Derechos, autonomía y paternalismo en adolescentes El caso de los derechos sexuales y reproductivos...

Nuevas Fronteras de Filosofía Práctica

Número 3, Agosto de 2014, pp. 63-102

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Derechos, autonomía y paternalismo en adolescentes

El caso de los derechos sexuales y reproductivos en México

Geraldina González de la Vega

(Universidad de Düsseldorf)

Resumen: Los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos, la incapacidad de ejercicio no limita la personalidad jurídica y es de ésta de donde pende la titularidad de los derechos humanos. El interés superior del niño es un principio clave para el ejercicio de los derechos de los y las menores de edad, éste junto con el principio de autonomía progresiva, representan las vías de acceso al ejercicio y disfrute de los derechos humanos. En este texto se analiza la cuestión acerca de los derechos humanos de los y las adolescentes, desde conceptos como patria potestad y paternalismo, en especial se hace referencia a los derechos sexuales y reproductivos, y la relación entre su ejercicio y los derechos de los padres a la educación de los hijos, así como el papel del Estado. Palabras Clave: Derechos de los niños, interés superior del niño, patria potestad, autonomía, paternalismo, derechos sexuales y reproductivos.

Abstract: Children and adolescents have rights, their legal incapacity does not limit their legal personality and this is the basic concept for the ownership of human rights. The principle of the best interest of the child is a key concept for the ownership of human rights of children and adolescents, together with the principle of progressive autonomy, they represent the access to the exercise and enjoyment of human rights. This article analyzes this central question departing from key concepts like parental authority and custody, paternalism, making a special reference to sexual and reproductive rights, and their relationship between their exercise and the rights of the parents to educate their children, taking into account the role that the State should play. Key Words: Rights of the child, best interest of the child, parental authority, custody, autonomy, paternalism, sexual and reproductive rights.



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1. Introducción

Es pacífico1 hoy afirmar que los niños, las niñas y los adolescentes son titulares de

derechos, que no sólo se tiene una obligación de tipo moral2 hacia ellos y ellas, sino

que son sujetos de derechos oponibles a terceros. En este sentido, la incapacidad de

ejercicio no limita la personalidad jurídica de los menores de edad, ni los hace

distintos en dignidad e individualidad, mucho menos en lo que se refiere al disfrute de

sus derechos.

La evolución de la concepción del niño de ser un objeto de protección a ser

sujeto de derechos, implicó también una nueva concepción del principio del interés

superior del niño. Anteriormente, mediante la doctrina de la situación irregular el

interés superior del niño fue entendido como una potestad discrecional del adulto, sea

el padre o la madre, el legislador, la autoridad o el juez, para determinar qué es lo

mejor para el niño, atendiendo a sus propias creencias o ideas de lo que es el interés

1 Aunque es pacífico afirmar que los niños tienen derechos, el debate sobre las teorías que los fundamentan sigue inacabado. Por un lado se encuentra el enfrentamiento entre las teorías de la liberación y las teorías del paternalismo que plantean los extremos entre la completa vulnerabilidad de los niños y su dependencia de los adultos y su liberación, pues la incapacidad y la inocencia de la infancia son construcciones ideológicas para la dominación (Ver: Laura Purdy. Why Children Shouldn´t Have Equal Rights. 2 Int'l J. Child. Rts. 223 1994 y Why Children Still Shouldn´t Have Equal Rights. 2 Int'l J. Child. Rts. 395 1994. Otra referencia es: John Caldwell Holt. Escape from Childhood, 1974); y por otro lado, se encuentra el debate sobre la titularidad de los derechos al que Mónica González Contró se refiere en una nota al pie de su texto “La Reforma constitucional pendiente en materia de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes” En Cuestiones Constitucionales No. 20. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Enero-Junio 2009, pp. 229-253: “El debate más representativo en relación con la titularidad de los derechos del niño se vincula con la explicación de lo que significa tener un derecho subjetivo. Tradicionalmente se han dado dos tipos de respuesta a este cuestionamiento, representados en las teorías de la voluntad y las teorías del interés. La teoría de la voluntad como explicación de los derechos subjetivos sostiene que tener un derecho es tener un ámbito jurídicamente protegido en el que el titular puede actuar como pequeño soberano y decidir entre exigirlo o renunciar a su cumplimiento, en otras palabras, se trata de un poder de disposición sobre el sujeto obligado por el derecho. Por su parte, la teoría del interés concibe a los derechos como intereses jurídicamente protegidos. La teoría de la voluntad es incapaz de explicar los derechos de los niños, pues es precisamente uno de sus rasgos característicos el que la voluntad del titular no interviene en el ejercicio, sino que son de cumplimiento obligatorio. En cambio, los derechos de los niños sí son susceptibles de entenderse como intereses protegidos mediante una norma. Con base en estos argumentos, algunos teóricos voluntaristas niegan la titularidad de derechos en los niños, niñas y adolescentes por su incapacidad para renunciar al ejercicio de los mismos.” 2 McCormick, Neil. Children’s Rights: A Test-Case for the Theories of Right. En: Legal Right and Social Democracy. Oxford University Press. Oxford, 1982. pp. 154-166.



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superior del niño. Hoy, gracias a la Convención sobre los Derechos de los Niños, el

paradigma cambia y el interés superior del niño se establece como puerta de entrada a

sus derechos, pasa a ser el fundamento de la autoridad parental –o judicial-cuya

condición jurídica adquiere en fin autonomía propia.3 El interés superior del niño se

convierte en el puente de reconocimiento del principio de autonomía –progresiva- de

los niños y de su titularidad de derechos. El principio del interés superior del niño se

trata pues de un derecho paraguas, amplísimo y abstracto, que con base en la

individualidad y en la dignidad del niño, niña o adolescente deberá ser siempre

tomado en consideración cuando se trate del ejercicio de derechos y libertades de las

personas menores de edad.4

De acuerdo con la Convención, los padres y tutores tienen en primer lugar el

deber de cuidar el bienestar y los derechos de los niños y las niñas, mientras que el

Estado deja de ser un mero garante de su seguridad, para convertirse en un verdadero

promotor de sus derechos.

Lo anterior parece no representar ningún problema ante el análisis general de

los derechos de los niños, sin embargo la cuestión se vuelve más complicada cuando

se examinan sus derechos en lo individual o cuando estos colisionan con los derechos

de los adultos. ¿Cómo funcionan los derechos sexuales y reproductivos de los menores

de edad púberes? y ¿cómo funcionan las responsabilidades e intereses de los padres o

tutores y del Estado en el ejercicio de éstos derechos?

