Diritto come insieme di norme Due le principali caratteristiche del linguaggio del diritto *prescrittività e *costitutività La prescrittività perché la funzione del linguaggio del diritto non è quella di informare, ma quella di far fare, di far tenere ai propri destinatari comportamenti che altrimenti non terrebbero. La costitutività perché la natura del linguaggio del diritto non è quella di riflettere la realtà (empirica), ma è quella di porre in essere e di determinare una realtà (sui generis): una realtà giuridica con
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Diritto come insieme di norme
Due le principali caratteristiche del
linguaggio del diritto
*prescrittività e
*costitutività
La prescrittività perché la funzione del
linguaggio del diritto non è quella di
informare, ma quella di far fare, di far tenere
ai propri destinatari comportamenti che
altrimenti non terrebbero.
La costitutività perché la natura del
linguaggio del diritto non è quella di
riflettere la realtà (empirica), ma è quella di
porre in essere e di determinare una realtà
(sui generis): una realtà giuridica con
caratteristiche proprie; la natura del
linguaggio del diritto consiste, cioè, nel
determinare la specifica valenza giuridica di
atti, fatti, eventi naturali e psichici
*stabilendo cosa ha valore di reato e cosaha valore di sanzione (ad es. linciaggiovs. esecuzione capitale)
*stabilendo le forme e i modi in cui sidanno situazioni soggettive diverse (ad es.la maggior età)
*stabilendo a quali condizioni esse siconfigurino e quali effetti esse comportino(ad es. famiglie e coppie di fatto)
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E’ opportuno sottolineare che per quanto non
sempre menzionata né tenuta nella dovuta
considerazione, questa seconda caratteristica
del linguaggio del diritto (la sua natura
costitutiva) non è meno rilevante della prima
(la sua funzione prescrittiva); è infatti
proprio in relazione alla natura costitutiva
del linguaggio del diritto che è possibile
tener conto e render conto
*di ciò che, in relazione e in ragione diun particolare ordinamento giuridico, (non)ha una specifica valenza giuridica (atti,fatti, comportamenti, eventi): così, adesempio, se, e a quali condizioni,l’alterazione di dati contabili configuriun falso in bilancio e quali siano le sueeventuali conseguenze giuridiche
*di ciò che, in relazione e in ragione diordinamenti giuridici differenti e/o di unostesso ordinamento giuridico in momentidiversi, individua i diversi trattidistintivi (a volte fra loro radicalmentedissimili) della qualificazione giuridicadi quella che appare un’unica e stessafattispecie: così, ad esempio, cosacaratterizza e distingue un “contratto”nell’ordinamento giuridico italianorispetto al “contratto”di altri ordinamentio cosa configuri un caso di “stupro”nell’ordinamento giuridico italianorispetto all’ordinamento messicano ofrancese
*di ciò che, in tempi e luoghi diversi, havalore di ordinamento, o più in generale,di sistema giuridico
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Da qui il senso e l’importanza della metafora
di Hans Kelsen secondo la quale il diritto è
come re Mida: come re Mida trasformava in oro
tutto ciò che toccava, analogamente il diritto
trasforma in giuridico (costituisce in diritto)
tutto ciò che è oggetto della sua disciplina.
Nonostante la manifesta influenza del pensiero
di Kelsen anche (ma non solo) nell’elaborazione
della propria teoria della norma e della
propria teoria dell’ordinamento, Bobbio dà
grande rilievo alla funzione prescrittiva del
linguaggio giuridico ma non menziona né prende
in esame (almeno non esplicitamente) la sua
natura costitutiva.
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Pur non facendone esplicitamente oggetto della
propria analisi, Bobbio non sembra però
ignorare la natura costitutiva del linguaggio
giuridico alla quale fa infatti riferimento
quando, nel corso della propria lettura critica
della teoria del diritto come rapporto
intersoggettivo, scrive
«non si può determinare se un rapporto siagiuridico in base agli interessi che vengono ingiuoco; si può determinare solo in base alfatto se sia regolato o no da una normagiuridica»
e ancora
«posto un rapporto di interdipendenza trarapporto giuridico e norma giuridica, noi nondiremo che una norma è giuridica perché regolaun rapporto giuridico, bensì che un rapporto è
giuridico perché è regolato da una normagiuridica. Non esiste in natura, o meglio nellavicenda delle relazioni umane, un rapporto chesia di per se stesso giuridico […] se è veroche nessun rapporto è naturaliter giuridico, èaltrettanto vero che qualsiasi rapporto trauomini può diventare giuridico se vengaregolato da una norma appartenente a un sistemagiuridico» [N. Bobbio, Teoria generale del diritto,1993, p. 21]
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Bobbio non ignora quindi la natura costitutiva
del linguaggio giuridico, ma è sulla sua
funzione prescrittiva che incentra la propria
analisi.
