Brasília a

Brasília a. 36 n. 143 jul./set. 1999 277

Do arrendamento mercantil

1. Do surgimento

É comum no Direito existir defasagementre norma e realidade, em especial no ramodo Direito Comercial, em que as práticas sãopor demais dinâmicas e normalmente basea-das no costume, sempre em busca de novasformas de alcançar a finalidade última docomércio, qual seja, o lucro. Nessa buscaincessante, o empresariado tem-se defron-tado com os mais diversos tipos de obstácu-los, sendo, hodiernamente, a competição in-ternacional, a constante necessidade de re-novação de maquinário e parque tecnológi-co, bem como a decorrente falta de capitalde giro os mais sérios. Nesse contexto, sur-giu o instituto do arrendamento mercantil,

Elementos do contrato de arrendamentomercantil (leasing) e a propriedade doarrendatário

Ivo Teixeira Gico Junior

Ivo Teixeira Gico Junior é Bacharel em Di-reito pela Universidade de Brasília, pós-gradu-ando em processo civil pelo IBDP/IBEP e conci-liador cível no Tribunal de Justiça do DF.

Do arrendamento mercantil. 1. Do surgi-mento. 2. Dificuldades de um conceito. 3. Natu-reza jurídica. 4. Tipos de arrendamento mer-cantil. A) O arrendamento mercantil financeiroou financial leasing. B) O arrendamento mercan-til operacional ou operational leasing. C) O retro-arrendamento ou sale and lease back. D) O leasingimpróprio ou self leasing. 5. Dos direitos e obri-gações. 5.1. Do arrendador. 5.2. Do arrendatá-rio. 6. Da propriedade em garantia do arrenda-dor. 6.1. Da propriedade. 6.2. Dos limites à pro-priedade. 6.3. Direito real em garantia. 6.4. Pro-priedade em garantia. 7. Direito de real aquisi-ção do arrendatário.

Sumário

Revista de Informação Legislativa278

um novo tipo contratual com o escopo deser uma alternativa de financiamento paraas empresas, para otimizar o processo pro-dutivo com a liberação de capital de giro,permitindo uma taxa de renovação indus-trial acelerada, aumentando a produçãocom a implementação de novas técnicas e,obviamente, gerando lucro para o arrenda-dor e o arrendatário1.

No entanto, ainda que pelo aspecto eco-nômico seja fácil visualizar a origem do ar-rendamento mercantil, historicamente háuma celeuma instaurada entre doutrinado-res, sejam eles nacionais ou estrangeiros. Ocerne da questão está em como e onde sur-giu esse instituto inovador. No âmbito dadoutrina brasileira, não há corrente domi-nante, mas a mais coerente é a que sustentasua origem norte-americana. Ainda assim,há doutrinadores que defendam que suasorigens se encontram na Babilônia (Códigode Hamurabi), no Antigo Egito2, em Roma3

ou na Idade Média4. Desde logo, essas posi-ções que buscam para o instituto origensmais remotas nos parecem equivocadas,uma vez que é relativamente recente o sur-gimento do problema a que visa solucionaro leasing5, no caso, a necessidade de financia-mento e desmobilização de capital.

Em geral, atribui-se o arrendamento mer-cantil primeiro ao Lend and Lease Act ameri-cano de 1941, quando, em plena SegundaGuerra Mundial, o então presidente Roose-velt determinou o empréstimo de equipa-mentos bélicos aos países aliados, sob con-dição de, finda a guerra, estes compraremou devolverem aqueles. Mesmo que relevan-te, esse não deve ser considerado o surgi-mento do leasing6, uma vez que a intençãodo referido Ato era tão-somente ajudar osAliados a combaterem o Eixo, prestandouma colaboração em benefício de uma cau-sa comum. A opção de devolução ou com-pra dos equipamentos objetivava tão-so-mente evitar a mera doação dos bens, abrin-do espaço para um possível, ainda que im-provável, ressarcimento. Entendimento re-forçado pela afirmação de Maria Helena

Diniz, que nega essa origem, “visto tratar-se de ato político e não mercantil”7.

Adotamos, então, como origem do lea-sing, com respaldo em parte da doutrina, ainiciativa comercial do americano D. P. Boo-the Junior, que idealizou um meio de au-mentar sua produção sem possuir meios pa-trimoniais e financeiros para isso. Na reali-dade, o fornecedor de gêneros alimentícioshavia realizado um contrato com o exércitonorte-americano e, ao verificar que o volu-me contratado excedia e em muito sua ca-pacidade de fornecimento, buscou um meiode satisfazer o contrato. Frente a essa neces-sidade de ampliação imediata de seu ma-quinário, buscou em uma instituição finan-ceira, no caso um banco, meios de alcançarseu objetivo. Como não podia disponibili-zar o capital necessário, ainda que por meiode um financiamento, nem dispunha degarantias fortes, pactuou com o banco queeste compraria em nome próprio o equipa-mento de acordo com as necessidades da-quele, o arrendatário, e em seguida lhe for-neceria os bens, para uso, mediante umaremuneração periódica. Ante o sucesso daoperação, foi fundada por Boothe e mais al-guns sócios a U.S. Leasing Company, seguin-do-se um aperfeiçoamento e alastramentodo contrato de leasing não só nos EstadosUnidos, como no resto do mundo8.

A partir da década de 60, algumas inicia-tivas começaram a introduzir o leasing noBrasil, sem que existisse qualquer regula-mentação da matéria. Essa não se fazia es-sencial para o comércio, que por natureza émais dinâmico que o Direito positivo. “Aautonomia da vontade e atipicidade doscontratos que dominam o direito comercialjustificariam, pois, a introdução do leasingno Brasil, sem necessidade de qualquer le-gislação específica sobre a matéria”9. Noentanto, como o contrato de leasing não eraapenas atípico, mas implicava uma opera-ção financeira, cujos maiores benefícioseram fiscais, em o instituto começando a tercerta importância na vida comercial brasi-leira, o legislador tomou por bem regulá-lo,


ainda que meramente para efeitos tributários.Isso ocorreu em 1974, com a Lei nº 6.099,que dispõe “sobre o tratamento tributáriodas operações de arrendamento mercantil edá outras providências”, não só introduzin-do oficialmente o leasing em nosso ordena-mento jurídico, como denominando-o arren-damento mercantil. No entanto, por sermuito genérica a Lei, criou uma série dedúvidas e discussões entre os doutrinado-res e comerciantes sobre as operações deleasing, principalmente quanto ao regimefiscal das mesmas10, pois a Lei Tributáriado Leasing é lacônica, deixando a regula-mentação mais detalhada pelo Banco Cen-tral brasileiro, mais especificamente peloConselho Monetário Nacional11. Essa nor-matização se dá, até hoje, mediante resolu-ções, cartas-circulares, circulares, portarias,instruções normativas, decretos e algumaspoucas leis não-específicas. Tudo issotorna a regulamentação do arrendamen-to mercantil um emaranhado de normasque dificultam o seu entendimento e,não raro, desvirtuam o contrato de ar-rendamento mercantil.

2. Dificuldades de um conceitoComo pudemos notar, o contrato de ar-

rendamento mercantil veio da realidade fá-tica para a jurídica com características ino-vadoras e objetivos próprios. Nesse proces-so, os doutrinadores têm encontrado gran-des dificuldades em entender e conceituar oinstituto. Ao nosso ver, essa dificuldadedecorre de três fatores: a) a insistência emdecompô-lo em outros contratos mais típi-cos12, tratando-o de acordo com a fase emque se encontra; b) a tendência de seprocurar nele um ou outro tipo contratualpredominante, ainda que sui generis, e tratá-lo como tal; e c) a discrepância entre o prati-cado e exigido pelo mercado, e o expressoem lei. Muito disso se deve à falta de prepa-ro do legislador, à independência com queo mercado cria suas próprias regras e à nos-sa tradição romano-germânica de

“buscar sempre estereótipos formaisaos quais possamos submeter todo equalquer tipo de relação jurídica (...)essa compulsão nos leva ao risco de,partindo do abstrato (os estereótipos)para definir o concreto (a relação jurí-dica propriamente dita), acabarmospor distorcer de alguma maneira averdade desta última, para melhorfazê-la ‘enquadrar-se’ no modelo comque comparamos”13

Essas abordagens não só dificultam oseu entendimento como podem levar a dis-

do Inquilinato, por entenderem ser a loca-ção a figura proeminente no arrendamento

bases muito frágeis, mas devem os intérpre-tes do Direito acautelarem-se no tratamentodo leasing, sob o risco de cometerem outrosdesatinos não tão claros, e, ainda que nãopossamos fugir dessa tendência ou concep-ção, devemos sempre nos lembrar dos fato-res fáticos e dos princípios por detrás doarrendamento mercantil, concebido comouma forma de facilitar a circulação do capi-tal, funcionando como uma garantia real,ou mais que real como preferem alguns.

3. Natureza jurídicaTemos, portanto, que o arrendamento

mercantil é decorrente de uma operaçãocomplexa que se desdobra em vários seg-mentos, não obstante a unicidade do con-trato. Além de sua complexidade, hodier-namente existem várias espécies de leasing,que foram surgindo à medida que o institu-to se desenvolveu e foi sendo utilizado paradiferentes finalidades. É possível e necessá-rio, porém, estabelecer um conceito padrão,suficientemente elástico, de forma a abran-ger todas as subespécies existentes em nos-so ordenamento, mas, ao mesmo tempo, nãotão genérico a ponto de ser incapaz de dis-tingui-lo dos demais institutos afins, tornan-do-se inútil.

Inúmeros autores realizaram sua decom-posição para melhor entender o todo; tome-


mos, pois, para sua análise, algumas ca-racterizações já feitas. J. A. Penalva San-tos14, seguindo a tradição civilista,caracterizou-o como sendo complexo, si-nalagmático, composto de um financia-mento e arrendamento de bens, com a cláu-sula de opção tríplice; Waldirio Bulgarellientende que é “um contrato consensual, bi-lateral, oneroso e de execução sucessiva, efirmado intuitu personae”15; Arnaldo Rizzar-do o vê como “um contrato de natureza eco-nômica e financeira, pelo qual a empresacede em locação a outrem um bem móvel ouimóvel, mediante o pagamento de determi-nado preço”16; para Caio Mário, é “uma es-pécie de ‘locação-venda’ (locatio mixta cumvendiotione)”17; P. R. Tavares Paes admite anatureza “complexa, abrangendo uma lo-cação, uma compra e venda (que não é es-sencial no leasing, pois existe sem essa op-ção, eventualmente um mandato”18; Arnal-do Wald diz que:

“trata-se, na realidade, de uma fórmu-la intermediária entre a compra e ven-da e a locação, exercendo função pa-recida com a da venda com reserva dedomínio e com a alienação fiduciária,embora oferecendo ao utilizador dobem maior leque de alternativas nocaso de não querer ficar com a propri-edade do equipamento após um pri-meiro prazo de utilização”19.

Em caminho um pouco diverso, Orlan-do Gomes20, apesar de reconhecer tratar-sede “uma operação financeira destinada aproporcionar aos empresários o acesso aosbens de produção”, caracteriza-o como umcontrato “mais próximo da locação, cujasregras se lhe aplicam se não há próprias”,sendo a distinção entre ambos fundamen-talmente causal, mas sendo ambos de con-teúdo semelhante. Outra posição interessan-te é a dos que defendem ser um contrato com-plexo por conter elementos de outros con-tratos típicos como a locação, a promessade compra e venda, a compra e venda a pres-tação e o financiamento, todos coligados21.Há posições ainda mais curiosas e isoladas,

mas não menos importantes, como a deWashington Luiz da Trindade22, que exaltaexageradamente a garantia real que repre-senta o contrato de modo a resumi-lo em umdito aspecto fiduciário; para ele,

“o leasing, pela sua visível base fidu-ciária, distingue-se de outros negócioscomplexos, não precisamente pela lo-cação, mas pela administração e utili-dade produtiva de coisa alheia, emproveito do instituidor ou de uma en-tidade financiadora, e de cuja admi-nistração o contrato retira o seu bene-fício ou vantagem, inclusive pela clá-usula de opção de venda, fazendo-amovimentar-se juridicamente, para tera livre disposição da coisa inicialmen-te locada.”

Como podemos ver, é assente na doutri-na a classificação do leasing nos moldescategóricos do Direito Civil clássico, mastentemos fazer uma breve análise do insti-tuto partindo do fato concreto para a legis-lação, como fez o jurista José Leão23.

De um modo geral, o que move o homemé o interesse, mas o que vem a ser interesse?Numa terminologia processualista, podería-mos dizer que é o desejo de um determinadobem da vida, ou que “a razão entre o ho-mem e os bens, ora maior, ora menor, é o quese chama interesse”24. Bem, esse desejo podeser de três ordens: de consumir, formar pa-trimônio, ou utilizar o bem para dele auferirvantagem, utilidade ou prazer. Estas estãoenvolvidas em qualquer desejo, solitária ouconjuntamente com as demais. O finis mer-catorum est lucrum, esse é o objetivo final dequalquer atividade comercial, o desejo docomerciante é tão somente obter lucro. Nocaso do arrendamento mercantil, na óticado arrendatário, busca-se o lucro não peloconsumo25, nem por mera formação de ca-bedal, antes sim por simples uso econômicodo bem26. Já pela ótica do arrendador, bus-ca-se a remuneração do capital investido emtaxa acima da que seria possível obter emoutras negociações financeiras com a mes-ma segurança, ou seja, maior lucro median-


te a remuneração mensal, assegurada pelapropriedade do bem correspondente ao va-lor despendido.

O contrato de leasing, como já foi ditoantes, é oneroso e sinalagmático, logo, geravantagens para ambas as partes. Ele é antesum financiamento que uma locação ou for-ma de aquisição de patrimônio (e.g., com-pra e venda); para o arrendatário, o resulta-do do contrato é meio e não fim, no sentidode que seu objetivo mediato é a moderniza-ção ou ampliação de seu maquinário semimobilização de capital, apenas deseja pro-duzir mais e melhor para, aí sim, obter lu-cro, enquanto para o arrendador não é avenda ou a locação do bem que lhe trarálucro, mas a remuneração do capital des-pendido (juros) acrescida de taxas de admi-nistração (financiamento), o contrato por sisó lhe trará lucro. Não passa, pois, de “umnovo processo de financiamento, surgidocomo uma imposição do processo técnico,que visa precipuamente a proporcionar àsempresas maior capital de giro, com vanta-gens adicionais de ordem contábil e de or-dem fiscal”27, não obstante a prática comer-cial e a regulação do Banco Central teremdesvirtuado o instituto.

A Lei nº 6.066, de 12-9-74, em seu artigo1º, com a redação alterada pela Lei nº 7.132,de 26-10-83, estabeleceu o que seria arren-damento mercantil para fim de incidênciade seu tratamento tributário; o referido arti-go considera leasing o negócio jurídico rea-lizado entre pessoa jurídica, na qualidadede arrendadora, e pessoa física ou jurídica,na qualidade de arrendatária, e que tenhapor objeto o arrendamento de bens adqui-ridos pela arrendadora, segundo especi-ficações da arrendatária e para uso pró-prio desta.

