (deudor) establezca expresa y claramente la instrucción al Fiduciario para que, frentea la comprobación de un hecho o manifestación objetiva y externa (suficientemente descripta) delincumplimiento de la obligación garantizada, el último disponga de los bienes fideicomitidos y pague laobligación garantizada. Este punto es esencial, porque si el Fiduciario, por ausencia de una condición o unadeterminación precisa y objetiva que provea certeza, debe hacer un juicio o recurrir a su criterio para establecersi ha habido o no incumplimiento de la obligación insoluta, se sujeta al riesgo de que realizado el bien se lo hagaresponsable por su evaluación errada o se cuestione el Fideicomiso mismo por implicar, presuntamente,funciones de naturaleza judicial o arbitral.

8) El agravamiento de la responsabilidad del Fiduciario — Beneficiario — acreedor

8.1) Los mecanismos de realización o disposición de los bienes fideicomitidos, en la hipótesis deincumplimiento, están directamente relacionados con la conducta que se espera del Fiduciario. Es decir unaconducta ajustada a derecho; esto es que se conduzca con la prudencia y diligencia del buen hombre de negociosque actúa sobre la base de la confianza depositada en él a la hora de realizar bienes para satisfacer la obligaciónincumplida. El Fiduciario debe honrar la confianza que le dispensó quien debe sufrir la realización del bien.Importa relativamente que no lo haya elegido. En ese caso, el Fiduciario deberá comportarse "como" si lohubiera elegido en ese delicado rol y con más esmero por esa razón.

8.2) La permisión de los mecanismos de pago no deben posibilitar el abuso, sino por el contrario elFiduciario deberá ser extremadamente cuidadoso, de tal suerte que llegado el momento el deudor no tengaelementos para cuestionar una conducta desaprensiva, poco cuidadosa, o abusiva. Es decir, su conducta debe serdiligente, cuidadosa, preocupada, etc., dentro de las circunstancias del caso. (80)

8.3) Para sosiego de los que abjuran respecto de un mecanismo de garantía auto liquidable, sin intervenciónjudicial, donde además el Fiduciario puede ser el Beneficiario acreedor, tengamos en cuenta que el nuevoCódigo trae no pocas normas tuitivas (arts. 9º, 10, 11, 12, 13, 960, 961, 988, 1098, 1117, etc.) a las que se sumael art. 173, inc. 12, del Código Penal, con una provisión especial aplicable a las posibles conductas disvaliosasdel Fiduciario. (81) Además será la jurisprudencia la que en definitiva validará la mayor o menor amplitud delcriterio permisivo que trae la nueva norma. (82) No dudo que llegado el caso los jueces pondrán límites.

8.4) Para nosotros es determinante, respecto de la conducta debida por el Fiduciario, la previsión del tercerpárrafo del art. 1673: "....El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto deinterés y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Esta prescripción oprevención nos merece las siguientes reflexiones.

a) La primera es que opera como principio o regla de conducta general para todo Fideicomiso donde elFiduciario es Beneficiario a la vez, pero con más fuerza o potencia cuando estamos frente a un Fideicomiso enGarantía, donde el Fiduciario es Beneficiario — acreedor.

b) La segunda es que se trata de un factor "equilibrante", de "compensación" o "contrapeso" del legislador


frente a una prerrogativa que es excepcional en el sistema jurídico, porque el régimen adoptado en relación alFideicomiso en Garantía es de los más liberales, ideológicamente hablando. Lo que queremos significar es que amayor libertad entonces mayores son los deberes a cargo del favorecido, como contrapartida. Entonces decimoslo siguiente:

(i) El acreedor puede ser Beneficiario y Fiduciario a la vez, pero "a cambio" debe "... obrar privilegiando losde los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Ya no se trata solo del patrón de conducta del "buenhombre de negocios" que actúa con prudencia y diligencia en base a la confianza que le fue depositada por losintervinientes (art. 1674, CCyCN) sino que llegado el extremo deberá relegar su interés a favor del resto de lossujetos intervinientes o bien encontrar una solución de equilibrio. Para nosotros habría un plus o una especie deagravamiento del standard normal de conducta cuando el Fiduciario es también Beneficiario. Un agravamientodel deber de lealtad. (83)

(ii) No es casual ni gratuito que el legislador haya utilizado la expresión "privilegiar" para remarcar unasupremacía o preeminencia de intereses; una "ventaja" de los demás intervinientes del contrato en relación alFiduciario como contrapeso. Entendemos que el sentido de la expresión se aproxima más a la postergación delinterés del Fiduciario — Beneficiario, frente a las demás partes o la que resulte afectada. Obviamente que si elafectado o los demás Beneficiarios —puestos al tanto de las circunstancias— lo eximen ya la cuestión pasa alplano de lo convencional.

c) La tercer reflexión se refiere a la imposición legal de "evitar cualquier conflicto de intereses" que —dichosea de paso— es propio del deber de lealtad de todo Fiduciario. (84) La prevención normativa es lógica y propiade todo Fideicomiso, sea o no Beneficiario el Fiduciario. El conflicto de interés es una circunstancia que estálatente en las relaciones; es algo propio de la vida. La realidad es que "evitarlo" a veces es humanamenteimposible cuando, por las circunstancias ajenas a la voluntad de este último, el conflicto se hace presente. Nosiempre es prevenible el supuesto concreto que desata el "conflicto de interés". Sea como fuere, lo quecorresponde es que sea expuesto abiertamente y conocido por las partes, las que pueden autorizar uncomportamiento que termine por neutralizar o eliminar el conflicto. (85) De lo contrario deberá apartarse oencontrar una solución compatible que lo sustraiga del conflicto. Lo importante es que el acto sea equitativo,que el Fiduciario no se aproveche de su posición, y que cuente con la conformidad de los interesados parahacerlo. El Fiduciario sería responsable si manejó el conflicto de interés en forma oculta o disimulada, sinsuministrar información relevante para que las partes pudiesen tomar una decisión adecuada. (86)

XX. Cesión de Crédito en Garantía y Fideicomiso en Garantía

El Código Civil y Comercial, en el art. 1615, trae una novedad respecto de la "Cesión de Crédito enGarantía", figura atípica en el Código vigente que fue objeto de una larga discusión sobre cómo caracterizarla.Si bien no es el objeto de este trabajo analizar la "Cesión en Garantía" en el CCyCN, sucede que guarda relaciónporque cierta doctrina lo caracterizo como negocio fiduciario de garantía, para algunos "puro" y para otros uncontrato de Fideicomiso de la LF, entre otras posiciones. De ahí que vemos necesario referirnos brevementerespecto de cómo llegan algunos doctrinarios a la identificación con el negocio fiduciario y luego lo que elnuevo Código trae sobre la "Cesión de Crédito en Garantía" que —adelantamos— ya no permitiría encuadrarlocomo una fiducia.

1) La "Cesión de Crédito en Garantía en el Código Civil

1.1) La "Cesión de Crédito en Garantía" básicamente consiste en la cesión de crédito de titularidad deldeudor, que oficia de cedente, para asegurar el pago de una obligación de su acreedor que actúa comocesionario. Coexisten, entonces, dos negocios: uno principal (v.gr., un mutuo) y otro accesorio de garantía queaprovecha, para este último fin, la vía instrumental de la cesión de créditos. Se trata de una figura de utilizaciónfrecuente en operaciones financieras que fue objeto de un largo tratamiento en la doctrina extendido hasta laactualidad y a la que —como dijimos— un sector de esa doctrina propuso tratarla como fiducia.

1.2) Kemelmajer de Carlucci (87), en un fallo emblemático, describe las características que en generalpresenta el negocio: a) se produce la transferencia del crédito del cedente al cesionario; b) la transferencia tienepor finalidad garantizar una obligación preexistente, contemporánea o futura; c) hay coexistencia entre elvínculo obligatorio garantizado y el vínculo de garantía; d) la garantía supone que el crédito cedido, o suproducido, será restituido al deudor cedente en la medida del cumplimiento de la obligación a la que ella accede.

1.3) El Código Civil no trata la figura, sino que su existencia devino de la práctica, la fundamentacióndoctrinaria y la receptividad de la jurisprudencia en torno al negocio. Precisamente en el fallo citado, lanombrada jurista reflejo la dificultad para encontrar la coincidencia en un único encuadre jurídico o unacomprensión unívoca. (88) En síntesis, decimos que no hay en el Código vigente una solución legislativa ytampoco una doctrina coincidente, aunque la jurisprudencia parecía inclinarse por la asimilación a la prenda decréditos. No se trato de un debate puramente teórico sino con trascendencia práctica. Ocurre que según cuálfuere la calificación jurídica que se adopte derivarán distintas consecuencias y efectos en relación con laexistencia misma de la garantía, los derechos de las partes y de los terceros interesados en el crédito cedido, laincidencia del concurso preventivo o quiebra del deudor (cedente), la intensidad de los derechos, así como la vía


que resulta procedente para su ejercicio. (89)

1.4) No es ocioso volver sobre la doctrina (90) existente, bien explicada en obras y trabajos desde larga data,porque repasarla brevemente nos ayudará a entender un poco más la posición del legislador del nuevo Código,en lo que hace al encuadre y sus consecuencias respecto de la fiducia. En apretada síntesis las posiciones son lassiguientes:

a) La doctrina mayoritaria en nuestro país, siguiendo a Lafaille, admite la Cesión de Crédito en Garantíadándole tratamiento de prenda sobre crédito. Rivera sostenía la validez de la prenda de crédito aun cuando no seencontrara incorporada en un título de crédito. (91) Estaríamos —según este autor— frente a una prenda civil, enlos términos del art. 3209, CCiv. También así lo trata el art. 1039 del Proyecto de Unificación Civil y Comercialde la Comisión del dec. 468/1992. En el derecho argentino, la prenda de créditos —sostienen los que admitíansu existencia— se apoyaría en los arts. 3204, 3205 y 3209 (particularmente este último), CCiv.; el dec.-ley5965/1963, relativo a la letra de cambio y el pagaré; y art. del 587, Cod. Com. A su vez, tanto entre nosotroscomo en los países con ausencia de legislación específica, se discute si la prenda recae sobre el instrumento odocumento, o bien sobre el crédito incorporado en él o que lo refleja. Por eso un punto central del diseño radicaen la clase de documento que instrumenta el crédito para quienes limitan la validez de la prenda sobre crédito.

b) Entre los autores que se dedican a la materia cambiaria parece haber consenso en que el "endoso engarantía" de una cambial es una prenda de crédito a favor del endosatario, a quien no se transmite la propiedaddel crédito sino el ejercicio del derecho cambiario incorporado en el documento endosado, como derivación yconsecuencia de que ha prendado el documento. Pensamos, por nuestro lado, que esa es la doctrina que surge dela letra del art. 20, dec.-ley 5965/1963. Tanto es así que el endoso "valor en prenda" o "valor de garantía" noimplica transmisión de la propiedad. Por ello, como derivación lógica, el citado artículo prevé que losposteriores endosos valdrán sólo a título de mandato.

