1

Hasta y Desde un Derecho Humano al Ambiente SanoI

Publicado en Revista de Derecho Ambiental 6 /dirigida por Néstor A. Cafferatta - 1ed. – Buenos

Aires, 2006. Pág. 139/158. ISBN 987-592115-7.

Juan Sebastián Lloret – Abogado

Al avaro lo va a matar la canción de los pueblos,

esa que el sol alumbra con su mirada en los techos.

Jacinto Piedra (f) – Cantautor folclórico argentino

Preliminar El presente trabajo se fundamenta en una serie de investigaciones realizadas por el autor en el

marco del Proyecto denominado Una Metodología para la Construcción de Bloques de Legalidad

Ambiental en el Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Salta - Argentina1.

Objeto El artículo 41° inc. 3ro. de la Constitución Nacional Argentina (-CN-) ordena utilizar una especial

técnica legislativa cuando dice Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los

presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin

que aquellas alteren las jurisdicciones locales.2 La fuente de ese texto normativo es la Constitución

Española.3

La interpretación y aplicación de este precepto constitucional, no ha cesado de encontrar posiciones

doctrinales encontradas en la más vieja y elemental de las discusiones del proceso de construcción

de la organización institucional del país, que halla de manera simplista y didáctica dos posiciones

antagónicas denominadas Federalismo y Unitarismo, con diversos y divergentes matices en cada

una. La discusión mezcla tantos aspectos económicos, sociales, políticos, jurídicos e institucionales

en cuanto una biblioteca pueda y quiera contener, y manifiesta sus efectos en toda la materia

positiva nacional. El texto constitucional ha dado respuestas y un orden de base que el sociologismo

I Ponencia presentada en el marco del 4º Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, en la Ciudad de México

(DF), durante los días 03 al 07 Octubre del año 2005, organizado por el Instituto Nacional de Ecología (INE) y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente - Oficina Regional para América Latina y el Caribe (PNUMA), por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.

2

constitucional4 muestra que se desarticula y re-articula a través de los operadores del sistema

permanentemente, con sus pliegues y repliegues funcionales.

Con la llegada de la materia ambiental al texto magno y ordenamientos inferiores, el teñido de estas

disputas no tardó en hacerse sentir. La discusión entonces se planteó sobre cuestiones de

jurisdicción y de competencias de las Provincias y Nación.

Como ya dijéramos, y avanzando desde ahora solo en la denominada “función normativa”, veremos

que en este caso el sistema previsto por el constituyente trae un necesario ejercicio de ordenamiento

y concatenación, logrando una “construcción ordenada y coherente” de la legislación especializada

para poder otorgar un marco práctico en su uso y aplicación por los operadores jurídicos y técnicos

(administrativos, judiciales, estamentos técnicos, investigadores, profesionales, etc.), sin perder de

vista el carácter iusfilosófico y el sentido que ha tenido el legislador al sancionarlas, lo que da lugar

a un “Bloque de Legalidad Ambiental” concreto y vigente para cada provincia y dentro de ella cada

municipio o comuna.5

Y pues, pensando desde una provincia argentina, no puedo sino dejarme llevar por el artilugio de

utilizar una formula de construcción comparativa y relacionada, necesaria para descender hasta el

“magma” de la cuestión, y desde allí explicar el porqué y como debe inclinarse y girar el “mundo”

normativo ambiental federal argentino para respetar las leyes naturales de nuestra vida institucional.

Cuestión central entonces será mirar que expresión ontológica tiene el derecho ambiental en

Argentina, y cual es el efecto práctico en la hermenéutica del sistema jurídico6.

El sistema federal argentino y lo ambiental

Con el destino de aproximación previsto, explicamos que, generalizadamente, sostienen los autores

constitucionalistas, que la estructura federal Argentina tradicional no responde a una fórmula pura

de federación sino a una fórmula mixta de unidad-federativa. La interrelación Nación-Provincia

discurre en tres principios básicos de subordinación, coordinación y participación. Pero la impronta

de la temática ambiental inserta en la reforma de 1994 -en su capítulo de Nuevos Derechos y

Garantías, artículo 41º de la Constitución Nacional (-CN-)-, le ha sumado a la expresión federal el

nuevo principio básico de la concertación, habilitando a ambas jurisdicciones a diseñar las políticas

complementarias exigidas por la escala del problema ecológico. Siguiendo a FRÍAS7, el verbo

“concertar” aquí es clave, dado que se relaciona directamente con el factum foederis y designa la

experiencia convencional por arriba de las fronteras políticas.

Resulta útil explicar además que por medio del art. 121º CN, cláusula de efecto “residual”, restará

3

en las provincias todas las competencias no atribuidas expresamente al gobierno federal.

Debe informarse también, que la misma reforma introduciendo el actual art. 75º inc. 22º CN ingresó

diversos tratados internacionales relativos a los derechos humanos y ha dejado previsto un sistema

para la incorporación de otros nuevos, todo lo que, conjuntamente con la inteligencia del art. 31º

C.N., conforman un sistema al cual denomina la doctrina como “bloque de constitucionalidad”8.

Autores como GARCÍA MINELLA9 sostienen, en referencia a la Ley Nacional de Política

Ambiental Nº 25.675 (-L.G.A.-), -que es la ley general de presupuestos mínimos Argentina-, que

nos encontramos ante una norma con estructura de ley de bases o de habilitación10, ubicada dentro

del bloque de legalidad (lo cual cimenta nuestra posición).

Nos quedan entonces: Competencias exclusivas de Nación y de las Provincias; Competencias

asignadas y excepcionales de la Nación y las Provincias; Competencias compartidas en las que se

necesitan la doble decisión integratoria federal y provincial; las competencias concurrentes

“clásicas” (-desarrollo- art. 75º inc. 18 y 125º CN); y esta “nueva forma de concurrencia” (art. 41º

CN), redispuesto por el aludido principio de la complementación provincial legislativa.11

En posición de ESAÍN, si advertimos este fenómeno del complemento observaremos que luego de

la reforma, el esquema les permite a los entes que integran el estado federal participar de la

formación de un “bloque de legalidad ambiental único”, que tendrá un mínimo de uniformidad

nacional (garantizado por la normativa de presupuestos mínimos) y un máximo de especialidad y

respeto por la diversidad local (a partir de la normativa de origen provincial de complemento).

Deriva el autor el razonamiento del adagio pensar global y actuar local. Finalmente conduce todo

ello a un virtual derecho al bloque de legalidad ambiental del habitante nacional, donde el mínimo

minimorum reglado no se pueda violar en desmedro de las demás jurisdicciones provinciales12.

Adelantamos, a paciencia de seguir, que la interpretación seguida no resulta del todo pacífica entre

la doctrina13. De todos modos abona explícitamente lo resumido el artículo 3º.Cláusula Federal de

la Constitución de Salta (-CS-), que resalta que A los poderes públicos corresponde: 1. Ejercer los

derechos y competencias no delegados al gobierno federal, para hacer plenamente efectivo el

sistema federal adoptado en la Constitución Nacional. 2. Promover un federalismo de

concertación con el gobierno federal y entre las provincias, con la finalidad de satisfacer intereses

comunes y para participar en organismos de consulta y decisión de nivel federal y establecer

relaciones intergubernamentales o ínterjurisdiccionales, mediante tratados y convenios. (...).

Traemos el texto aquí, en tanto el lector sabrá ahora que el sistema descrito posee fiel recepción

constitucional en la provincia de Salta, cuya legislación -dijéramos- vamos a utilizar a modo de

4

construcción hermenéutica del bloque ambiental, de mayor a menor, de lo general a lo particular, de

la norma primaria a las secundarias en la ratio piramidal kelseniana.

Una pequeña digresión: algunos autores extranjeros han comenzado a hablar del Estado Ambiental

de Derecho como superación del Estado Social de Derecho14. Si nos posicionamos ante el esfuerzo

constructivo desplegado por el constituyente argentino que acabamos de sintetizar, podríamos llegar

a dar fuerte crédito a esta posición, aún así, desde nuestra óptica subdesarrollada esta tesis parece

todavía venida de las galaxias.