Como pode-se ver, o legislador em mo-mento algum disse o que era arrendamentomercantil, arrendatário ou arrendador, nostermos da boa técnica legislativa28, que rezaque cabe à doutrina as definições. A Lei ape-nas condiciona sua aplicação aos contratosde arrendamento mercantil que em seus mol-

des se encaixarem, logo, podem existir con-tratos de leasing em que a arrendadora é pes-soa física ou que tenha por objeto bem quenão foi adquirido pela arrendadora segun-do as especificações da arrendatária; tão-somente esses contratos não se enquadramno regime legal dessa norma, pode-se atéaplicar-lhes por analogia o texto legal, masjamais dizer que estão contidos nessa pre-visão legal, principalmente, porque a Leirefere-se a um único tipo de arrendamentomercantil, o financeiro.

Não obstante a estreita tipicidade nor-mativa do leasing, o Conselho MonetárioNacional, órgão do Banco Central do Brasilcompetente para regular e fiscalizar os con-tratos de arrendamento mercantil29, por meioda Resolução nº 2.309, de 28-8-96, em seuAnexo, não só permitiu “contratar opera-ções de arrendamento com o próprio vende-dor do bem ou com pessoas jurídicas a elecoligadas ou interdependentes”30, em fran-ca contrariedade ao estipulado no artigo 2ºda Lei nº 6.099, como também permitiu pes-soas físicas figurarem na relação jurídicacomo arrendatárias (artigo 12 da Resolução).Esse tipo de conduta por parte do órgão re-gulador, apesar de bem recebida pelo mer-cado, que já praticava tais modalidades, emnada contribui para o melhor entendimen-to do instituto, nem para sua consolidaçãono ordenamento brasileiro, visto que, parao Banco Central, não há qualquer limite le-gal para o leasing que não os praticados epor ele aceitos. Essa volatilização do con-ceito e funcionamento do arrendamento tor-na quase impossível uma sistematização doinstituto, conseqüentemente, de difícil com-preensão pelo jurista, que tem por base deseus estudos a norma. No entanto, a ile-galidade da regulação do Banco Centraldeve ser objeto de um estudo mais apro-fundado, não-condizente com o objetoaqui pretendido.

Bem, após uma breve exposição de comoa doutrina enxerga o instituto e do reguladona legislação, tentemos uma conceituaçãode leasing que sirva para todos os subtipos e


o diferencie dos demais instrumentos de fi-nanciamento e garantia. Em um primeiroolhar, o conceito mais simples compostoapenas pelos elementos essenciais seria alocação mediante remuneração mensal,composta por parcela do capital despendi-do na aquisição do bem, acrescida de jurose taxa de administração, por prazo determi-nado, findo o qual o arrendatário, unilate-ralmente, pode optar entre três possibilida-des: a renovação contratual descontada ataxa de depreciação do bem; a rescisão con-tratual; ou aquisição do bem mediante opagamento do valor de opção ou residual.No entanto, vale ressalvar que o Banco Cen-tral, na regulação do arrendamento mercan-til internacional, permitiu que inexistisse acláusula de aquisição, a chamada promes-sa de compra e venda, por isso, mudamos oconceito, em sua parte final, para – findo oqual o arrendatário, unilateralmente, podeoptar entre duas possibilidades: a renova-ção contratual, descontada a taxa de depre-ciação do bem; ou a extinção do contrato,seja pela aquisição do bem (nos tipos emque é prevista), mediante o pagamento dovalor residual, ou pelo simples encerramen-to do contrato por decurso de prazo.

4. Tipos de arrendamento mercantil

Para se entender o arrendamento mer-cantil e suas variações, é importante conhe-cer os três sujeitos envolvidos nessa opera-ção: o fornecedor, o arrendador e oarrendatário.

O fornecedor é aquele que entrega o bemà arrendatária e o fatura à arrendadora. Eleserá escolhido por aquela, que estabeleceráo bem a ser arrendado e suas qualificações,mas os moldes do negócio (formas de paga-mento, valor, entrada, etc.) serão combina-dos entre arrendador e fornecedor. Pode serqualquer um capaz de fornecer o bem à ar-rendatária, pessoa física ou jurídica, e não énem elemento integrante do contrato de ar-rendamento mercantil, que se estabeleceentre arrendador e arrendatário, nem essen-

cial ao contrato, pois há tipos de leasing emque efetivamente não há fornecedor, e.g. saleand lease back.

Já a arrendadora é, geralmente, a empre-sa de leasing, que comprará em nome pró-prio o bem, nas especificações exigidas pelaarrendatária, e o arrendará a esta. Impor-tante ressaltar que, apesar de a arrendatá-ria estabelecer as características do bem aser adquirido, todas as outras cláusulas dacompra e venda, como forma de pagamen-to, valor da entrada, garantias de pagamen-to, são estabelecidas entre arrendador e for-necedor, visto que esse contrato obriga e temseus efeitos limitados a apenas seus doisintegrantes, arrendador e fornecedor. Emúltima análise, a arrendadora é a proprietá-ria do bem objeto do arrendamento, seja essapropriedade posterior (leasing financeiro) ouanterior (leasing operacional) ao estabeleci-mento do contrato de arrendamento. Ela re-cebe as contraprestações mensais do arren-datário, nas quais embute parcela do capi-tal despendido, juros (custo do capital), taxade administração e, às vezes, parcela do se-guro do bem. Pode ser pessoa jurídica (paratodos os tipos de leasing) ou física (nos ca-sos previstos pelas Resoluções do BancoCentral).

Por último, o arrendatário é quem esco-lhe o bem segundo suas especificações jun-to ao fornecedor, recebe-o deste depois deestar firmado o contrato entre o fornecedor eo arrendador e faz uso dele mediante o pa-gamento de contraprestações por um perío-do determinado contratualmente. Não é pro-prietário, mas mero possuidor, que podegozar e usufruir do bem nos limites do usomédio, pela duração do contrato. A ele com-pete, ao final do contrato, optar pela sua con-tinuação ou sua extinção, seja pela aquisi-ção do bem – quando possível –ou por trans-curso de prazo. Pode ser pessoa física oujurídica.

Alguns doutrinadores encaram o leasingcomo um contrato tríplice, formado por es-ses três sujeitos. Entre eles, Carlos Souza31 eMaria Helena Diniz, que determinam como


elemento jurídico essencial à caracterizaçãodo leasing a existência de três empresas: “aque vende as máquinas (fabricante), a queas compra, pagando o preço (leasing brokerou leasing banker), e a que obtém, sem ter com-prado (arrendatário), os referidos bens deprodução”32.

Nesse ponto, temos de discordar dessacorrente, uma vez que o fornecedor só seráparte no contrato quando sua pessoa se con-fundir com o arrendador ou o arrendatário,sendo discutível, e ao nosso ver imprópria,a denominação de fornecedor em casoscomo o de self leasing ou sale and lease back.Salvo nessa hipótese, o dito fornecedor ja-mais será parte contratual, apenas a exigên-cia de não ser o arrendador proprietário dobem é que seria elemento jurídico do pacto,não o próprio fornecedor33. A relação con-tratual entre este e o arrendador se estabele-ce somente inter partes, atingindo alguns deseus efeitos apenas reflexamente o contratode arrendamento mercantil, exatamente nosmesmos moldes das relações produtor/for-necedor e fornecedor/consumidor34. O acor-do entre o produtor e fornecedor em nadaafeta a relação entre fornecedor e consumi-dor, vez que são relações jurídicas diversase não se confundem. Tendo em mente essepressuposto básico que é a bilateralidadedo contrato de arrendamento mercantil e ascaracterísticas de seus sujeitos, passemos aexaminar as variantes do leasing:

A) O arrendamento mercantil financeiro, oufinancial leasing35: “é aquele em que uma em-presa se dedica habitual e profissionalmen-te a adquirir bens produzidos por outro paraarrendá-los, mediante uma retribuição es-tabelecida, a uma empresa que deles neces-site”36. Sua característica mais destacada éo financiamento realizado pelo arrendador,ou seja, a empresa arrendadora funcionacomo uma financeira e a essa atividade sededica. Normalmente, ela é procurada pelofuturo arrendatário que determina o bem esuas especificações, para então a arrenda-dora adquiri-lo, em nome próprio, para usodo arrendatário. Predomina o caráter finan-ceiro do contrato.

A grande vantagem do contrato está notratamento fiscal que lhe é atribuído, em pro-veito de empresa e cliente, como as dedu-ções no imposto de renda. É o arrendamen-to mercantil típico ou clássico que os italia-nos chamam de leasing finanziario, sendo

“da una stretta inerenza del contrattoalle finalità dell’impresa, sicché leparti, sollecitate anche da particolariagevolazioni fiscali, prevendono chela res acquistata dalla societàfinanziaria in nome proprio e perconto dell’utilizzatore, esaurisca leutilità economiche di cui è capaceentro un determinato periodo di tempoche coincide di regola con ladurata del rapporto rispetto alquale per la configurazione è daescludersi qualsiasi collegamentocon la vendita, la locazione ed ilmutuo ma, al più, i canoni vengono arappresentare il corrispetivo delgodimento del bene (...)”37.

Em outras palavras, o arrendamentomercantil financeiro é, via de regra, realiza-do por empresas cujo objeto de trabalho éespecificamente o leasing, e a coisa adquiri-da pela sociedade financeira o é em nomepróprio, mas satisfazendo as necessidadesdo arrendatário. Normalmente, sua utilida-de econômica se exaure em um determina-do período de tempo, que, de regra, coincidecom a própria duração contratual. Esse sim-ples fato basta para excluir-se qualquer co-ligação entre o arrendamento mercantil e acompra e venda, locação e o mútuo.

Como normalmente a vida útil do bemcoincide com o prazo contratual, ele nãopode ser rompido unilateralmente antes deseu término previsto, diferentemente do queocorre no leasing operacional, que veremos aseguir.

Apesar de não haver uma definição le-gal do que venha a ser arrendamento mer-cantil financeiro, a Resolução do Banco Cen-tral nº 2.30938 estabelece as principais ca-racterísticas desse contrato, de forma tal quetodo leasing que se enquadrar em seus inci-sos será um financial leasing, desde que:


• as contraprestações abarquem não só oaluguel do bem, como também juros, encar-gos administrativos e lucro do arrendador,de forma tal que lhe permita recuperar ocusto do bem arrendado durante o prazocontratual;

• a operacionalidade do bem arrendado,incluindo aqui despesas com manutenção,assistência técnica e serviços correlatos, sejade inteira responsabilidade do arrendatário;

• haja a opção de compra, pelo chamadovalor de opção ou residual, que pode serlivremente estabelecido, podendo inclusiveser o valor de mercado do bem.

Pode-se observar que, no arrendamentomercantil financeiro, valoriza-se claramen-te a natureza de financiamento do contrato,sendo elemento essencial para este que oarrendador não seja produtor ou importa-dor de bens, antes sim um aplicador de re-cursos, especializado em arrendar bens aterceiros, a capitalizá-los. Não é de se estra-nhar que muitos autores o vejam como sen-do, necessariamente, estabelecido entre pes-soas jurídicas e seu objeto se restrinja uni-camente a bens de produção, como é o casode Orlando Gomes39, mas essas restriçõesnão encontram mais respaldo na nova re-gulamentação do instituto, podendo ele sercelebrado entre pessoa física e jurídica, eincidir sobre qualquer bem40.

A diferenciação desse contrato de outrostípicos, como bem ressalta Francesco Bene,está no fato de que o período determinadode duração da utilidade econômica do bem,via de regra, coincide com o da duração doarrendamento, restando indubitável a diver-sidade de sua natureza. Sua maior vanta-gem é de natureza fiscal e contábil. Mas issonão é mais respeitado, o mercado vem prati-cando cada vez mais o leasing financeiro comperíodo de duração menor que o de vida útildo bem arrendado. Esse desvirtuamento doarrendamento mercantil financeiro, no nos-so entender, acarreta sérias conseqüênciasno mundo do Direito.

Outro aspecto de importância ressalta-do por Fran Martins é o risco da obsolescên-

cia. Há objetos que, em pouco tempo, tor-nam-se obsoletos, seja pelo aparecimento deoutros mais modernos (e.g. os computado-res), seja pelo próprio desgaste natural dobem. No leasing financeiro, esse risco é doarrendatário, uma vez que, em havendo opacto, o seu cumprimento é obrigatório e ir-renunciável. Não é possível interromper ocontrato em curso, pois em jogo não estámeramente o uso do bem, mas sua disponi-bilidade, mesmo porque as partes objetivamtambém a transferência da propriedade dobem arrendado ou o exaurimento de seuvalor econômico, o que justifica tenha sidoacoplado ao arrendamento o termo ‘mercan-til’, pois a propriedade necessariamente serátransferida do arrendador, quer para o ar-rendatário em caso de exercício da opção decompra, quer para terceiros, caso não haja oexercício da opção41.

Por isso, o referido jurista defende que,mesmo que o arrendatário devolva o bem,“todas as prestações pactuadas serão devi-das ao arrendador”42. Essa questão tem sidomuito debatida entre os doutrinadores, masa Quarta Turma do Superior Tribunal deJustiça43, em Recurso Especial de que foirelator o ilustre Ministro Athos Carneiro,decidiu pela ilicitude de tal cobrança, ain-da que assim o fosse estipulado como clá-usula penal.

Ainda assim, cabe mais uma ressalvasobre o posicionamento de Fran Martins.Não nos parece assistir-lhe razão quandoafirma que as partes sempre objetivam atransferência da propriedade do bem, mes-mo porque, no caso típico, o bem não temmais qualquer valor econômico ao final docontrato e, como todos bem sabem, só po-dem ser objeto do comércio os bens de valoreconômico. O que ocorre de fato é que à ar-rendadora não interessa mais a proprieda-de do bem, pois, além de já ter recebido todoo capital investido e seu lucro, não lhe seráde qualquer utilidade a integração da pos-se, visto que se trata de uma empresa finan-ceira. Em contrapartida, para a arrendatá-ria o bem já cumpriu sua função, não tem


mais qualquer valor econômico, está desa-tualizado ou por demais gasto, seu interes-se restringe-se tão-somente em arrendarnovo bem mais moderno ou novo e continu-ar suas atividades.