c) Hay quienes admiten la cesión en garantía partiendo del principio de que se trata en rigor de una víainstrumental por medio de la cual se canalizan otros negocios; es decir, que la cesión en sí misma es un esquemaincompleto y de causa variable: una de ellas sería la de garantía. Dentro de esa corriente, hay quienes para salvarel obstáculo que impone el art. 3212, CCiv., esto es que no se puede dar en prenda el crédito que no conste deun título por escrito por razón de la especialidad del derecho real, propugnan la aplicación lisa y llana de lasnormas de la cesión.

d) Otra doctrina visualizó en la Cesión de Crédito en Garantía una especie de negocio fiduciario "puro", esdecir atípico o innominado, que tiene su antecedente en el "fidecomissum cum creditore" de los romanos. (92)Aclaramos que el Fideicomiso de nuestra ley es, para la doctrina mayoritaria, la especie tipificada o "impura"del género de los "negocios fiduciarios". (93) A su vez estos últimos son una categoría de la doctrina que recibela calificación de "puros", cuando no están reglamentados o tipificados. Al limitar la ley las potestades delfiduciario se impurifica el negocio fiduciario, porque no solo luce evidente sino que, por sobre todo, ya no todoestá librado a la confianza del Fiduciario. Para mayor claridad, puede haber múltiples negocios fiduciarios"puros" (atípicos), como por ejemplo —para algunos autores— la "cesión de crédito en garantía" en el CódigoCivil. Cuando reciben regulación o tipicidad, como el Fideicomiso de la LF, pasan a ser "impuros". Por últimoesto último no significa que dejen de existir los "negocios fiduciarios puros". (94) El negocio fiduciario secalificará de típico o atípico en la medida en que esté previsto en el régimen legal. El negocio "fiduciario puro"o "atípico" dependerá la mayor o menor confianza que se tenga en el fiduciario para el grado de pureza de lafiducia, además de la ausencia de tipificación. Cuando el Fiduciario puede ser compelido por acciones legales, yno se depende solo de su lealtad , para obligarlo a cumplir con el encargo que le fue confiado, entonces se estáfrente a un negocio fiduciario impuro. (95) En nuestro medio hay jurisprudencia reciente en la que se juzgó una"Cesión en Garantía" reconduciéndola a un "negocio fiduciario puro". (96) Aclaro que en esos casos no había unContrato de Fideicomiso de la ley 24.441, ni la jurisprudencia citada se refirió a esa especie regulada.

e) Carregal entiende que con la Cesión de Derechos en Garantía se constituye un verdadero Fideicomiso dela ley 24.441, reduciendo linealmente la figura a ese encuadre. (97) Entre los argumentos que esgrime cita unadoctrina de Belluscio (98) y trabajos de Guastavino. (99) Tanto uno como otro sostuvieron que la "Cesión deCrédito en Garantía" configuraba una relación fiduciaria no regulada (pura), en línea con lo que dijimos en elpunto anterior. Sin embargo, tengamos en cuenta que los dos últimos nombrados se expidieron con anterioridada la tipificación del Contrato de Fideicomiso en la LF [1995]. Por nuestro lado no vemos inconveniente con elencuadre que da Carregal siempre y cuando el contrato reúna los elementos que requiere el tipo para suexistencia. De lo contrario, como es obvio, si no los reúne habrá otra especie de convención pero no unFideicomiso regulado (típico), es decir "impuro".

1.5) Kemelmajer de Carlucci, para poder establecer el encuadre en cada caso, propuso como herramienta deanálisis e interpretación, lo siguiente (100): "...apoyada en la doctrina nacional y extranjera (especialmenteitaliana), los modos como los créditos pueden transmitirse en la práctica bancaria son numerosos y variados.Adelanté que se trata de negocios atípicos, surgidos de la necesidad de la vida, que no siempre se presentan conla forma clara y nítida que tienen los negocios típicos, mucho más simples. Por eso, muchas veces, es difícildistinguir, caso por caso, qué cosa quisieron las partes y bajo qué tipo de negocio debe subsumirse el caso


concreto (...). En la mayoría de los casos, se trata de supuestos análogos, pero no idénticos, por lo que no esprudente generalizar las conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada caso los acuerdos específicos de laspartes. En suma, tratándose de un acto de voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido lavoluntad común de los contrayentes...". La trascripción abreviada de lo dicho por la jurista es la expresión másacabada de la enorme dificultad que enfrentaba nuestra doctrina en el régimen del Código Civil para subsumir la"cesión de crédito en garantía" en una única figura o tipo contractual.

2. La cesión de créditos en garantía en el Código Civil y Comercial. Envío limitado a la prenda de créditos

2.1) El art. 1614 del CCyCN define: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra underecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, segúnque se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de unbien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo." El art.1615 del citado Código a su vez nomina expresamente la "Cesión en Garantía" y dispone a su respecto que "Sila cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente ycesionario."

2.2) Respecto de la "Prenda de Créditos" el art. 2232 (Título XII Derechos reales de garantía) del CCyCNprescribe lo siguiente: "Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquiercrédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentreincorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados conel crédito prendado. Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas." El art. 2233 a su vez dispone:"Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor delcrédito prendado". El citado art. 2232 transcripto regula la prenda de créditos instrumentados poniendo fin a lasdudas existentes en el Código Civil vigente: no requiere que el crédito esté incorporado al instrumento ni que latenencia del instrumento sea necesaria para ejercer los derechos vinculados con el crédito prendado. Tanto cosascomo derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía (art. 2188) y que el objeto delderecho real puede consistir tanto en cosas como en un bien taxativamente señalado por la ley (art. 1883).

2.3) Si bien es cierto que el art. 1615 citado envía a la normativa de la prenda cuando se trata de una "Cesiónde Crédito en Garantía", no es menos cierto que sólo es a los efectos de la relación interna entre cedente ycesionario, y no frente a los terceros. No está incluida dentro de los derechos reales de garantía. No está tratadacomo una prenda a todos los efectos, sino en la relación interpartes. Siendo con ese solo efecto, entonces nogoza del privilegio propio de los derechos reales. Entendemos que por esa razón hay por delante un importantedesarrollo que deberá hacer la doctrina —que ya comenzó (101)— respecto de esa y otras consecuencias en lasdistintas situaciones, que exceden el objetivo de este trabajo.

2.4) Teniendo la "Cesión de Crédito en Garantía" un status legal propio pierde sentido la doctrina que laasimila o trata como un Fideicomiso en Garantía, salvo que esto último resulte de la intención de las partes yque el contrato reúna los elementos esenciales del tipo legislado en los arts. 1666/1707 del CCyCN. Asimismotampoco es un "negocio fiduciario puro" por la misma razón, es decir está tipificado con una regulación propiaque lo contiene.

2.5) Pensamos que es plausible que el legislador haya incorporado al nuevo cuerpo legal la regulación de la"Cesión en Garantía" en el CCyCN. La cuestión pasará por la suficiencia de la regulación y su potencia paracontener la variedad de supuestos que se dan en la práctica.

XXI. Fideicomiso testamentario

1) El CCyCN mantiene la posibilidad de constituir el Fideicomiso por testamento (arts. 1699, 1700, 2448,2493, entre los principales). (102) Supera el nuevo Código la escueta norma contenida en la LF (art. 3º). Hay unaclara mejoría regulatoria para la especie, especialmente para la protección de la familia y de los herederosincapaces (103), aun cuando no pone fin a algunas cuestiones y disidencias planteadas por la doctrina en relacióna la regulación anterior. (104) La comprensión del alcance de esta especie requiere la lectura —en la normativadel CCyCN— de los arts. 2445 ("Porciones Legitimas)", 2448 ("Mejora a favor de heredero con discapacidad"),y 2493 ("Fideicomiso testamentario") del Título X.

2) No trataremos la especie en este trabajo porque no estamos frente a un "contrato". Nos remitimos altratamiento que le diéramos en otro lugar, apropósito de la normativa del nuevo Código. (105) Solo daremos lasrazones por la que lo excluimos del régimen de las convenciones, con algunas breves referencias a la figura quenos parecen importantes, como —por ejemplo— el arts. 2448 sobre la mejora de heredero con discapacidad.Esto último porque está relacionado con el Contrato de Fideicomiso con finalidad sucesoria o de planeamientofamiliar —que veremos más adelante—, donde sí estamos en el escenario contractual y con novedades en elCCyCN.

3) Los Fideicomisos testamentarios permiten designar al Fiduciario para que, a la muerte del causante,reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de una o máspersonas. Decimos todo o parte pues, además de la voluntad del causante, debe respetarse la porción legítima delos herederos forzosos. Al concluir el Fideicomiso, los bienes deben ser transmitidos a quien se hubiese


designado en el testamento, o bien a quien supletoriamente indique la ley. Es una manera de respetar la voluntaddel causante, de ahí que el art. 1699, prevea que en el supuesto de que el Fiduciario designado por testamento noacepte se le designará un sustituto, para lo cual remite a lo dispuesto en los arts. 1679 y 1690 del CCyC. Claroque mientras el Fiduciario no acepte no hay Fideicomiso; la aceptación puede ser tácita.

4) Una vez aceptado, el testamento tiene aptitud de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posteriorentre los órganos de la sucesión y el Fiduciario designado o su reemplazante. (106) De lo contrario, la únicacausa fuente del Fideicomiso sería el contrato, a pesar de la clara alusión al testamento como otra alternativaválida. Así, el art. 1699 expresa que "el Fideicomiso también puede constituirse por testamento". También eltexto del art. 1701, CCyCN. al definir el dominio Fiduciario, se refiere al "fideicomiso constituido por contratoo por testamento".

5) La constitución de un Fideicomiso por testamento no desnaturaliza tampoco el carácter mortis causa quetiene el testamento en sí. Como negocio mortis causa, de última voluntad que es por excelencia, en eltestamento no es posible compartir su génesis con otra persona. Es la voluntad del testador la ley suprema enmateria sucesoria. (107)

6) Dispone el art. 1699 del CCyCN, que el testamento "debe contener, al menos, las enunciacionesrequeridas por el art. 1667". La expresión "al menos" revela que las enunciaciones exigidas por el art. 1667 parael contrato de Fideicomiso son el contenido mínimo, pero que puede haber otras adicionales. De la técnicalegislativa puede inferirse que, en cuanto sea pertinente, las soluciones previstas para el Fideicomiso contractualson aplicables al testamentario, como se desprende del segundo párrafo del art. 1699 citado.