Finalmente resta aclarar que el “federalismo de concertación” expuesto, ha advenido de pie juntillas

con el subsistema de los derechos humanos de tercera generación de la reforma de 1994, que

veremos al momento de analizar el derecho al ambiente sano.

Pretendemos con todo esto haber someramente explicado los principios organizativos básicos dados

por nuestro “supremo repartidor de competencias” (la Constitución Nacional) a la materia.

La actualidad de la interpretación y hermenéutica jurídica

Sostiene VIGO15 que pueden llegar a descubrirse hasta cinco dimensiones en la interpretación

jurídica, a saber: a) la propiamente jurídica o regulatoria; b) la fáctica; c) la axiológica; d) la

lingüística o semiótica, y; e) la lógica.

Aunque el método de interpretativo de normas de la perspectiva dogmática [Ihering, Savigny,

Austin, Kelsen, Hart, entre otros] se halla -debido a esa visión unidimensional de la materia sobre la

que se proyecta y se construye la interpretación- fuertemente impugnada. Actualmente esto abre

paso a las otras subsiguientes cuatro dimensiones arriba enunciadas, lo cual deberemos tener en

cuenta al momento de buscar el sentido de la norma ambiental.

Sentencia el autor santafecino que el modelo dogmático se halla sumamente alejado de la realidad

jurídica actual, dejando de responder a lo que efectivamente “es” el derecho y a los propósitos y

expectativas que procura satisfacer16.

Asimismo en el contexto del derecho actual no parecen sostenibles, ni el “determinismo

metodológico” (las decisiones jurídicas no necesitan ser justificadas porque proceden de una

autoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales) ni tampoco el

“decisionismo metodológico" (las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros

actos de voluntad)17.

Y un paso mas: la exigencia de justificación descansa no solo avanzando en un interés en orden al

ejercicio democrático del poder, sino ya, en el interés más inmediato de los destinatarios de la

5

norma que consagra un determinado resultado interpretativo18. Debe corporizar elementos de la

democracia directa, y los reclamos e intereses locales.

Así será la hermenéutica jurídica, que como sabemos viene desarrollando un creciente interés de

autores y escuelas, y en tanto posibilita reflejar las modernas visiones sobre la interpretación antes

esbozadas, la que nos permite entender la complejidad del entuerto desentrañador que nos espera19.

Y con mayor razón frente al especial cariz que adopta el derecho ambiental, tan novísimo, de matriz

desconcertante, invasor, de reagrupamiento, complejo, multi e inter disciplinario, transversal, de

perfil bicéfalo, transmutante, abarcativo, disfuncionalizante, híbrido y humano básico, entre otras

múltiples manifestaciones enumeradas en su obra por CAFFERATTA20.

La urgencia y explosión del fenómeno ambiental, que lo delineó primero como virtual nueva rama

del derecho llena de normas y principios propios pero sin dejar discurrir a la vez un esfuerzo ius-

filosófico paralelo que explique su naturaleza, nos obliga hoy a desandar su camino espasmódico y

frenético evolutivo, donde muchas veces sus institutos y efectos nos confundirán haciéndonos creer

ver en ellos su esencia, donde no está. El esfuerzo igual llama, debemos ir a la buena y ajustada

interpretación.

El Derecho del Ambiente y la norma protectiva ambiental

Cuanto autor se puede acceder, refleja una onda preocupación sobre la perspectiva de la situación

ambiental, sobre la degradación del entorno y la irracionalidad de las prácticas pasadas y presentes

que han desembocado en la pauperización de la biosfera. Y si el derecho atendió cada una de las

cuestiones sociales que necesitaron ordenación en el mundo moderno contractualista, el tema

ecológico no pudo escapar de su agenda.

El derecho ambiental, como toda creación jurídica que es, resulta un producto cultural e ideológico,

que pasa por el tamiz de las fuerzas de las instituciones políticas humanas, aunque, vale decirlo, no

falta quien parte de una dimensión “cósmica de la crisis ambiental” para explicar su origen21.

En pos de señalar la existencia y notas del paradigma ambiental imperante, LORENZETTI22 va a

discernir diversos estadios del mismo, ocupando el primer envión y peldaño el ejercicio de un

diagnóstico valorativo, principial y un debate axiológico que ha influenciado buena parte de la

legislación y que llama el enfoque retórico. Resalta su relevancia en ir creando clima, identificando

problemas, produciendo conciencia.

Al decir que la impronta de lo ecológico en lo jurídico o eco-derecho23, trae nuevos paradigmas,

veremos que llegado a las profundas indagaciones, los fundamentos filosóficos que escojamos nos

6

llevarán a destinos hasta insospechados que deberemos comenzar a delinear. Pero, debe concebirse

este paradigma bajo formas más completas y superadoras del solo estadio “de los valores”,

integrándole el enfoque analítico (debate técnico-instrumental) y el enfoque protectorio

(mecanismos de promoción-prevención), para lograr amalgamar un “principio organizativo de

enfoques holísticos y sistemático” que permita la verdadera protección ambiental. Un derecho

ecológico debe salvar “heréticamente” sus ataduras “clásicas”, y mostrar eficiencia para resolver los

complejos causales que se le presentan24. La ruta trazada por ese autor nos presta el sentido que

pretendemos tomar.

Primeramente debemos conceptuar. Y debe anticiparse, que la definición jurídica de lo ambiental ha

transcurrido en los más diversos modos en la legislación y la doctrina.

Siguiéndolos aquí a CAPELLA – CARRILLO25, en la doctrina pueden distinguirse tres tipos de

definiciones: las amplias, que se refieren al ambiente natural (biofísico) y al artificial, tanto material

(obras humanas) como inmaterial (sistemas humanos) [Cano, Pigretti, Tarak, entre otros]. Las

restrictivas que se limitan a destacar las características dinámicas y estructurales del ambiente, por

lo general refiriéndose al conjunto de los elementos que lo integran [Valls, Martín Mateo, Moreno

Trujillo, entre otros]. Y las definiciones intermedias, que son predominantemente descriptivas y que

agrupan a la mayoría de la doctrina alemana, italiana y española.

Un punto común a toda la doctrina es el agregar los ingredientes socio-culturales y aportarle

variantes económicas, tecnológicas y hasta religiosas en sus conceptualizaciones.

Igualmente por nuestra parte, ya hemos definido al ambiente utilizando el juego de las distintas

normas vigentes en nuestro país y en nuestra provincia. Así la Ley de Protección del Ambiente Nº

7070 de Salta (-L.P.A.-) en su art. 3º define al ambiente como “el conjunto de factores bióticos y

abióticos, que actúan sobre los organismos y comunidades ecológicas, determinando su forma y

desarrollo. Condiciones o circunstancias que rodean a las personas, animales o cosas”.

Encontramos asimismo que la C.N. en su art. 41º enumera cuestiones como la utilización racional

de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad

biológica. Sumamos también que la L.P.A. en su art. 12º estipula elementos como la conservación

del equilibrio ecológico, valores estéticos, históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectónicos,

arqueológicos y paisajísticos, y cualquier otro bien relativo a las necesidades de la comunidad con

el fin de salvaguardar la calidad de vida. Y por último hallamos en la L.G.A. en su art. 2º, al

momento de designar sus objetivos, que estos comprenden proteger la calidad de los recursos

ambientales tanto naturales como culturales, la calidad de vida de las generaciones presentes y

7

futuras, en forma prioritaria; el uso racional y sustentable de los recursos naturales; el equilibrio y

la dinámica de los sistemas ecológicos; la conservación de la diversidad biológica26

. Para definir,

entonces, aglutinamos todos estos elementos. Y decimos que el criterio adoptado por nuestro

legislador se inscribe en el tipo de definición amplia27.