Los derechos tienen diversas funciones5, tradicionalmente se reconocen tres

estatus a partir de la relación del individuo con el Estado, de acuerdo con la teoría de

3 Cfr. Voto del juez Antonio Augusto Cançado Trindade a la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, pp. 38 y ss. 4 Ver: González de la Vega, Geraldina. El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta. En: Revista Derecho en Libertad de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. No. 6 (Julio-Diciembre 2011) "Justicia Constitucional". Monterrey, México, pp. 82-123. 5 Este apartado sobre las funciones de los derechos ha sido originalmente reproducido en: González de la Vega, Geraldina. La protección a la organización y desarrollo de la familia (p. 2215 y ss.) en: Derechos Humanos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana. Caballero, José Luis, Ferrer MacGregor Eduardo y Steiner, Christian (Coord.) Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM; Suprema Corte de Justicia de la Nación y Fundación Konrad Adenauer. México, 2013.



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los derechos subjetivos desarrollada por Georg Jellinek6: status negativus es decir,

como barreras contra las intromisiones del Estado, el status positivus o libertad no sin

el Estado y status activus, libertad en y para el Estado; junto con el reconocimiento de

los derechos económicos, sociales y culturales (conocidos como DESC) se ha

desarrollado la idea de que los derechos tienen una función jurídico-objetiva, es decir,

que deben ser comprendidos como normas de competencia negativas. De ello, se sigue

que los derechos fundamentales son en general comprendidos como un orden de

valores objetivo que irradia todo el sistema jurídico7 y que el Estado en cada una de

sus decisiones debe tomar en cuenta. Además, de acuerdo con el artículo 1°, el Estado

está vinculado inmediatamente a todos los derechos. Ahora bien, a partir de la función

objetiva8 de los derechos, para efectos de los derechos de los adolescentes interesan

dos funciones especiales: 1) la idea de los derechos como obligaciones de protección

para la autoridad y 2) los efectos de los derechos entre particulares.

1) Los derechos como obligaciones de protección implican un mandato a la

autoridad para realizar lo mínimo indispensable para garantizar el disfrute del

derecho, y es precisamente éste el sentido de la prohibición de la acción insuficiente

(prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente, en alemán conocida como

Untermaßverbot). Tanto la necesidad de protección objetiva del derecho, como la

necesidad subjetiva de protección de cada persona dependen de la susceptibilidad del

bien protegido para ser asegurado. En este sentido, la obligación del Estado se

encuentra bajo las posibilidades fácticas y constitucionales. El Estado pues, deberá

hacer todo lo fáctica y constitucionalmente posible (dentro de sus límites inmanentes)

para proteger el derecho en cuestión.

6 Jellinek, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Freiburg 1892. 7 Ver en este sentido la tesis 1a. CLI/2011, así como el amparo en revisión 2/2000 y el amparo directo en revisión 1621/2010. 8 Ver por ejemplo la sentencia del amparo directo en revisión 1621/2010 de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia “...los derechos fundamentales previstos en la Constitución gozan de una doble cualidad, ya que si por un lado se configuran como derechos públicos subjetivos (función subjetiva), por el otro se traducen en elementos objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo aquellas que se originan entre particulares (función objetiva).”



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2) Respecto de los efectos de los derechos entre particulares, se entiende que los

derechos vinculan de manera mediata9 entre particulares cuando se trate de

interpretar normas, sobre todo aquellas que contienen cláusulas abiertas. Sin

embargo, en dos ocasiones la primera Sala de la Suprema Corte se ha pronunciado por

reconocer efectos inmediatos entre particulares: “...en los artículos 2°, 4°, 27 y 31

constitucionales, encontramos disposiciones que imponen un deber de hacer o no

hacer a los particulares...los deberes previstos en la Constitución vinculan tanto a las

autoridades como a los gobernados, toda vez que tanto unos como otros pueden ser

sujetos activos en la comisión del ilícito constitucional con total independencia del

procedimiento que se prevea para el resarcimiento correspondiente.”10

Por otro lado, la teoría de los derechos fundamentales ha ampliado la relación

entre el individuo y el Estado pues reconoce en los derechos además, una relación de

promoción y cuidado por parte del Estado. La llamada función de protección obliga al

Estado a una aplicación e interpretación conforme con los derechos en todas las áreas

del derecho, a protegerles a través de la participación (derechos prestacionales) y a la

protección frente a los peligros. Esta concepción dinámica y bifronte de los derechos

ha encontrado cabida en la nueva redacción del artículo 1° de la Constitución,

fundamentalmente en el párrafo tercero al establecer que todas las autoridades, en el

ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y

garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Ahora bien, en el caso de los adolescentes resulta indispensable diferenciar

entre los grados de madurez o competencia que presentan las personas11 desde que

9 La vinculación entre particulares y el Estado es en cambio, inmediata (ver el tercer párrafo del artículo 1° de la Constitución). 10 Amparo en revisión 2/2000, sentencia del 11 de octubre de 2000 de la primera sala de la Suprema Corte. 11 El Tribunal Superior de Buenos Aires en el asunto conocido como “Ligas de Ama de Casa” (Expediente N° 480/ PJCABA/ TSJ/ 03) ha distinguido entre la capacidad y la competencia en los menores de edad: “Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos; por ello y por razones de seguridad jurídica, generalmente las leyes establecen una edad determinada, a



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nacen hasta que cumplen la mayoría de edad, por lo general las normas jurídicas no

distinguen entre los recién nacidos, los bebés, los niños pequeños, los pre-

adolescentes y los adolescentes, todos y todas son iguales ante la ley12 y son

considerados de la misma forma. Peor, todas las personas de entre los 0 y los 17 años

con 11 meses son consideradas, en cuanto a su capacidad de ejercicio, iguales que los

partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Si la persona no tiene esa edad o no está emancipada, el contrato médico, por ser un acto negocial, debe ser celebrado por los representantes legales. Competencia es un concepto perteneciente al área de ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar...Toda la conformación del régimen legal de los menores está vertebrada por su carácter tutelar y protectorio y la finalidad de esta conformación es la de permitir el desarrollo de un sujeto autónomo. Los menores van adquiriendo “competencias” en función de su madurez psíquica, grado de educación alcanzado, circunstancias sociales, entorno familiar, etc. Al ser humano no le viene dada la autonomía sino que ésta se forja a través de la educación, que aparece, así como la principal función de los padres.”El Tribunal cita a Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en “La persona humana”, p 249 y ss. Ed. La Lay. Buenos Aires, 2001. Este concepto de capacidades se relaciona también con el concepto de incompetencia básica de Ernesto Garzón Valdéz como condición del paternalismo justificado. Para Garzón una persona es incompetente básico y por tanto está justificada la aplicación de medidas paternalistas cuando: a) cuando ignora elementos relevantes de la situación en la que tiene que actuar; b) cuando su fuerza de voluntad es tan reducida o está tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones; c) cuando sus facultades mentales están temporal o permanentemente reducidas; d) cuando actúa bajo compulsión (por ejemplo, bajo hipnosis o bajo amenazas); o e) cuando alguien que acepta la importancia de un determinado bien y no desea ponerlo en peligro, se niega a utilizar los medios necesarios para salvaguardarlo, pudiendo disponer fácilmente de ellos. En: ¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? Revista Doxa No. 5. Alicante, España, 1988. pp. 155-173.