7) Otra novedad es que se dice que el Fiduciario es "heredero o legatario". La doctrina actual tiene muchasdificultades en ubicar al Fiduciario que recibe bienes por vía testamentaria. El CCyCN, aunque la cuestión seaopinable, se inclina por una de las tesis existentes.

8) El art. 1700 del CCyCN expresa claramente la prohibición de la "sustitución fideicomisaria", lo quetambién sucede en el régimen de la LF, en concordancia con el Cod. Civil de Vélez.

9) Mejora especial a favor de un heredero con discapacidad.

9.1) Prevé el art. 2448, CCyC, que "el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente,incluso mediante un Fideicomiso, además de la porción disponible, de UN tercio [1/3] de las porcioneslegítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos,se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente oprolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para suintegración familiar, social, educacional o laboral". (108) Este artículo sigue la tendencia doctrinaria que postulala flexibilización y reforma del sistema de legítimas dirigido fundamentalmente, desde un punto de vistacuantitativo, a disminuir el monto de las cuotas, ampliando la libertad de testar y, desde la perspectiva de lasolidaridad familiar, a emplear las legítimas como fórmula de tutela o protección de las personas discapacitadas,permitiendo que se vulnere la intangibilidad de las cuotas cuando se trata de proteger a descendientes oascendientes discapacitados, a través de institutos como las mejoras especiales o el Fideicomiso testamentario.El movimiento responde a la nueva percepción y sensibilidad que tiene la sociedad frente a las cuestiones quesuscitan las personas vulnerables, menores o personas mayores que padecen disminuciones físicas o mentales.(109)

9.3) Dice que el causante puede por el medio que estime conveniente (v.gr.: donación, legado), "inclusomediante un Fideicomiso", dejarle al ascendiente o descendiente con "discapacidad", además de la porcióndisponible, un tercio de las porciones legítimas. Se puede agregar, entonces, un tercio a la porción. La porciónlegítima de los descendientes es de dos tercios, y la de los ascendientes de un medio (art. 2445).

9.4) Como se puede apreciar, el concepto de "discapacidad" no coincide con el de incapacidad o decapacidad restringida previsto en el art. 32, del CCyCN. Es más amplio, abarca más situaciones. Parabeneficiarse de esta forma no es preciso ser incapaz, sino algo menos, basta con estar en la situación dedesventaja que prevé la norma. Es un avance notable porque refleja en la norma lo que se evidencia en larealidad en una gran cantidad de casos. En el CCyCN, dicho concepto es mencionado también en los arts. 48,455, 526, 707, 2041, 2048, 1737, aunque no todos con el mismo alcance o significado. Como crítica, no seentiende el motivo por el cual se ha excluido al cónyuge. Bien puede ocurrir que el causante tenga motivos paraquerer aumentar la protección de su cónyuge en circunstancias como las apuntadas. Por esa razón la exclusiónnos resulta inexplicable.

XXII. Fideicomiso de planificación patrimonial sucesoria. La prohibición del pacto de herencia futuray la novedosa excepción

1) Aunque el contrato de Fideicomiso puede llegar a guardar contacto con el derecho sucesorio, según cualfueren las estipulaciones y previsiones contenidas en el pacto fiduciario, en la práctica hay quienes lo confundencon el Fideicomiso Testamentario por la sola circunstancia de una denominación —de uso corriente— quecalifica al contrato de Fideicomiso como "testamentario" teniendo en cuenta su objeto. Lo cierto es que hay unaclara distinción genética: una cosa es el "contrato de Fideicomiso con finalidades testamentarias" y otra muy


distinta es el "Fideicomiso Testamentario". La diferencia es substancial. El Fideicomiso con finalidadtestamentaria se constituye por contrato y en las cláusulas el Fiduciante manifiesta su voluntad sucesoria, la queserá cumplida por el Fiduciario a la muerte de aquel, sin necesidad de iniciar diligencias de sucesión legítima otestamentaria; es decir, no requeriría la intervención del órgano jurisdiccional.

2) Desde hace tiempo, en el campo de los contratos de Fideicomiso con finalidad "post mortem", dentro dela denominada "planeación familiar" o "planificación patrimonial sucesoria", encontramos una abundantedoctrina en cantidad y calidad. (110) Sin embargo sostenemos algunas desavenencias doctrinarias acerca delalcance de la ley, cuando se discute si algunas de sus configuraciones se enfrentan o no con la prohibición de lospactos sobre la herencia futura.

3) La que nos importa es analizar si el nuevo Código despeja el disenso y si —además— abre posibilidadesinexistentes en el Código de Vélez, extendiendo sus fronteras. Anticipamos que el CCyCN dispone comoprincipio general en el art. 1010 lo siguiente: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de loscontratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lodispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...." A seguido la norma hace una excepciónimportante que impactará positivamente en lo que respecta a Contratos de Fideicomiso de "PlanificaciónSucesoria", también llamados de "Planificación Familiar". Dice ese segundo párrafo del citado art. 1010 "...Lospactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a laconservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluirdisposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otroslegitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítimahereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". Es aquí donde el nuevo Código introduceuna posibilidad inédita en nuestro sistema sucesorio al que nos referiremos más adelante, luego de formular unabreve referencia acerca de la prohibición tradicional de los pactos de herencia futura que continua vigente en elnuevo cuerpo legal.

4) Un pacto sobre herencia futura supone un contrato. A su vez, "herencia futura" significa una sucesiónmortis causa no abierta o no deferida. Los recaudos necesarios para la existencia de estos pactos son: (i) unasucesión no originada; el causante está con vida; (ii) que el objeto del contrato sea parte del acervo sucesorio;(iii) que el pacto se celebre sobre un derecho hereditario, ya sea que lo disponga el causante o el heredero. Elobjeto de los "pactos sucesorios" —según Guastavino citado por Zannoni— "...es el todo o parte de unaherencia futura y cuyo contenido concierne a su organización, por referir a disposiciones o transferencia dederechos sucesorios eventuales o a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias". (111)Como dice Zannoni, el Código ha prohibido los pactos cuyo contenido refiera al conjunto de potestades,facultades, derechos o deberes que las partes se otorgan respecto de la herencia futura. (112)

5) En el Código de Vélez como principio están prohibidos los pactos sobre herencia futura como fuente devocación hereditaria (arts. 1175, 848, 1449, 1790, 3311, 3599). La violación de la prohibición engendra unanulidad absoluta, por razón de orden público, no permitiéndose ni siquiera el pacto con el consentimiento delfuturo causante. Hay algunas excepciones como, por ejemplo, la partición por donación hecha por elascendiente (arts. 3514 y ss.), el pacto de reconocimiento de onerosidad de la transferencia de dominio entrelegitimarios con reserva de usufructo o la carga de renta vitalicia (art. 3604, CCiv.), el art. 1980 que haceexcepción a la extinción del mandato por muerte del mandante, en el caso de que el negocio encomendado debaser cumplido o continuado después de la muerte de aquel. En la L.S. 19.550 vemos las excepciones en los arts.90 y 155. En estas soluciones se advierte que, para cierto tipo de sociedades comerciales, la muerte de un sociono es óbice para continuar la sociedad con sus herederos si así se ha pactado en el contrato social. Con lo cual,en definitiva, ello implica el reconocimiento de pactos sobre la herencia futura del socio fallecido.

6) El nuevo Código (art. 1010) mantiene el principio tradicional, con algunas excepciones. La prohibición seadvierte en el art. 2286 que impide la aceptación o renuncia de herencias futuras y el art. 2449 que declarairrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta En consecuencia el contrato de Fideicomisosigue teniendo prohibido —ahora expresamente— los "pactos sobre herencia futura" como objeto: Art. 1670 —"Objeto. Pueden ser objeto del Fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, inclusouniversalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras". El legislador se ocupo de sumar, a la prohibicióngeneral del pacto sobre herencia futura, una disposición específica en el capítulo dedicado al contrato deFideicomiso. No es un dato menor ni creemos que sea casual ese énfasis. Sabiendo que la fiducia tiene potencialpara intentar elusiones, el legislador se preocupo de reforzar específicamente la prohibición en el citado art.1670. El art. 387 del CCyCN sanciona con la nulidad absoluta los pactos sobre herencias futuras. Dicho sea depaso, al mismo tiempo puso fin a las vacilaciones que exhibía la doctrina en el régimen de la LF dejandosentado que las universalidades también pueden ser objeto del contrato.

7) Veamos ahora la problemática del "pacto de herencia futura". Dentro de los contratos de Fideicomiso de"planeamiento familiar" o "patrimonial" hay estructuraciones que contienen una finalidad testamentaria, única oconcurrente con otras finalidades. Los que no tienen esa finalidad testamentaria son los menos traumáticos. Lasdudas y la mayor potencialidad conflictiva se presentan cuando la "planeación patrimonial" se organiza por


medio de un contrato de Fideicomiso que tiene en mira la muerte del Fiduciante, más aún cuando lo sucesoresforman parte del pacto Fiduciario como Beneficiarios y/o Fideicomisarios. Sostuvimos —junto a Kiper— queestas configuraciones con finalidad "post mortem", presentaban problemas cuando enfrentaban la limitación delart. 1175 del C.Civ. que prohíbe los pactos sobre herencia futura. (113) Dijimos que la cuestión no era nadasimple y que debía extremarse la prudencia en Fideicomisos cuyo objeto se contamina con pactos de esaespecie, donde el Fiduciante emplea el contrato como un medio para programar su sucesión, ya seaexcluyentemente o en concurrencia con otras finalidades. (114) El problema mayor lo visualizamos en lossupuestos de fiducias donde además de finalidades sucesorias, coexisten otros encargos yuxtapuestos,concurrentes o relacionados que están destinados a ser cumplidos en vida del Fiduciante sin un propósito "postmortem" que de alguna manera hacen difusa la existencia concurrente de un "pacto sobre herencia" futuraprohibido. En ese contexto podría estar "entreverado" un pacto sobre la herencia futura, sin ser evidente en unexamen superficial. Hayzus, por el contrario, afirma que los referidos Fideicomisos se encuentran al margen dela restricción, dado que el Fiduciante está disponiendo de sus propios bienes, determinando el destino "mortiscausa" en virtud de las instrucciones impartidas al Fiduciario. Según el nombrado autor la "herencia futura" es laque él está en camino de transmitir, y el causante dispone de lo que le pertenece, con lo cual el contrato deFideicomiso celebrado conforme a las prescripciones de la ley es tan válido como cualquiera. (115) Comentandoel art. 1457 del Proyecto de reformas de la Comisión del dec. 695/1995, fuente del art. 1670 del nuevo CCyCN,Hayzus supone que la prohibición del pacto sobre herencia futura previsto en aquella norma, como objeto delcontrato de Fideicomiso, versa sobre una herencia que el Fiduciante espera recibir, pero no sobre la que élmismo transmitirá como causante. Por lo que venimos diciendo, es evidente que no estamos de acuerdo con elnombrado autor.