Apesar disso, como o bem não tem maisvalor econômico relevante, dificilmente a ar-rendadora o venderá, na melhor das hipó-teses, terá grandes dificuldades em fazê-lo.Por isso, é compreensível e até natural que ovenda para a própria arrendatária, que podeainda utilizá-lo de alguma forma ou mesmorevendê-lo com maior facilidade, uma vezque efetivamente trabalha na área em que obem é útil e provavelmente conhece quempoderia interessar-se. É por isso que não re-conheçemos nesse contrato o caráter trans-latício de propriedade, que, ainda que pre-sente, é decorrente de mera comodidade, nãoelemento de sua finalidade. Mas, como jádissemos antes, as práticas comerciais têmdistorcido o instituto, utilizando-se cada vezmais de contratos de leasing financeiro comprazo de término inferior ao de vida econô-mica do bem arrendado. Nesses casos, real-mente há, como afirma Fran Martins, a von-tade primeira das partes em realizar a trans-ferência da propriedade, por isso, não relu-tamos em sustentar que o regime tributárioe contábil a que se submete o leasing nessahipótese deve ser alterado, podendo, inclu-sive, passar a se cobrar certos impostos, comoo ICMS, a exemplo do que ocorre nos Esta-dos Unidos44.

B) O arrendamento mercantil operacio-nal ou operational leasing: é um desvirtua-mento do contrato de leasing que, ao nossoentender, não deveria ser acolhido como ca-tegoria desse tipo mercantil. Por ele enten-de-se

“aquele em que uma empresa, propri-etária de certos bens, os dá em arren-damento à pessoa, mediante o paga-mento de prestações determinadas,incumbindo-se, entretanto, o proprie-tário dos bens a prestar assistênciatécnica ao arrendatário durante o pe-ríodo do arrendamento”45.

Muitos autores o sequer diferenciam deuma outra figura contratual, o renting46. É oarrendamento atípico que os italianos cha-mam de leasing impuro, que

“vieni a configurarsi li dove le partiintendano realizzare un preminentee coessenziale effeto traslativo, senzache abbia più relevanza la figurasogettiva dell’impreditore, nonchè lastessa conformazione del bene ogget-to del contrato, destinato a conservarealla scadenza del rapporto un valloreresiduo particolarmente apprezzabi-le per l’utilizzatore in quantonotevolmente superiore al prezzod’opzione, sichè il trasferimento delbene all’utilizzatore non constituisce,come nel leasing tradizionale, unaeventualità marginale ed accessoria,ma rientra nella funzione dalle partiassegnata al contrato, di talchè icanoni scontano ad un tempo ilcorrispettivo del godimento del benenonchè le rate di prezzo”47.

Em outras palavras, no leasing operacio-nal, as partes buscam prementemente e efe-tivamente um efeito translatício, o objetivofinal do contrato é a transferência da pro-priedade, sem que tenha qualquer relevân-cia a figura subjetiva do empreendedor (fi-nanciador). Além disso, o bem objeto, ao fimdo prazo contratual, ainda mantém um va-lor econômico residual considerável para oarrendatário, notavelmente acima do preçoda opção, não há coincidência entre o pra-zo de depreciação e o prazo contratual. Essadiferença é de tal monta que o exercício daopção de compra e a conseqüente transfe-rência da propriedade para o arrendadornão constituem, como no leasing tradicional,uma eventualidade marginal e acessória.

Nesse ponto, há algumas diferenças en-tre a doutrina estrangeira e a brasileira, in-clusive dentro da própria última, que estádesatualizada como se verá a seguir. ParaRodolfo de Camargo Mancuso, o operationallease é


“uma subespécie do financial leasing.É normalmente utilizado para bens defácil colocação no mercado e que apre-sentam obsolescência precoce, v.g.material eletrônico, máquina fotostá-tica, automóveis, estes consideradosindividualmente (single leasing) ou emfrota (flooteem leasing). (...) O locatáriotem a faculdade de rescindir unilate-ralmente o contrato, sem que, com isso,se lhe retire necessariamente a opçãode compra. Apenas, nesta última hi-pótese, o preço será aquele de merca-do ao tempo de exercício da opção.

Há ainda uma outra subespécie dofinancial leasing, na qual inexiste possi-bilidade de rescisão unilateral, e o lo-catário não possui opção de compra,ou só poderá exercê-la ao preço de mer-cado, no momento de seu exercício”48.

Ainda segundo o referido doutrinador,o arrendamento mercantil operacional sedistinguiria da figura do renting tão-somen-te por uma questão de rigor de nomenclatu-ra. No primeiro, o bem seria adquirido de ter-ceiro (fornecedor) pelo arrendador, enquantono segundo, o leasing se estabelecer-se-ia di-retamente entre fabricante e arrendatário.

Já para José Wilson Nogueira de Quei-roz, não há qualquer distinção, sendo que

“as operações de renting ou leasingoperacional traduzem uma locação dematerial com cláusula de prestação deserviço, podendo incluir uma opçãode compra do material e poderá serrescindido a qualquer instante, oumediante simples aviso com antece-dência de 30 dias.”

O renting teria as seguintes característi-cas diferenciais:

• consistiria em uma “locação-prestaçãode serviços”;

• independe da intervenção de uma in-stituição financeira;

• em geral, utilizam-se bens padroniza-dos (e.g. xerox);

• o risco de obsolescência corre por contado arrendador;

• via de regra, por força contratual, o ar-rendador obriga-se à prestação de assistên-cia técnica.

Mais recentemente, Arnaldo Rizzardo49

distingue o leasing operacional da locaçãopelo simples fato de que naquele o paga-mento das prestações caracterizariam aamortização do preço do bem, podendo, in-clusive, ser mensuradas pelo grau de utili-zação do bem, como o número de cópias fei-tas em uma máquina de xerox.

Bem, a Lei nº 6.099, em seu artigo 2º, afas-ta de sua regulamentação e decorrentes be-nefícios tributários o leasing operacional:“Não terá o tratamento previsto nesta Lei oarrendamento de bens contratado entre pes-soas jurídicas direta ou indiretamente coli-gadas ou interdependentes, assim como ocontratado com o próprio fabricante”. Comojá mencionamos antes, a própria Lei nãodescaracteriza como leasing o contrato de ar-rendamento mercantil operacional, apenaso exclui de seus benefícios tributários.

Novamente, não obstante a estreita tipi-cidade legal e ao seu arrepio, o ConselhoMonetário Nacional estendeu ao leasing ope-racional os benefícios da Lei, por meio daResolução do Banco Central nº 2.309, ao es-tabelecer em seu Anexo:

“Artigo 1º - As operações de arren-damento mercantil com o tratamentotributário previsto na Lei nº 6.099, de12-9-74, alterada pela Lei nº 7.132, de26-10-83, somente podem ser realiza-das por pessoas jurídicas que tenhampor objeto principal de sua atividadea prática de operações de arrendamen-to mercantil, pelos bancos múltiploscom carteira de arrendamento mer-cantil e pelas instituições financeirasque, nos termos do art. 13 deste Regu-lamento, estejam autorizadas a con-tratar operações de arrendamentocom o próprio vendedor do bem oucom pessoas jurídicas a ele coligadasou interdependentes.

Parágrafo Único: As operações pre-vistas neste artigo podem ser dos tipos fi-nanceiro e operacional” (grifo nosso).


Além de ter extrapolado sua competên-cia legal, o CMN (Conselho Monetário Na-cional) ainda subverteu o antigo modelo deleasing operacional, estabelecendo comoprincipais características desse contrato50 osseguintes requisitos:

• as contraprestações devem incluir ocusto do arrendamento do bem e os serviçosreferentes a sua colocação à disposição daarrendatária, mas devem limitar-se a até75% do custo do bem arrendado;

• as despesas de manutenção, assistên-cia técnica e serviços correlatos à operacio-nalidade do bem arrendado são de respon-sabilidade da arrendadora ou da arren-datária, o sendo normalmente daquela;

• o preço para o exercício da opção decompra deve ser, necessariamente, o valorde mercado do bem arrendado.

A resolução toma como base, para dis-tinguir essa espécie contratual do arrenda-mento financeiro, a limitação ao total dasprestações, a possibilidade de uma cláusu-la acessória estabelecendo o serviço de ma-nutenção e assistência pela arrendadora e anecessidade de o valor residual ser o valorde mercado do bem. Mas Fran Martins51 res-salta que o principal elemento para a dis-tinção entre as duas figuras é que no arren-damento mercantil financeiro há a obriga-toriedade, uma vez realizado o contrato, nãopode uma das partes rescindi-lo unilateral-mente, enquanto no leasing operacional,havendo aviso prévio, o arrendatário poderescindir o pacto. A principal função do con-trato seria a locação por períodos curtos, demodo a possibilitar novo arrendamento dobem, sem qualquer finalidade translatíciada propriedade. Enquanto no leasing finan-ceiro prevalece o caráter de financiamentocom transferência da propriedade, no lea-sing operacional prevalece a cessão do uso,a locação, possibilitando a rescisão unilate-ral do contrato.

Os artigos 5º (leasing financeiro) e 6º (le-asing operacional) da Resolução não dife-renciam os institutos, mas lhes dão caracte-

rísticas próprias: no primeiro, as prestaçõesdevem permitir a total recuperação do custodo bem arrendado durante o prazo contra-tual, a operacionalidade corre por conta doarrendatário e deve haver a opção de com-pra pelo valor residual garantido52 (VRG),que pode ser livremente acordado; já no se-gundo, as prestações devem incluir o custodo bem e os serviços prestados pela arren-dadora, mas limita-se a 75% do valor dobem, a operacionalidade pode correr porconta de qualquer um dos contratantes, masnormalmente o é pela arrendadora, e a op-ção de compra deve ter o valor de mercado.

Como se pode ver, as duas modalidadesdiferenciam quanto à composição das pres-tações, e, ainda que a Resolução não deter-mine seu cálculo, limita seus valores. Des-taca-se o caráter financeiro do leasing finan-ceiro, o VRG pode ter valor simbólico, vistoque a financeira já recuperou seu investi-mento, ou mesmo valor de mercado, mascomo o certo é que o prazo do contrato coin-cida com o de vida econômica do bem, essevalor de mercado será, no mínimo, bastantereduzido. Destaca-se também o caráter lo-catício do leasing operacional, que se distin-guirá da locação pela dupla opção (ou trí-plice como já nos referimos anteriormente53)e pela prestação de serviço essencialmenteligada ao contrato.

Arnaldo Rizzardo faz uma crítica a essaResolução quanto ao regulamento do leasing(artigos 5º e 6º), pois ela contrariaria o arti-go 2º da Lei nº 6.099. Como já bem dissemosantes, a Resolução extrapola completamen-te a tipicidade legal estabelecida e, ao arre-pio desta, cria e modifica figuras de leasing,sendo assim completamente ilegal. Oreferido doutrinador levanta ainda outrasquestões:

”O mais grave, porém, é a faculda-de inserida no inc. III de ambos os ar-tigos 5º e 6º: a fixação do valor pelaopção de compra equivalente ao pre-ço de mercado do bem, o que é obriga-tório no arrendamento mercantil ope-racional.


A rigor, pois, possível que as con-traprestações nem envolvam o preço dobem. Chega-se, destarte, a um total des-virtuamento da natureza do leasing. Nofinanceiro, há uma faculdade em se fi-xar o preço pelo valor de mercado; nooperacional, nota-se uma exigência detal fixação[...].

Não pode, ainda, passar desaper-cebido que o prazo do leasing operacio-nal ficará em noventa dias, conformeo art. 8º, inc. II da resolução. Ora, emvista do art. 6º, as contraprestaçõesterão um limite de até 75% do custodo bem. E o preço no caso da opçãocorresponderá ao preço de mercadodo bem arrendado. A conclusão levaa uma vantagem excessivamente one-rosa, ao enriquecimento fácil, à explo-ração vergonhosa, posto que, em últi-ma instância, permite-se juros de 25%ao mês”54.

Concordamos com o autor quando afir-ma ter a Resolução extrapolado os limiteslegais, mas devemos ver com maior cuida-do a questão da fixação dos preços e dosprazos. O que a referida norma fez foi tão-somente estabelecer opções e limites, veja-mos o caso do VRG ser determinado pelovalor de mercado; no leasing financeiro, se ofor dessa forma, via de regra, o bem teráexaurido a sua vida econômica tendo pou-co ou nenhum valor de mercado, portanto,não configuraria qualquer vantagem exage-rada para nenhuma das partes, pois o ar-rendador já se teria pago (artigo 5º, inciso I)e o arrendatário pagaria um valor ínfimo,para não dizer simbólico, ainda assim é meraopção, as partes podem pactuar de formadiversa; no leasing operacional, a exigênciado pagamento do valor de mercado para aopção de compra pode ter sido uma formade se evitar que se realizassem vendas àprestação disfarçadas de leasing, resultan-do em fraude, pois o comprador está obriga-do a pagar o valor de mercado, mesmo por-que, como já afirmamos antes, o carátertranslatício é mais forte no arrendamentomercantil financeiro, ainda assim, de forma

acessória e eventual. Além disso, a tendên-cia de as prestações serem mais altas no ar-rendamento operacional é por que não sódevem incluir a remuneração da prestaçãode serviço (assistência técnica), via de re-gra, prestada pelo arrendador, como tam-bém devem levar em conta as altíssimas ta-xas de depreciação a que estão submetidosos bens normalmente arrendados nesse tipode contrato, como os microcomputadores.

Quanto à questão do prazo, não é verda-de que “o prazo do leasing

operacional fica-rá em noventa dias”. O artigo 8º da Resolu-ção nº 2.309 estabelece tão-somente os pra-zos mínimos, sendo de dois ou três anos deacordo com o bem para o arrendamento mer-cantil financeiro (inciso I) e de noventa diaspara o arrendamento mercantil operacional(inciso II), ou seja, tanto em um quanto emoutro, as partes devem estudar os custos eprazos e pactuar a melhor opção. É verdadeque se poderia chegar ao absurdo de umataxa de juros de 25% ao mês, mas em quecasos seria tal taxa aceitável e o contrato vi-ável? É isso que se deve ter em mente, op-ções limites são para casos limites. Os con-tratos de arrendamento não são contratospadrão, em que se recebem todas as cláusu-las de forma padronizada e pré-estabeleci-das, apesar de as empresas de leasing decarro tentarem nos convencer do contrário.

C) O retroarrendamento55 ou sale and lea-se back: também conhecido como leasing deretorno56, de retro57 ou cession-bail para osfranceses, o retroarrendamento, como pre-ferimos chamar, nada mais é que uma su-bespécie do leasing financeiro58, a única dis-tinção é que, nesta modalidade, o bem per-tencia anteriormente ao arrendatário, que ovende ao arrendador e depois o toma emleasing. Para aqueles que defendem que oarrendamento mercantil é um contrato trí-plice, teríamos a confusão da figura do for-necedor e do arrendatário. Podemos dizer,então, que o retroarrendamento é o leasingque tem por objeto bens que estavam no ati-vo permanente do arrendatário, que os ven-deu para a arrendadora e em seguidaos arrendou.


Na verdade, há uma outra diferença en-tre o leasing financeiro e o de retorno. En-quanto no primeiro o arrendatário não querimobilizar capital para adquirir máquinase equipamentos, no segundo ele quer des-mobilizar um capital que já lhe pertence.Como se pode ver, a utilização de um ou deoutro depende apenas da realidade de cadaarrendatário, suas necessidades é que de-terminarão a melhor opção. José Wilson No-gueira de Queiroz59 o considera uma alter-nativa para o crescente problema da faltade capital de giro nas empresas, pois “a lo-catária alienante converterá parte de seuimobilizado em dinheiro, enfrentando a fal-ta de liquidez, e não perdendo, todavia, adisposição do bem que permanece em seupoder e posse, [...], com a possibilidade deusufruir dos benefícios fiscais [...]”.