Resulta útil expresar aquí, en miras a aquellas cuestiones que trataremos seguidamente, que la

construcción del concepto encierra necesariamente estrecha vinculación con el fenómeno humano,

y en ese sentido no se equivocan CAPELLA-CARRILLO, en tanto sostienen que éste último

consiste en un “proceso de transformación” que se desarrolla a partir de la “potencia humana” que

deviene en “acto humano”, mecanismo a través del cual se produce -a la luz de la libertad del

hombre- la entelequia de su “autorrealización como ser humano”. Esta transformación solo es

posible en su medio ambiente, hábitat o mejor aún, ambiente humano28.

Afinemos ahora el lápiz. JORDANO FRAGA29 sostiene que la primera impresión que se percibe al

examinar el ordenamiento jurídico del entorno es que existe “un conjunto de normas dispersas que

directa o indirectamente encuentran un punto de unión en su objetiva defensa, restauración y

promoción del medio ambiente” y que este conjunto de normas se les suele convencionalmente

llamar derecho ambiental. Desde este punto de vista el derecho ambiental es el derecho del medio

ambiente. Al decir de ORTEGA ÁLVAREZ30, este es caracterizado por la finalidad de sus normas

y porque este nuevo enfoque finalista ha propiciado la aparición de principios propios que se

imponen precisamente para hacer posible el cumplimiento de estos fines e incluso, el derecho

ambiental también es el resultado de agrupar teleológicamente “normativas sectoriales” en torno a

un concepto jurídico nuevo y –agregamos- transversal.

Legislación ambiental es precisamente esto, leyes y reglamentos agrupados en torno al adjetivo

ambiental y al objetivo ambiental.

Así se muestran como estructura y tipología de las normas ambientales: normas de organización;

normas que regulan el ámbito de intervención, medios y elementos del ambiente (aire, agua, suelo,

costas, espacios naturales, fauna y flora, montes, energía, residuos, recursos genéticos); y leyes que

entre sus preceptos encuentran algunos con finalidad o ratio ambiental; y por supuesto, como ocurre

en Argentina, leyes generales o de presupuestos mínimos ambientales31

.

En la República Argentina encontramos estructurado un sistema para el reconocimiento de la norma

ambiental o test de pedigree o de su origen32 en el propio art. 41º C.N. y constituciones provinciales

y Cartas Orgánicas municipales, siempre y cuando éstas dos últimas respeten el principio de

supremacía constitucional previsto en el art. 31º C.N. que determina el llamado bloque de legalidad

8

constitucional.

El sistema posee, al decir de ESAIN33, dos elementos que operan en la regla de reconocimiento,

uno objetivo y estático: el medio ambiente, y uno dinámico y funcional, soporte de las potestades a

su servicio, que es su protección.

Nos permitimos desprender de las ideas de este saliente jurista, que la llegada del paradigma de la

sustentabilidad, tal vez nos lleve a pretender un tercer elemento, dikelógico y estructurante, que es

la pauta del desarrollo sustentable, que igualmente resulta presente en las directrices del Art. 41º

C.N.

Pero, volviendo a ESAÍN, las normas, en aquellos casos sectoriales, tendrán la doble naturaleza,

contagiadas del lugar en que se encuentran, y simultáneamente ambientales.

Debemos tener en cuenta que al momento de realizar el examen de reconocimiento normativo, no

corresponde desatender al criterio integral que ordena una buena hermenéutica -que explicamos-. Y

es en ese orden que, para cualquier interpretación normativa, nuestro sistema constitucional manda

inicialmente realizar el examen de adecuación al principio de supremacía constitucional con sus

correspondientes subprincipios o subsistemas de reglamentación o legalidad y de razonabilidad34

.

Pero, en materia ambiental, el bloque de legalidad trae insito un principio más que resulta de vital

importancia, a saber: Art. 4º LGA - Principios de la política ambiental. La interpretación y

aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política

Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia:

La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios

y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra

norma que se le oponga.

Este principio se halla íntimamente relacionado con el precitado principio de complemento. Así, en

los casos en que la norma provincial ingrese al ámbito de las funciones jurisdiccionales delegadas a

la Nación (presupuestos mínimos) y en tanto la Nación al dictar éstos últimos se exceda al entrar a

la zona de complemento sustancial provincial, operará éste principio para reinstalar la congruencia

en el bloque. Esto podrá ser resorte de impugnación judicial por inconstitucionalidad legal.

Pero recuérdese, a nuestro humilde modo de ver, que el propio principio de congruencia podrá

ampliarse en su aplicación aún mucho más del solo ámbito normativo sustancial, y permitirá a todo

operador jurídico destrabar y homogeneizar todo conflicto normativo que se precie.

Así, con todo lo dicho, nos resulta más que claro lo que identificamos como el aspecto normativo-

positivo del derecho ambiental. Pero autores como CAPELLA-CARRILLO35 y LOPERENA

9

ROTA36, distinguen este derecho ambiental del derecho humano al ambiente sano, siendo el último

-para los primeros- un presupuesto de la personalidad, y que a la postre estará dotado con un poder

de acción para su defensa. Y en esta última manifestación es donde veremos aquel derecho del

ambiente. Por ello necesitamos avanzar en el problema etiológico, con el fin de encontrar el

sustento principista de este sistema ambiental positivo nacional.

Derecho Humano al Ambiente Sano

La preocupación por el medio ambiente es relativamente reciente, apenas 33 años, y su proceso –

según LOPERENA ROTA- para ser reconocido como derecho humano aún no ha concluido. La

doctrina especializada mas relevante hace ya algún tiempo que viene señalando que “es un derecho

humano” y propone su reconocimiento formal o positivización, tanto en el ámbito internacional

como en el nacional. No obstante, entre los juristas no parece mayoritaria la opinión de que nos

hallamos ante esta especie de derecho, convocando el autor español a una positivización de estos

derechos fundamentales al ambiente37.

Pero en el derecho argentino, las aguas legisferantes han discurrido abundantemente bajo el puente.

La reforma de la Constitución del año 1994 como se verá, encierra sistemática y expresamente una

clara opción a este sentido de positivización.

Y a más, la L.P.A. salteña trae un artículo 8º verdaderamente ilustrativo, a saber: Esta Ley reconoce

explícitamente el derecho humano al ambiente sano en los términos expresados en el Artículo 41

de la Constitución de la Nación Argentina.

Dudar desde el derecho positivo provincial y argentino del carácter de derecho humano que encierra

la preocupación ambiental, parece a todas luces imposible.

El art. 41º CN será entonces regla de reconocimiento -como vimos- pero será también principio o

standard de derecho, positivizado y vigente38.

Pero de manera conteste con el sistema de construcción del bloque que someramente venimos

describiendo, debemos ingresar al razonamiento hermenéutico propugnado con dirección al

principio de congruencia, para enterarnos mas de su esencia.

¿Qué pasaba y qué se pensaba previo a la aludida reforma y a las normas que en su consecuencia

sobrevinieron?. Avancemos sin temor al estadio interpretativo-axiológico necesario: como aporte

sistemático tomamos la enumeración y crítica de las visiones doctrinales realizadas por CAPELLA-

CARRILLO39, en tanto existieron: teorías del derecho subjetivo que erróneamente intentan explicar

con las nociones de “voluntad” y de “interés” este derecho, colisionando con la noción de res

10

communis que encierra la noción ambiental; una teoría del deber general, solo útil para explicar un

rol pasivo en los particulares, lejano a los principios democráticos y de gestión activa que las

normas ecológicas han reconocido en los particulares; la teoría de los derechos de la personalidad,

entendiendo que el ambiente es un atributo más de la personalidad, en tanto predicando su

“equilibrio y sanidad” permiten la existencia biológica humana, formato que hace inaprensible la

dimensión del ambiente humano que hemos dado (como medio biofísico y sociocultural complejo),

siendo además una realidad que resulta imposible de dividir en las porciones que eventualmente le

tocarían en suerte a la “personalidad” de cada individuo.