8) Nuestro principal argumento, para sostener la posición que defendemos, se basa en un principio quecontempla la naturaleza vehicular del Fideicomiso. La fiducia, como cualquier otro negocio jurídico, no puedeutilizarse para obtener con ello resultados que estarían prohibidos, de contratar el Fiduciante en forma directa.(116) En definitiva, es perfectamente atacable el empleo del Fideicomiso como una pantalla, o más gráficamentecomo una "mampara" destinada a disimular los vicios, ineficacias o censuras que merecería una actuacióndirecta. El art. 12 del nuevo Código es la expresión más acabada de ese principio: "Orden público. Fraude a laley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado elorden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultadosustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En esecaso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".

9) Al caracterizarlo como vehicular o instrumental cae el argumento de que al transmitir los bienes delFiduciante al Fiduciario se opera una disrupción que hace indiferente la causa o motivo por el cual aquelconstituyo el Fideicomiso, como si este hiciera desaparecer la motivación subyacente del Fiduciante, esto esprogramar su herencia. Esa motivación puede no ser evidente en contratos de Fideicomiso que suman otrasfinalidades en su objeto y que se entreveran con un disimulado "pacto sobre herencia futura". El Fideicomiso nonace ex nihilo, no viene de la nada sin motivación. Por el contrario, en el análisis más profundo podrádescubrirse que en ciertas configuraciones el Fideicomiso opera como pantalla distractiva para dar a la víaempleada una entidad legal inaceptable. De lo contrario el instrumento serviría para fines inconfesables.

10) No comulgamos con el viejo sistema sucesorio de Vélez en muchos aspectos y nos parecen plausibleslos avances en el régimen del nuevo Código, como el que comentaremos en los párrafos siguientes, que mejoranlas posibilidades del contrato de Fideicomiso de planeación patrimonial sucesoria. Sin embargo tratándose deuna materia tan delicada, donde el Fiduciante supone que el contrato de Fideicomiso le dará una solución que lotrascenderá y no una fuente de conflictos que se desatarán con su muerte, se impone entonces extremar loscuidados y plantear —por lo menos— las situaciones dudosas.

11) El nuevo Código Civil y Comercial, continúa con la prohibición. El art. 1010, establece como principiogeneral: "la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechoshereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposiciónlegal expresa". El referido párrafo reza: el referido párrafo: ".....los pactos relativos a una explotación productivao a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestiónempresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechoshereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o noparte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni losderechos de terceros". Acá está la novedad de una importante excepción que sin duda le dará un vueloimportante a los contratos de Fideicomiso de planeamiento familiar o patrimonial "post mortem", a los quesumamos la mayor amplitud dispositiva que trae el art. 2445, en lo que a las porciones legítimas respecta, y laposibilidad de la mejora a favor del heredero con discapacidad (art. 2448) como vimos más arriba.

12) Subrayamos que la referida excepción no tiene antecedentes en ninguno de los proyectos nacionales queprecedieron al nuevo Código. En el derecho comparado, las incorporaciones más recientes de "pactossucesorios" de esa naturaleza con tinte familiar, pueden verse en el Codice, luego de la reforma del año 2006, enel denominado "patto di famiglie" y en la reforma al Código de sucesiones Catalán del año 2008.


13) La novedosa permisión va desde algo tan amplio como una "explotación productiva", conceptoeconómico más que jurídico, a diferencia de la ley 14.394 donde la expresión es la de "establecimientocomercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica".Asimismo incluye "participaciones societarias de cualquier tipo", es decir que no lo limita a un tipo societario oforma jurídica determinada. La finalidad del pacto debe buscar "la conservación de la unidad de la gestiónempresaria" o bien "la prevención o solución de conflictos". Esas expresiones hablan por sí solas acerca de laamplitud del arco permisivo y de objetivos plausibles. Aunque a fuer de decir verdad, una parte significativa delsistema jurídico contractual está destinada a la "prevención o la solución de conflictos". Este condicionante devalidez no parece que requiera una prueba fuera de lo común. La norma de excepción es de una amplitud tal quesupera con creces lo que se hubiera esperado en esta temática. El causante y su cónyuge pueden o no ser partede esta especie de pactos autorizados, siempre que no se afecte la legítima hereditaria, los derechos del cónyugeni los de terceros. Permite la inclusión de disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecercompensaciones a favor de otros legitimarios. Lógicamente la norma resguarda así principios básicos delderecho sucesorio.

XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control. Asambleas

1) Del capítulo 30 (Fideicomiso) del CCyCN, las secciones cuarta, quinta y sexta están dedicadas a laespecie del Fideicomiso financiero. En general puede decirse que el articulado que le dedica (arts. 1690/6) notrae novedades substanciales sino que —en lo general— recoge con mejor redacción el plexo actual de la LF(arts. 19 a 22) con pocas novedades, salvo cuestiones que actualmente son objeto de la reglamentación de laComisión Nacional de Valores. A su vez incorpora, como novedad, instrumentaciones operativas propias delmercado de capitales y la oferta pública.

2) En síntesis, la LF regulo el Contrato de Fideicomiso común, luego específico lo que denominó elFideicomiso financiero y brevemente —fuera del campo contractual— el Fideicomiso testamentario. El CCyCNmejoro la normativa de esas especies y suma ahora una —también breve— regulación del "Fideicomiso engarantía".

3) Las nuevas normas sobre Fideicomiso financiero mantienen lo fundamental.

3.1) Al igual que en la LF la especie se sigue rigiendo por la normativa general y los principios que elCCyCN dedica al Fideicomiso sin distinción de especie. Así resulta del art. 1690 del nuevo Código al establecerque "Fideicomiso financiero es el contrato de Fideicomiso sujeto a las reglas precedentes...". Demás está decirque lo "precedente" son las normas que comienzan en el art. 1666 del CCyCN. La regulación no difiere respectode la que le corresponde al contrato de Fideicomiso común. No hay en el CCyCN, igual que en la LF, otrogénero (salvo la distinción entre la especie contractual y la testamentaria). Sin embargo, como consecuencia desu especificidad, "...además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato deFideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas parala adopción de decisiones por parte de los Beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficienciao insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del Fideicomisofinanciero" (vid art. 1692 CCyCN). Sin perjuicio de lo dispuesto en este último artículo, llegado el extremo, elFideicomiso Financiero —ya sea que se halle o no autorizado por la CNV— también está sujeto al régimen deliquidación judicial previsto en el art. 1687 del nuevo Código. Si los interesados no acuerdan una soluciónconvencional, el patrimonio fiduciario tendrá el destino previsto en esta última norma.

3.2) Continúa sujeto a la supervisión de la autoridad de contralor estatal: la Comisión Nacional de Valores,cuando se hace oferta pública de valores negociables Fiduciarios, y el Banco Central de la República Argentinaen sus respectivas competencias.

3.3) Se mantiene la especificidad funcional o la profesionalidad calificada del Fiduciario en cuanto a quedebe ser "...una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de losmercados de valores..." (art. 1690, CCyCN).

3.4) Continua la posibilidad de ofrecer al público (ley 26.831), lo que en la LF se denominan certificados departicipación y títulos representativos de deuda (art. 19), "...en los términos de la normativa sobre oferta públicade títulos valores..." (art. 1691 CCyCN) y "En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados devalores debe ser autoridad de aplicación respecto de los Fideicomisos financieros, pudiendo dictar normasreglamentarias, incluyendo la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como Fiduciario" (artículocitado).

4) Como novedad el art. 1693 del CCyCN, a la vez que reproduce el art. 21 de la LF, admite la posibilidadde que el Fideicomiso Financiero sea vehículo para la emisión o respaldo de títulos valores atípicos (vid art.1820 en el CCyCN sobre "libertad de creación de títulos valores"), que no son estrictamente valores negociablesfiduciarios como lo son las especies de los certificados de participación y los títulos representativos de deudanominados en el régimen anterior.

5) El art. 1694 del CCyCN reproduce el art. 22 de la LF: "Pueden emitirse diversas clases de certificados departicipación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar


los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series." Sin embargo agrega un párrafo final que si es unanovedad importante: "...Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por víaejecutiva". Con eso se cierra toda discusión acerca de si los valores negociables fiduciarios de deuda cuentancon esa prerrogativa procesal. No es ocioso aclarar que los valores fiduciarios de participación estánlógicamente excluidos de ese beneficio.

6) Los valores negociables fiduciarios tienen, amén de la reglamentación delegada en la Comisión Nacionalde Valores, a partir de la unificación el tratamiento que el CCyCN le da a los títulos valores en el Libro tercero,Capítulo 6 (arts. 1815 a 1881), en lo que corresponda a la especificidad que tienen los nominados Certificadosde Participación y Títulos Representativos de Deuda.

7) El art. 1695 trata las Asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados departicipación, ya no como un medio de deliberación de los tenedores de títulos fiduciarios con oferta públicafrente a supuestos de insuficiencia patrimonial, como lo hace el art. 23 de la LF, sino como reunión de esossujetos para la adopción de decisiones colectivas "...a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum,funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia delpatrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los Beneficiarios. En este último supuesto, seaplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sinel voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación". La disposición tiene caráctersupletorio en ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo decontralor (la CNV). A diferencia del régimen actual que no lo prevé, hay en el texto un envío general a la ley desociedades respecto de las asambleas, a diferencia de la LF que solo hace envío a la ley de obligacionesnegociables para tratar únicamente los títulos negociables fiduciarios en cuanto a sus formas, pero no en cuantoal régimen completo de funcionamiento de la reunión de socios.

8) Por último el art. 1696 del CCyCN prevé, como novedad, que ... "En el supuesto de existencia de títulosrepresentativos de deuda y certificados de participación en un mismo Fideicomiso financiero, el cómputo delquórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sinembargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia delpatrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los Beneficiarios es válida sin el voto favorable de trescuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo a los títulosrepresentativos de deuda subordinados".

XXIV. Reflexión final

1) Tengamos en cuenta que contrato de Fideicomiso en nuestro sistema, regulado en la LF [1995],constituyó una novedad y aún con defectos importantes en el texto de la ley el crecimiento de su empleo fueexponencial, así como su divulgación. Ello significa que la figura vino a cubrir una necesidad preexistente y fueadoptada —funcionalmente— de manera espontánea por el público, más allá de las deficiencias legislativas. Lopatético es que si hubo una utilización desviada no fue en el ámbito privado, sino que el uso (mejor dicho"abuso") de la figura lo práctico el Estado en los llamados "Fideicomisos Públicos". (117)

2) Evaluando lo acontecido hasta la actualidad, afortunadamente el empleo del contrato no género unalitigiosidad fuera lo común ni fue un instrumento para el fraude, para sosiego de los que criticaron suincorporación al sistema legal. (118) Lo destacable es que si se recorre la jurisprudencia (119), veremos que engeneral —salvo honrosas excepciones— los fallos fortalecieron la figura y suplieron algo del déficit legislativoque ahora la reforma viene a solucionar en buena medida. Es una cuestión vital porque la mala calidad de unaley quita previsibilidad y seguridad.