12 A pesar de ser esta la regla general en la mayoría de legislaciones del País, se ha encontrado que existen normas que sí diferencian entre los grados de desarrollo de los niños y adolescentes, tal es el caso de la materia penal, prueba de ello es el párrafo cuarto del artículo 18 de la Constitución que para efectos de sanción penal distingue entre niños y adolescentes:

La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

Así mismo, la Ley para la Protección de los Niños, las Niñas y los Adolescentes reconoce estas diferencias: “Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos.” (artículo 2°)



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incapaces mentales o en estado de interdicción, es decir, jurídicamente son iguales

que las personas en estado de coma, que sufren demencia o que las personas que

padecen enajenación mental incurable.

En los conflictos sobre los derechos de los menores intervienen tres tipos de

intereses13: el interés del menor o del adolescente, los deberes de protección de sus

derechos de sus padres o la autonomía de sus padres para educarlos, y los deberes de

protección por parte del Estado.

2. Derechos Humanos, también de los niños, niñas y adolescentes

Uno de los principios a que obedecen los derechos humanos es el de universalidad,

recientemente incorporado al artículo 1° de la Constitución. La universalidad implica

que todos los derechos son para todos los seres humanos. En su clásico artículo “Sobre

el Concepto de los Derechos Humanos”,14 Francisco Laporta explica que la

universalidad implica que »Para todo X, tal que X sea un ser humano (cualquiera que

sea su contexto y circunstancia), X tiene derecho a… » Es decir, si se admite que los

derechos humanos deben ser universales, entonces debe admitirse que los derechos

humanos están fuera del ámbito jurídico. Esto es, los derechos humanos son previos al

orden jurídico, son deberes morales que se protegen por la vía normativa creando

deberes para terceros. En palabras de Laporta “Los derechos son algo que, por así 13 Ver: González Contró, Mónica. Paternalismo Jurídico y Derechos del Niño. Isonomía No. 25. Octubre 2006. pp. 01-135. Cavallo, Mercedes. Las niñas, los niños y los adolescentes y sus derechos en juego: un cambio de paradigma. En el Foro de Derechos Sexuales y Reproductivos...Op. Cit. Cavallo planteó un tipo de limitación inmanente entre los derechos de los menores de edad y los derechos de sus padres a la educación y representación de sus intereses. Resulta insuficiente esta idea porque acaba limitando dos veces los derechos de los niños, niñas y adolescentes, una vez como cualquier otro derecho y una segunda vez frente a los padres o tutores. Se considera que debería haber una correlación entre mayor desarrollo de competencia y menor posibilidad de intervención, a menor competencia mayor intervención. En el caso de los adolescentes los padres o tutores solamente pueden intervenir para evitar un daño (la teoría del paternalismo de Garzón Valdés, ver Doxa No. 5, 1988), mientras que en el caso de los bebés y niños pequeños la intervención deberá promoverse un beneficio (la teoría del paternalismo de Manuel Atienza, ver Doxa No. 5, 1988). Por otro lado, surge la duda sobre cómo puede la obligación de protección del Estado de los derechos de los niños, niñas y adolescentes limitar derechos con base en el Interés Superior del Niño, en esta relación sí entraría el ejercicio de proporcionalidad para estimar una arbitrariedad o una omisión. 14 Doxa N° 4, 1988. p 32.



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decirlo, está antes que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes

normativos, antes que las libertades normativas y antes que las inmunidades de

status…se les concibe como el título que subyace a todas estas técnicas de protección y

a otras más, es decir, cuando se les concibe como el justificante de la puesta en marcha

de tales técnicas.”15

Entonces, porque los niños, niñas y adolescentes tienen derechos, existen

obligaciones para sus padres, el Estado y otros adultos. Tuvieron que pasar décadas

para que esto se reconociera y finalmente, hasta 1989, con la Convención sobre los

Derechos de los Niños, se comprende que los niños, las niñas y los adolescentes a

pesar de su minoría de edad y de su incapacidad de ejercicio son sujetos de derechos,

pues son seres humanos. Sus derechos son deberes morales que deben ser respetados,

independientemente de que existan normas que establezcan estos deberes. El orden

lógico se invierte y los deberes surgen porque los niños tienen derechos, y no al

contrario, como si fuese una dádiva.

De acuerdo con la Convención, aunque los menores de edad no tengan

capacidad de ejercer directamente sus derechos (por su inmadurez física y

psicológica) para la satisfacción y ejercicio de los mismos se deberá atender siempre a

los principios del interés superior, de autonomía progresiva y ser escuchados y sus

opiniones tomadas en consideración. Estos principios fundamentales, apuntalan el

ejercicio y la satisfacción de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a

través de terceras personas (los padres, los tutores o el Estado). Sin embargo, ello no

es óbice de su disfrute, los derechos humanos pertenecen también a los menores de

edad.

El conocido trabajo de Neil McCormick16 sobre derechos de los niños, como

prueba de la teoría del interés de los derechos humanos, resalta precisamente esta

cuestión. McCormick ha sido un defensor de la teoría del interés, según la cual los

15 Ibid. p 27. 16 McCormick, Neil. Children’s Rights: A Test-Case for the Theories of Right, Legal Right and Social

Democracy, Oxford University Press. Oxford, 1982.



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derechos deben ser entendidos como intereses muy importantes y por ende deben ser

protegidos moral o jurídicamente. A diferencia de la teoría de la voluntad17, que hace

depender los derechos de los deberes correlativos, según McCormick, “la creencia en

el respeto a las personas es una precondición esencial de la creencia en los derechos. Y

el respeto por las personas es tanto un principio fundamental como un principio

moral último.”18 McCormick demuestra que si se entienden los derechos a partir de la

teoría de la voluntad, los derechos de los niños quedarían excluidos pues no “se

justifica que los niños tienen derechos al argumentar que todos y cada uno de ellos

son seres cuyas necesidades y capacidades obligan a su respeto, de manera que sería

malo por sí misma la negativa a cualquier niño de satisfacer sus necesidades y a

desarrollar sus capacidades.”19 En otras palabras, porque es un derecho de los niños el

ser cuidados y alimentados, sus padres tienen el deber de hacerlo. Dice McCormick

“me parece una visión muy peculiar suponer que el que los padres tengan el deber es

un prerrequisito lógico de que los niños tengan el derecho.”20

El que se tenga un derecho, no implica pues que haya un deber jurídico

correlativo, esto sucede hasta que el orden jurídico reconoce el derecho o libertad, y

establece un deber o un no-derecho correlativo. Sin embargo, sí existe un deber moral

hacia la persona titular del derecho. Los derechos son lógicamente anteriores a los

deberes.

Sobre la correlación entre el derecho y su deber, existe otro texto cardinal: Los

Conceptos Jurídicos Fundamentales de W.N. Hohfeld21. En él, el autor analiza las

relaciones jurídicas y las desarrolla exponiendo sus opuestos jurídicos y sus

correlativos jurídicos. Para este trabajo interesan dos: la del derecho, cuyo opuesto es

17 De acuerdo con Hart, defensor de la teoría de la voluntad, un derecho legal es la expresión de la posibilidad de un individuo para controlar las obligaciones de otras personas. Este es precisamente el punto que McCormick rebate, pues los niños no pueden controlar las obligaciones de otros, dependen de sus padres o del Estado para ello. Ver nota 1. 18 McCormick, Neil. Children´s Rights: a test case for theories of right. p. 161. Op. Cit. 19 p. 160. 20 P. 162. 21 Editorial Fontamara. México, 1991.