A Lei nº 6.099, de 13-9-74, trata do retro-arrendamento no seguinte artigo:

“Artigo 9º – As operações de ar-rendamento mercantil contratadascom o próprio vendedor do bem oucom pessoas a ele vinculadas, medi-ante quaisquer das relações previstasno art. 2º desta Lei, poderão tambémser realizadas por instituições finan-ceiras expressamente autorizadaspelo Conselho Monetário Nacional,que estabelecerá as condições para arealização das operações previstasneste artigo.”

Apesar da clareza do diploma legal, esseartigo deve ser lido em conjunto com o se-gundo da mesma Lei, que reza o seguinte:

“Artigo 2º – Não terá o tratamentoprevisto nesta Lei o arrendamento debens contratados entre pessoas jurí-dicas direta ou indiretamente coligadasou interdependentes, assim como o con-tratado com o próprio fabricante.”

Alguns doutrinadores60 criticam a reda-ção da norma por considerá-la confusa, vezque o artigo 9º refere-se a vendedor e o arti-go 2º a fabricante, sendo que este tambémpode ser aquele. No entanto, ocorre que cadadispositivo trata de matéria diversa, apro-

veitando-se no 9º apenas os conceitos de“coligadas ou interdependentes” do artigo2º, que darão sentido à expressão “vincula-das”, e os limites impostos por ele. Expli-quemos melhor.

O artigo 2º da Lei nº 6.099 excluiu de seuâmbito de aplicação os contratos de arren-damento mercantil realizados entre pesso-as jurídicas coligadas ou interdependentes,direta ou indiretamente, ou seja, quando naqualidade de arrendadora e de arrendatá-ria figurarem pessoas jurídicas coligadas ouinterdependentes. A este negócio jurídiconão se aplicam os benefícios fiscais previs-tos na Lei nº 6.099. Importante ressaltar queem momento algum a Lei proíbe tal contra-to, apenas não lhes estende seus benefícios.

Já o artigo 9º permite que o retroarrenda-mento seja realizado por instituições finan-ceiras e que como vendedora e arrendadorafigurem pessoas vinculadas, pois como per-missão para a realização do sale and leaseback basta o artigo 1º, parágrafo único, des-sa mesma Lei. A mens legis é no sentido depermitir não só o retroarrendamento reali-zado por instituições financeiras credenci-adas pelo CMN, como reconhecer a existên-cia dessa modalidade quando a vendedoranão é a arrendadora, mas pessoa com elavinculada. Aí, para melhor explicar o quevenha a ser vinculada, utiliza-se das expres-sões contidas no artigo 2º, quais sejam, coli-gadas ou interdependentes, direta ou indi-retamente. Tanto assim o é que o próprioCMN se encarregou de esclarecer o alcancedas expressões coligadas ou interdependen-tes mediante a Resolução nº 351 de 1975,reafirmada pela própria Resolução nº 2.309,em seu artigo 27.

D) O leasing impróprio ou self leasing:também conhecido como leasing consigomesmo, esse tipo contratual é mera varia-ção do leasing financeiro, excluído expres-samente pela Lei nº 6.099. Ele se divide emdois tipos: o self leasing por vinculação e omanufacture leasing.

O self leasing por vinculação é a modali-dade de arrendamento mercantil em que na


pessoa do arrendatário e do arrendador seencontram pessoas vinculadas. Para os quedefendem a triplicidade subjetiva do con-trato, teríamos como arrendador, arrenda-tário e fornecedor pessoas vinculadas. Im-portante lembrar que vinculadas são as pes-soas, jurídicas ou físicas, coligadas ou in-terdependentes, direta e indiretamente, nostermos do artigo 27 da Resolução nº 2.309do Banco Central.

Já no manufacture leasing, temos o fabri-cante do bem funcionando como arrenda-dor, financiando diretamente a aquisição deseu produto pelo arrendatário por meio doleasing.

Além de a Lei nº 6.309 excluir de seusbenefícios expressamente o self leasing, emseu artigo 2º, a própria Resolução nº 2.309veda esses subtipos contratuais em seu arti-go 28, inciso I, quando proíbe o estabeleci-mento de contrato de arrendamento mercan-til entre pessoas físicas e jurídicas coliga-das ou interdependentes. A principal utili-dade e razão para sua vedação legal é a pos-sibilidade de se contornar limites legais paraimobilização de capital e evitar o pagamen-to de tributos. Quando as instituições finan-ceiras adquirem imóveis e equipamentospor meio do arrendamento mercantil, essasituação de posse, mas não propriedade,permite que elas ultrapassem o índice má-ximo de imobilização estabelecido pelasinstituições fiscalizadoras do regimebancário61.

Há ainda algumas outras variações docontrato de arrendamento mercantil, comoa dummy corporation e o lease purchase, masesses subtipos, relacionados com a figurado trust do sistema jurídico da commom law,não são muito utilizados no Brasil, não sen-do de maior interesse esmiuçá-los no pre-sente estudo.

5. Dos direitos e obrigações

5.1. Do arrendador

O contrato de arrendamento mercantil éoneroso e sinalagmático, portanto gera di-

reitos e obrigações para ambas as partes. Oarrendador tem as seguintes obrigações:

• adquirir o bem nos estritos termos deespecificação determinados pelo arren-datário;

• assegurar-se da boa procedência dobem, de seu estado de conservação e de suaintegridade, como se fosse um mandatáriodo arrendatário na aquisição;

• realizar seguro do bem arrendado;• transferir a posse do bem a ser arrenda-

do de imediato para o arrendatário;• respeitar o direito ao uso regular da

coisa do arrendatário, não molestar sua pos-se direta.

Como já dissemos antes, o contrato dearrendamento mercantil se inicia com o acor-do entre arrendatário e o arrendador para aaquisição de um determinado bem. O arren-dante pode ou não ser possuidor desse bem.Em não o sendo, deve adquiri-lo de forma asatisfazer todas as exigências do arrenda-tário. Aqui deve-se observar alguns deta-lhes: como é o arrendatário quem arcará como pagamento em definitivo, ainda que dife-rido, do bem objeto e é o seu interesse econô-mico que deve ser satisfeito pelo bem, a elecabe especificar todas as suas característi-cas, podendo inclusive determinar a marca,fornecedor ou empresa de quem deve seradquirido, pois nessas escolhas estão im-buídos os fatores preferência e confiança doarrendatário.

Quanto à procedência do bem, cabe aoarrendante assegurar-se de que este encon-tra-se em perfeitas condições, pois a relaçãode compra e venda do bem estabelece-se ex-clusivamente entre o adquirente e o vende-dor, no caso, arrendante e fornecedor. Estenão faz parte do contrato de arrendamentomercantil, não vende o bem para que sejaarrendado, vende-o ao arrendador e com elese esgotam suas responsabilidades; o arren-datário aqui não passa de terceiro interes-sado, não integrante do contrato. Além dis-so, apesar de ser um direito do arrendatárioescolher o bem, não é incomum que lhe dê


apenas as especificações genéricas, caben-do ao arrendador realizar certas escolhas;em sendo assim, é possível que seja respon-sabilizado por culpa in elegendo, caso sur-jam problemas com o bem que prejudiquemo arrendatário em sua fruição econômicaplena.

O bem objeto de arrendamento mercan-til, uma vez entregue, fica sob a responsabi-lidade da arrendatária, que deve cuidar delecomo se dela fosse, em um papel semelhan-te ao do depositário, mas pode utilizar-sedele, nos limites do uso regular, como seproprietária fosse. No entanto, ela não é pro-prietária, é arrendatária, e como tal não lhecabe o ônus gerado por motivos imprevisí-veis ou de força maior, esses recaem sobre oarrendador, que deve substituir o bem ourepará-lo. Por isso, é aconselhável que o ar-rendador faça um seguro, não um segurodo contrato, mas um seguro do bem objetodo contrato. O proprietário do bem é o ar-rendador, mas, como existe a opção de com-pra, e as prestações são majoradas para aten-der também a isso, a destruição do bem pormotivo alheio gera prejuízos ao arrendatá-rio, podendo inclusive gerar lucro cessante,motivo pelo qual deve ser realizado um se-guro, que terá obviamente seu prêmio inclu-so nas contraprestações62.

Já sobre a transferência da posse do bem,o mais aconselhável é que o bem passe dire-to da posse do vendedor/fornecedor para oarrendatário, sem que o arrendante tomeparte nisso. Nada impede que o arrendantereceba o bem e o repasse de imediato para oarrendatário, mas, de forma a reduzir aomáximo os riscos, é melhor que o vendedoro faça ou o próprio arrendatário, pois assima responsabilidade durante o transporte nãorecairia sobre o arrendante. Além disso, obem não pode ficar em posse do arrendantemais do que o necessário para a transferên-cia, sob o risco de causar prejuízos indeni-záveis ao arrendatário, mais um motivopara que este receba o bem diretamente dovendedor. No caso de haver inexecução cul-posa por parte do arrendador, que pode ser

caracterizada pela não-compra ou entregado bem, existem perdas e danos, que podemrealizar-se como dano emergente e lucro ces-sante, de acordo com o caso concreto63.

Em contrapartida, o arrendante tem osseguintes direitos:

• escolher a melhor forma de pagamen-to do bem, na compra e venda realizada en-tre ele e o fornecedor;

• exigir garantias à execução do contra-to de arrendamento mercantil;

• manter a propriedade, ainda queresolúvel, do bem contratado;

• receber periodicamente, e sem atrasos,a contraprestação pelo arrendamento;

• realizar visitas periódicas para a in-speção do bem, desde que previamenteacordado com o arrendatário;

• ser informado imediatamente dequalquer usurpação ou ato danoso ocorri-do ou em ameaça de ocorrer (esbulho e tur-bação);

• posse e propriedade de peças, imple-mentos e acessórios que forem incorpora-dos ao equipamento.

A relação de compra e venda estabelece-se estritamente entre comprador e vendedor,mesmo que a destinação do bem já estejadeterminada por outro contrato, o de arren-damento. Por isso, cabe às partes contratan-tes a escolha da melhor forma de pagamen-to e das garantias a serem implementadas.No entanto, essa liberdade contratual não éde todo plena, pois pode o arrendatário nãoconcordar com determinados acordos, des-de que estes ameacem, fundadamente, dealguma forma, o perfeito desenvolvimentodo contrato de arrendamento, facultando-lhe desistir do contrato ou exigir a remoçãoda cláusula contratual. Como se vê, o arren-datário não pode influir diretamente no con-trato de compra e venda, mas tem amplospoderes para exigir do arrendador certasmudanças para melhor adequar-se ao con-trato vinculado.

Tal qual qualquer outro contrato mer-cantil, o leasing não dispensa as garantias


da execução da obrigação. “Em geral, to-mam feições de arras confirmatórias desti-nadas a reforçar o adimplemento dos com-promissos assumidos pela locatária peran-te a empresa de leasing”64. Essas garantiaspodem ser classificadas em principal e aces-sórias. A manutenção da propriedade dobem arrendado por todo o contrato é a prin-cipal garantia do leasing; vale reforçar que amanutenção da propriedade pelo arrendador émera garantia do cumprimento contratual, écomo se fosse um super direito real em ga-rantia65. O arrendador não tem qualquer in-teresse em permanecer com o bem, a ele inte-ressa apenas o recebimento das contrapres-tações, que trazem imbutidas o preço, oscustos, as taxas e o lucro sobre a operação.

Já como garantias acessórias podem serapontadas as pessoais e as fidejussórias. Emgeral são cambiais, notas promissórias ouletras de câmbio e, tal qual na alienação fi-duciária, devem corresponder às contrapres-tações a que se obriga a arrendatária. Outraespécie de garantia é uma caução em dinhei-ro ou o próprio adiantamento do pagamen-to do VRG, que, nessa hipótese, não consis-te em uma antecipação da opção de com-pra, que descaracterizaria o leasing66, masem mero depósito a título de garantia de quea obrigação será cumprida. Por algum tem-po, realizaram-se contratos de arrendamentomercantil garantidos por duplicatas, mas,como o leasing não é uma compra e vendanem prestação de serviço, o título é inváli-do, inapto, portanto, a garantir qualquercoisa67.

O contrato de arrendamento mercantil évantajoso para o arrendatário porque estetem acesso a determinados bens sem quetenha de imobilizar capital, possibilitandoinclusive uma taxa de renovação maior. Já oarrendador, normalmente uma instituiçãofinanceira, tira vantagem das contrapresta-ções recebidas no curso do contrato, que in-cluirão uma justa remuneração pelo capitalaplicado. Exatamente por isso, dentro doperíodo estabelecido contratualmente, quepode ser de até um ano no arrendamento

mercantil rural68, mas que normalmente éde um mês, o arrendador faz jus a receber asua contraprestação, e seu inadimplementocoloca o arrendatário em mora, dando fimao contrato. A arrendadora faz os seus cál-culos e planejamentos contando com o cré-dito a receber das contraprestações, por issonão pode o arrendatário atrasar nos seuspagamentos, pelo menos não em casos deseguimento normal do contrato. Mister res-saltar que, não obstante o inadimplementoser uma causa resolutiva do contrato, elanão deve ser encarada de forma absoluta, amora no pagamento deve ser de tal montaque inviabilize a continuação do contrato,ou seja, deve efetivamente ocorrer o inadim-plemento.

Em havendo previsão expressa, pode oarrendador realizar inspeções periódicas nolocal em que se encontra o bem para averi-guar o uso correto e, inclusive, realizar tes-tes de manutenção. No entanto, essas visi-tas devem ser acordadas previamente, prin-cipalmente quanto ao horário de acesso paraque não gere qualquer problema ao arren-datário, como a paralisação das atividadesem horário comercial.

No caso de esbulho ou turbação da pos-se, e, em geral, fato novo, o arrendatário tema obrigação de comunicar imediatamente aoarrendador o ocorrido, para que este possadefender sua garantia e resguardar seu in-vestimento, ainda que o arrendatário possafazê-lo pelas vias legais apropriadas. A de-fesa, efetiva ou não, da posse pelo arrenda-tário não exclui o direito do arrendador deser comunicado do ocorrido.

O uso normal de um equipamento mui-tas vezes necessita de acessórios e imple-mentos; quando o contrato de arrendamen-to mercantil se encerra e o arrendatário nãoexerce sua opção de compra, não pode eleretirar os acessórios e implementos que es-tavam incorporados ao bem principal. Paraevitar quaisquer discussões, recomenda-seque essa cláusula venha prevista expressa-mente no contrato.