In particolare, in quella che rivendica come
un’analisi di carattere meramente formale,
Bobbio si limita a caratterizzare le norme come
proposizioni prescrittive e ad affermare che
«le norme giuridiche [rientrano] nellacategoria generale delle proposizioniprescrittive» [N. Bobbio, Teoria generale deldiritto, 1993, p. 48]
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Da qui, a partire da questa definizione, Bobbio
sviluppa un’analisi della norma (giuridica) che
si confronta
*sia con ricerche logico-linguistiche (ancorapionieristiche nella prima metà del novecento)
**sulla distinzione di tre funzionifondamentali del linguaggio: descrittiva,espressiva, prescrittiva (distinzionericorrente nella letteratura di quegli annianche se non esaustiva di tutto ciò che èpossibile “fare” con il linguaggio)
**sulla distinzione fra forma grammaticalee funzione di una proposizione perché «lastessa funzione può essere espressa conforme grammaticali diverse [e] la stessaforma grammaticale può esprimere diversefunzioni» [N. Bobbio, Teoria generale deldiritto, 1993, p. 52]
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*sia con ricerche più tradizionali che persecoli hanno tentato di definire i “caratteridifferenziali” della norma giuridica; tre, inparticolare, le distinzioni prese in esame ecriticate
**la distinzione (relativa al rapporto frasoggetto attivo e soggettivo passivo) fra
***imperativi autonomi«in cui colui che pone la norma e coluiche la [esegue] sono la stessapersona», e***imperativi eteronomi«in cui colui che pone la norma e coluiche la [esegue] sono due personediverse» [N. Bobbio, Teoria generale deldiritto, 1993, p. 64]
**la distinzione (relativa alla forma) fra***imperativi categoriciquelli che «prescrivono un’azione buonain se stessa […] che deve esserecompiuta senza condizioni […] con nessun
altro fine che il compimentodell’azione doverosa», e***imperativi ipoteticiquelli che «prescrivono un’azione buonaper raggiungere un fine, cioè un’azione[…] buona soltanto se si vuole, o sideve, raggiungere un certo fine, equindi viene compiuta condizionatamenteal raggiungimento del fine» [N. Bobbio,Teoria generale del diritto, 1993, pp. 66-67]
**la distinzione (relativa alla forzaobbligante) fra
***comandi e***consigli
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E ancora, accantonando il criterio meramente
formale, Bobbio offre anche una panoramica di
criteri altri e diversi che in letteratura sono
stati proposti con l’intento individuare i
“caratteri differenziali” delle norme
giuridiche; criteri dei quali, ancora una
volta, dopo una prima caratterizzazione, viene
proposta un’analisi che ne evidenzia limiti e
aspetti problematici; così, in particolare
prende in esame
*il criterio relativo al contenuto
il criterio, cioè, delle teorie cheattribuiscono «alla norma giuridica ilcarattere della […] bilateralità, a differenzadella norma morale che sarebbe unilaterale»
*il criterio relativo al fine
il criterio, cioè, delle teorie cheindividuano nel fine, quello dellaconservazione della società, ciò che consente didistinguere le norme giuridiche dalle altrenorme sociali
*il criterio relativo al soggetto che pone la
norma
il criterio, cioè, del «più schiettopositivismo giuridico» che riduce lagiuridicità della norma a ciò che èstabilito dal potere sovrano, caratterizzatocome summa potestas superiorem non recognoscens
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*il criterio relativo ai valori ai quali il
legislatore si ispira
il criterio, cioè, delle teoriegiusnaturaliste che «cercano l’essenza deldiritto nei valori (o ideali) a cui illegislatore si ispira»