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un no-derecho y cuyo correlativo es un deber; y la de la potestad, cuyo opuesto es la

incompetencia y cuyo correlativo es la sujeción. La relación de potestad será analizada

en el apartado siguiente.

En una primera aproximación, Hohfeld descarta que la palabra derecho deba

ser identificada indiscriminadamente con el privilegio, la potestad o la inmunidad. Es

preciso aclarar que aquí ya se habla de un derecho reconocido legalmente, es decir, se

distingue del interés que sería previo al sistema jurídico. Los intereses son

determinados por los valores morales y si se habla en el plano de derechos humanos,

los valores serán referidos no a cuestiones culturales y por lo tanto locales, sino a

principios de respeto universales. La diferencia entre valores morales universales y

valores morales referidos a la cultura radica en que unos dependen del tiempo y el

espacio y son optativos para el legislador; mientras que los otros no. Por otro lado,

según Hohfeld, para delimitar la palabra “derecho”(un derecho legal) hace falta

recurrir al deber correlativo, pues “aún aquellos que emplean la expresión y el

concepto en la forma más amplia posible están habituados a pensar en “deber” como

su correlativo invariable.”22 Y en seguida explica que “un deber jurídico o una

obligación jurídica es aquello que uno debe o no debe hacer. Deber y derecho

(subjetivo) son palabras correlativas. Cuando se invade un derecho se viola un

deber.”23

De acuerdo con esta definición, Lars-Göran Sund24 analiza los derechos de los

niños como intereses jurídicamente protegidos. El autor plantea una especie de

cadena que garantiza el respeto y satisfacción de los derechos: interés-derecho-

obligación-sanción. Los derechos son intereses reconocidos jurídicamente, los

derechos además implican deberes para otros. Hay derechos que son reforzados con

obligaciones que tienen una sanción correspondiente y que pueden ser exigidos ante

un juez. Sund explica que este tipo de derechos con sanción, son derechos operativos; 22 p. 9 23 pp. 49-50. 24 Sund, Lars-Göran. The Rights of the Child as Legally Protected Interests. 14 Int'l J. Child. Rts. 327 2006



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mientras que aquellos derechos cuyas obligaciones carecen de una sanción, son

derechos no operativos o derechos de papel. Estos derechos no operativos no son del

todo incorrectos, explica el autor que a veces son utilizados como herramientas para

resolver disputas en sociedades plurales o para activar a la opinión pública.

La función de las obligaciones con respecto a los derechos de los niños opera de

forma triangular ya que si bien existe una correlación entre el derecho y el deber, son

terceras personas quienes además tienen el deber de exigir ese derecho o el deber de

cumplir con ese deber. Por ejemplo, los niños tienen derecho a la educación pública,

los padres de los niños tienen el deber de exigir a nombre de los niños el deber del

Estado de impartir educación pública; o los niños tienen derecho a jugar, sus padres

tienen el deber de hacer realizable este derecho. En la medida en que el menor de

edad madura (principio de autonomía progresiva) el deber mediato desaparece y los

adolescentes pueden exigir estos deberes de manera inmediata.

Por último, Sund explica que la función de las sanciones es el ejercicio del

control de un cumplimiento mínimo de las obligaciones pues de lo contrario no habría

recordatorios de los deberes y por ende, de los derechos, de acuerdo con la ley y se

convertirían en una ilusión.

El texto de Sund llama la atención acerca de la falta de operatividad de algunos

derechos de los niños pues a pesar de que existe un interés y un derecho, muchas

veces no existe una obligación o existe una obligación pero sin sanción, lo que hace a

estos derechos ilusorios y no exigibles. Para Sund la pregunta fundamental debe ser

¿Quién o qué entidad debe estar legalmente obligada a proteger un derecho y si debe

existir una sanción correspondiente en el sistema legal? Concluye que la cadena de

niveles de garantía de los derechos, podría ayudar para implementar las obligaciones

que se derivan de la Convención sobre los Derechos de los Niños pues hoy, los

derechos allí reconocidos no son operativos.

Lo mismo puede decirse de los derechos reproductivos y sexuales de los

adolescentes pues si se atiende, primero, a la idea de intereses (que no dependen de la



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edad de las personas y son universales) y segundo, a los derechos reconocidos no sólo

en la Convención sobre los Derechos de los Niños, sino a toda la gama de derechos en

materia reproductiva y sexual, la realidad es que no existen deberes claros

correlativos y mucho menos sanciones. Los adolescentes están totalmente

desprotegidos ya que sus derechos sexuales y reproductivos no son operativos.

Ahora bien, es evidente que si los niños, niñas y adolescentes son titulares de

derechos por su condición de personas, entonces están sujetos de igual forma a la

teoría de los límites de los derechos. Ningún derecho es absoluto y puede ser limitado

atendiendo al test de razonabilidad (legalidad, fin legítimo, necesidad, idoneidad y

proporcionalidad). En el caso de los menores de edad, además de estas premisas, se

deben atender los principios de interés superior del niño y el de autonomía

progresiva, pues éstos pueden justificar un límite que en un mayor de edad no sería

razonable.

La cuestión de cómo se justifica desde el ámbito constitucional la limitación en

el ejercicio de los derechos de los menores de edad se desprende de la lectura del

artículo cuarto que establece una obligación tanto para el Estado, como para los

adultos de proteger los intereses de los niños las niñas y los adolescentes. A pesar de

que la razón para limitar el ejercicio de los derechos de los menores de edad no se

encuentra textualmente la Constitución estamos ante una justificación moral de

protección a los menores con su estado de vulnerabilidad por su incapacidad de hacer

valer por sí mismos sus derechos y es precisamente en esta justificación en que se

basa la existencia de la patria potestad como derecho de los padres para representar y

proteger los intereses de sus hijos hasta la mayoría de edad, así como la intervención

del Estado en los casos en los que no sea suficiente o satisfactoria la intervención de

los padres.