Estos autores40, entonces, propugnan como posición que estamos ante un verdadero presupuesto de

la personalidad, dotado de un poder de acción para su defensa (prerrogativa de goce e interés

ambiental autónomo), productor de efectos jurídicos a partir de aquel “reconocimiento” (titularidad

difusa) y de esta “consagración” (legitimación difusa). Así, sostienen que el llamado derecho al

ambiente no existe. No es un derecho, sino, repetimos, un presupuesto de la personalidad dotado de

un poder de acción para su defensa, y, si el ordenamiento jurídico no reconoce esa prerrogativa o no

consagra ese poder de acción, entonces sí se origina un derecho subjetivo -público o privado- para

exigirle al Estado que lo reconozca o consagre. Aquí es donde ven tallar los “derechos humanos”

entre los que debemos computar el llamado “derecho al ambiente”: pero en el sentido de poder

exigirle al estado que le garantice aquella prerrogativa y aquel poder de acción. Les permite

encontrar una fórmula que “pacta” con el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

Al principio de este trabajo, sosteníamos que el iuspositivismo jurídico había sido superado, y en

este punto han resultado un elemento vital la aparición de los derechos humanos y en particular los

denominados derechos humanos de tercera generación. Así DWORKIN41 ha construido gran parte

de su crítica a esta posición jurídica en la atención centralizada a los principios y los derechos

humanos preexistentes.

Los derechos humanos se han convertido en el parámetro clave en nuestro desarrollo civilizatorio,

por eso la legitimidad de un sistema social se valora en razón de su reconocimiento y aplicación

práctica. Esto, incluso, en el marco de una concepción liberal-individualista42.

Este derecho humano en trato, se proyecta, a los parámetros físicos y biológicos que se dan en

nuestro planeta en la actualidad (algunos millones de años) y que han permitido nuestra aparición y

desarrollo como especie. De este modo su mantenimiento dentro de unos estrechos márgenes, está

vinculado a nuestra propia supervivencia43.

Así la respuesta del derecho de “reconocer” este derecho como humano y necesario para nuestra

11

existencia y por ello como una razón de justicia vital de la especie y necesaria en tanto sin ambiente

nada habría, advino cuando el ser humano adquiere conciencia de que estos parámetros pueden

alterarse por causas antropogénicas poniendo en riesgo directa o indirectamente la vida,

especialmente la humana44.

Y simultáneamente la ecología nos enseña que los parámetros requeridos son fruto de diversas

interacciones, entre las cuales los seres vivos, plantas y animales juegan un papel fundamental, de

modo que solo conservando unas ciertas proporciones en las distintas cadenas biológicas, todas las

cuales además, están interrelacionadas, el mantenimiento de estos parámetros necesarios será

posible.

El medio ambiente sano no es un fruto del desarrollo social sino un prius para su existencia, es un

derecho vinculado a la propia vida humana: ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius. El medio

ambiente sano precede lógicamente al propio derecho: sin medio ambiente adecuado no hay

hombre, ni sociedad, ni derecho. Por tanto cuando se juridifica su protección se produce en dos

sentidos. Por un lado se le reconoce como derecho humano fundamental sin perder el carácter de

principio o standard; y, por otro lado, se le encomienda a los Poderes Públicos -y agregamos a los

particulares-, parte de cuyos instrumentos son las leyes, su conservación y tutela45.

Análogo proceso se sigue con el derecho a la vida. El disfrute de este derecho no depende de los

sistemas sociales o políticos, ya que, como la vida misma, procede de la naturaleza no del actuar

humano. Lo que sí depende del sistema social es su negación, pero esta constatación no altera la

ontología de la relación hombre-medio y su consecuencia jurídica: el derecho al medio ambiente

sano46

.

Con todo ello, el derecho al ambiente es un derecho humano, que engloba además la técnica

jurídica legisferante para su reconocimiento y reactualización constante en cada caso. Pero es un

derecho humano.

Caracteres del sistema de derechos humanos

Resaltemos aquella parte pertinente del Art. 41° CN y que todavía no citamos: Nuevos derechos y

garantías. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el

desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental

generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades

proveerán a la protección de este derecho (...).

12

Tomamos al Derecho humano como “conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento

histórico, concreta las exigencias de la dignidad, libertad, igualdad humana”, las cuales deben ser

reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.47

Nos dice GARCÍA MINELLA48 que hablar de medio ambiente implica para nosotros, adentrarnos

en el estudio del denominado (en doctrina) “sistema de derechos humanos” -en el esquema de la

teoría de los sistemas a la que adscribe como sistema de estudio metodológico no como herramienta

de justificación de las realidades sociales-. Y en particular en los derechos humanos de tercera

generación.

Sentado esto, que resalta alguno de los puntos que sostienen nuestra visión, debemos pasar revista a

los caracteres que adopta este y el resto de los principios positivos.

La clasificación mas conocida es la que deriva de la cronología de su reconocimiento. Primero:

derechos civiles y políticos (14º y 17º C.N.); segundo: económicos, sociales y culturales (14º bis

C.N.); y tercero: los de solidaridad (41º, 42º y 43º C.N.). En los primeros estarían incluidos los

derechos individuales, identificados con aquellos que tuvieran su plasmación en la declaración de

los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. Los de segunda generación, identificados como

“derechos crédito”, invocables por el ciudadano ante el Estado al asumir éste último no ya el papel

de “garante de la seguridad” sino “la realización de los objetivos sociales”. Completa la idea

BELLVER CAPELLA al recordar que se entiende como derecho de la solidaridad o derecho de

tercera generación: el derecho al medio ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho al patrimonio

común de la humanidad y el derecho a la paz49. La clasificación mira la evolución de la institución

democrática que pasa del primer al segundo estadío de un carácter formal a un carácter material50.

Siguiendo a JIMÉNEZ y ARA PINILLA51, el tercero es un sistema de derechos, que a diferencia de

las otras dos generaciones se funda en el valor paz (como concepto integrador de los valores

fundantes de los restantes subsistemas), lo cual implica adoptar como método para su consecución

la elección de mecanismos de participación ciudadana, mecanismos de búsqueda de consensos y

concertación.

Dentro de las particularidades de estos derechos identificamos que no se encuadran en la estructura

de los derechos subjetivos ni se contienen en normas de carácter programático. Asumen la

estructura del derecho-deber, lo cual posibilita que todo habitante esté legitimado para resguardar

estas prerrogativas en tutela de la legalidad constitucional, primigeniamente a modo de una petición

anulatoria, directa y operativamente desde la constitución. Luego “pasamos” a otras formas que

“atienden” la lesión al bien ambiental.

13

Explicando: JIMÉNEZ plantea que existen tres niveles para actuar los derechos humanos de tercera

generación: a) el habitante: tiene derecho para actuar en la defensa de la legalidad y el patrimonio

social (pretensión anulatoria); b) el afectado: posee derecho para actuar la legalidad y una

habilitación específica dada la actuación concreta del elemento que lesiona este tipo de derechos,

aunque ella no le produzca un daño personal mensurable (pretensión reparatoria); c) el afectado a

quien se le produce un daño personal (pretensión resarcitoria) cuya generación deberá acreditar en

juicio, en la forma de uso (este habitante titulariza un derecho subjetivo, cuya operatividad se

resuelve a partir de las reglas convencionales de actuación en juicio).

Por otro lado, mirando la tutela ambiental a través de los subsistemas generacionales de los

derechos humanos, vemos que la primera generación permite una tutela indirecta del

medioambiente, en particular a partir de la tutela del derecho de propiedad y el derecho a la vida. En

la segunda generación igualmente es indirecta, por ejemplo a través del derecho a la salud. Por fin,

los de tercera generación ofrecen la tutela directa del medio ambiente, este es consagrado como bien

jurídico, y como vimos, de manera amplia, atendiendo los elementos naturales, culturales e

históricos integralmente52.