*il criterio relativo alla natura
dell’obbligazione
il criterio, cioè, delle teorie «secondocui norma giuridica è quella che vieneubbidita per i vantaggi che se ne possonotrarre» o delle teorie «secondo cui si puòdire di trovarsi di fronte a una normagiuridica soltanto quando colui a cui essasi rivolge è convinto della suaobbligatorietà»
*il criterio relativo alla risposta in caso di
violazione
il criterio, cioè, delle teorie cheindividuano nella sanzione esterna eistituzionalizzata l’elemento distintivo dellanorma giuridica «tanto nei confronti dellenorme morali quanto delle norme sociali»[N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p.117-130]
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In conclusione, tornando al criterio formale
dal quale aveva preso le mosse, Bobbio propone
un’esemplificazione (più che una vera e propria
tipologia) della varietà delle norme giuridiche
e menziona
*la distinzione fra norme generali e normeindividuali, secondo che abbiano comedestinatari una classe di soggeti o unsingolo individuo
*la distinzione fra norme astratte e normeconcrete, secondo che abbiano ad oggetto ladisciplina di una classe di azioni (o diun’azione tipo) o un singola azione
*la distinzione fra norme categoriche enorme ipotetiche, secondo che l’oggettodella prescrizione (non) sia sottoposto adalcuna condizione; secondo Bobbio
«A rigore, tutte le norme rafforzate dasanzioni possono essere considerate comeproposizioni ipotetiche nel senso che sipuò considerare l’accoglimento o il rifiutodelle conseguenze imputate dalla normasanzionatoria come una condizione perl’attuazione dell’obbligo imposto dallanorma primaria» [N. Bobbio, Teoria generale deldiritto, 1993, p. 154]
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Queste non sono però le uniche distinzioni fra
norme giuridiche che può essere utile tracciare
e prendere in esame; fra le altre (menzionate
anche se non sempre approfondite dallo stesso
Bobbio), una distinzione di centrale rilievo è
quella fra
*norme di comportamento e
*norme di organizzazione o di struttura.
In particolare, questa distinzione (menzionata
da Bobbio a p. 145 nel capitolo conclusivo
della Teoria della norma, e poi, nuovamente, nella
Teoria dell’ordinamento sia a p. 171 nel capitolo
introduttivo sia, più diffusamente, alle pp.
179-181 del secondo capitolo) è di cruciale
importanza
*per la contrapposizione fra teorie moniste
e teorie dualiste o pluraliste della norma
giuridica
*per il passaggio dalla definizione del
diritto come norma alla definizione del
diritto come ordinamento
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Pur nella varietà delle loro proposte
particolari, molti autori hanno definito il
diritto come un insieme di norme di un unico e
solo tipo (teorie moniste); così, ad esempio,
si è affermato
*le norme giuridiche sono (e/o sonotraducibili in) imperativi (A. Thon)
*le norme giuridiche sono (e/o sonotraducibili in) giudizi ipotetici in cui siha imputazione di una sanzione ad unillecito, o, più in generale, di unaconseguenza giuridica ad una fattispecie(R. Jhering, H. Kelsen, R. Guastini)
*le norme giuridiche sono (e/o sonotraducibili in) norme di condotta, norme,cioè, che qualificano obbligatoria,vietata, o permessa una classe dicomportamenti (U. Scarpelli)
Nonostante ciascuna di queste concezioni colga
un tratto che, intuitivamente sembra centrale
per la caratterizzazione del concetto di norma
(giuridica), nessuna è però soddisfacente.
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E’ una verità di fatto che molti ordinamenti
giuridici si compongano di una pluralità di
tipi diversi di norme.