3) Por último, seguramente habrá críticas —incluyendo las nuestras— respecto de las nuevas normas. Perohaciendo un balance entre el contenido de la LF derogada y lo que se legisla en el CCyCN en materia deFideicomiso opinamos que la reforma es positiva.

(1) El CCyCN dedica el Capítulo 30 del Libro III al contrato de Fideicomiso, dividido en secciones: laprimera dedicada a disposiciones generales (arts. 1666/1670), la segunda a sujetos (arts. 1671/1681), la tercera alos efectos (arts. 1682/1689), la cuarta al Fideicomiso financiero (arts. 1690/1692), la quinta a los certificado departicipación y títulos de deuda (arts. 1693/1694), la sexta a las asambleas de tenedores de títulosrepresentativos de deuda o certificados de participación (arts. 1695/1696), la séptima a la extinción delFideicomiso (arts. 1697/1698), y la octava al Fideicomiso testamentario (arts. 1699/1700). El Capítulo 31complementa la regulación con precisiones específicas acerca del dominio fiduciario (arts. 1701/1707).

(2) Código Civil de Québec, arts. 1260 y 1261; Ecuador, Ley de Mercados de Valores de 1998, FideicomisoMercantil, art. 102; KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", t° I°, 3a. edic.,Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, p. 57.

(3) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob.cit., t° II, AnexoJurisprudencia.


(4) Vid. Normas de la Comisión Nacional de Valores.

(5) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., t° I, p. 111 y ss.

(6) LISOPRAWSKI, Silvio V., "La invalidez del Fideicomiso unilateral y la autoafectación de bienes enFideicomiso", LL 1998-D-1364 y ss.

(7) ARMELLA, Cristina N., "Contratos Conexos", Suplemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac.,"Contratos", obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs. As., Febrero 2015, ps. 203 y sigs.

(8) Vg. Código Civil de Québec.

(9) Art. 32 — "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidadpara determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mentalpermanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidadpuede resultar un daño a su persona o a sus bienes....".

(10) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", Euros Editores, B de f,Bs. As. 2009, ps. 109/112.

(11) En contra el "Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyectode Código Civil y Comercial de la Nación" (La Ley, continuación del Suplemento publicado el 27/05/2014)remarcó que "La registración de la propiedad fiduciaria respecto de los bienes registrables que integren elpatrimonio fideicomitido otorga publicidad suficiente a las cláusulas del contrato que la requieren. No seadvierten las ventajas de disponer la anotación del contrato, con efectos que no se regulan. Por otra parte, seestaría creando un nuevo organismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos mantener la redacción delAnteproyecto originario".

(12) KIPER - LISOPRAWSKI, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 105.

(13) BRESSAN, Pablo, "Negocio jurídico Fiduciario. Sus aspectos obligacionales", en el "Tratado TeóricoPráctico de Fideicomiso," obra colectiva dirigida por Maury de González, Beatriz, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 77.

(14) JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Bases para una reforma delrégimen del Fideicomiso. A propósito de la necesidad de su inscripción", LL 2007-C, 782.

(15) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", Bdef, Bs. As., 2009, p.65.

(16) Ley 2007-211 del 19/02/2007 en virtud de la cual se instituye el Fideicomiso en Francia. NOR:USX0609640L, cap. I, Disposiciones generales. Art. 1º. En el Libro III del Código Civil francés se restablece elTítulo XIV. TÍTULO XIV. "Del Fideicomiso". El art. 2019 establece: "Como condición de validez, el contratode Fideicomiso y sus modificaciones deberán ser inscriptos, dentro del plazo de un mes contado a partir de sufecha de celebración, en la dependencia impositiva correspondiente al domicilio del Fiduciario o en lacorrespondiente a no residentes, en caso de que el Fiduciario no tuviera domicilio constituido en Francia.Cuando se refieran a bienes inmuebles o a derechos reales constituidos sobre inmuebles, se publicarán, bajo lamisma sanción, en las condiciones previstas en los arts. 647 y 657, Código General Tributario (Code général desimpôts). La transmisión de derechos que resulte del contrato de Fideicomiso, así como la designación delBeneficiario, si este no hubiese sido designado en virtud de dicho contrato, solo tendrán validez si se formalizanmediante instrumento escrito cuya inscripción cumpla con las mismas condiciones". De acuerdo con el art.2020: "Se creará un registro nacional de Fideicomisos conforme a las modalidades establecidas por decreto delPoder Ejecutivo, con la aprobación del Consejo de Estado".

(17) Ley 17.703, "Art. 17. (Relación externa). El Fideicomiso que haya sido inscripto en el Registro Públicocorrespondiente, de conformidad a lo previsto en los arts. 2º y 6º de la presente ley, será oponible a tercerosconforme a los principios generales. En consecuencia, los actos y contratos celebrados por el Fiduciario eninfracción de las restricciones dispuestas o excediendo sus facultades, serán inoponibles en perjuicio delfideicomitente y del Beneficiario. Tratándose de Fideicomisos no inscriptos, las restricciones a las facultades delFiduciario no serán oponibles a terceros, salvo que los actos realizados por éste sean notoriamente extraños a lafinalidad del Fideicomiso o que el tercero tenga conocimiento de la infracción. Cuando el Fiduciario celebre unacto que es inoponible al fideicomitente o al Beneficiario en su caso, el interesado podrá solicitar ante el juezcompetente la revocación del acto".

(18) Dec. regl. 516/2003. "Art. 1º. Los instrumentos en que se constituyan los Fideicomisos, susmodificaciones y cancelaciones, se inscribirán a los efectos dispuestos por el art. 17º de la Ley que sereglamenta, en el Registro de Actos Personales Sección Universalidades del Ministerio de Educación y Cultura.


La registración se efectuará sobre la base de la indización del fideicomitente y del Fiduciario, salvo en losFideicomisos financieros en los que únicamente se indizará sobre la base del Fiduciario. Se requerirá escriturapública en los instrumentos en que se constituyan, modifiquen o cancelen Fideicomisos que refieran a derechosreales que recaigan sobre bienes inmuebles". "Art. 2º. Para ser admitida la inscripción, el instrumento deberáindicar los nombres y apellidos completos de los Fiduciarios y fideicomitentes —estos últimos excepto en losFideicomisos financieros—, con indicación de domicilio, nacionalidad, número de cédula de identidad o en sudefecto, otro documento público identificatorio. Cuando los Fiduciarios o Fideicomitentes sean personasjurídicas, se indicará nombre, tipo social y domicilio, y cuando correspondiere, números de inscripción en elRegistro Nacional de Comercio y Registro Único de Contribuyentes. El instrumento del Fideicomiso tambiénreferirá al plazo y condición del Fideicomiso, según corresponda. También se indicará el destino de los bienes ala finalización del Fideicomiso, cuando corresponda, los derechos y obligaciones del Fiduciario, y si se pactare,el orden y condiciones de la sustitución, individualización de los sustitutos y la facultad de sustitución reservadaal Fideicomitente".

(19) MACHADO GIACHIERO, Julio, "Análisis conceptual del fideicomiso uruguayo", Asociación deEscribanos del Uruguay, Montevideo, 2004; HERNÁNDEZ MAESTRONI, Alejandro, El fideicomiso enUruguay, colaboración en KIPER - LISOPRAWSKI, Tratado de Fideicomiso, Tº II, La Ley, Bs. As., 2012, p.838; MARTINELLI, Patricio, El fideicomiso en el Uruguay, AMF, Montevideo, 2008; HERNÁNDEZMAESTRONI, Alejandro - GUTIERREZ, Gianni - FOTTI, Fernando - FERNANDEZ, Amalio, "Fideicomisosaspectos legales, contables y tributarios", 2ª edic., Ed. Librería Jurídica A. H. Fernández, Montevideo, 2004.

(20) HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge; PAOLANTONIO, Martín; y RIVERA, Julio César:"Reformas al derecho privado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 26.

(21) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, "Teoría de los contratos". Víctor de Zavalía, Buenos Aires,1984-1995, t. V, p. 796.

(22) PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, "Derechos reales", Depalma, Buenos Aires, 1993, tº I, p.11.

(23) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° I, p. 237 y ss.;HAYZUS, Jorge Roberto, "Fideicomiso", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 132.

(24) Art. 1027 — "Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de untercero Beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantesde lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba laaceptación del tercero Beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si este tiene interésen que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de laestipulación a su favor. Las facultades del tercero Beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ellaluego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice.La estipulación es de interpretación restrictiva".

(25) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civily Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; "ElFideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de f", Bs.As, 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h);"Fideicomiso y régimen societario"; LA LEY 08/11/2010. GOTLIEB, Verónica: "Ley 24.441. Fideicomiso", en"Código de Comercio, comentado y anotado", dir. p. Adolfo Rouillon, coord. p. Daniel Alonso; t. II, p. 655.NEIROTTI, Julián; "Manual Práctico de Fideicomiso"; Nova Tésis; p. 84. BARREIRA Delfino, Eduardo; "ElFideicomiso de garantía y la ley de quiebras"; E.D. 217-574. AICEGA, María Valentina; "El patrimonio en elcontrato de fideicomiso"; Universidad Austral; Ad Hoc.; p. 36. ITURBIDE, Gabriela; "El fideicomiso degarantía"; Hammurahi; p 275. FAVIER DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.);"Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y desdoblamiento del estatuto del socio" en "LaNegociación Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades"; Legis; p. 345. MOISSET DEESPANÉS e HIRUELA, María del Pilar; "Algunos lineamientos generales del fideicomiso..."; K.D.P.C. 2001-3-429. HAYZUS, Jorge; "Fideicomiso"; Astrea. HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge;PAOLANTONIO, Martín y RIVERA, Julio; "Reformas al derecho privado. Ley 24.441"; Rubinzal-Culzoni,CAMERINI, Marcelo; "El Fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas"; LA LEY 12/10/11. GIRALDI,Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo; "Introducción al estudio del fideicomiso" en "Derecho Empresario actual -Cuadernos de Universidad Austral nº 1"; Depalma; p. 355 y ss. Marcelo Camerini, Guillermo Zuccolo; EduardoBarreira Delfino, Eduardo Favier Dubois (h); Pablo Gutiérrez y Adrián Diplotti; "Tratamiento integral delFideicomiso"; Ad Hoc; p. 240. Barreira Delfino, Eduardo; "Fideicomiso de garantía" en "Bancos y Empresas"Año 3 n° 5, p. 89.