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Patria Potestad

Esta institución civil de origen romano se configuró como una relación jurídica

perteneciente al pater familias o jefe de familia, quien tendría plenos poderes con la

finalidad de proteger los intereses familiares, pero en primer plano, los intereses del

jefe de familia. A pesar de su evolución, la patria potestad surgió como una institución

en la que se regulaba una relación entre un hombre libre y los miembros de su familia,

mismos que se encontraban bajo su autoridad “la autoridad paternal fue semejante a

la autoridad del amo sobre el esclavo: se ejercía de forma total tanto sobre la persona

como sobre los bienes.”25 Floris Margadant explica que “el pater familias era la única

persona verdadera dentro de la familia, el hijo no podía ser titular de derechos

propios. Todo lo que adquiría entraba a formar parte del patrimonio del pater

familias…[es decir] los demás participan de la vida jurídica a través de él.”26

Antiguamente entre las fuentes de la patria potestad se contaba también al

matrimonio, en nuestros días se limita a la filiación y la adopción. Resulta importante

destacar que el pater familias ejercía un poder que se extendía hacia los derechos

sobre la persona bajo su cuidado, así como sobre sus bienes. Al paso del tiempo, estos

derechos fueron disminuyendo. La patria potestad sobre la esposa o concubina

desapareció y a pesar de que ésta era “libre” en comparación con el marido, siguió

dependiendo de él para muchos negocios jurídicos. Basta echar un ojo a la quinta

época de la Suprema Corte mexicana.

Sin embargo, la evolución de la patria potestad con respecto a los hijos

continúa siendo una institución fuerte que poco ha evolucionado con respecto al

entendimiento de los derechos humanos.

Una “moderna” definición de la patria potestad indica que es “el conjunto de las

facultades –que suponen también derechos- conferidas a quienes las ejercen (padres,

25 Morineau Iduarte, Martha e Iglesias González, Román. Derecho Romano. Colección de textos jurídicos universitarios. México, 1987. p. 81. 26 Floris Margadant, Guillermo. El Derecho Privado Romano. México, Esfinge, 2009. p. 200.



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abuelos, adoptantes, según los casos) destinadas a la protección de los menores no

emancipados en cuanto se refiere a su persona y sus bienes.”27

Según la comprensión tradicional, todas las personas tienen aptitud para

adquirir derechos y asumir obligaciones, sin embargo, la capacidad28 comprende la

capacidad de goce y la de ejercicio; en este sentido, los menores de edad poseen

únicamente capacidad de goce, es decir, son aptos para ser titulares de derechos y

obligaciones, sin embargo, no pueden ejercerlos o hacerlos valer o cumplir con

aquéllas por sí mismos. De esta forma, a partir de la incapacidad de ejercicio, se

fundamenta la institución de la patria potestad, como la facultad que tienen los padres

o tutores de hacer valer los derechos y cumplir las obligaciones de los menores de

edad a su cuidado. La justificación de esta incapacidad radica en que “los menores de

edad…por la etapa de desarrollo en que se hallan no han alcanzado todavía la

madurez psíquica… dichas personas se encuentran impedidas para ejercer derechos y

contraer obligaciones con la necesaria plena conciencia de sus actos y sus

consecuencias.”29 Así, se justifica la patria potestad que tendrá la finalidad de asistir y

proteger a los menores de edad. Si se atiende a los autores clásicos del Derecho civil

como Planiol o Colin y Capitant, se podrá constatar que la patria potestad se entiende

como un derecho de los padres sobre la persona y los bienes de los hijos, misma

definición que se viene arrastrando desde Roma antigua. Galindo Garfias lo reconoce

como “la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y

proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados. En esta manera, aquella

autoridad no es propiamente una potestad, sino una función propia de la paternidad y

la maternidad.”30

Como muchas otras instituciones del Derecho civil, la patria potestad requiere

de un análisis crítico a la luz de los derechos reconocidos en la Constitución, de la

27 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho. Porrúa. México, 1994. voz: patria potestad. 28 Ver nota 11 sobre la decisión del Tribunal de Buenos Aires. 29 Galindo Garfias, Ignacio. Derecho Civil. Porrúa. México, 1995. p. 408. 30 Op. Cit. p. 690.



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Convención sobre los Derechos de los Niños y de otros instrumentos internacionales

de Derechos Humanos.

En primer lugar, ¿por qué colocar en el mismo grupo a los menores de edad

independientemente de su edad y grado de madurez? ¿Son lo mismo un niño de 5

años que una niña de 16? Aquí entra un principio valiosísimo en este sentido que se

encuentra en la Convención sobre los Derechos de los Niños: el de la autonomía

progresiva que reclama precisamente tomar en consideración el grado de madurez de

los menores de edad para el ejercicio de sus derechos y la expresión de sus opiniones.

En segundo lugar, ¿es un derecho de los padres ejercer la patria potestad o es más

bien una obligación total para la satisfacción de los derechos de los hijos mientras

éstos no pueden hacerlos valer por sí mismos?

La propia Corte mexicana se ha pronunciado en este sentido:

[Esta Corte ha] destacado la importancia de tomar en cuenta el interés superior del niño que

implica entre otras cosas tomar en cuenta aspectos relativos a garantizar y proteger su

desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores para la elaboración de

normas y aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño, de conformidad con lo

establecido en el texto constitucional y la Convención sobre Derechos del Niño.31

En tesis y jurisprudencia reciente los ministros se han empeñado en anclar el

ejercicio de la patria potestad al principio del interés superior del niño, y se ha ido

concretizando32 la inclusión tanto del principio de autonomía progresiva, como del

derecho a ser escuchados y sus opiniones tomadas en cuenta, pues éstos no son

solamente deberes de las autoridades, también lo son, precisamente, de quienes en su

nombre hacen valer sus derechos o cumplen sus obligaciones.

Ahora bien, el problema radica en el concepto mismo de potestad, que como se

adelantó, describe Hohfeld en su texto sobre Conceptos Jurídicos Fundamentales: una

31 [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Diciembre de 2008; p. 236; Registro: 168 337. DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO). 32 Ver por ejemplo la Tesis: 1a./J. 44/2014 (10a.) sobre la configuración del interés superior como concepto jurídico indeterminado y criterios para su aplicación a casos concretos.



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potestad tiene como opuesto jurídico la incompetencia y como correlativo jurídico la

sujeción. Hohfeld explica33 que una potestad deriva de un cambio en una determinada

relación jurídica, misma que puede resultar de algún hecho o grupo de hechos

sobrevinientes que no están bajo el control de la voluntad de uno o más seres

humanos, o de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes que están bajo control

de la voluntad de uno o más seres humanos. En el segundo supuesto, la persona que

puede realizar el cambio es quien tiene la potestad, y el mismo Hohfeld destaca que el

sinónimo más próximo parece ser competencia, mientras que la expresión opuesta

será la de incompetencia34 y que la palabra “derecho” es un término infortunado para

estos fines. “Una potestad es el contralor afirmativo que un individuo ejerce sobre una

relación jurídica dada, respecto de otro individuo.”35 Esto es, la potestad da a la

persona el poder de controlar una relación jurídica, de decidir o de tener una

competencia sobre de ella.

Cabe hacer una precisión: Hohfeld en sus ejemplos no se refiere nunca a la

patria potestad en donde la relación se da entre personas, es decir, él habla de hechos

bajo el control, o no, de una persona y las refiere a negocios jurídicos, donde,

necesariamente hay otra parte. Aquí, se habla de personas bajo el control de otra

persona, pero se considera que es aplicable el análisis de manera general. Es decir, el

análisis de Hohfeld en todo caso sería aplicable a la patria potestad cuando ésta se

ejerce sobre los bienes de los hijos.