E’ una verità di ragione che gli ordinamenti
giuridici non possano esaurirsi in un insieme
di imperativi o di norme di condotta; una tesi
analoga (anche se formulata in termini non
coincidenti) è affermata anche da Bobbio
quando, dopo aver escluso la possibilità di un
ordinamento giuridico composto da una sola
norma di condotta, afferma che, almeno di
principio, è invece concepibile un ordinamento
«composto di una sola norma di struttura»
«Generalmente si considera tale l’ordinamentodi una monarchia assoluta, in cui sembra sipossa risolvere ogni norma nella seguente: “E’
obbligatorio tutto ciò che il sovrano comanda”.[…] Il fatto di avere quella sola norma distruttura ha per conseguenza l’estremavariabilità delle norme di condotta nel tempo,non già l’esclusione della loro pluralità in undeterminato tempo» [N. Bobbio, Teoria generale deldiritto, 1993, p. 171]
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Il riconoscimento della plausibilità almeno di
una di queste due affermazioni (la varietà
tipologica delle norme è una verità di fatto e
una verità di ragione) ha portato
all’elaborazione di teorie dualiste o
pluraliste; di teorie, cioè, in cui, ad
esempio, si distingue fra
*norme di comportamento e norme sullaproduzione giuridica (T. Perassi)
*norme sostanziali e norme dinamico-strutturali (E. Allorio)
*norme di condotta e norme di competenza(A. Ross)
*norme primarie e norme secondarie (H.Hart)
*norme e metanorme (R. Guastini)
*norme di comportamento e norme distruttura (o norme per la produzionegiuridica) (N. Bobbio)
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E’ da notare comunque che la posizione di molti
teorici del diritto sul problema del monismo o
pluralismo tipologico delle norme giuridiche è
tutt’altro che univoca.
Esemplari per la simmetricità delle loro
posizioni, sono le teorie di Hans Kelsen e di
Alf Ross
*dopo aver affermato che una normagiuridica consiste nell’imputazione di unasanzione ad un illecito, Kelsen distinguefra norme primarie (le norme riducibilialla struttura ipotetica dell’imputazionedi una sanzione ad un illecito) e normesecondarie (la pluralità di norme, cioè,non riducibili allo schema di imputazionedi una sanzione ad un illecito)
*simmetricamente, dopo aver enfatizzato ladistinzione fra norme di competenza e norme
di condotta, Ross afferma la tesi secondola quale anche le norme di competenzapossono essere tradotte in norme dicondotta; analoga a quella di Ross è laposizione di Bobbio, là dove afferma che le
«norme di struttura si possono ancheconsiderare come norme per la produzionegiuridica […] Esse non regolano uncomportamento, ma regolano il modo diregolare un comportamento; o, piùesattamente, il comportamento che esseregolano è quello di produrre regole» [N.Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p.179-180]
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Una posizione più chiara sembra essere quella
di ammettere la varietà tipologica delle norme
giuridiche; attenta alla varietà tipologica
delle norme giuridiche, quella che qui si
propone, è un’esemplificazione radicalmente
diversa da quella apparentemente analoga
proposta da Bobbio alle pp. 181-182 della sua
Teoria dell’ordinamento.
*«L’istruzione inferiore, impartita per almenootto anni, è obbligatoria e gratuita» [Art. 34Costituzione]
*«La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e,a parità di lavoro, le stesse retribuzioni chespettano al lavoratore» [Art. 37 Costituzione]
*«Tutti sono tenuti a concorrere alle spesepubbliche in ragione della loro capacitàcontributiva» [Art. 53 Costituzione]
*«Chiunque cagiona la morte di un uomo è punitocon la reclusione» [Art. 575 Codice penale]
[C’è almeno una lettura secondo la quale tuttele disposizioni normative che precedono possonoessere lette come “regole regolative”, comenorme di condotta, cioè, che qualificano uncomportamento obbligatorio o vietato opermesso]
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*«La responsabilità penale è personale» [Art.27 Costituzione]
*«La capacità giuridica si acquista al momentodella nascita» [Art. 1 Codice civile]
*«L’interdetto ha il domicilio del tutore»[Art. 45 Codice civile]
*«E’ senatore di diritto a vita, salvorinunzia, chi è stato presidente dellarepubblica» [Art. 59 Costituzione]
[C’è almeno una lettura secondo la quale tuttele disposizioni normative che precedono possonoessere lette come regole costitutive, comenorme, cioè, che definiscono e/o realizzano unostatus giuridico]