Y si recordamos lo que sosteníamos hace un momento siguiendo a LOPERENA ROTA53,

concretamos ahora la idea de que el derecho al medioambiente sano posee rasgos característicos de

los de primera generación (vida), mientras que el derecho a la acción pública -y agregamos

colectiva art. 29º LGA- para su protección, puede catalogarse entre los sociales o de solidaridad.

Esto desde una perspectiva política, entiéndase que no trata de perseguir una biosfera perfecta,

como se hace con los derechos sociales buscando una igualdad que nunca existió a través de

instrumentos compensatorios. El Estado simplemente ha de proteger la biosfera que existió y existe

y que no es fruto del esfuerzo solidario de nuestra especie, como son los derechos sociales.

Cuidado: la jerarquización de los derechos fundamentales es una tarea llena de riesgos y aunque

esto se rechace, no se puede ocultar la cronología de su aparición histórica. Y sobre todo, su

precedencia lógica. Así, el derecho a la vida precede lógicamente al derecho a la asistencia

sanitaria; del mismo modo, el derecho al medioambiente adecuado -sano en nuestro derecho

argentino- precede lógicamente al derecho a su protección54.

Ergo, además, el derecho ambiental encierra derechos de cuarta generación, por su carácter

intergeneracional –a favor de los que vendrán-, lo que conlleva un deber actual exigible: de

conservación o preservación de los recursos naturales, según la regla del art. 504 del Código Civil

Argentino (“estipulación a favor de un tercero”), constituida por un grupo igualmente protegido:

14

las generaciones futuras55. Una colectividad en potencia y abstracta, pero igualmente atendible con

sentido fuerte y de propio vigore desde las garantías constitucionales.

Todo este desarrollo de la naturaleza jurídica permite volver desde este derecho humano hacia lo

que intuimos, significa uno de los más interesantes debates que podemos identificar en nuestro

sistema jurídico constitucional e infraconstitucional argentino, y es el status de humano frente a las

tesis críticas del Humanismo occidental. En este camino continuaremos discurriendo las vías del

análisis de razonabilidad y congruencia propuesto, y pasando por algunas de las estaciones que

significan las nuevas dimensiones de la interpretación jurídica que consignáramos en cita a VIGO.

Desde el derecho humano al ambiente sano hacia el Humanismo

Pensemos la siguiente reflexión del jurista español que reiteradamente citamos: obsérvese que la

desaparición de nuestra especie, y de las que están con nosotros, por la alteración de algún

parámetro biosférico, podría dar lugar a la aparición de nuevas especies, con las cuales no nos

manifestamos nada solidarios, por que, se argumente como se quiera la perspectiva antropocéntrica

es ontológicamente ineludible56.

Si es esta la posición tomada por el constituyente y el legislador argentino al consagrarlo humano a

este derecho, aclaramos que no huelga de críticas, posiciones encontradas y puntos de vista, que

frente a la instrumentación de actividades y políticas ambientales, en la práctica podrían llegar a ser

incongruentes -o no- con la idea positiva que cimenta el sistema. Y por ello, nos obligamos a

repensar una y otra vez las manifestaciones operativas que puede tener como designio esta

naturaleza jurídica propugnada.

La invitación es entonces, a salir definitivamente de fórmula interpretativa de la dogmática jurídica,

manteniendo los aspectos axiológicos del capítulo que antecede, y mirando también algunos

aspectos fácticos e históricos.

En un texto sumamente controvertido y polémico -que no refleja en muchos aspectos nuestros

pensamientos sobre el punto en tratamiento-, el autor francés FERRY57, en dirección a lo que

denomina una “ética del entorno”, sostiene la tesis que se debe defender la alianza de ésta con la

democracia, porque en muchos casos –manifiesta- se ha llegado a defender a los animales y la

naturaleza “en contra de los derechos del hombre”. Intenta describir que detrás de la tesis de la

ecología profunda -deep ecology- existen visiones incluso con simpatías a los más férreos

fundamentalismos contemporáneos.

Comienza con un relato de causas seguidas contra animales en el medioevo. Así, en el pueblo de

15

Saint-Julien en 1545, dice, existía una colonia de gorgojos que producía en los viñedos unos

destrozos considerables y que la comunidad ante el Reverendo Señor Vicario General del Obispado

demanda su excomunión para proceder a su expulsión definitiva. Ello, era debido a que al ser

criaturas de Dios debía excomulgárselas para proceder a su destierro. En 1587, debido al

resurgimiento de la plaga y al hábil alegato de la defensa que se les había designado, se intenta dar

solución al conflicto a través de una forma de mediación, que concreta lo que denomina, una

primera aparición de un “contrato natural” plasmado en este pacto. Luego el abogado reclama su

nulidad en tanto la parcela le resultaba estéril para los intereses de sus defendidos y de nulo

provecho: “con costas”. Continúa con otro relato similar acontecido en la ciudad de Chur,

Alemania, en relación a escarabajos cuyas larvas de cabeza negra atacaban los cultivos. En razón de

ser también criaturas de Dios y asimilarlas por su incapacidad a menores, designada su defensa se

determina relegarlas a una zona del bosque, atendiendo a sus necesidades de subsistencia. En

sentido contrario, documenta, se dictaminó contra las sanguijuelas del lago de Berna en 1451, en

tanto estos gorgojos sí acaban sancionados mediante maldición, otorgándoseles un plazo para

abandonar las aguas que infestaban.

Encuentra en todo esto un aspecto jurídico paradigmático, partiendo desde una relación

premoderna, es decir, pre humanista, con nuestro género y con la naturaleza en general en estos

juicios que se celebraron entre los siglos XIII y XVIII por toda Europa58.

Pero para nosotros –dice FERRY- “hombres modernos”, sencillamente nos parece una insensatez

tratar a los animales, seres de la naturaleza y no de la libertad, como a personas jurídicas dignas de

un juicio. Desde Descartes hemos dejado de atribuirle un alma a la naturaleza y de creerla habitada

por fuerzas ocultas. Podría resultar en efecto, que la separación del hombre y la naturaleza a través

de la cual el humanismo moderno llegó a atribuir únicamente al primero la cualidad de persona

moral y jurídica no haya sido mas que un paréntesis que se está cerrando ahora.

Sostiene que, en un plano casi ontológico la “astuta elaboración jurídica” de convertir a una zona,

en función de su interés como ecosistema, en un sujeto de derecho representado por un comité o una

asociación, oculta una posición filosófica discutible a favor del retorno a unas “concepciones

anticuadas de la naturaleza”. Esos pensadores, que se pretenden en sentido propio posmodernos,

filósofos o juristas del “pos-humanismo”, ¿acaso no comulgan todos curiosamente en una visión

“pre-moderna” del mundo en que los seres de la naturaleza recuperan su estatuto de personas

jurídicas?59.

Continúa, que existen tres ecologías. La primera que denomina antropocentrista-humanista, que es

16

sin duda la mas banal pero también la menos dogmática por ser menos doctrinaria. No confiere un

valor intrínseco al entorno y sencillamente ha ido tomando conciencia de que a fuerza de destruir el

entorno que lo rodea, el hombre corre efectivamente el riesgo de poner su propia existencia en

peligro y, cuanto menos, privarse de las condiciones para una buena vida sobre esta tierra. Se toma

en consideración la naturaleza solo de “un modo indirecto”, lo que rodea al ser humano, y no cabe

considerarla como un sujeto de derecho. Atiéndase aquí que las definiciones que van delineando el

sistema constitucional argentino tienen una cercanía testimoniable a estas definiciones.

La segunda, que denomina utilitarista, da un paso más hacia la atribución de un significado moral a

determinados seres no humanos. Así con su tendencia de disminuir al máximo la totalidad de los

sufrimientos en el mundo, y aumentar todo lo posible la “cantidad de bienestar” incluye a los

animales en las preocupaciones morales en igualdad de condiciones que los hombres.