El correlativo de una potestad es una sujeción y en efecto, si se interpreta la

institución como en su origen, los hijos están sujetos a la potestad o a la competencia

de los padres, mientras que el opuesto jurídico de la potestad es la incompetencia, y

en este caso la justificación de la patria potestad es, precisamente, la falta de

competencia (capacidad de ejercicio) para hacer valer los derechos o cumplir las

33 Op. Cit. p. 68. 34 El autor aclara más adelante que el término capacidad es igualmente desafortunado, ya que denota un grupo particular de hechos operativos y no una relación jurídica. Op. Cit. p. 68. 35 Íbid. p. 81.



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obligaciones, para ello sirve la aclaración de Hohfeld “el sinónimo más cercano de

sujeción es sometimiento o responsabilidad”.

Galindo Garfias describe la naturaleza de la patria potestad como un conjunto

de poderes para cumplir con los deberes que le conciernen a los padres respecto de

los hijos36. Pero quien tiene “poder”, puede o no ejercerlo. “Educo/alimento/visto a mi

hijo porque puedo” es una afirmación diferente -y no compatible con los derechos de

los niños- a “educo/alimento/visto a mi hijo porque debo”.

La competencia implica el verbo “poder”, discrecionalidad; pero en realidad la

patria potestad implica deber. Sería quizá más acertado hablar de deberes (como

correlativo de un derecho), en lugar de poder o competencia. Aquí podría ser aplicable

la formulación de normas de decisión para la autoridad:

La norma implica discrecionalidad cuando se formula con los verbos abiertos “podrá”

o “está facultado a”. La norma implica una decisión controlada cuando la formulación

es “deberá”. En el primer caso, la autoridad decide si actúa o no, pues deberá atender a

determinadas condiciones para hacerlo, en especial el principio de oportunidad; en el

segundo, la autoridad deberá actuar, y en caso de no hacerlo, justificar su omisión, que

de no estarlo, sería ilegal.

Si atendemos a lo repasado en el apartado anterior sobre la correlación entre

deber y derecho podemos entonces concluir que todos los derechos de los niños son

deberes con respecto de sus padres o quienes ejerzan la patria potestad y que la patria

potestad se limita “a la protección integral del menor en sus aspectos físico, moral y

social, su guarda y su custodia, la administración de los bienes y el derecho de

corrección“37 que en términos del artículo 4to constitucional y de la Convención sobre

Derechos de los Niños, son, precisamente, derechos; es decir, obligaciones de quienes

tienen a los menores de edad bajo su cuidado y custodia. Así, tanto el artículo 4to

36 Galindo Garfias, Ignacio. Op. Cit. p. 695. 37 [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Diciembre de 2008; p. 236; Registro: 168 337. DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO).



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párrafos séptimo y octavo de la Constitución, como el artículo 18 de la Convención

sobre Derechos de los Niños establecen deberes de los padres con respecto a los

derechos de los niños, nunca se habla de sujeción de éstos a sus padres o tutores, al

contrario, se habla de la obligación que tienen los padres o quienes les representen de

hacer valer en su nombre sus derechos de acuerdo, siempre, con los intereses de los

niños y tomando en consideración su opinión.

Entonces, si hablamos del contenido de la patria potestad interpretada en

conjunto con el sistema de derechos que irradia todo el sistema jurídico, no podremos

hablar más de “un derecho de los padres”, sino, y en todo caso, de un deber de los

padres en la relación jurídica filial, respecto de los intereses de los hijos. Hablar de

derecho de los padres no es compatible con un esquema que diferencia los conceptos

en las relaciones jurídicas, y es mucho menos compatible con la idea de que los

menores de edad son sujetos de derechos, pero que por su inmadurez no pueden

hacerlos valer directamente, pues se anula con ello la idea fundamental de

universalidad que es la base del entendimiento contemporáneo de los derechos

humanos.

Como se ha aclarado ya antes, la Convención sobre Derechos del Niño (CDN)

habla de una evolución progresiva de la autonomía del niño de entre los cero y los

dieciocho años de edad, es decir, reconoce una evolución de las facultades de los

menores de edad desde la niñez hasta la adolescencia, de manera que es posible

afirmar que para la Convención sobre Derechos del Niño existen diferencias en la

competencia del menor de edad para ejercer sus derechos a cabalidad y que

claramente reconoce las diferencias en las distintas etapas del crecimiento y

desarrollo de los menores de edad.

El artículo 5 de la CDN reconoce el principio de autonomía progresiva (o de

capacidad evolutiva) y en él se difiere del concepto tradicional de potestad para

referirse a la responsabilidad de los padres: La norma contenida en este artículo

implica, en palabras de Marisa Herrera, “dos consideraciones u obligaciones a ser



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cumplidas: 1) que los deberes —funciones de los padres u otros adultos responsables

de los niños— no son —como todos los derechos— absolutos, y que el límite está

fijado en la mayor autonomía de los segundos y 2) que si bien este articulado está

destinado, en primer lugar, al núcleo familiar o primario de referencia de los niños, no

es el único, sino que se debe extender a todo adulto en sentido amplio, es decir, al

Estado (Estado-Juez; Estado-Legislador y Estado-Administrador); en otras palabras,

que es un límite a la »tiranía de la familia » pero también a la «tiranía del Estado».”38

Como ya se explicó arriba, se difiere con la idea de que la patria potestad es

equiparable con el concepto de “derechos” de los padres o tutores. A pesar de que la

autora citada se pronuncia precisamente por transformar la patria potestad por una

institución compatible con los derechos de los niños, continúa confundiendo derechos

y deberes. A todo derecho jurídico corresponde un deber (Hohfeld) y la patria

potestad se funda en la satisfacción de los derechos morales y jurídicos de los hijos, es

decir, se trata de un conjunto de deberes de los padres para satisfacer los derechos de

los niños o adolescentes. Es deber de quien detenta la patria potestad además,

satisfacer los derechos de los niños o adolescentes en consonancia con los tres

principios básicos que les informan: el interés superior, la autonomía progresiva y el

derecho a ser oído y sus opiniones tenidas en cuenta.

Autonomía y Paternalismo

A pesar de que algunos autores reconocen diversas concepciones de autonomía

(Feinberg o Dworkin39) “una teoría de la autonomía es simplemente la construcción

de un concepto dirigido a capturar el sentido general de la auto-determinación o auto-

38 Herrera, Marisa. Ensayo para Pensar una Relación Compleja: sobre el régimen jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el Derecho argentino. En: Justicia y Derechos del Niño No. 11. UNICEF. Chile, 2009. P. 114. 39 De acuerdo con la distinción hecha por H. L. A. Hart: “El concepto es una noción abstracta que especifica en términos muy generales el papel que juega el concepto. Cuando se rellena de contenido el concepto abstracto con contenidos diversos es lo que implica el tener diferentes concepciones del mismo concepto.” Trad. De Gerald Dworkin. The Theory and Practice of Autonomy. Cambridge studies in philosophy. 1988. p.s 9 y 10.