5.2. Do arrendatário

O arrendatário permanece com a possedo bem por toda a duração do contrato, porisso a ele cabem as seguintes obrigações:

• solver o débito e todos os seus acessóri-os (juros, comissões permitidas, taxas, cor-reção monetária) pontualmente;

• utilizar o bem em consonância com ocontratado;

• proteger e conservar o bem por todosos meios possíveis, inclusive com a realiza-ção de reparos decorrentes do uso normalou desgaste de peças;

• não pode alterar ou modificar, dequalquer forma, o equipamento e os elemen-tos que o compõem, substituindo, sem au-torização do arrendador, peças e acessóriosque não sejam por outras legítimas;

• informar imediatamente o proprietárioem caso de esbulho ou turbação ou qualquerfato novo;

• pagar os impostos e encargos fiscais;• não pode dispor da coisa a qualquer

título, oneroso ou gratuito, pois que sua nãoé, sem autorização expressa do arrendador69;

• responsabilizar-se pelo Valor ResidualGarantido (VRG) caso não exerça a opçãode compra ou renove o contrato.

Uma das formas de resolução contratualdo leasing é o inadimplemento das contra-prestações por parte da arrendatária. Emtese, basta um único atraso para que o con-trato esteja encerrado por inadimplemento,desde que reste comprovado que ele provo-cou a inviabilidade do processo; não bastaa mora, é necessário comprovado inadim-plemento. Além disso, é necessário que seconstitua o devedor em mora, sendo essen-cial a notificação ou citação em ação de bus-ca e apreensão ou execução do contrato, ouseja, o aviso judicial da mora; ademais, ten-do-se em vista a natureza e os objetivos docontrato de arrendamento mercantil, apossibilidade de purgação da mora devesempre ser concedida ao arrendatário, demodo a preservar os interesses legítimos das

partes e manter a comutatividade contratu-al, desde que não implique maior prejuízoao arrendador70.

O arrendatário é titular do direito de usoe gozo do bem arrendado, mas não pode usu-fruir dele além da utilização normal da suaespécie, nem diversamente do contratado,pois o uso abusivo pode danificar o bem,reduzindo a sua eficácia enquanto garantiado contrato. Normalmente, no leasing há umplanejamento prévio em que o futuro arren-datário apresenta ao futuro arrendante umplano de utilização do bem objeto e os lu-cros que ele lhe trará. Esse plano passa afazer parte do contrato e deve ser obedecidopor aquele que se obrigou.

Salvo quando o próprio contrato prevêque as revisões e trocas de peças serão feitaspelo arrendador, o que ocorre geralmente noleasing operacional, o arrendatário se obri-ga a realizá-las e arcar com os custos dastrocas de peças necessárias à normal utili-zação do bem. Não se refere aqui às hipóte-ses de dano causado por força maior ou ter-ceiro, mas aquelas despesas normais demanutenção e funcionamento característi-cas do equipamento. Nessas trocas, está oarrendatário obrigado a utilizar-se de pe-ças e acessórios originais ou legítimos, sobo risco de arcar com qualquer dano que ve-nha a ocorrer ou com qualquer variação dadepreciação ocasionada pela utilização decomponentes de baixa qualidade. Da mes-ma forma, está limitado à vontade do arren-dador quanto a alterações e adaptações dobem, ainda que essenciais para o seu me-lhor funcionamento para a arrendatária,desde que tais alterações não tenham sidopreviamente acordadas. De um modo ou deoutro, as alterações no bem arrendado nãopodem ser tais que o descaracterizem, sob orisco de se extinguir o contrato por perda deobjeto.

Já quando houver qualquer ameaça ouefetivo dano ao bem arrendado, ou ocorrafato novo, deve o arrendatário não só defen-der o bem no melhor de suas possibilida-des, inclusive por meios judiciais, como co-


municar de imediato o arrendador, para que,

der seus interesses se assim lhe aprouver.Durante a duração do contrato, todos os

lacionados com a utilização e manutençãodo bem arrendado correm por conta do ar-

tem e tira proveito. Assim, no caso de umarrendamento de um veículo automotor, o

datário. Importante ressaltar que essa res-ponsabilidade não se refere aos impostos e

correr do contrato de arrendamento mercan-

a transferência da carga tributária, que não

Ao arrendatário é vedado a cessão, su-

obrigações sem prévia anuência do arren-dador. Por isso, a Resolução nº 2.309 doBanco Central exige que venham expressasno contrato as responsabilidades do arren-datário que incorrer em qualquer dessas hi-póteses sem a devida autorização. No en-tanto, não se deve confundir cessão, sublo-cação ou transferência com o subarrenda-mento, este é permitido legalmente e carac-teriza-se pelo contrato de arrendamentomercantil com uma empresa de leasing noexterior vinculado a um outro contrato deleasing, o subarrendamento, com pessoasjurídicas no País.

Uma das mais importantes obrigaçõesdo arrendatário foi incluída pela Portarianº 564 do Ministério da Fazenda, de 1978,confirmada pela referida Resolução, e nãoencontra respaldo na Lei nº 6.099, que é afigura do Valor Residual Garantido71. A Leido Arrendamento Mercantil, em seu artigo5º, “d”, exige que o instrumento do contratotraga em si “o preço para opção de compraou critério para sua fixação, quando for es-tipulada esta cláusula”. É uma proteção aoarrendatário, que desde o início do contratosaberá de antemão o custo de aquisição dobem, ou pelo menos os critérios a serem uti-

lizados para determiná-lo. Ele correspondeà pequena parcela de depreciação72 do bemque não foi incluída nas contraprestaçõescontratuais, é o resto de valor econômico queo bem possa ainda ter. A soma das contra-prestações não abarcará todo o valor do bem,deve chegar até um determinado percentu-al do valor do bem, consubstanciando-se orestante no valor residual ou preço de aqui-sição, de forma a completar, assim, a pleni-tude do custo do bem. Mas a Resolução nº2.309, em seu artigo 7º, inciso VII, alínea “a”,manteve a “previsão de a arrendatária pa-gar valor residual garantido (...)”, o que nãoexiste em qualquer lugar na Lei regulada.Ele corresponde a um valor mínimo que oarrendador deve receber, na venda do bema terceiro, caso não seja exercida a opção decompra pelo arrendatário. Se esse valor nãofor alcançado, caberá ao arrendatário a suacomplementação.

Em sendo uma extrapolação legal, é dese cogitar a ilegalidade de sua cobrança. Háquem vá mais longe e identifique uma ver-dadeira contradição com o espírito do sing, como Arnaldo Rizzardo , pois “[...] deacordo com o sentido de VRG, o arrendador

ao final. Mesmo que não exercida a opçãode compra, esse valor residual deverá in-

terceiro, se não atingir o VRG, ao arrendatá-rio caberá a complementação [...]”.

cobrança do VRG, uma vez que vemos nelemera parcela da depreciação que não foi

vezes, do relativo valor do bem depreciadoao final do contrato, exatamente por isso o

do VRG e o do valor de opção ouresidual serão bastante próximos; apenas

tido os gastos com uma possível demora ecustos da alienação para terceiro. O referi-

parcela de depreciação não-inclusa nas pres-tações; para ele, o preço está completamente


natureza teria o valor residual? Por que pa-gar mais a alguém por algo que já se pagouefetivamente? Se fosse desse modo, o arren-damento mercantil se aproximaria aindamais da venda com reserva de domínio, coma transferência da propriedade no momen-to do adimplemento da última parcela, quan-do, na realidade, o valor residual deve serpago tão-somente ao fim do contrato e opta-tivamente, como condição de aquisição dobem. O arrendante só terá o total valor dobem de volta com o recebimento do valorresidual, por isso, quanto mais altas as pres-tações, menor o valor residual, a relação éde proporcionalidade inversa.

Mesmo no caso de opção de aquisição, oque se estará pagando ao arrendador é aparcela de depreciação do bem que não foiincluída nas contraprestações, o chamadovalor de opção. Essa exclusão das contra-prestações tem por objetivo suavizar as men-salidades, tornando economicamente viávelo negócio, visto que elas já são visivelmentesuperiores às praticadas na locação. A pos-tergação do pagamento integral do valor dobem se dá de forma a permitir que o arren-datário, já tendo tido retorno financeiro dautilização econômica do bem no curso docontrato, possa então finalmente terminarde pagar pelo bem.

Na complementação do VRG pelo arren-datário, nada mais há do que uma transfe-rência consensual do risco; o arrendatárioconcordou em cobrir totalmente o investi-mento do arrendador marcado pelo preçoavençado do bem, além de outros custos.Apenas convencionam que uma pequenaparcela será destacada das prestações deforma a permitir que ela seja arcada pelopróprio arrendatário no caso da opção decompra, ou por terceiro na extinção do con-trato. O arrendatário, nesse caso, é mero ga-rante do valor. A arrendadora não arca comos riscos da venda, a ela só interessa receberde volta o seu investimento, seu interesseno objeto é puramente como garantia. A ar-rendatária é que pode ter algum tipo de in-teresse na sua propriedade.

Quando a taxa de depreciação do bem émuito baixa, tendo o bem arrendado aindarelevante valor econômico ao final do lea-sing, é comum que se renove o contrato dearrendamento, pois o valor residual seriaalto (parcela de depreciação não incluída +valor relativo do bem depreciado). É sobreesse valor que será calculado o novo arren-damento, levando-se em consideração tudoo que já foi pago.

Por fim, para que o arrendatário se po-nha em pé de igualdade ou pelo menos emuma posição mais favorável com relação aoarrendador, certas prerrogativas lhe são ga-rantidas:

• escolher o bem a ser arrendado e todasas suas especificidades;

• ser informado do valor pago ao fornece-dor e a forma de pagamento;

• ser informado do valor das taxas e re-munerações implícitas nas contra-prestações;

• saber de antemão o quantum do valorresidual ou sua fórmula de cálculo74;

• ter seu ius fruendi garantido pelo ar-rendatário;

• Aceitar ou não a substituição do bemarrendado no curso do contrato75;

• optar pela renovação do contrato, adevolução do bem ou sua aquisição76.

O arrendamento mercantil traz embuti-do em si um financiamento de um bem queo arrendatário quer ter acesso sem imobili-zar capital, ou que não dispõe de capitalpara adquirir. Exatamente por isso, a ele cabeo direito de escolher o bem que melhor lheserve, podendo determinar-lhe todas as ca-racterísticas, inclusive o fornecedor. Todo equalquer detalhe referente ao bem pode edeve ser determinado pelo arrendatário, poissó a ele interessam; mesmo porque a propri-edade do arrendador é a título de garantiae, com o adimplemento da obrigação, há apossibilidade de aquisição pelo arrendatário.

Apesar de poder determinar todas as ca-racterísticas do bem, não lhe cabe a prerro-gativa de determinar a forma de pagamen-


to, pois não será ele a diretamente realizá-lo, essa negociação cabe ao arrendador queterá de despender o capital de imediato, fi-nanciar a aquisição. No entanto, todos osdetalhes desse acordo devem ser repassa-dos ao arrendatário, pois o preço acordadoserá elemento essencial de cálculo para asprestações que ele terá de pagar; além disso,certos tipos de acerto podem prejudicar oarrendamento, facultando ao arrendatárioimpugná-las ou exigir que o arrendador nãoas assuma. De qualquer forma, o arrendatá-rio deve ser sempre informado de tudo queenvolva a negociação.

O arrendatário também deve ser infor-mado do valor de todas as taxas, custos ejuros, bem como sua forma de cálculo, in-clusos na contraprestação, discriminada-mente, para que tenha a real noção de quan-to está pagando à arrendadora e para quepossa negociar esses preços.

Ao final do contrato, cabe ao arrendatá-rio exercer ou não a opção de compra; paratanto, ele deve pagar o chamado valor resi-dual. Este representa um percentual da de-preciação do bem arrendado que não foi di-luído nas contraprestações, acrescido dorelativo valor econômico do bem (nos casosde bens com baixas taxas de depreciação,e.g. Como é uma despesa que oarrendatário terá de arcar, ele deve ser in-

fórmula de cálculo, não só para poder pla-nejar-se caso o valor seja considerável, como

vidas que não correspondam ao valor resi-dual propriamente dito. Na hipótese de o

mente, deve-se excluir das prestações e dovalor de opção os juros, pois estes não são

Se impossível a determinação do quantum ser pago, pelo menos a fórmula de seu cál-culo deve ser informada no instrumento do

ser sempre determinado ou determinável.

6. Da propriedade em garantia doarrendador

O arrendador normalmente é uma insti-tuição financeira, o que ressalta o caráterfinanceiro do contrato de leasing. A ele inte-ressa o retorno do capital empregado naaquisição do bem, que não lhe tem qualquerutilidade senão como garantia de adimple-mento da obrigação principal por parte daarrendatária, qual seja, o pagamento de to-das as contraprestações. Exatamente porisso a sua propriedade é extremamente li-mitada, não passando de um mero direitoreal em garantia. Relembremos alguns con-ceitos envolvendo propriedade e raciocine-mos.

6.1. Da Propriedade

A propriedade é o direito real por exce-lência, direito subjetivo padrão ou direitofundamental77. Há, de forma geral, três for-mas de conceituá-la78:

a) tentando reduzi-la aos seus elemen-tos essenciais positivos (direito de usar,gozar, reivindicar, alienar, etc): todos essesdireitos os encontramos em várias combi-nações. A tendência é que se reduza o con-teúdo da propriedade a esses elementos es-senciais, procurando a sua definição na suaenumeração – uns definindo unicamente aplena propriedade, enquanto outros procu-rando restringir esses elementos aos que,sem eles, a propriedade não pode ser con-siderada como tal, reduzem, assim, adefinição de propriedade ao mínimo;

b) um segundo grupo pretende destacaro elemento genérico da vontade do propri-etário relativamente à coisa. O elemento ati-vo, o conteúdo do poder do proprietário con-sistiria nessa possibilidade de manifestarlivremente a sua vontade acerca da coisa –de tal modo se tem quase a definição da pro-priedade no momento dinâmico da exteri-orização da vontade do proprietário;

c) um terceiro grupo põe em evidência omomento estático dessa relação jurídica dapropriedade, isto é, o elemento da pertinên-cia da coisa ao proprietário, sem qualquer


preocupação com a possível manifestaçãoda vontade do homem sobre a coisa.

O critério de propriedade no direito po-sitivo está no nosso Código Civil, o qual, emseu artigo 524, limitou-se a traçar o seu con-teúdo: “a lei assegura ao proprietário o di-reito de usar, gozar e dispor de seus bens, ede reavê-los do poder de quem quer que in-justamente os possua”, e a Constituição, asua garantia, artigo 5º, inciso XXII, desdeque ela obedeça a sua função social (incisoXXIII). Com o conteúdo legal e proteção (erestrição) constitucional, nos passos do pri-meiro grupo retratado por Scialoja, podemostomar como conceito de propriedade o se-guinte: a propriedade é o direito de usar,gozar e dispor da coisa, nos limites do seufim social, e reinvindicá-la de quem injusta-mente a detenha.