La tercera forma la denomina eco-centrista y se formula con una reivindicación de un

derecho de la naturaleza como tal, en todas sus formas, y plantea una necesaria revisión crítica de la

causa del humanismo. El antiguo “contrato social” de los pensadores políticos debe supuestamente

dar paso a un “contrato natural” en cuyo seno la totalidad del universo se convertiría en sujeto de

derecho: al cosmos como tal, hay que defender de los hombres. El ecosistema -la biosfera- asume

entonces un valor intrínseco muy superior al de esta especie, a fin de cuentas harto perniciosa, que

es la especie humana. Esta postura que considera lisa y llanamente “radical”, no consiente las

actitudes reformistas frente a registros capitalistas, occidentales, técnicos-instrumentales, laicos, o

mas generalmente, consumistas, ligados a las democracias liberales, a la postre, el modo de vida

occidental que ha derivado en la degradación actual60.

Este francés va a dirigir todo su planteo crítico y analítico, a intentar encontrar las capacidades de

un humanismo no metafísico –léase no cartesiano- para asumir los planteamientos

medioambientales necesarios.

Desde la visión jurídica, es interesante, tan solo por un instante detenerse cuando cita como

antecedente de las leyes pertenecientes a la primera posición, las que provienen de una raíz

anticartesianista en alianza con el anticlericalismo republicano [Maupertius, Rèaumur, Condillac,

Larousse, Michelet, Schoelcher, Hugo, entre otros], que darán lugar a un humanismo materialista o

cuanto menos panteísta que solo observará una diferencia de grado -no de naturaleza- entre el

hombre y el animal: así la ley Grammont (Francia – 1850) prohíbe por primera vez los malos tratos

infringidos en público a los animales domésticos. No obstante encuentra límites, para mantenerse en

su inspiración humanista y antropocentrista: los animales no son objeto de justicia, teniéndose solo

17

deberes no recíprocos y un humanismo filantrópico para con ellos. Estos, como seres sensibles y no

meras máquinas tienen que inspirarnos una cierta compasión. Pero patentiza que la crueldad y los

malos tratos que se les infringen y que esta ley sanciona, es que el hombre se degrada a sí mismo y

pierde su humanidad, y así la prohibición solo se refiere a animales domésticos en tanto próximos al

hombre, y los actos de crueldad reprimidos son aquellos ejercidos en público, hiriendo la

sensibilidad humana.

Solo el advenimiento del utilitarismo [Bentham, Salt, Singer] intentará encontrar una “liberación o

derecho animal” superando el antropocentrismo cartesiano o anticartesiano y dotar de una forma

doctrinal consistente -lo que no quiere decir incuestionable- en la idea de que el hombre no es el

único sujeto de derecho sino que de una forma más general, todos los seres son susceptibles de

experimentar placer o dolor. La posición gira fundamentalmente en que si el derecho en sentido

amplio es el sistema mediante el cual se reconocen y se respetan los “intereses”, y la capacidad de

experimentar placer o dolor es la que califica la dignidad de un ser y lo constituye en sentido amplio

en persona jurídica, su capacidad de manifestar dolor lo iguala al ser humano, en tanto se traduce en

el hecho de “poseer intereses”, dando fin al antropocentrismo. Rebate FERRY esta posición,

sintéticamente explicado, en tanto también encierra una cierta “forma antihumanista”. Se distingue

de la ecología profunda puesto que deja fuera el derecho de rocas y árboles. Pero aunque

ontológicamente puede haber una cierta continuidad del animal al hombre en el dolor, en la

inteligencia e incluso en el lenguaje; cuando se trata de “la libertad” parecen estar separados por un

abismo. Un abismo que incluso tiene nombre: la historia, tanto del individuo (educación) como de

la especie (política), lo cual no da mas remedio que tener en cuenta esta diferencia específica, esta

discontinuidad radical.

Por última posición, este autor francés ensaya que en la ecología profunda [heredada de Heidegger,

Derrida, Foulcaut, y sostenida con diversos matices por Leopold, Devall, Midgley, Naess, Sessions,

Lovelock, Serres, Brière, Waechter, Aiken, Jonas, etc.] se halla manifiesto una idea de igualitarismo

biosférico en tanto el hombre es un componente de ella y hay que proteger la totalidad antes que las

partes. Con este holismo como tesis filosófica, la totalidad es moralmente superior a los individuos.

Este es el origen del valor intrínseco del entorno y por otra parte una supremacía de los valores de la

ecósfera. Atiende a que la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el

humanismo que conlleva, han traído consecuencias naturales desastrosas. Así se invita a elaborar

por analogía al concepto de crímenes de lesa humanidad la noción de crímenes contra la ecósfera,

entre los que se incluirán en primer lugar la fecundidad y el crecimiento económico explotador,

18

ambos estimulados por una filosofía homocéntrica. Ve en sus postulados que la ecología profunda

va a convertir de ahora en adelante al holismo y al antihumanismo en lemas manifiestos en la lucha

contra la modernidad. Entre los muchísimos conceptos, varios de ellos de un tono panfletario y

hasta incómodo, encuentra en las legislaciones nazis de Protección de los Animales (1933), Ley de

Caza (1934) y la Ley sobre la Protección de la Naturaleza (1935), las primeras en el mundo que

tratan de compaginar un proyecto ecológico de envergadura con el afán de una intervención política

real tomadas por este ecologismo radicalizado. Y aunque sostiene que el pedigré de estas

legislaciones no constituyen en su opinión una objeción pertinente a la hora de hacer un examen

crítico de la ecología contemporánea profunda, destaca paralelismos entre el “amor al terruño” que

impulsa una determinada ecología fundamental y los temas fascistizantes de los años 3061.

Termina su exposición fijando su posición, al decir que la ecología profunda debe representar para

el demócrata desafíos muy serios para una ética humanista crítica-no cartesiana [Rousseau, Kant,

Fitche, el primer Heidegger]. El primero de orden político: requiere que se abra un nuevo espacio de

acción y de reflexión: la ecología profunda plantea preguntas verdaderas sobre la degradación.

Además encuentra un segundo desafío al humanismo en orden de la metafísica: las dos formas

dominantes de antropocentrismo, el cartesianismo y el utilitarismo, no dan debida cuenta del

“sentimiento de la naturaleza” que prevalece en la actualidad. No podemos prescindir del todo

que la naturaleza posee un valor determinado en sí misma. Aún así, sostiene que afirmar los

derechos de la naturaleza en cuanto esta adopte la forma de una instauración de ésta última en

sujeto de derecho, implica el rechazo de un tipo de democracia concreto. Aquella heredada de la

declaración de los Derechos del Hombre, que se ha inscrito en las sociedades liberales -

socialdemócratas-. Por este motivo la ecología profunda cuando pretende proceder a la

“reconstrucción del humanismo moderno y del mundo liberal”, que constituye una de sus formas de

expresión política, posee al menos el mérito de la coherencia62.

Por otro lado, desliza que la ocurrencia que cabría agregar un contrato natural en la Declaración es,

filosóficamente, poco rigurosa. A todas luces, hay una discontinuidad entre ambos contratos: en el

marco del humanismo jurídico la naturaleza no puede asumir otro estatuto que no sea el de un

objeto, nunca el de un sujeto. Y finaliza FERRY su especulación analítica sosteniendo que lo

esencial, esa “sensibilidad ecológica”, ese amor hacia la naturaleza, está compuesto de pasiones

democráticas compartidas por la inmensa mayoría de los individuos que desean evitar una

degradación de su calidad de vida; pero tales pasiones acaban continuamente “recuperadas” por las

dos vertientes extremistas: neoconservadora o neoprogresista de la ecología profunda63.

19

En realidad el fenómeno principal, de la presencia de las “pasiones democráticas en la ética del

entorno”, nacen en “los 60” con la emergencia de una búsqueda de una “ética de la autenticidad”,

contemporáneamente con las primeras posiciones políticas ecologistas. Desde allí fluye un

individualismo democrático y autenticiario que reaparece en la voluntad de preservar el medio

ambiente. Y esa voluntad igualitaria, libertaria, democrática y de la diversidad concretas, que se

expresa en esta nueva ética de la autenticidad ecologista, suele pasar de aquella “reivindicación

autogestionaria” pura y dura, cuya inanidad por fin ha quedado comprobada, a un afán mas concreto

por conseguir una mayor autonomía de las “decisiones locales”, a “vivir cada uno su vida pero de

un nuevo modo”, “nuevas exigencias al mercado por los consumidores”, “un modelo de industria

limpia”, conseguir un marchamo “verde”64.