(26) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit."B de f", Bs. As., 2009, ps. 407/9.


(27) CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual,Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240, FREIRE, Bettina V.,"El Fideicomiso", Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA,1998-III-782, 12/8/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar; "Antecedentes históricos del fideicomiso" en"Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso", dir. p. Beatriz Maury de González; Ad Hoc, p. 23 y ss. ITURBIDE,Gabriela; "El fideicomiso de garantía"; Hammurabi. Carregal, Mario; "Fideicomiso"; Heliasta. URRETSZAVALÍA, Pedro; "Responsabilidad civil del fiduciario"; Rubinzal-Culzoni. CINOLLO, Oscar A.; "El contratode fideicomiso de garantía"; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos los autores citados por REGGIARDO,Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.

(28) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, p. 473 y sigs.

(29) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° I, ob. cit. p. 217.

(30) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, tº I, ob. cit., ps. 161 y ss.

(31) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., tomo I, p. 206. En elmismo sentido MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Aspectos registrales del Fideicomiso (ley 24.441)", JA1993-III-725.

(32) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., t° I, ps. 197-223.

(33) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº I, ps. 387 y ss.

(34) Art. 1757 - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado porel riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por losmedios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentesla autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de lastécnicas de prevención.". El Poder Ejecutivo Nacional modificó la redacción original del Anteproyectosuprimiendo el párrafo final del art. 1685 "...En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, sereconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro".

(35) MÁRQUEZ, José Fernando, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código", LL 13/08/2012, 1. El autorjustifica la ubicación: "El Proyecto toma una decisión arriesgada, al situar a la regulación del dominio fiduciariocomo un Capítulo (el 31, siguiente al que reglamenta el fideicomiso). Adelantamos que dicha ubicación tiene surazón en que el dominio fiduciario puede tener su causa sólo en un fideicomiso (contractual o testamentario),por lo reglamentarlo a continuación de su causa le otorga el contexto necesario para su mejor interpretación"(sic).

(36) MÁRQUEZ, José Fernando, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código", LL 13/08/2012, 1. El autorno coincide "...con el carácter otorgado al titular Fiduciario, en razón de entender que no es dueño de la cosa,sino que se trata de un administrador de cosa ajena, con un régimen especial de facultades tendientes alcumplimiento de los fines perseguidos con la figura, mas la legislación (en este caso el Proyecto) no nos da larazón. Mas entendemos la solución, persiguiendo la seguridad jurídica de quiénes contratan con el Fiduciario"(sic).

(37) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., "Insuficiencia del patrimonio Fiduciario y suliquidación en el Proyecto de Código", LL 29/09/2014, 1, Cita Online: AR/DOC/1199/2014.

(38) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidación judicial de un Fideicomiso inmobiliario",LL 2012-A, 340.

(39) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebrapromovido por Embal System S.R.L." (Exp. 68118/2008). JNCom. N° 10, Sec. N° 20, "in re" "FideicomisoSouth Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (Exp. 090895)", 24/11/2009, fallo firme;"Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL" (Exp. 089866).

(40) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/10; LL 12/05/2011. Cita Online:AR/JUR/95437/2010; Expte. n° 073048 "FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/94/96 S/ LIQUIDACIÓNJUDICIAL", JNCom. N° 17 Sec. Nº 34, 12/09/2011, firme.

(41) TRUFFAT, Daniel, informe sobre: "El fideicomiso frente al concurso. La conflictiva relación entre elfideicomiso y la cesación de pagos", en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, México, D.F.17 a 19 de mayo de 2012, sostiene que en el derecho argentino el patrimonio fiduciario es concursable.


(42) LISOPRAWSKI, Silvio, "El Fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.", LL04/08/2010,

(43) CNCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online:AR/JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en "Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidaciónjudicial", Expdte. 073048, JNCom. Nº 17, Sec. 34, por Resoluc. 12/09/11 firme.

(44) Título: KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V. "Insuficiencia del patrimonio Fiduciario y suliquidación en el Proyecto de Código", LL 29/09/2014, 1; AR/DOC/1199/2014.

(45) MALUMIÁN, N. - DIPLOTTI, Adrián G. - GUTIÉRREZ, Pablo, "Fideicomiso y securitización.Análisis legal, fiscal y contable", 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y CARREGAL, Mario,"Fideicomiso", Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, por el contrario afirman que los Fideicomisos pueden serobjeto de Acuerdos Preventivos Extrajudiciales.

(46) CNCom., sala A, inédito 03/04/2009 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebrapromovido por Embal System S.R.L", (expte. 68118/2008); JNCom. 10, Sec. 20, in re "Fideicomiso South LinkLogistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A (exp. 090895)", 24/11/2009, fallo firme.

(47) ROUILLON, Adolfo A. N., "Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522", 13ª edic. actualizada yampliada, Astrea, 2004, p. 46.

(48) LISOPRAWSKI, Silvio, "La asamblea de beneficiarios en el fideicomiso inmobiliario", LL,17/03/2011.

(49) CNCom. en pleno, 26/12/1979, LL 1980-A-332.

(50) CNCom. en pleno, 19/08/1980, LL 1980-C-78.

(51) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomisos de construcción "al costo", LL 21/11/2011, 1, LL 2011-F,1055.

(52) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil", editorial B de f, Bs. As.,2009, ps. 326 y 345.

(53) CNCom., sala E, 15/12/2010, Fideicomiso Ordinario Fidag, en "Liquidación judicial del Fideicomisoen crisis. Un precedente emblemático", KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, LL 12/05/2011;"Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial", JNCom, N° 17 Sec., N° 34, LL 14/02/2012, 5.

(54) Art. 1680. "Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciariopuede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de loscréditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para seraplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto deconvención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posiblede los bienes".

(55) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "Análisis económico del Fideicomiso de garantía. Nuevasreflexiones sobre su ilicitud", LL, 2001-E, 1025; "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleasgarantizadas!", LL, 2000-D-975; "El negocio Fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídicoineficaz", RDPyC, 2001-3-241, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; "Fideicomiso sí; de garantía no", LL, 2001-B-978.

(56) Entre otros: CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo (Dir.) — de REINA TARTIERE, Gabriel(Coor.), por todos los colaboradores en la obra colectiva "El fideicomiso de garantía", Heliasta, Bs. As., 2008;Alegría, Héctor, "Las garantías autoliquidables", RDPyC, nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1996, ps. 149-175; Carregal, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en Cuadernos de la Universidad Austral, vol.I, Derecho empresario actual (homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández), Cuadernos de la Universidad Austral,nro. 1, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss.; GAMES, L. M. F. — ESPARZA, G. A., Fideicomiso y concursos,Depalma, p. 69; íd., "El Fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra", ED 194-1014,29/10/2001; VILLEGAS, C., Operaciones bancarias, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 81-82;LORENZETTI, Raúl, Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 350; HAYZUS, J.R., Fideicomiso, Astrea, Buenos Aires, 2000; ACQUARONE, M., "Trust o Fideicomiso de garantía", LL1995-B-997; ITURBIDE, G. - PEPE, M., "Fideicomiso de garantía", JA 1998-I-718; FAVIER DUBOIS, E.,"Fideicomiso de garantía: ¿sí o no?", en RDSyC, Errepar, XIII, agosto de 2001, p. 135; PUERTA DECHACÓN, A., "Propiedad fiduciaria en garantía, ¿es posible en el Derecho vigente?", RDPyC, "Fideicomiso",2001-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 165-210; MÁRQUEZ, J. F., "Notas sobre el Fideicomiso con fines degarantía", JA 2000-IV-1226.


(57) CNCom., sala D, 09/09/2008, "Trenes de Buenos Aires S.A s/conc. prev.", LL, 10/12/2008.

(58) Vid autores citados por REGGIARDO, Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civily Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº 5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.: MOLINA SANDOVAL, Carlos; "ElFideicomiso en la dinámica mercantil", edit. "B de f", Bs. As., 2009, ps. 407/9; FAVIER DUBOIS, Eduardo (h),"Fideicomiso y régimen societario", LA LEY 08/11/2010; GOTLIEB, Verónica, "Ley 24.441. Fideicomiso", en"Código de Comercio, comentado y anotado", dir. p. Adolfo Rouillon, coord. p. Daniel Alonso, t. II, p. 655.;NEIROTTI, Julián, "Manual Práctico de Fideicomiso", Nova Tésis, p. 84; BARREIRA Delfino, Eduardo, "ElFideicomiso de garantía y la ley de quiebras", E.D. 217-574; AICEGA, María Valentina, "El patrimonio en elcontrato de fideicomiso", Universidad Austral, Ad Hoc, p. 36; ITURBIDE, Gabriela; "El fideicomiso degarantía", Hammurabi, p 275; FAVIER DUBOIS, Eduardo (p.) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.),"Fideicomiso societario: requisitos de sustentabilidad y desdoblamiento del estatuto del socio" en "LaNegociación Accionaria, el Fideicomiso y la Representación de las Sociedades", Legis, p. 345; MOISSET DEESPANÉS e HIRUELA, María del Pilar, "Algunos lineamientos generales del fideicomiso...", K.D.P.C. 2001-3-429; HAYZUS, Jorge, "Fideicomiso", Astrea; HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge -PAOLANTONIO, Martín y RIVERA, Julio, "Reformas al derecho privado. Ley 24.441", Rubinzal-Culzoni;CAMERINI, Marcelo, "El Fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas", LA LEY 12/10/2011; GIRALDI,Pedro y GÓMEZ LEO, Osvaldo, "Introducción al estudio del fideicomiso" en "Derecho Empresario actual -Cuadernos de Universidad Austral nº 1"; Depalma, p. 355 y ss; Marcelo CAMERINI - Guillermo ZUCCOLO -Eduardo BARREIRA DELFINO - Eduardo FAVIER DUBOIS (h) - Pablo GUTIÉRREZ y Adrián DIPLOTTI,"Tratamiento integral del Fideicomiso", Ad Hoc, p. 240; BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Fideicomiso degarantía" en "Bancos y Empresas", Año 3 n° 5, p. 89.

(59) Vid argumentos de MOLINA SANDOVAL, Carlos; "El Fideicomiso en la dinámica mercantil", edit."B de f", Bs. As., 2009, ps. 407/9.