O uso (ius utendi), o gozo (ius fruendi) e adisposição da coisa (ius abutendi) são os ele-mentos que compõem a propriedade, sãoatributos ou faculdades que lhe são ineren-tes. Quando estão reunidos em uma únicapessoa, tem-se a chamada propriedade ple-na (plena in re), mas, se houver um desmem-bramento e uma dessas faculdades a outremfor passada ou do proprietário for tirada (e.g.cláusula de inalienabilidade), então teremosa propriedade limitada. Essa restrição podeser voluntária ou legal, sendo que hoje po-der-se-ia falar também na restrição social dapropriedade.

O direito de usar é a faculdade de colo-car a coisa a serviço do titular, sem modifi-cação da sua substância79, seja em benefíciopróprio ou de terceiro. O direito de gozar é afaculdade de beneficiar-se dos frutos, sejamos que da coisa naturalmente advêm ou oscivis. Já o direito de dispor é a faculdade degravar de ônus, colocar a disposição de ter-ceiro, alienar ou abandonar a coisa; e o di-reito de reavindicar a coisa (rei vindicatio)consiste no poder que o proprietário tem debuscar a coisa nas mãos alheias, retomá-la.Esses elementos são essenciais à proprie-dade, mas podem ser destacados em favorde terceiros, desde que o direito à substân-

cia da coisa, em torno da qual se congregamas faculdades elementares, não sejaafetado80.

Como veremos adiante, a propriedade doarrendador é tão restringida que é questio-nável se sua substância não foi realmenteatingida no contrato de arrendamentomercantil.

6.2.Dos limites à propriedade

A propriedade, hoje, não tem mais o ca-ráter absoluto que tinha no passado. É umdireito real de conteúdo virtualmente limi-tado, e a sua plenitude não é incompatívelcom tais limitações. No Brasil, o artigo 147da Constituição de 1946 garantia a proprie-dade, “salvo o caso de desapropriação pornecessidade ou utilidade pública, ou por in-teresse social(...)”; a de 1967, no artigo 157,seguia a mesma tendência; e o atual artigo5º, inciso XXIII, subordina-a finalisticamen-te à sua função social81. Da mesma forma,existem inúmeras restrições legais à propri-edade, como o direito de vizinhança, as ser-vidões, o direito sanitário, etc.

Além desses limites, por assim dizer, deordem pública, como já mencionamos, umadas faculdades da propriedade é de dispo-sição de seus elementos. Por isso, é possívelque, por razões particulares, o proprietárioresolva reduzir seu direito de propriedade,impingindo-lhe certos ônus reais (res – so-bre a coisa). Esses ônus caracterizam-secomo direitos reais, que podem ser sobrecoisa alheia, em garantia e de aquisição82,sendo esses dois últimos exatamente os quenos interessam para o presente raciocínio.

6.3.Direito real em garantia

O conceito dos direitos reais de garantiasofreu oscilações históricas, apresentando-se, na origem, como todo direito sobre umacoisa estabelecido para garantia de um cré-dito83. É a sujeição de uma coisa, em vínculoreal, à garantia de cumprimento de umaobrigação. A garantia real opõe-se à garan-tia pessoal ou fidejussória, que implica asubmissão de uma segunda pessoa à dívida.


Os direitos reais – seja o mais amplo deles, a propriedade, seja qualquer dos direi-tos reais de gozo, como, por exemplo, o usu-fruto – podem servir, desde a criação no di-reito moderno dos negócios fiduciários dotipo romano ou do tipo germânico, de ga-rantia a um crédito, enquadrando-se na ca-tegoria que Pontes de Miranda84, inspiran-do-se em autores alemães, denominou di-reitos reais em garantia, para distingui-lada dos tradicionais direitos reais de garan-tia, que são o penhor, a anticrese e a hipote-ca, isto é, direitos reais limitados ou direitosreais sobre coisa alheia85. Mais adiante, ten-taremos demonstrar como o contrato de ar-rendamento mercantil introduziu no orde-namento brasileiro a noção de propriedadeem garantia.

Em princípio, a garantia real somente secompreendia com a transmissão do domí-nio da coisa, surgindo o conceito técnico dedireito real em garantia apenas quando pas-sou-se a admitir o ônus sem a transmissãode propriedade86. A primeira manifestaçãofoi a fiducia, na qual o devedor transmitia aocredor uma coisa em plena propriedade,convencionando-se simultaneamente que ocredor dela não podia dispor, devendo res-tituí-la com o adimplemento da obrigaçãoprincipal. Para evitar seus inconvenientes,foi instituído o pignus, que consistia na en-trega da coisa ao credor como depositário,mero possuidor, e não proprietário. Mas eleprivava o proprietário do uso da coisa, porisso, foi desenvolvida a hypotheca, que era apossibilidade de o proprietário se servir dacoisa enquanto ela servia de garantia ao cre-dor, sem necessidade de transmissão daposse ou domínio. Por último, surgiu a pos-sibilidade de a coisa servir como garantiamas sem que se cogitasse da sua venda nocaso de inadimplemento, a obrigação seriagarantida pelos frutos que a coisa gerasse.

Os ordenamentos modernos passarama admitir três tipos de garantia real: a) a coi-sa dada em garantia sai da posse imediatado dono para as mãos do credor ou terceiro,podendo ser levada a venda caso a obriga-

ção não seja cumprida devidamente; é o pe-nhor; b) a garantia se constitui na coisa semque o proprietário perca a posse imediataou a propriedade, podendo, entretanto, ocredor promover sua venda em caso deinadimplemento da obrigação; é a hipoteca;c) o credor pode adquirir o direito de receberos proveitos, no todo ou em parte, da coisadada em garantia que lhe será entregue ou aterceiro, até que lhe baste para a satisfaçãodo crédito; é a anticrese87.

No entanto, com as mudanças do mun-do moderno, esses tipos de garantia real nãosatisfaziam mais as necessidades econômi-cas da sociedade. Era necessário garantirde forma mais eficaz o crédito. Para isso, foicriada a alienação fiduciária em garantia,que não passa do resgate do antigo institu-to da fiducia, só que, dessa vez, há a trans-missão da propriedade em garantia e daposse mediata, mas não da posse imediata,esta, bem como o direito de usar a coisa, ficacom o alienante-devedor. Com o adimple-mento da obrigação, a posse imediata dodevedor consolida-se em propriedade ple-na de novo, sem que haja necessidade dequalquer novo ato de ambas as partes.

Por algum tempo, essas garantias nosserviram adequadamente, mas os comerci-antes começaram a enfrentar certas situa-ções em que nenhuma dessas formas de ga-rantia se enquadravam bem ou que, apesarde ser possível utilizá-las, acarretariam gas-tos demasiados. Surgiu, então, o arrenda-mento mercantil, em que o credor adquireuma coisa em nome próprio, mas com a úni-ca finalidade de transferi-la para o arrenda-tário, que, ao final do contrato, poderá tersua posse imediata consolidada em proprie-dade. A sua principal distinção da vendacom reserva de domínio é o caráter de finan-ciamento do leasing, que inclui, em suas pres-tações, não só o preço do bem (posto quenão é venda), mas também taxas de admi-nistração, juros e lucro. Da locação é aindamais visível a sua distinção, uma vez quequem loca não transfere ao locatário o ple-no uso econômico do bem, nem lhe pro-mete a venda.


Além disso, no arrendamento mercantil,as grandes vantagens são fiscais e contá-beis; esse é o verdadeiro passo evolutivodesse instituto. Ele coloca em segundo pla-no o direito sobre a coisa, ainda assim, con-siste em melhor garantia de crédito do queos demais institutos. É mais vantajoso paraambos os contratantes e ao mesmo tempogarante o crédito com a propriedade. En-quanto os institutos anteriores limitavam ouretiravam a propriedade do devedor, o me-canismo do leasing é impedir que o bem aden-tre o seu patrimônio até que se cumpra aobrigação principal. Exatamente pelo fatode a propriedade ser limitada pela sua fina-lidade pignoratícia, devemos encará-la comcertos cuidados. A propriedade limitadapela sua finalidade de garantia deve cum-prir sua função social como tal.

6.4.Propriedade em garantia

Dissemos anteriormente que a proprie-dade é composta pelos elementos essenciais:uso, gozo, disposição e poder de reivindi-car. Afirmamos também, em consonânciacom Lafayette88, que o proprietário poderiater uma ou algumas dessas faculdades li-mitadas, desde que não se alcançasse a subs-tância da propriedade. Analisemos então apropriedade quando ela é dada em garan-tia e, no caso do arrendamento mercantil,quando ela é adquirida em garantia.

Temos de plano um problema conceitual,quem aliena não grava, posto que aquele quegrava em garantia começa a expor o bem àalienação, se a garantia consiste em subor-dinar ao seu fim o valor do bem. Para a ex-tração do valor, tem-se de alienar89. Da mes-ma forma, quem adquire propriedade a ad-quire para si, sendo inovadora, para nãodizer estranha, a noção de que alguém pos-sa tornar-se proprietário de um bem apenaspara garantir-se, como ocorre na alienaçãofiduciária, e ainda mais inovadora a aquisi-ção de propriedade no leasing, pois que,além de garantia, é forma de financiar ou-trem. A despeito desse dilema, aliena-separa garantir e adquire-se propriedadepara financiar.

No direito inglês, a equity é invocadapelos juízes e juristas no mortgage of perso-nal property, que é venda a título de garan-tia, não propriamente penhor (gage); no di-reito alemão, os juristas e juízes admitemque a Sicherungsübereignung, Sicherungsüber-tragung, constituir-se-ia ao lado da lei.

O direito inglês utiliza três expedientespara justificar a propriedade em garantia: acondição resolutiva, o pacto de retrovendae a condição suspensiva. Nas duas primei-ras hipóteses, o bem efetivamente entra nopatrimônio do adquirente; na terceira, o bementra no patrimônio do credor no inadim-plemento. Jurisprudencialmente, introdu-ziu-se a remição, a equity of redemption, a fa-vor do alienante, e a pretensão de cobrar adiferença entre o valor do bem e a dívida, eterminou-se por ver na situação jurídica doadquirente apenas a de quem tem em seupatrimônio bem em garantia. É o que chamode propriedade em garantia, trata-se de umdireito real – a propriedade – restrito onto-logicamente e teleologicamente à sua finali-dade pignoratícia; é um verdadeiro direitoreal em garatia90!

Para fundamentar essa pretensão, o di-reito anglo-saxão trabalha com conceitos es-tranhos ao sistema jurídico brasileiro, a equi-table mortgage, que teria o credor, titular dedireito sobre a legal property. Um teria a legalownership; outro, a equitable ownership. Maso negócio jurídico só funcionaria assim sefosse registrado. Temos plena consciênciade que nosso sistema jurídico repudia a pro-priedade sobre a mesma coisa por dois su-jeitos, ainda que no sentido expresso pelosingleses. Mas a idéia por detrás dela nãonos é de todo estranha. Na realidade, vis-lumbra-se nessa construção alienígena umacorreta aplicação dos princípios da isono-mia e da proibição do enriquecimento ilíci-to. É por isso que os sistemas da civil lawvêm a mais de dois mil anos lutando pelaproibição da existência do pacto comissó-rio91, que seria a possibilidade de o proprie-tário, a título de garantia, poder ficar com obem como adimplemento da obrigação.


Na Itália, também há quem distinga92, napropriedade que se transmite ao credor porforça do negócio fiduciário, a proprietà for-male, que pertenceria ao fiduciário, e a pro-prietà materiale, que seria do fiduciante, se-guindo o molde dos ingleses.

No direito germânico, houve quem en-xergasse na propriedade a título de garan-tia um direito real em garantia (Reichsgeri-cht – 1910), chegou-se até a falar em penhoroculto. Surgiram até mesmo proposições dotipo “o direito cedido não sai do patrimôniodo cedente e não entra no patrimônio do ce-dido”, o que, para doutrinadores como Pon-tes de Miranda, são efetivamente chocan-tes93. Por outro lado, os conceitos de proprie-dade formal jurídica e propriedade materialeconômica ressoariam como confissão defracasso na construção jurídica, sem as es-cusas do empirismo inglês.

Para ele, a transmissão da propriedadeem garantia contém a transmissão da pro-priedade mais o acordo de não poder o ad-quirente dispor da propriedade do bem e terde restituí-lo ao se solver ou se extinguir poroutro modo a dívida. A actio fiduciae prote-gia o transmitente. No sistema brasileiro, sehouvesse cláusula de segurança, na pior dashipóteses, teríamos a propriedade resolúvel.O proprietário o seria pleno iure, podendotransferir o que tem, seria proprietário comoqualquer outro. E segue dizendo:

“Êsse ponto é o que mais importapara se fixar o conceito de transmis-são em segurança. O que é matéria dodireito das coisa fica; o que já passouno direito das obrigações, sem pene-trar no direito das coisas, fica no di-reito das obrigações. Compreende-seque antes da disciplina jurídica dosdireitos reais de garantia se haja lan-çado mão dêsse expediente, que exer-ceu função de segurança; e tambémque dêle se valessem os antigos e sevalham hoje os interessados quandoas circunstâncias lhes apontam incon-venientes, in casu, das constituïções dedireitos reais de garantia. [...] A obri-

gação de restituir, logo após ser solvi-da integralmente a dívida, existe e épessoal”94.

O referido doutrinador, em uma tentati-va de sistematizar juridicamente de formacorreta a prática de transmissão da proprie-dade em segurança, divide o fenômeno emduas partes, a real e a pessoal. Ele mesmochega a afirmar que quem aliena faz maisdo que precisa, bastando-lhe gravar, mas,no caso concreto, nem sempre é possível ouinteressante às partes que o façam, sendonecessária ou exigida a transmissão. Nessahipótese, de transmissão em segurança dapropriedade, afirmar que o credor-proprie-tário não tem limitações reais, mas obriga-ções pessoais, como a de retransmitir a pro-priedade, é o mesmo que afirmar que, emcaso de não cumprir o acordo, o devedor-alienante não poderia adjudicar o bem, nemreavê-lo de outra forma. Deu porque quis,os prejuízos que se resolvam nas perdas edanos; “o comerciante fica com os móveisdo escritório, (...), e ao solver a dívida tempretensão contra o credor, que o deixou deser, para haver a propriedade dos bens. Maspretensão pessoal”95.

Com a devida vênia, razão não o assiste,uma vez que seria excesso de formalismo eliberalismo querer tornar a propriedade umdireito absoluto resolvendo os problemasdecorrentes em simples indenização pecu-niária. Tanto assim o é que a lei, em inúme-ras oportunidades, veda a cláusula comis-sória, e, apesar de haver doutrinadores quedefendam a inadequação da vedação96, elademonstra o reconhecimento pelo sistemajurídico brasileiro de que, na transmissãoda propriedade em segurança (alienação fi-duciária), a propriedade restringe-se à par-cela ideal correspondente ao valor do crédi-to, e não à coisa em si. Seria como se fosseum condomínio entre alienante-devedor eproprietário-credor, em que a parcela idealdeste se reduziria à medida que o débito fos-se sendo quitado, na proporção do valor res-tante, até se extinguir.