Colofón

Resulta entonces de toda lógica, encontrar en la norma del ambiente recursos e instituciones

jurídicas, sustanciales y procesales, tales como: una tutela inmediata y anticipativa para los bienes

ambientales; intereses colectivos y difusos reconocidos; acciones colectivas; sentencias con efectos

erga omnes y de efectos expansivos; cosas juzgada abiertas; principios cautelares y garantísticos

oficiosos por parte de los jueces y administraciones; jueces no neutrales anque imparciales;

principios pro ambiente y pro natura; cargas probatorias dinámicas y favor natura; formulas

globalizantes de intereses en juicio; nuevos roles para los terceros, etc.

Todo esto nos lleva a ver delineado en la Naturaleza una suerte de sujeto de derecho, con múltiples

gestores humanos en su representación jurídica.

Solo mirando el Art. 31º LGA que reza: Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren

participado dos o más personas,(...) todos serán responsables solidariamente de la reparación

frente a la sociedad (...). Cabe entender que se ha querido conceder a la sociedad (ente moral) una

“personalidad jurídica” como herramienta protectiva. QUIROGA LAVIÉ sostiene que este

“colectivo” no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del sistema social65, y pasa a

explicar la existencia de derechos públicos subjetivos (acción pública) distinguiéndolos de los

privados o patrimoniales. Y así la proyección en lo ambiental no solo la encontramos en este daño

ambiental colectivo, sino que se hace extensiva incluso al llamado daño moral colectivo

ambiental66.

Y si esta ficción legal, necesaria ante la sociedad del riesgo [Ulrich Beck] que nos toca transitar

resulta válida, atendamos tener una “indulgencia” con la naturaleza, permitiéndole operar como

20

sujeto buscando ese plus de protección.

Con la distinción ontológica entre las normas del ambiente y el derecho humano al ambiente,

veremos que estas concesiones metodológicas, que creemos necesarias para la debida protección de

la biosfera saludable, operan en el plano ya conocido de los recursos y las “ficciones” legales, para

atender diversos intereses generales especializados que lo requieran. Nuestro derecho no huelga de

ejemplos, y a solo modo de obvia referencia pensemos que la fórmula de las “personas jurídicas

comerciales”, con que se ha venido valiendo la legislación al “subsidiar jurídicamente al

mercado”67.

La posición encuentra palabras de aliento en incuestionable mente jurídica: Vivimos tiempos de

transición, conflictivos, pero imbuidos por la nueva Edad de las Garantías y de la Expansión de la

Tutela. Al mismo tiempo, se observa una “crisis” del derecho subjetivo ambiental, dejando espacio

para dar cabida, a la preponderancia de los grupos, que refleja el perfil de los “derechos de la

sociedad”, como ente moral autónomo. Y de la naturaleza no ya, tan solo, como un bien jurídico

protegido, sino también como sujeto de derecho68.

Entonces, resulta posible otorgar “lógicamente” todas las concesiones y reconocimientos de orden

político y metafísico, pero, y conforme todo lo explicado también -y fundamentalmente- con

revelada “juridicidad”, a los postulados de la ecología profunda. Así la naturaleza podrá

“parecernos” un sujeto de derechos, y con ello no contradecir el andamiaje ideológico expresado

por los constituyentes argentinos.

Pero, y ¿cuáles serán los límites infranqueables del legislador y el administrador al momento de

crear y aplicar la regulación ambiental?. La respuesta resulta ahora cantada: no podrá desconocer el

principio, espíritu y destino humano, que lo fundamenta como noción etiológica e instrumental, y

que a los fines de la calidad de vida de nuestra especie lleva a su génesis.

Esto además con una clara finalidad operativa: poder rellenar el concepto de violación del derecho

al ambiente adecuado. Explica LOPERENA ROTA69 que, en tanto el statu quo biosférico está y

cada conducta humana en él impacta sobre todo el sistema, lo que –consecuentemente- moviliza sus

capacidades auto depurativas para reestablecerse, no habría conducta perjudicial eficiente para

motorizar la respuesta jurídica. El análisis propuesto parte con base (como todo derecho humano)

en el Principio de Igualdad. En tanto cada uno tiene derecho a utilizar una idéntica porción de la

capacidad auto regenerativa del ecosistema, si un análisis hipotético y técnico demuestra que la

conducta supera esta “cuota-parte” correspondiente al individuo, persona jurídica o nación,

estaremos ante una palmaria actuación antijurídica, violatoria del derecho humano al ambiente

21

adecuado [sano].

Finalmente, la norma protectoria del ambiente no podrá desequilibrar los intereses humanos a favor

de una noción natural per se, con una atención al medio que olvide su función de componente vital

de toda la biodiversidad terrestre y el hombre. Contrario sensu, ingresamos en el terreno de la

“irrazonabilidad”, “ilegalidad”, “incongruencia”, y comenzamos a “de-construir” el bloque de

legalidad ambiental argentino.

La única posibilidad es perseverar por un DESARROLLO HUMANO AMBIENTALMENTE

SUSTENTADO.

22

1 El director del proyecto es el Dr. SERGIO GUSTAVO MOSA y el autor de artículo es su co-director e investigador a cargo. El organismo donde se realiza la tarea es la CÁTEDRA

DE MANEJO DE FAUNA y el INSTITUTO DE RECURSOS NATURALES Y ECODESARROLLO (IRNED), en la FACULTAD DE CIENCIAS NATURALES - UNIVERSIDAD

NACIONAL DE SALTA (U.N.Sa.). Como una breve descripción del mismo podemos decir que: se pretende confeccionar una metodología general que permita identificar y concordar

el cuerpo normativo vigente en una jurisdicción determinada (Nación, Región, Provincia o Municipio). Luego, en tanto la misma podrá aplicarse a los sistemas jurídicos específicos,

para su comprobación la utilizaremos en la provincia de Salta, formando un BLOQUE de LEGALIDAD AMBIENTAL concreto y vigente, con un aditamento explicativo por instituto o

“sectores” de regulación y así obtendremos un texto ordenado y concordado de abordaje práctico. Resultarán así una metodología general y una herramienta local para la difusión de las

normas que velan por la promoción y protección del ambiente, y que en definitiva permitirán recrear el principio de la SEGURIDAD JURÍDICA en la materia medioambiental.

2 RABBI BALDI CABANILLAS, Renato. 1998. Génesis y Sentido del Art. 41° de la Constitución Nacional; en Doctrina JA. 1998-IV- pp. 1020/1035.

3 ESAÍN, José Alberto. 2002. El Federalismo Ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución Nacional Argentina. El principio pensar global y actuar

local. 1era. Conferencia Internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina; FARN - Buenos Aires. pp. 157/171. MOYANO, Amílcar, 2003,

Informe: Aplicabilidad de las normas ambientales que se sancionan en cumplimiento de los mandatos contenidos en el articulo 41 de la constitución nacional (pdf 291Kb) en obra: Los

documentos sobre Presupuestos Mínimos y legislación aplicada del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), en página web:

http://www.medioambiente.gov.ar/cofema/documentos/presupuestos_legislacion/default.htm; con cita (nota N° 3) de Silverio Nieto Núñez; La Ley del Solar Común (derecho medio

ambiental); ed. Codex – Madrid - 1992 - p. 72.

4 QUIROGA LAVIÉ, H., BENEDETTI, M.A., CENICACELAYA, M. de las N.. 2001 Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal-Culzoni, Argentina, pp. 22/23

5 LLORET Ob. Cit. en nota 1; ROSATTI, H. D. 2004 Derecho Ambiental Constitucional; Rubinzal-Culzoni Editores. p. 25.; ESAÍN, Ob. Cit. en nota 3.