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gobierno (ideas que evidentemente admiten cierta vaguedad) y que conecta

adecuadamente con otros principios y normas conectadas típicamente con estas

nociones.”40 Christman continúa explicando este concepto: “la idea de auto-

determinación contiene dos componentes: la independencia de la deliberación propia

y la elección sin la manipulación de los demás, y la capacidad de autogobierno...Para

gobernarse a sí mismo, se debe estar en posición para actuar competentemente y

desde los deseos (valores, condiciones, etc.) que son, en cierto sentido, propios…Ello

lleva a dos tipos de concepciones de la autonomía: las condiciones de competencia,

que incluyen varias capacidades de pensamiento racional, auto-control y el estar libre

de patologías debilitantes, autocompasión sistemática y otras; y las condiciones de

autenticidad, que incluyen la capacidad de reflejarse en y respaldar (o identificarse

con) los deseos propios, valores y otros. ”41

A partir de este concepto de autonomía y sus condiciones, resulta fácil

negársela a los menores de edad pues su madurez todavía no es tal que les permita

actuar competentemente y desde los deseos propios. Sin embargo, como se ha

apuntado en este texto, la CDN otorga a los menores de edad la titularidad de sus

derechos y en tal sentido, este reconocimiento debe ir acompañado de un concepto de

autonomía para que éstos puedan ejercitarlos. La autonomía de los menores de edad

debe ser entendida como un status progresivo, es decir, una competencia o capacidad

para autodeterminarse que se consolida a medida que la persona va madurando. Al

otorgarle a los niños y adolescentes el papel protagónico en el ejercicio de sus

derechos, se pasa de la tutela, en donde los padres o el Estado podían decidir sobre los

menores de edad; al disfrute pleno de los derechos, es decir, ya no “gozan” de

derechos tutelados, sino que deciden personalmente cómo ejercer sus derechos.

De acuerdo con Michael Freeman resultaría irrelevante reconocer derechos a

los niños y adolescentes sin hacer posible su ejercicio, “si la concretización del 40 Christman, John, "Autonomy in Moral and Political Philosophy", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/autonomy-moral/>. Traducción libre del autor. 41 Idem.



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principio del interés superior del niño supone el solo reconocimiento de derechos

constitucionales , entonces el principio es irrelevante para el derecho…porque el

reconocimiento de la titularidad de derechos podría haberse alcanzado sin necesidad

de hacer referencia al interés superior del niño…Por eso es que el reconocimiento de

derechos debe ser complementado por una teoría de la autonomía que haga posible el

ejercicio individual de aquéllos…Conceder titularidad sin autonomía de ejercicio, en

otras palabras, nos vuelve a situar en el mismo punto de partida...nos hace correr el

riesgo de terminar definiendo los contornos de esos derechos desde el punto de vista

de los adultos.”42

Por otro lado, la presunción de que un menor de edad, y ya en específico, un

adolescente no cuente con las condiciones de autenticidad y de competencia

mencionadas para hablar de autonomía se debe más que a un hecho, a un estereotipo:

“los adolescentes son influenciables”, “los adolescentes son vulnerables”, “los

adolescentes no saben lo que quieren”. Según Rebecca Cook y Simone Cusak: “Un

estereotipo es una visión generalizada o preconcepción de actitudes o características

poseídas por los miembros de un grupo social particular (por ejemplo, las mujeres, las

lesbianas o las indígenas) o los roles que realizan o debe realizar. Estereotipar da

como resultado generalizaciones o preconcepciones con respecto a atributos,

características o roles de miembros de un particular grupo social, que hace

innecesaria la consideración de las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias

de cualquier miembro particular del grupo. Los estereotipos de género se ocupan de la

construcción o entendimiento social y cultural de hombres y mujeres.43

42 Lovera Parmo, Domingo A. y Coddou Mc Manus, Alberto. Niño, Adolescente y Derechos Constitucionales: de la protección a la autonomía. En: Justicia y Derechos del Niño No. 11. UNICEF. Chile, 2009. P.s 16 y 17. Los autores a su vez, citan a Michael Freeman. Tomando en Serio los Derechos de los Niños. En: Revista de Derechos del Niño No. 3-4- UNICEF, Universidad Diego Portales. 2006. P.s 251 y 271.

43 Cook, Rebecca J. y Cusack, Simone. Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives. University of Pennsylvania Press, 2010. p. 12.



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En efecto, seguramente existen estudios que demuestran que los adolescentes

se encuentran en proceso de formación, fundamentalmente de su identidad, y esta

faceta es precisamente un importante fundamento de la autonomía, sobre todo en lo

que las condiciones de autenticidad se refiere. Pero, también es verdad que los

adolescentes, como los adultos, no son todos iguales y que tal y como la CDN advierte,

cuando se trate del ejercicio de sus derechos, se deberá atender a la realidad de cada

niño, niña o adolescente. Las estructuras familiares, así como las prácticas sociales y

de los operadores del Derecho reproducen la idea de tutela a los menores de edad, no

basta pues con reconocerles derechos, es necesario reconocerles autonomía en su

ejercicio. De ahí que deba entenderse al principio del interés superior del niño como

una “muleta” entre el reconocimiento y la autonomía. La relación entre la madurez y la

autonomía será progresiva, en la medida en que el niño o niña se desarrolle, menor

será la intervención -con apego a su interés superior- en el ejercicio de sus derechos:

esto es precisamente el principio de autonomía progresiva. “A medida que avanza la

edad de niños y adolescentes, por tanto, disminuye la esfera de control que tanto el

Estado y los padres tienen sobre ellos, abriéndose el campo a decisiones libres.”44El

problema al que se enfrentan los derechos de los niños es precisamente al de la

inercia de una tradición civil que tiene la regulación de la minoría de edad como rehén

y que no reconoce en los niños y adolescentes competencia pues les entiende

genéricamente y sin excepciones como personas sujetas a la potestad de los adultos;

en consecuencia, el principio del interés superior del niño se infunde de contenido

determinado por los adultos (padres o autoridades) y justifica intervenciones que

merman la autonomía progresiva, derrotando las decisiones de los niños o

adolescentes. Más aún cuando las decisiones comprenden aspectos morales –como lo

es el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos-, lo más probable es que los

adultos “sepan mejor” qué es lo que conviene al adolescente “de acuerdo con su

44 Lovera y Coddou. Op. Cit. p. 19.



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interés superior” derrotando la decisión que haya tomado en ejercicio de sus

derechos45.

Lovera y Coddou advierten que en la interpretación de estos principios, ni la

pura voluntad del menor de edad ni la intervención del niño define el asunto. Primero,

porque no todos los niños, niñas y adolescentes se encuentran en el mismo nivel de

autonomía y segundo, porque su opinión no define el asunto, aunque sea una

consideración primordial que deba ser, en su caso, contra-argumentada, “debemos

abrir margen suficiente para que los niños se hagan responsables de sus propias

decisiones, incluyendo los errores que de ellas se sigan, pero debemos evitar –al

mismo tiempo- la irracionalidad de las mismas.”46Por ello, resulta incompleta la

reforma de 2011 al artículo 4to47 que incluye el principio del interés superior del niño,

pues éste, sin los principios complementarios de autonomía progresiva y de ser

escuchado, queda sin contenido y susceptible de ser abusado48.