Até agora tratamos da transmissão dapropriedade em segurança, mas tentemosolhar a propriedade do arrendador no con-trato de arrendamento mercantil com asnoções que acabamos de discutir. Haveriaqualquer diferença se o arrendatário com-prasse o bem com capital emprestado peloarrendador e depois lhe desse o bem em ga-rantia? Em termos práticos, salvo o traba-lho e o número de impostos em cada transa-ção, não! Pois é exatamente isso que essenovo contrato faz, ele abrevia passos emnome da eficiência. Quem escolhe o bem é oarrendatário, quem usa o bem é o arrenda-tário, quem realmente recebe o bem do forne-cedor é o arrendatário, quem paga os im-postos sobre o bem é o arrendatário e quemexaure a importância econômica da coisa éo arrendatário!

Olhando desse modo, fica difícil não en-xergar, nos termos de Lafayette, verdadeiroatentado à substância da dita propriedadedo arrendador. Ele não a possui em momen-to algum, seja o bem móvel ou imóvel; nesteúltimo, a coisa ainda é registrada em seunome, prova de aquisição (artigo 530, Inci-so I, do CC), mas no primeiro, apenas medi-ante uma ficção jurídica, ou seja, uma in-venção – a traditio ficta–, é que ele será pro-prietário, vez que o artigo 620 do CódigoCivil brasileiro exige a tradição para queocorra a aquisição. Ele não pode usar o bem,não pode gozar do bem, nem dispor do beme, mesmo que seja inadimplida a obrigação,terá de vendê-lo, pois que é vedada, em nos-so ordenamento, a cláusula comissória.

É por isso que tanto na alienação fidu-ciária, quanto no arrendamento mercantil odetentor da propriedade o é a título de ga-rantia. Não chegamos a afirmar, como osingleses, que existem dois direitos de pro-priedade (legal e equitable ownership), nemchegaremos ao ponto de sustentar a exis-tência de um condomínio entre devedor ecredor nas porções inversas do crédito, massim um direito real de propriedade limitadopelo fim de garantia97. É um direito real emgarantia, uma propriedade ontologicamen-

te e teleologicamente limitada. Em ambos oscasos, o proprietário é credor, credor comgarantia real sim, mas mero credor, e emmomento algum ele sai dessa condição. Emambas as hipóteses, temos a propriedade emgarantia como uma propriedade resolúvel,nos moldes dos negócios jurídicos germâ-nicos, portanto, passíveis de seqüela. Noleasing, o arrendador adquire o bem comoforma de financiamento do arrendatário,este é que não tem ou não pode imobilizaro capital necessário para a aquisição, re-correndo, então, àquele (normalmente ins-tituição financeira) para que adquira o beme o arrende. A propriedade do arrendadorserve única e exclusivamente como garan-tia de que o arrendatário quitará o seu débito.

Caso contrário, teríamos de concordarplenamente com Pontes de Miranda e CaioMário, para então sermos contrários à ve-dação da cláusula comissória, pois a lei es-taria realmente tentando vedar que o pro-prietário se tornasse aquilo que já seria, pro-prietário. E a porção não correspondenteentre débito e valor do bem deveria ser resti-tuída, mas por pretensão pessoal, não real.Não é o que acontece.

O arrendador adquire o bem em nomepróprio, mas para uso e gozo do arrendatá-rio. Alguns poderiam alegar que as contra-prestações seriam frutos civis e que o arren-dador, como proprietário, estaria delas go-zando em sentido genérico. Mas, como aprópria Resolução nº 2.309 afirma, é condi-ção para a caracterização do leasing finan-ceiro que “as contraprestações e demais pa-gamentos previstos no contrato, devidospela arrendatária, sejam normalmente sufi-cientes para a arrendadora recuperar o cus-to do bem arrendado durante o prazo con-tratual da operação e, adicionalmente, obte-nha um retorno sobre os recursos investi-dos”. Como se vê, entre as contraprestaçõese o bem, não há qualquer relação direta, ape-nas o capital despendido para a aquisiçãodeste é que é um dos elementos do cálculodaquelas, e, uma vez firmado o contrato, avariação do preço no mercado pouco impor-


ta para a determinação das prestações, ataxa de depreciação será fixada pela Secre-taria da Receita Federal. A relação entre beme prestação não é exatamente a de coisa efruto, a relação entre o custo de aquisição(capital) e as prestações se aproxima maisdessa idéia.

Quanto à possibilidade de disposição,sendo o contrato registrado, não pode o ar-rendador dispor do bem. Pelo menos temessa prerrogativa muito reduzida, pois o ad-quirente se vinculará ao contrato de arren-damento mercantil e ao seu desfecho: encer-ramento e liquidação da dívida (VRG), aqui-sição (valor de opção) ou renovação. A pro-priedade do arrendador se aproxima dapropriedade do credor no negócio fiduciá-rio germânico, o terceiro adquirente, em sen-do o contrato registrado, terá sua proprie-dade submissa à condição resolutiva. Casoassim não o fosse, ela se aproximaria doabsolutismo do tipo romano, no qual

“[...] a propriedade fiduciária é ple-na, tanto que o credor pode aliená-laa terceiro, sem que o devedor, ao pa-gar a dívida, tenha outro direito con-tra ele que não o de exigir perdas edanos por não poder o credor retrans-ferir-lhe a coisa como se obrigou pelopactum fiduciae; e contra terceiro ne-nhum direito assiste ao devedor. Emcaso de negócio fiduciário do tipo ger-mânico, a propriedade fiduciária quedele resulta nada mais é do que umapropriedade limitada, porque subor-dinada a condição resolutiva (o pa-gamento do débito pelo devedor), mo-tivo por que, se o credor, antes de ocor-rida a condição, a transferir para ter-ceiro, este a adquirirá também comopropriedade resolúvel, perdendo-apara o devedor, se a dívida for solvi-da”98.

As garantias antigas separavam do pa-trimônio do devedor o bem gravado, ou mes-mo o retiravam de sua propriedade; no con-trato de arrendamento mercantil, evita-seque ele entre no patrimônio do devedor, pelo

menos até que as obrigações estejam adim-plidas. Há uma verdadeira cláusula suspen-siva para a aquisição do bem ou, observan-do-se o outro pólo da relação, uma condi-ção resolutiva da propriedade.

7. Direito de real aquisição doarrendatário

Apesar de ser um elemento típico, masnão essencial, do contrato de arrendamentomercantil, a opção de compra do arrenda-dor é um elemento indentificador do pacto.Nessa opção de aquisição, está embutidauma promessa de compra e venda do bemobjeto do arrendamento, exsurgindo umasérie de perplexidades. A principal delas éa possibilidade ou não de suprimento, porsentença judicial, de uma declaração devontade não emitida pelo arrendador, nocaso de exercício da opção.

O arrendador, quando da assinatura docontrato, já externa sua vontade, para o ar-rendamento e para a aquisição, ou realizamera promessa de venda? Essa questãomerece um estudo mais aprofundado, mas,apenas para provocar a discussão, traba-lhemos com um hipótese em que fique claraa necessidade de nova externação de vonta-de por parte do arrendador. O arrendamen-to de bem imóvel. Como se sabe, o Brasil se-gue o sistema romano-germânico, no qualadota-se a duplicidade formal para a aqui-sição (contrato translatício e tradição outranscrição), logo, mesmo que o arrendatá-rio exerça sua faculdade, é necessário que oarrendador externe nova declaração de von-tade. Poderia essa declaração de vontade sersuplantada por sentença judicial?

Frederico Marques99 já defendia a muitoque, se a declaração de vontade se apresen-ta como infungível, o seu efeito na esfera dasrelações intersubjetivas que o direito regulapode, no entanto, ser isolado, pelo que talinfungibilidade é apenas de ordem jurídi-ca, e não a de ordem natural como sucedecom as obras e serviços que se exigem ratio-ne personae, tais como o quadro de um pin-


tor, o concerto de um músico, a estatueta deum escultor, etc. Os órgãos do Judiciário, emcertas ocasiões, podem suprir a vontade doobrigado inadimplente, quando existe obri-gação anterior de emitir essa declaração e oobrigado se recusa a cumpri-la.

A legislação evoluiu nesse sentido, deforma tal que não há mais que se discutiressa possibilidade. O Decreto-Lei nº58 de1937 prevê a adjudicação compulsória, porsentença, ao promitente comprador, do imó-vel loteado prometido à venda, em caso derecusa da escritura pelo vendedor. Foi se-guido pelo artigo 346 do CPC de 1939, queregulou o procedimento para a referidaação, e pelo artigo 1.006. A Lei nº 649, de1949, alterou a redação do artigo 22 do De-creto-Lei, estendendo seus efeitos aos com-promissos de compra e venda, sem cláusu-la de arrempendimento, de imóveis não lo-teados. O novo CPC também tratou do as-sunto no artigo 632 e seguintes, das obriga-ções de fazer. A Lei nº 6.014 de 1973 adap-tou ao novo regime o artigo 22 do DL 58, e aLei nº6.766 de 1979 estendeu a proteção aospré-contratos, propostas de compra, reser-va de lotes e instrumentos similares, medi-ante aplicação dos artigos 639 e 64º do CPC.

Hoje, podemos afirmar sem maioresconstrangimentos que é possível vislumbrarum direito real no contrato de arrendamen-to mercantil, e, tal qual o da promessa decompra e venda, faz parte de uma nova ca-tegoria de direitos reais, os chamados direi-tos reais de aquisição. É unânime nos auto-res que trabalham o leasing reconhecer neleimbuída a promessa de compra e venda, é achamada opção de compra ao final do con-trato. Antes ela representava um direito ex-pectativo, mera promessa, e muito se discu-tiu se em caso de arrependimento era devi-do perdas e danos ou não100, mas essa con-cepção liberal não mais encontra respaldoem nosso sistema jurídico, principalmentecom a nova ordem constitucional e a consa-gração da função social da propriedade.

Independentemente dos requisitos legaisespecíficos e sua restrita aplicação, acredi-

tamos que, uma vez resgistrado o contratode leasing, goza o arrendatário de direito realsobre a coisa arrendada (Lei nº 6.766, artigo25), e, negando-se o arrendador a cumprirsua promessa, cabe ao arrendatário o direi-to à adjudicação compulsória. Mister expli-citarmos que real é o direito do arrendatáriosobre o imóvel quando do registro do con-trato, mas, como bem explica Darcy Besso-ne101, o “direito à adjudicação compulsória,simples forma coativa e específica de execu-ção de uma obrigação de fazer, inclui-se nacategoria dos direitos pessoais”, condicionadoao pagamento do preço avençado e indepen-dente da averbação ou registro do contrato.

Notas1 Relevante aqui ressaltar o posicionamento de

José Delgado, quando diz que o surgimento do le-asing “(...) foi uma resposta ao desafio imposto porum dilema econômico, vinculado à necessidade doaumento de produtividade. (...) O sistema credití-cio tornou-se insuficiente para conter as aspiraçõesde seu mundo consumidor. A compra à vista e acompra financiada não eram opções satisfatórias.O lucro exigido para as transações não era compa-tível com o capital imobilizado. O leasing é umaalternativa, pois, provocando apenas substituiçãona demanda de capital, permite aumentar os lu-cros”. DELGADO, José Augusto. A Caracterizaçãodo Leasing e seus Efeitos Jurídicos. Rio de Janeiro:Revista Forense, v. 269, p. 79-80.

2 BEY, El Moktar. Leasing et crédit-bail mobiliers.Paris: Dalloz, 1970. p. 3. In: MARTINS, Fran. Con-tratos e Obrigações Comerciais. 14. Ed. rev. e atual.Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 450.

3 SILVA, Elvino Filho. O Leasing Imobiliário noregistro de Imóveis. XI Encontro de Oficiais de reg-istro de Imóveis do Brasil. In: Revista de DireitoImobiliário, jan./jun., 1985, n. 15, p. 14. Apud: Leas-ing – Doutrina e Jurisprudência, DELGADO, JoséAugusto. Curitiba: Jaruá, 1997. p. 34.

4 COMPARATO, Fábio Konder. Contrato deLeasing. Revista dos Tribunais, Março, v. 389,1968, p. 13.

5 O vocábulo leasing vem do inglês, significandoemprestar, sendo possível a tradução como arren-dar.

6 Nesse sentido MARTINS, op. cit., p. 450. RIZ-ZARDO, Rizzardo. Leasing – Arrendamento Mer-cantil no Direito Brasileiro. 3. Ed. rev. atual. e amp.São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. p. 25.


7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito CivilBrasileiro. 11. Ed. aum. e atual. v. 3. São Paulo,Saraiva, 1996. p. 521.

8 WALD, Arnaldo. Histórico e desenvolvimentodo leasing. Rio de Janeiro, Revista Forense, v. 250, a.71, abr./jun., 1975, p. 14 e ss.

9 WALD, Arnaldo. A introdução do leasing noBrasil. Revista dos Tribunais, v. 415, a. 59, Maio,1970, p.13.

10 WALD, Arnaldo. O regulamento do leasingpelo Banco Central. Rio de Janeiro, Forense. In: Re-vista Forense, v. 250, a. 71, abr./jun., 1975, p. 44-45.

11 BRASIL. Lei nº 6.099, 13 de setembrode1974. Art. 7º “Todas as operações de arrenda-mento mercantil subordinam-se ao controle e fis-calização do Banco Central, segundo normas esta-belecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a elasse aplicando, no que couber, as disposições da Leinº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e legislaçãoposterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional.”

12 Aqui vale uma nota, em tendo sido o contratode arrendamento mercantil tipificado pelo artigo 1ºda Lei nº 6.099, não há mais que se falar em leasingcomo contrato atípico. Nesse sentido: PEREIRA,Carlos Mário da Silva. Instituições de direito civil.10. ed. 4. Tiragem. v. 3. Rio de Janeiro, Forense,1997. p. 147.

13 LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Leas-ing: natureza jurídica e aspectos gerais. In: Semi-nário sobre Arrendamento Mercantil. Atibaia, SãoPaulo, Centro de Estudos e Debates do Tribunal deAlçada e ABEL – Associação Brasileira de Empre-sas de Leasing. 14/8/98.

14 SANTOS, J. A. Penalva. Leasing. Rio de Jan-eiro, Revista Forense, v. 250, a. 71. abr./jun. 1975.p.47.

15 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercan-tis. 9. Ed. São Paulo, Atlas, 1997. p. 375.

16 RIZZARDO, op. cit., 147.17 PEREIRA, op. cit. p. 147.18 PAES, P. R. Tavares. Leasing. 2. ed. rev. e amp.

São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. p. 21.19 WALD, A Introdução..., p. 10.20 GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de

Janeiro, Forense, 1979. p. 569 e 570.21 SOUZA, Carlos Antônio Farias de. Contratos

de Leasing. Revista Informatizada Data Venia. n.21. ano 4. jan., 1999. p.2.