6 BIBILONI, Homero M. 2001 Los Principios Ambientales y la Interpretación (Su aplicación política y jurídica), en Doctrina, JA 2001- I p. 1082/1091

7 En este sentido: GARCÍA MINELA, G. 2004 Ley General del Ambiente – Interpretando la nueva legislación ambiental, en Derecho Ambiental (su actualidad de cara al milenio) Obra

colectiva GIMENEZ, E.P. (coord.), Ed. Ediar, , p. 25/27; ESAÍN, Ob Cit en nota 3; siguiendo a Castoriani de Tarquini, María Celia. Federalismo e Integración, Ed. Ediar, Bs. As., 1997,

p. 67; y a FRÍAS, Pedro. 1994 Proceso Federal Argentino, Rev. Del Profesional, Nº 16, Mayo, p. 17.

8 QUIROGA LAVIÉ, H., Ob.cit en nota 4.

9 GARCIA MINELLA, Gabriela, Ob. Cit. en nota 7 p. 42

10 GIMENEZ, Eduardo P. 2001Derecho constitucional, t,. III, Ed. Ediar, Bs.As., p. 255.

11 Conf. ESAÍN, Ob cit. en nota 3.

12 Conf. ESAÍN, Ibidem

13 MOYANO, A. 2003, Informe. Ob. Cit. en nota 3

14 BELLVER CAPELLA, V. 1994, Ecología: de las razones a los derechos, Ed. Comares, Granada, p. 242 y ss.; LETTERA, 1990 Lo Stato Ambientale, Ed. Giuffré Editore, Milano;

MONTORO CHINER, 2000 El Estado Ambiental de Derecho – Bases Constitucionales, en El Derecho administrativo en el umbral del S. XX. Homenaje al Profesor Ramón Martín

Mateo, Tomo. III, Tirant Blanch, Valencia, pp. 3437/3465.

15 VIGO, Luis Rodolfo, 1999 Interpretación Jurídica (del Modelo Iuspositivista Legalista decimonónico a las Nuevas Perspectivas), Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fé, p. 19.

16 VIGO. Ob. Cit, en nota 15 p. 36

17 ATIENZA, M. 1991, Las razones del derecho, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 25

18 VIGO. Ob. Cit en nota 15 p. 36

19 En igual sentido. BIBILONI Ob. Cit. en 6

20 Conf. CAFFERATTA, N.A. 2004 Introducción al derecho ambiental, Ed. INE-SEMARNAT, México, pp. 17/22, en cita de diversos autores.

21 OJEDA MESTRE, R. 2003 El derecho ambiental del S. XXI, en Revista Electrónica de Derecho Ambiental Nº 9 (Julio de 2003), p. 6 en web: http://premium.vlex.com, citando a

CORDINI G. 1997 Diritto ambientale comparato, CEDAM, Padova, Italia, p. 31.

22 LORENZETTI Ricardo Luis, Las Normas Iusfundamentales en Materia Ambiental, de edición electrónica en http://www.ricardolorenzetti.com.ar/der_amb.htm

23 LORENZETTI, Ob. Cit. en nota 22

24 LORENZETTI, Ibidem.

25 CAPELLA, J.L. CARRILLO, H.G. 1996. Naturaleza Jurídica del derecho al Ambiente, en J.A.-Doctrina, T 1996. pp. 989/1000

26 LLORET, J.S., Año 2003 Derecho Ambiental: introducción al tratamiento judicial de los casos ambientales en Salta. Legislación básica, en Doctrina Jurídica Nº 56 p. 37/44

27 en ese sentido SABSAY, Daniel A- DI PAOLA, M.E., El daño ambiental colectivo y la nueva ley general del ambiente, en A.D.L..A., L.L., t. XXIII

28 CAPELLA-CARRILLO, ob.cit. en nota 25

29 JORDANO FRAGA, J. 2004 El derecho ambiental del Siglo XXI, en revista electrónica de Derecho Ambiental – Nº 9 (julio 2004) en web: http://premium.vlex.com

30 ORTEGA ALVAREZ 1998 Lecciones de derecho del Medio Ambiente, Ed. Lex Nova, Valladolid, p. 49/50

31 JORDANO FRAGA, Ob. cit. en nota 29

32 HART, H.L.A., 1977 El concepto de derecho (Trad. Carrió, J.R.), Ed. Abeledo-Perrot, Argentina

33 ESAÍN, Ob cit. en nota 3.

34 QUIROGA LAVIE, op cit. T. II. en nota 4

35 CAPELLA-CARRILLO, ob.cit. en nota 25

36 LOPERENA ROTA, D. 1999. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección, en Revista Electrónica de Derecho Ambiental Nº 3, noviembre de 1999, en web:

http://premium.vlex.com

37 LOPERENA ROTA, Ob. Cit.

38 Conf. VIGO, Ob. cit. en nota 15; DWORKIN R. 1984, Los Derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, con interesante prólogo-ensayo de CALSAMIGLIA A.

39 CAPELLA-CARRILLO, ob.cit. en nota 25

23

40 CAPELLA-CARRILLO, Ibidem

41 VIGO, Ob. cit. en nota 15 pp. 45/62; DWORKIN R. 1984, Ob. Cit. en nota 38

42 LOPERENA ROTA, Ob. Cit. en nota 36 43 LOPERENA ROTA, Ibidem

44 LOPERENA ROTA, Ibidem

45 Idem

46 Idem

47 MUGUERZA, J. 1989 La alternativa al discenso (en torno a la fundamentación ética de los derechos humanos), en obra colectiva El Fundamento de los derechos humanos, Ed.

Debate, Madrid, p.21.

48 GARCIA MINELLA, ob. cit. en nota 7

49 BELLVER CAPELLA, ob. cit. en nota 14

50 ARA PINILLA, Ignacio, Los derechos humanos de la tercera generación en la dinámica de la legitimación democrática; MUGUERZA, Javier, en ob. cit.

51 JIMENEZ, Eduardo Pablo, Los derechos humanos de tercera generación, Ed. Ediar, Bs. As. 1997; ARA PINILLA, Ignacio 1989 Los derechos humanos de la tercera generación en la

dinámica de la legitimación democrática, en obra colectiva El Fundamento de los derechos humanos, Ed. Debate, Madrid, p.57.

52 GARCIA MINELLA, ob. cit. en nota 7

53 LOPERENA ROTA, ob. cit. en nota 36

54 LOPERENA ROTA, Ibidem.

55 MORELLO, Augusto M., Los derechos del hombre de tercera y cuarta generación, en obra Estudios de Derecho Procesal – Nuevas demandas; LORENZETTI, Ricardo 1995, Los

principios fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, p. 172

56 LOPERENA ROTA, 1994, El derecho al medio ambiente adecuado, Ed. Civitas, p. 25 y ssgtes.

57 FERRY, 1994, Luc, El nuevo orden ecológico (el árbol, el animal y el hombre), Trad. Thomas Kauf, Ed. Tuskues Editores S.A, Barcelona

58 FERRY, ob. cit.

59 FERRY, Ibidem

60 Idem

61 Idem

62 Idem

63 Idem

64 Idem

65 QUIROGA LAVIÉ, H., 1998, El Amparo colectivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Argentina, p. 129, citado en MORELLO, A.M., CAFFERATTA. N.A., 2004, Visión Procesal de

Cuestiones Ambientales, ED. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fé, Argentina, p. 102

66 MORELLO, A.M., CAFFERATTA. N.A., 2004, Ob. Cit.

67 LORENZETTI, Ob. Cit en nota 22

68 MORELLO, Ob cit. en nota 64.

69 LOPERENA ROTA, D., “El Derecho Humano al Medio Ambiente y su Protección”- Lección 1, material del Master en Derecho Ambiental - MIDA / ASMOZ - 2005/2006.