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*«Il Governo non può, senza delegazione delleCamere, emanare decreti che abbiano valore dilegge ordinaria» [Art. 77 Costituzione]
*«Le leggi penali e quelle che fanno eccezionea regole generali o ad altre leggi non siapplicano oltre i casi e i tempi in esseconsiderati» [Art. 14 Preleggi]
*«Le leggi non sono abrogate che da leggiposteriori per dichiarazione espressa dellegislatore, o per incompatibilità tra le nuovedisposizioni e le precedenti o perché la nuovalegge regola l’intera materia già regolatadalla legge anteriore» [Art. 15 Preleggi]
*«La donazione deve essere fatta per attopubblico, sotto pena di nullità» [Art. 782Codice civile]
*«Il testamento olografo deve essere scrittoper intero, datato e sottoscritto di mano deltestatore» [Art. 602 Codice civile]
*«Tutti i provvedimenti giurisdizionali devonoessere motivati» [Art. 111 Costituzione]
[C’è almeno una lettura secondo la quale tuttele disposizioni normative che precedono possonoessere lette come metanorme su attivitàconcernenti norme, come norme, cioè, chedisciplinano le forme e i modi di produzione,applicazione, modificazione, abrogazione dialtre norme]
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*«Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) iregolamenti; 3) le norme corporative; 4) gliusi» [Art. 1 Preleggi]
*«Nelle materie regolate dalle leggi e dairegolamenti gli usi hanno efficacia solo inquanto sono da essi richiamati» [Art. 8Preleggi]
*«Le donazioni sono regolate dalla leggenazionale del donante» [Art. 24 Preleggi]
*«Le leggi […] sono abrogate […] perincompatibilità tra le nuove disposizioni e leprecedenti» [Art. 15 Preleggi]
*«E’ abrogato l’articolo 100 del Codice penale»
[C’è almeno una lettura secondo la quale tuttele disposizioni normative che precedono possonoessere lette come metanorme sulla validità dialtre norme, come norme, cioè, che individuanoe/o fissano criteri di validità di altre norme]
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Della varietà tipologica delle norme giuridiche
è possibile rendere conto in base a tre criteri
principali
a) la struttura (ad esempio: deontica o nondeontica, ipotetica o non ipotetica)
*E’ vietato fumare nei locali pubblici*La maggiore età si acquista al compimentodel diciottesimo anno
b) la funzione (ad esempio: repressiva,promozionale, dinamico-strutturale oistituzionale)
*L’omicidio è punito con la detenzione*L’assunzione di nuovo personale dà dirittoa forme di defiscalizzazione*Le leggi sono promulgate dal parlamento
c) la natura (regolativa o costitutiva)
*E’ vietato fumare nei locali pubblici
*La maggiore età si acquista al compimentodel diciottesimo anno
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In una prospettiva diversa da quella
individuata da ciascuno dei tre criteri appena
menzionati si pone un’ulteriore distinzione fra
le entità che costituiscono un ordinamento
giuridico: la distinzione, cioè, fra norme e
principi.
La distinzione, al centro dell’interesse di
molta letteratura sul neocostituzionalismo che
negli ultimi decenni si interroga sulle forme
di tutela dei diritti fondamentali negli
ordinamenti giuridici degli stati
costituzionali di diritto, è una distinzione
che, come segnala Bobbio, risale già al 1865
quando il legislatore (italiano), in relazione
al problema delle lacune, parla di ricorso ai
principi generali “del diritto” / “del diritto
vigente” / “dell’ordinamento giuridico dello
stato”.
Sempre in relazione alle lacune, anche nel 1942
il legislatore (italiano), nel secondo comma
dell’articolo 12 delle preleggi, fa menzione
dei principi generali e stabilisce
«Se una controversia non può essere decisa conuna precisa disposizione, si ha riguardo alledisposizioni che regolano casi simili o materieanaloghe; se il caso rimane ancora dubbio, sidecide secondo i principi generalidell’ordinamento giuridico dello Stato»
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In realtà, sia la nozione di principi generali
sia la distinzione fra norme e principi
generali ad alcuni studiosi (così, ad esempio,
a Bobbio e, più di recente, a R. Guastini)
sembra problematica; in particolare, secondo
Bobbio
«i principi generali non sono […] che normefondamentali o generalissime del sistema, lenorme più generali. Per me non c’è dubbio: iprincipi generali sono norme come tutte lealtre» [N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993,p. 271]