(60) CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual,Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240; FREIRE, Bettina V.,"El Fideicomiso", Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA,1998-III-782, 12/08/1998, nro. 6102; FERNÁNDEZ, Julio Cesar, "Antecedentes históricos del fideicomiso" en"Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso", dir. p. Beatriz Maury de González, Ad Hoc, p. 23 y ss.; ITURBIDE,Gabriela; "El fideicomiso de garantía"; Hammurabi; CARREGAL, Mario, "Fideicomiso", Heliasta; URRETSZAVALÍA, Pedro; "Responsabilidad civil del fiduciario", Rubinzal-Culzoni; CINOLLO, Oscar A., "El contratode fideicomiso de garantía"; RDPC 2001 3 (Fideicomiso)-211. Todos loS autores citados por REGGIARDO,Roberto Sergio, "El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, Rev. DCCyE, Año III, Nº5, Oct. 2012, ps. 239 y ss.; GIOVENCO, Arturo, "El fideicomiso de garantía y el caso del fiduciario —beneficiario" (coautor junto con Carlos D. Córdoba), Errepar — Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XV, N°182, enero de 2003.

(61) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", tº II, ob. cit., p.4 73 y sigs.

(62) Ley 921 — Art. 8º.- "Nulidad del negocio fiduciario: Serán nulos los negocios fiduciarios en lossiguientes casos: 1. Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciarioo de fiduciario y beneficiario;...".

(63) Ley 1 de 1984. Art. 33, inc. 5º. "El fideicomiso se extingue:... 5. Por confundirse en una sola persona lacalidad de único beneficiario con la de único fiduciario...".

(64) Ley 26.702. Art. 258º. Prohibición de realizar operaciones en beneficio de determinadas personas."Laempresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de losfideicomisos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembrosdel comité a cargo del fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su departamentofiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos losprofesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoría de lapropia empresa. Los impedimentos a que se refiere este artículo alcanzan al cónyuge y a los parientes de laspersonas indicadas, así como a las personas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en conjunto, tenganpersonalmente una participación superior al cincuenta por ciento. Son nulas las operaciones que se realice encontravención de las prohibiciones reseñadas. Art. 265. Nulidad de fideicomiso. "El fideicomiso es nulo: 1. Sicontraviene el requisito establecido en el art. 243. 2. Si su objeto fuese ilícito o imposible. 3. Si se designa comofideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. 4. Si todos losfideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso. 5. Si todos losbienes que lo deben integrar están fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recaesobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes".


(65) Art. 382. "...Las instituciones mencionadas en el art. 385 de esta Ley podrán reunir la calidad defiduciarias y fideicomisarias únicamente tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir comoinstrumentos de pago a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones paradirimir posibles conflictos de intereses, para lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá seruna institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento delcontrato para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomisoen lo que respecta a la aplicación de los bienes afectos al fideicomiso como fuente de pago de obligacionesderivadas de créditos otorgados por la propia institución. En todo caso, el ejecutor o instructor ejercitará susfunciones en nombre y representación del fiduciario, pero sin sujetarse a sus instrucciones, obrando en todomomento de conformidad con lo pactado en el contrato y la legislación aplicable y actuando con independenciae imparcialidad respecto de los intereses del fideicomitente y fideicomisario...".

(66) Art. 1466. "Fideicomiso en garantía. Entidad financiera. Si el fiduciario es una entidad financiera,puede ser también beneficiaria. En este caso, puede aplicar al pago de los créditos garantizados las sumas dedinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechosfideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía deben seguirse los procedimientosprevistos por los artículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda condesplazamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación".

(67) Art. 1673. Fiduciario. "El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo puedenofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales,sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor delos mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede serbeneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantessujetos intervinientes en el contrato".

(68) SCOCCIA, Sebastián, "El Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación",2014-04-09, SJA 2014/04/09-71; JA 2014-II.; PAPA, Rodolfo G., "La regulación del Fideicomiso en elproyecto de Código Civil", Errepar, Compendio Jurídico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012.

(69) MÉNDEZ, Héctor — MÉNDEZ, Agustina M., "Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil yComercial de la Nación. El contrato de Fideicomiso en garantía. Una visión crítica", LL Online, 2012, ídem enIJ editores, Colegio de Abogados de La Plata.

(70) FERRER DEHEZA, Santiago, "De la coincidencia de roles en el Fideicomiso de garantía y la cuestiónen el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado",10-10-2012, Revista Argentina de Derecho Comercial yde los Negocios, IJ-LXVI-230.

(71) PAPA, Rodolfo G., "La regulación del Fideicomiso en el proyecto de Código Civil", Errepar,Compendio Jurídico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012.

(72) CNCom., sala E, 03/04/2008, "Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/conc. prev.", LL, 2008-C,231, Cita Online: AR/JUR/856/2008; CNCom., Sala D, 14/08/2007. — "Molina, Adriana Marcela c. BancoHipotecario S.A. s/ordinario", ED, 226-364; CNCom., sala D, 09/05/2011.- "Corbelli, Claudio P. A. c. BancoHipotecario S.A. s/ ordinario", LL 12/10/2011, 8.- AR/JUR/28907/2011; CNCivil, sala C, 29/08/2008, "Bancohipotecario S.A. c. Caffaro, Daniel Luis y otro", LL 24/02/2009, 5, 2009-B, 104 con nota de Adriana N. Abella;CNCiv., sala G, 09/08/2006; "Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A.", LL 25/10/2006, 10 — LL 006-F,214, AR/JUR/5243/2006, CNCont.Adm.Federal, sala II, 14/06/2005, "Banco Hipotecario c. Ciudad de BuenosAires", LL 20/09/2005, 3, 2005-E, 436,con nota de Nicolás Malumián; AR/JUR/2478/2005, CFed.Ap.Salta,12/06/2008, ·"Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro", LLNOA 2008 (octubre), 912,AR/JUR/5957/2008; CACivil y Com. Común de Tucumán, sala III, 29/07/2009, "Rodríguez Vaquero, NorbertoJ. c. Banco Hipotecario S.A.", LNOA2009 (noviembre), 983, AR/JUR/33808/2009; Sup.Trib.de Justicia deSantiago del Estero, sala Civil y Comercial, 17/11/2005, "Maud, Elías", LLNOA2006 (abril), 273,AR/JUR/6618/2005.

(73) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución deFideicomisos", en "Actualidad y futuro del Fideicomiso en México", Jesús Roalandini (Coord. Gral.) — MiguelÁngel Lucero M. (Editor), Grupo Financiero Bancomer, México, 1997, p. 287 y ss.

(74) SALVAT, R. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Fuentes de las obligaciones, t. I, Tea, Buenos Aires,1954, p. 25.

(75) LISOPRAWSKI, Silvio — PODJARNY, Edgardo, "El fideicomiso financiero y los negociosinmobiliarios - Impacto de la R.G. 623/2013 de la CNV", RDCCyE, La Ley, Dic. 2013.

(76) ARMELLA, Cristina N., "Contratos Conexos", Suplemento Especial Cod. Civil y Com. de la Nac.,


"Contratos", obra colectiva, Director Stiglitz, Rubén, S., LL. Bs. As. Febrero 2015, ps. 203 y sigs.

(77) DÁVALOS MEJÍA, Carlos F., "Prevención de posibles problemas procesales en la constitución defideicomisos", en "Actualidad y futuro del fideicomiso en México", obra colectiva del Instituto FiduciarioBancomer, México, 1997, ps. 315 y 316.

(78) La Corte Suprema mexicana siguió esta doctrina al afirmar que la institución fiduciaria, al rematar losbienes fideicomitidos, de manera alguna realiza un acto de autoridad, pues es el propio deudor quien, comofiduciante, hace la afectación de sus bienes al transmitir su propiedad a dicho fiduciario, a quien se encomiendala realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser vendidos o rematados y con su producto hacerel pago debido al fideicomisario acreedor; por lo que si la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamentepactado, vende o remata los bienes del deudor, no hace sino cumplir, según el contrato y la ley, las obligacionesque por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervenciónjudicial, pues en ello no hay controversia que ventilar y decidir (amparo directo 2618/74, Roberto DomínguezMartínez, 1975, citado por BATIZA, Rodolfo, El fideicomiso..., cit., p. 185).

(79) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso"- "Pautas para la estructuracióny el ejercicio de fideicomisos de garantía. Pautas contractuales y pautas para la realización de los bienes", ob.cit., tº I, ps. 496/501.

(80) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, ps. 335 y ss.

(81) DEL SEL, Juan — LISOPRAWSKI, Silvio, "Los Fideicomisos pantalla y la estafa", LL, N° 155,13/08/08.

(82) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 473.

(83) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p. 295/6;RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p.75/77.

(84) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio; "Tratado del Fideicomiso", ob. cit., tº I, p.2 95/6;RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997, p. 75/77.

(85) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997,ps. 75/77.

(86) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "La responsabilidad del fiduciario", Edic. Rosaristas, Bogotá, 1997,ps. 75/77.

(87) Kemelmajer de Carlucci in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAICs/conc.prev. s/cas.", Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, Mendoza, 6/08/1997, ED tº 180-514 y ss.

(88) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAICs/conc. prev. s/cas.", Mendoza, 6/08/1997,ED tº 180-514 y ss.: Kemelmajer de Carlucci en su voto sostuvo quelas dificultades para obtener un encuadre definitivo de la figura son las siguientes: a) nuestro régimen legal notiene una definición de contrato de garantía, ni la regulación de las diversas especies que cabrían agrupar en esegénero; b) tampoco contiene una regulación sobre la transferencia con fines de garantía de las subespecies(transmisión de dominio, créditos u otros derechos); c) nuestro derecho no trata específicamente, a diferencia deotros países, la prenda sobre créditos, lo que ha suscitado la discusión acerca de su misma existencia en algunasmodalidades; d) a su vez, en la praxis, la cesión de créditos se presenta como vía instrumental, con distintaintensidad de disponibilidad por parte del cesionario y con distintos efectos de solución (pro soluto o prosolvendo); e) la terminología utilizada en la doctrina nacional y extranjera no es unívoca precisamente por lasdiferentes concepciones acerca de la calificación jurídica que merece la figura, lo que hace más confuso elabordaje frente al caso concreto; y f) por fin, se llega al extremo paradójico de que quienes niegan la validez dela Cesión de Crédito en Garantía abren el camino para receptar la prenda sobre créditos, y al contrario, quieneslimitan la viabilidad de esta última se inclinan por la solución de la cesión en garantía.

(89) GERSCOVICH, Carlos G. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Factura de crédito", Depalma, Buenos Aires,1997, ps. 322 y 322; LISOPRAWSKI, Silvio V. - GERSCOVICH, Carlos G., "Factoring", Ed. Depalma,Buenos Aires, 1997, ps. 185 y ss., KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit.tº II, ps. 155 y 480/484.