22 TRINDADE, Washington Luiz da. Leasing:negócio jurídico fiduciário. Salvador: Salvador Ltda.,1974. p. 67.

23 LEÃO. op. cit., p. 147.24 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de

direito processual civil. 18. Ed. rev. atual. e ampl. v.1. São Paulo, Saraiva, 1995. p. 3-4.

25 Bens fungíveis não podem ser objeto do contratode leasing, salvo se for individualizado de tal forma queperca sua fungibilidade (e.g. maquinário produzidoem série com uma placa ou número de série).

26 ANDRADE, Jorge Pereira. Arrendamentomercantil (Leasing). In: Contrato Nominados. YussefSaid Cahali (coord.). São Paulo: Saraiva, 1995. p.215.

27 ALMIRO, Affonso. Leasing: nova técnica deFinanciamento. Rio de Janeiro: Revista Forense, v.250. a. 71. abr./jun. 1975. p. 417.

28 No Brasil, assim como nos países de tradiçãocivilista (civil law), a maioria dos juristas entendeque a lei não deve trazer definições, encargo dosdoutrinadores, o que permite a atualização legisla-tiva por mera alteração interpretativa sem alter-ação do texto legal. Mas há os que defendam ocontrário, como o Ministro Nelson Jobim, seguindoa tradição norte-americana, para quem a boa técni-ca legislativa consiste em definir no próprio textolegal o sentido do que está sendo regulado, “asregras de uso daquela palavra”, para evitar con-fusões.

29 Vide nota 11 em conjunto com a Lei nº 4.595,de 31 de dezembro de 1964, art. 9º.

30 BRASIL. Resolução do Banco Central nº 2.309.Anexo, Capítulo I, art. 1º.

31 SOUZA. op. cit. p. 523.32 DINIZ. op. cit. p. 523.33 Importante ressaltar que, como já dissemos

supra, o Banco Central, ao arrepio da Lei, permitiuo arrendamento mercantil diretamente com o fabri-cante ou pessoa a ele coligada, extinguindo estaexigência.

34 Apesar de o presente artigo não trabalharcom as hipóteses de leasing em que o arrendatário éum consumidor, nunca é demais ressaltar a plenaaplicabilidade do Código de Defesa do Consumi-dor em tais contratos.

35 Também conhecido como full payout lease.36 MARTINS, op. cit., p. 453.37 BENE, Franceso del. Gli Effeti del Falimetno

sui Rapporti Giuridici Preesistenti: L’Ipotesi delFallimento del Concedente nel Contratto di Leasing.Giustizia Civile, Rivista Mensile di Giurisprudenza.Milano: Giuffrè, a. 45, set., n. 9, 1995. p. 409.

38 BRASIL,. Resolução do Banco Central. nº2.309. Anexo I, Art. 5º.

39 GOMES. op. cit. p. 572.40 BRASIL. Resolução do Banco Central nº

2.309. Anexo I, artigo 11: “Podem ser objeto dearrendamento bens móveis, de produção nacionalou estrangeira e bens imóveis adquiridos pela en-tidade arrendadora para fins de uso próprio daarrendatária, segundo as especificações desta”, eartigo 12: “É permitida a realização de operaçõesde arrendamento mercantil com pessoas físicas ejurídicas na qualidade de arrendatárias”.

41 CARDOSO, Jorge R. G. Cadernos de DireitoTributário e Finanças Públicas. Revista dos Tribunais.1993. Vol. 5. 76. In: CARNEIRO, Athos Gusmão. Ocontrato de Leasing Financeiro e as Ações


Revisionais. Revista dos Tribunais, a. 86. v. 743, set.,1997. p. 14.

42 MARTINS. op. cit. 454.43 Recurso Especial nº 16.824. Quarta Turma.

Relator Ministro Athos Carneiro. Diário de Justiça.28-6-93. p. 12.895.

44 HAYNES, Lloyd. Economic and Tax Nuancesof Leasing. Monitor, Leasing and Financial Services.v. 20, n. 5, set./out., Philadelphia, 1993. p. 20.

45 MARTINS. op. cit. 455.46 Nesse sentido: CARNEIRO, op. cit. p. 13.

RIZZARDO. op. cit. p. 38; MARTINS. op. cit. p.455. Em sentido contrário: DINIZ. op. cit. p. 217.

47 BENE. op. cit., p. 410.48 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Aponta-

mentos sobre o contrato de leasing. São Paulo: Revistados Tribunais, 1978. p. 22.

49 RIZZARDO, op. cit., p. 40.50 BRASIL. Resolução do Banco Central nº

2.309. Anexo I, artigo 6º.51 MARTINS. op. cit. p. 456.52 O VRG é “o preço contratualmente estipu-

lado para o exercício da opção de compra, mastambém corresponde ao valor contratualmente ga-rantido pela arrendatária como o mínimo que serárecebido pela arrendadora na venda a terceiros dobem arrendado, na hipótese de não exercida a opçãode compra”(BRASIL. Portaria nº 564 do Ministérioda Fazenda, de 3-11-78). Ele representa, no leasingfinanceiro, a parcela da depreciação não-inclusa nasprestações. Está regulado também na Resoluçãonº2.309, artigo 7º, inciso VII, alínea “a”, e pela Por-taria do Ministério da Fazenda nº 140, de 27-7-84.Para aqueles que as quiserem consultar, elas estãodisponíveis na íntegra no seguinte endereço eletrôni-co: www.leasingabel.com.br.

53 Apesar de a maioria dos doutrinadores afir-mar que o elemento destacante do leasing é a trí-plice opção ao final do contrato (compra, extinçãoe renovação), como há a possibilidade de inexistir aopção de compra, em nosso conceito básico de ar-rendamento mercantil utilizamos a dupla opção(extinção ou renovação unilateral), sendo que aopção de extinção se subdividiria em duas: extinçãopropriamente dita e compra do bem, quando estafosse prevista.

54 RIZZARDO, op. cit., p. 43.55 Essa denominação de retro + arrendamen-

to é uma referência à retrovenda, bem como umatentativa de traduzir para um único termo a ex-pressão inglesa sale and lease back.

56 AVANTI, Silvia. Leasing: aspectos contro-vertidos do arrendamento mercantil. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1998, p. 32.

57 RIZZARDO, op. cit., p.46.58 BRASIL. Resolução do Banco Central nº

2.309, Anexo I, art. 13: “As operações de arrenda-mento mercantil contratadas como o próprio vende-

dor do bem ou com pessoas a ele coligadas ouinterdependentes somente podem ser contratadasna modalidade de arrendamento mercantil finan-ceiro, aplicando-se a elas as mesmas condições fix-adas neste Regulamento”.

59 QUEIROZ, José Wilson de Nogueira. Ar-rendamento mercantil: leasing. 2. Ed. Rev. e Ampl.Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 20.

60 Neste sentido vide: MANCUSO, op. cit., p. 22.61 MÉLEGA, Luiz. O leasing e o sistema

tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1975. p.11. In: RIZZARDO, op. cit. p. 53.

62 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Recurso Especial nº 57.871. Relator Min. Eduar-do Ribeiro. Data da Decisão: 11-3-96. DJ de 30-3-98. p. 40.

63 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Re-curso Especial nº 33.578. Relator Min. Antônio Tor-reão Braz. Data da Decisão: 12-9-95. DJ de 30-10-95. p. 36.771.

64 QUEIROZ, op. cit., p. 54. Ressalvamos quenão concordamos com a utilização do termo “lo-catária”, mas o mantemos por rigor metodológiconas citações.

65 Nesse sentido, mas tratando de alienaçãofiduciária em garantia, o voto do DesembargadorAmaro Martins de Almeida, do TJRJ, reproduzidona íntegra no relatório do Recurso Extraordinário:“Sem sombra de dúvida que o proprietário fi-duciário é titular, na hipótese, de direito real; seucrédito, com galas de super privilégio inerente àsgarantias instituídas para as alienações fi-duciárias do Decreto-Lei nº 911, não está sujeitoa rateio em falência”. SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. Recurso Extraordinário nº 83.438.Relator Min. Moreira Alves. Data da Decisão:16.11.76. DJ de 15-12-76.

66 BRASIL. Resolução do Banco Central nº2.309, Anexo I, art. 7º, inciso VII, “a”, 8º e 10º.

67 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Recurso Especial nº 45.792. Relator Min. BarrosMonteiro. Data da Decisão: 3-3-98. DJ de 22-6-98. p. 80.

68 BRASIL. Resolução do Banco Central nº2.309, Anexo I, art. 7º, inciso IV.

69 BRASIL. Resolução do Banco Central nº2.309, Anexo I, art. 7º, inciso XII – “a faculdade daarrendatária transferir a terceiros no País, desdeque haja anuência expressa da entidade arrenda-dora, os seus direitos e obrigações decorrentes docontrato, com ou sem co-responsabilidadesolidária”.

70 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Re-curso Especial nº 9.219. Relator Min. Athos Car-neiro. Data da Decisão: 19-6-91. DJ de 23-09-91. p.13.086.

71 Vide nota 52.72 A taxa de depreciação do bem, para efeitos

de imposto de renda, é determinada pela Receita


Federal, de acordo com tipo do bem. BRASIL. Por-taria do Ministério da Fazenda nº 564, art. 2º “(...)Taxa Mensal de Depreciação: 10/84 do inverso donúmero de anos de vida útil normal do bem ar-rendado, fixado pela Secretaria da Receita Federal(§4º do artigo 193 do Regulamento baixado com oDecreto nº 76.186, de 2 de setembro de 1975)”.

73 RIZZARDO, op. cit., p. 80.74 BRASIL. Lei nº 6.099, artigo 5º, “d”, e Res-

olução do Banco Central nº 2.309, Anexo I, art. 7º,inciso VI.

75 BRASIL. Resolução do Banco Central nº2.309, Anexo I, art. 7º, inciso VIII – “as condiçõespara uma eventual substituição dos bens arrenda-dos, inclusive na ocorrência de sinistro, por outrosda mesma natureza, que melhor atendam as con-veniências da arrendatária, devendo a substituiçãoser formalizada por intermédio de aditivo contrat-ual”.

76 BRASIL. Resolução do Banco Central nº2.309, Anexo I, art. 7º, inciso V – “as condiçõespara o exercício por parte da arrendatária do direitode optar pela renovação do contrato, pela dev-olução dos bens ou pela aquisição dos bens ar-rendados”.

77 PEREIRA, op. cit., Vol. IV, p. 70.78 SCIALOJA. Teoria della Propriettà nel Di-

ritto Romano . v. 1. Roma: [s.n.], 1933. p. 272-273. In: LOPES, Miguel Maria Serpa Lopes. Cur-so de Direito Civil. v. 6, Rio de Janeiro, FreitasBastos, 1960. p. 226.

79 SÁ PEREIRA, Virgílio de. Manual Lacerda.v. 8, n. 5. In: PEREIRA, op. cit., v. 4, p. 73.

80 LAFAYETTE. Direito das Coisas, § 25. In:PEREIRA, op. cit., v. 4, p. 73.

81 SENADO FEDERAL, Subsecretaria deEdições Técnicas. Constituição da República Federati-va do Brasil: quadro comparativo. Brasília, SenadoFederal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996.p. 18-19.

82 Nem todos os autores defendem a existên-cia dessa categoria, alguns incluindo-a na de ga-rantia e outros negando expressamente. Entre osdoutrinadores nacionais que a adotam temos:PEREIRA, op. cit., v. 5; LOPES, op. cit., v. 6 eMARIA, José Serpa Santa. Curso de Direito Civil:direitos reais limitados – continuação da obra deMiguel Maria de Serpa Lopes. v. 7. Rio de Janeiro,Freitas Bastos, 1998.

83 ESPÍNOLA, Eduardo. Direitos reais limita-dos ou direitos sôbre a coisa alheia e direitos reais degarantia no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro, Con-quista, 1958. p. 301.

84 MIRANDA, Pontes de. Tratado de DireitoPrivado. Parte Especial, 3. Ed., Reimpressão. TomoXXI. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971. p. 354 e ss.

85 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienaçãofiduciária em garantia. 3. Ed. Rev. Atual. e Aum. Riode Janeiro, Forense, 1987. p. 154.

86 PEREIRA, op. cit., p. 221.87 ESPÍNOLA, op. cit., p. 300-301.88 Vide nota 80.89 MIRANDA, op. cit., p. 329.90 José Carlos Moreira Alves a denomina pro-

priedade fiduciária, no caso da alienação fiduciáriaem garantia, por ser esse o termo utilizado pela Lei(Alves, op. cit., p. 153 e ss), mas nós denominamospropriedade em garantia, pois essa nova categoriaabarcaria não só a propriedade fiduciária, comotambém a propriedade que detém o arrendador nocontrato de leasing, que de tantas restrições torna-se verdadeiro direito real limitado diverso das cat-egorias existentes.

91 BRASIL. Código Civil. Artigo 765: “É nulaa cláusula que autoriza o credor pignoratício, anti-crético ou hipotecário a ficar com o objeto da ga-rantia, se a dívida não for paga no vencimento”. Naalienação fiduciária, há igual proibição expressa naLei nº 4.728, de 14 de julho de 1995. Artigo 66, § 7º,tal proibição se estende, por analogia, ao arrenda-mento mercantil.

92 CARIOTA-FERRARA, L. I negozi fiduciari.Padova: Dott. Antonio Milani, 1933, nº 24, p. 30 eJAEGER, P. G. La Separazione del Patrimonio Fidu-ciario nel Fallimento. Milano, Dottt. A. Giuffrè, 1968.p. 38 e ss. In: ALVES, op.cit, p. 154.

93 MIRANDA, op. cit., p. 330.94 MIRANDA, op. cit., p. 332.95 Idem, ibidem, p. 339.96 PEREIRA, op. cit., Vol. IV, p. 309 e MIRAN-

DA, op. cit., 330 e ss.97 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recur-

so Extraordinário nº 83.198. Relator Min. MoreiraAlves. Data da Decisão: 2-9-77. DJ de 17-10-77.Relatório e voto do Ministro Moreira Alves, sobre alimitação da propriedade fiduciária: “Não há dúvi-da de que o credor garantido pela propriedade fi-duciária (que é garantia real cujo título é o contratode alienação fiduciária em garantia) pode, ocorren-do a falência do devedor alienante, pedir a restitu-ição do bem alienado fiduciariamente [...]”.

98 ALVES, op. cit., 155.99 MARQUES, J. Frederico. Instituições de Di-

reito Processual Civil. v. 5. Rio de Janeiro, Forense.p. 318-319. In: COSTA, Divanir José da. O Sistemada Promessa de Compra e Venda de Imóveis.Revista de Informação Legislativa. Brasília, SenadoFederal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Ano 35,out./dez., n. 140, 1998. p. 180-181.

100 PEREIRA, op. cit., p. 315.101 BESSONE, Darcy. Da compra e venda,

promessa & reserva de domínio. Belo Horizonte,Bernado Álvares, 1960. In: COSTA, op. cit., p. 183.


Bibliografia

Livros

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