(90) Vid. ARICO, Rodolfo, ED, tº 173, p. 857 y ss.; NIETO BLANC, E., "Dación en pago de créditos(pro-soluto y pro-solvendo); cesión en garantía y prenda de créditos. Comparación, ventajas e inconvenientes decada una", LL, Sup. Derecho Bancario, 06/11/1991. GUASTAVINO, Elías P., "Actos fiduciarios", en Estudiosde Derecho Civil en homenaje a Lafaille", Depalma, Bs.As., 1968, pags. 365 y sigs. "La trasmisión de créditosen garantía", J.A., 18-1973-504; Conf. BUSSO, E., "Código Civil anotado", t. V, Buenos Aires, 1955, p. 438, n.


8; PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., "Instituciones de Derecho Privado — Obligaciones", t. 3, BuenosAires, 1999, p. 362, ap. "b"; RIVERA, J., "Cesión de créditos en garantía", LL, 1991-C, 867 y en "Estudios deDerecho Privado [1984-2005]", Santa Fe, 2006, ps. 497/502; LORENZETTI, R., "Tratado de los contratos", t.II, Santa Fe, 2004, pp. 75/76; ARICO, R., "Cesión de créditos en garantía", ED, 173-856, espec. cap. 6, ps.865/866; BORETTO, M., "Concurso, fideicomiso de garantía, cesión de créditos en garantía y descuentobancario", Buenos Aires, 2005, p. 153.

(91) RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos en garantía", LL 1991-C-867, 17/06/1991, año LV, nro. 113.

(92) GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",Depalma, Bs. As., 1968, ps. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504

(93) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/2007.

(94) GARRIGUÉS DÍAZ - CAÑABATE, Joaquín, "Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil",reimpresión, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991,

(95) LISOPRAWSKI, Silvio, "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07

(96) CNApCom., sala D, 23/04/2012, "Indiecito SA s/concurso preventivo s/incidente de revisiónpromovido por provincia de San Luis", LL, AR/DOC/4536/2012, con comentario de LISOPRAWSKI, Silvio,"Negocio fiduciario atípico. La Cesión de Crédito en Garantía", LL 2012-E, 266: El fallo reconduce el negocioa una "cesión fiduciaria en garantía". Trayendo un precedente de la propia Sala, con voto del Dr. Heredia(CNCom., sala D, in re, "Constructora Gramuglia Hnos. SA s/quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros s/ordinario"), donde el análisis se hace en base a la deconstrucción de la operación de la cesión en garantía.

(97) CARREGAL, Mario, Fideicomiso Teoría y Aplicación a los Negocios", Heliasta, Bs. As. 2008, ps. 255y sigs.

(98) Primera Instancia Federal de la Capital, "Famatex C.A. c. Ferrocarril Belgrano", 06/12/1972, JA, 18, p.506.

(99) GUASTAVINO, Elías P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille",Depalma, Bs. As., 1968, págs. 365 y sigs. "La transmisión de créditos en garantía", J.A., 18-1973-504.

(100) Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, in re "Banco de Mendoza en J.22.216, compulsa en Carbometal SAICs/conc. prev. s/cas.", Mendoza, 06/08/1997, ED tº 180-514 y ss., con cita de PERLINGIERI, Pietro, "Iltrasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurispudenziali", Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles,1981, p. 63; DOLMETTA, A. - PORTALE, G., "Cessione del credito e cessione in garanzia nell'orinamentoitaliano", en Banca, Borsa e titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, p. 281.

(101) TORASSA, Gustavo J., "La cesión en garantía en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Act.19/02/2015, 1, Cita Online: AR/DOC/261/2015.

(102) Art. 1699 "Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debecontener, al menos, las enunciaciones requeridas por el art. 1667. Se aplican los arts. 2448 y 2493 y las normasde este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso deque el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el art. 1679. El plazo máximoprevisto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante". Art. 1700 "Nulidad. Es nulo elfideicomiso constituido con el fin de que el Fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimoniofideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura".

(103) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso Testamentario, legitima y protecciónde incapaces", ED, 184-1338.

(104) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° II, ps. 539 y ss.;BASSET, Úrsula C., "Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la planificación hereditaria",Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 32 y ss., con cita de Ferrer, Francisco, A.M., Fideicomiso Testamentario,Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, ps. 86/87; ARMELLA, Cristina A. N. "El Fideicomiso constituido portestamento", en ORELLE, José - ARMELLA, Cristina - CAUSSE, Jorge, "Financiamiento de la vivienda y laconstrucción, Ley 24.441", t° I, Ad Hoc, Bs. As., 1995; MEDINA, Graciela, "El Fideicomiso Testamentario enel Proyecto de Código Civil de 1998", JA 1999-III-1071.

(105) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., "Fideicomiso testamentario en el Código Civil yComercial. Análisis de la nueva normativa", LL 03/02/2015, AR/DOC/308/2015.

(106) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso (ley 24.441)", Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 57, propone una


doble instrumentación, criterio que no compartimos ya que, como sostiene Pettigiani, el testamento debe serautosuficiente ("La legítima del heredero menor de edad frente al Fideicomiso constituido por testamento", JA1999-III-1078).

(107) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "Fideicomiso constituido por testamento: una mirada desde elDerecho Latinoamericano", Rev. Der. Familia y de las Personas, 2011 (noviembre), 139.

(108) El art. 6º de la ley venezolana sobre la materia dice que "El Fideicomiso puede constituirse sobre todaclase de bienes, salvo aquellos que, conforme a la Ley, sean estrictamente personales a su titular", se prevéincluso, una extensión de la legitimación del fideicomitente "para comprometer su patrimonio más allá de sumuerte y en desmedro de las disposiciones legales sobre la legítima hereditaria (a favor del cónyuge e hijos)cuando se trate de proteger a herederos que sean incapaces (menores, entredichos o inhabilitados) en elmomento de la apertura de su sucesión". En cambio, la ley de Fideicomisos de Uruguay en su art. 10 disponeque "Los Fideicomisos testamentarios no afectarán el carácter intangible de la legítima (art. 894 del CódigoCivil), ni perjudicarán el derecho de los restantes asignatarios forzosos. Si se vulnerara el derecho de loslegitimarios (...) el asignatario forzoso cuyo derecho fuera lesionado podrá ejercer la acción de reforma detestamento conforme a los arts. 1006 y siguientes del Código Civil".

(109) PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "Legítima y discapacidad", Revista de Derecho de Familia y de lasPersonas, abril de 2011, p. 162/163; LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga, "La legítima en el derechoargentino: ¿tradición jurídica o adecuación a las características sociológicas y jurídicas del siglo XXI?", Rev.Der. de Familia y de las Personas, n° 2, octubre de 2009, p. 155 y ss.; SALOMÓN, Marcelo, "Legítimahereditaria y Constitución Nacional", Alveroni, Córdoba, 2011, p. 492 y ss.; FERRER, Francisco,"Discapacidad y derecho sucesorio en el Proyecto de Código", LL 2012-F.

(110) DE HOZ, Marcelo., "Aplicación del Fideicomiso en la estructuración de la empresa familiar,Encuadre general, marco legal e instrumentación" (Favier Dubois, dir.), Ad Hoc, Bs. As., 2010; FAVIERDUBOIS (h), Eduardo M. "Los Fideicomisos en la empresa familiar", en Errepar, DSE, nro. 288, Tomo XXIII,noviembre 2011; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Empresas familiares. Herramientas de planificación yprofesionalización", ERREIUS- ERREPAR, Bs. As., 2014, ps. 275/279; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "ElFideicomiso en la planificación sucesoria, La Ley 15/04/2014, AR/DOC/908/2014; MEDINA, Graciela,"Empresa familiar", LL, 2010-E, 920; FAVIER DUBOIS (h), E.M. — SPAGNOLO, L., "Herramientas legalespara la empresa familiar", Ad-Hoc, Bs. As., 2013; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Protocolos de empresasfamiliares", LL, 25/02/2013; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Planificación sucesoria y patrimonial en laempresa familiar", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, febrero 2014, año 5, nº 1;VIDELA, J. Ricardo, "Legitima. Planificación hereditaria y autonomía de la voluntad", Derecho de Familia,Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 42. marzo-abril 2009, AbeledoPerrot, KIPER —LISOPRAWSKI, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, ps. 562 y ss., entre otros.

(111) GUASTAVINO, E., "Fideicomiso en beneficio de los hijos", p. 76, citado por ZANNONI, EduardoA., "Manual de derecho de las Sucesiones", 5ª edic., 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As. 2010, p. 28;GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras". Ediar, Bs. As., 1968.

(112) Ob. cit., p. 30.

(113) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., tº II, p. 577.

(114) CNCiv., sala F, 3/11/2005, "Vogelius, Angelina T. y otros v. Vogelius, Federico y otro s/colación",LL 2006-A-374; JA 2006-III-726. En el fallo se dijo: "Se advierte que el constituyente del trust o Fideicomisoprogramó en realidad su sucesión, y su muerte es la verdadera causa final del acto, por lo que si loexcluyésemos de las donaciones colacionables —o sujetas a reducción— podría llegarse a la conclusión de queconfigura un acto en fraude a la ley que prohíbe los pactos sucesorios (arg. art. 3599, CCiv.)".

(115) HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, 3ª edic., Astrea, Bs. As. 2011, ps. 22, 110 y sigte., con cita deMALUMIAN — DIPLOTTI — GUTIÉRREZ, Fideicomiso y securitización, Bs. As., La Ley 2001, p. 57, encontra MAZZINGHI (h), Jorge A. M., "Fideicomiso y régimen sucesorio", en la obra colectiva "Tratado deFideicomiso" Directores Gotlib, Gabriel — Carregal, Mario — Vaquero Fernando, tº II, La Ley, Bs. As., 2013,p. 328 y sigte.

(116) La Superintendencia Bancaria de Colombia tiene establecido que "El negocio Fiduciario no podráservir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente deacuerdo con las disposiciones legales". El mismo principio se halla contenido en el art. 1°, último párrafo, de laley 921 de 1996 del Paraguay.

(117) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", ob. cit., Tº II, ps. 579 y ss.;LISOPRAWSKI, Silvio, "Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una legislación específica", LL


2007-C, 1092.

(118) Ricardo Augusto Nissen a Carlos Vanasco, en la etapa de debate tras la Conferencia que pronunciaraeste último en la Universidad Notarial Argentina (circa Junio de 1995): "Mirá Carlos, sin defecto de lo quedijiste acerca del fideicomiso, lo cierto es que, si nos atenemos a lo que nos exhibe la realidad argentina denuestros días, el fideicomiso va a ser utilizado en materia bancaria para estafar a los ahorristas; en materiatributaria, para estafar al Fisco; en materia de derecho de familia, para estafar a la primera esposa y a los hijosde ese primer matrimonio y, en materia societaria, para estafar a los socios y/o accionistas minoritarios".

(119) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., t° II, ANEXOJURISPRUDENCIA.


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