Vale la pena hacer mención aquí del caso Gillick49 en el Reino Unido en donde

la House of Lords resolvió que los “derechos parentales para controlar al niño no

existen en beneficio de los padres sino que están establecidos en beneficio del niño y

están justificados sólo hasta el punto en que le permitan al padre el cumplimiento de

45 A partir de aquí podría desarrollarse una discusión en torno a la imposición (como medida coercitiva) de la moral justificada en la patria potestad y/o el principio del interés superior del niño. Este análisis rebasa el objetivo de este texto, pero se sugiere la lectura del debate sucitado entre H.L.A. Hart Law, Liberty and Morality (1963) y Lord Patrick Devlin en The Enforcement of Morals (1965). Si bien no tocan el tema de los derechos de los adolescentes, sí discuten sobre la regulación jurídica de conductas y prácticas sexuales. 46 Ibid. P. 18. 47 En realidad esta reforma no era necesaria dado que la reforma del 10 de junio de 2011 incluye a nivel constitucional todos los derechos reconocidos vía tratados internacionales. Sin embargo, la reforma al 4to fue discutida con anterioridad a la aprobación de las reformas en materia de derechos humanos. 48 Ver: González de la Vega, Geraldina. El interés superior del niño y la orientación sexual. Publicado en: Revista Derecho en Libertad de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, No. 6 (Julio-Diciembre 2011) "Justicia Constitucional“. 49 El asunto trata de la Ley de Servicios Nacionales de Salud de 1977 que obligaba a dar asistencia y consulta médica para la obtención de anticonceptivos a quien lo solicitara, sin límite de edad. La madre de 5 hijas menores de edad demandó a la autoridad para que le fuera asegurado que ninguna de sus hijas recibiría este servicio sin su consentimiento. Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority, 3 AII ER 402 (1985). El caso Gillick se ha convertido en un estándar para determinar la competencia decisional de un niño, niña o adolescente.



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sus deberes hacia el niño…A medida que el menor de edad se aproxuma a la adultez

legal la autoridad parental va decreciendo… Es preciso tener en cuenta que un niño

llega a ser independiente en la medida que va creciendo; mientras el niño es mayor, la

autoridad parental va —correspondientemente— disminuyendo. Por lo mismo, la ley

no reconoce ninguna regla de autoridad parental absoluta sobre alguna determinada

edad. En cambio de ello, los derechos parentales son reconocidos por el derecho sólo

en cuanto ellos son necesarios para la protección del niño, por lo que esos derechos

ceden frente a los derechos del niño a tomar sus propias decisiones cuando ha

alcanzado el suficiente entendimiento e inteligencia para ser capaz de tomar una

decisión [informada] a su propio cargo”.

Arriba se explicó ya por qué los menores de edad son titulares de derechos, de

manera que está claro su status moral con respecto a los derechos humanos. Ahora

bien, para hablar de autonomía, se requiere hablar de agencia moral, es decir, de la

capacidad que tiene una persona de realizar juicios morales y reconocer lo que es

bueno y lo que es malo y poder, en consecuencia, ser responsabilizado por sus actos.

Así, según Gerald Dworkin “una persona es moralmente autónoma si y sólo si sus

principios morales son propios.”50 Ahora bien, la idea de ausencia de agencia moral en

los menores de edad es el fundamento precisamente del concepto de inimputabilidad

en materia penal. Al no poder ser responsabilizados por sus actos, dado que por su

corta edad no pueden realizar juicios sobre lo bueno y lo malo, los menores gozan de

un status distinto51 al de los adultos.

Sin embargo, tal y como se señala en el caso Gillick, es indispensable distinguir

entre la capacidad de comprender y la edad legal. Debido al principio de estricta

legalidad en materia penal, la justicia para adolescentes reconoce una diferencia en la

50 Dworkin, Gerald. Op. Cit. p. 34. 51 Existen tres sistemas distintos en materia penal y penitenciaria, reconocidos tanto en la Convención sobre Derechos del Niño y diversos instrumentos adicionales, como en la Constitución mexicana (artículo 18): los menores de doce años, serán sujetos a rehabilitación y asistencia social; los mayores de doce pero menores de dieciocho, serán juzgados de acuerdo con un sistema especial para adolescentes y los mayores de dieciocho que serán juzgados de acuerdo con el sistema penal común.



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moralidad de los mayores de doce años pues ya los sujeta a una responsabilidad

penal, que si bien es de diferente naturaleza que la responsabilidad de los mayores de

edad, reconoce que el adolescente es agente moral, pues se le juzga por sus actos. Sin

embargo, en el caso de las materias civil y en general para el ejercicio de los derechos,

se debe distinguir entre la capacidad patrimonial y la titularidad y capacidad o

competencia para el ejercicio de los derechos52.

El ejercicio de la agencia de los adolescentes está por lo general limitada por

normas jurídicas, éticas y sociales, así como por la estructura familiar, de manera que

muchas veces el adolescente simplemente es sujeto de medidas paternalistas no

justificadas o de una verdadera limitación injustificada en el ejercicio de sus derechos.

Ernesto Garzón Valdés ha llamado incompetencia básica a esta falta de

capacidad para hacer valer por uno mismo sus intereses. “La competencia básica es

una condición en cuanto a la capacidad para hacer frente racionalmente y con éxito a

los desafíos o problemas con los que uno se enfrenta” 53explica Garzón, es decir “se

entiende que son personas que no pueden hacer frente racionalmente o con una alta

probabilidad de éxito a los desafíos o problemas con los que se enfrenta.”54 Además

explica que es justificable el paternalismo sólo cuando hay como fin un interés

benevolente, esto es tratar de superar todos los inconvenientes o las barreras que

podría tener esta persona incompetente básica para poder ejercer de manera

satisfactoria sus derechos. El problema aquí es que si este interés, dice Garzón Valdés,

no está presente, entonces o se interviene sobre los casos en los que se aplica el

principio del daño a terceros o se está instrumentalizado al incompetente básico y

este es precisamente el punto problemático frente al que nos encontramos cuando

hablamos de derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes.

52 Lovera y Coddou. Op. Cit., p. 24, citan un artículo de Rodrigo Barcia. Sobre la capacidad de los adolescentes para recibir la denominada píldora del día después, en Revista Chilena de Derecho. Privado, N°7, pp. 137, 139-140 (2006). Ver nota 11 sobre resolución Tribunal de Buenos Aires. 53 Garzón Valdés, Ernesto. Op. Cit. P. 164. 54 Ibid. P. 165.



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Ernesto Garzón Valdés propone dos condiciones básicas que llama necesarias

para justificar el paternalismo "el razonamiento justificante de una medida

paternalista tiene pues que partir de dos premisas: una de tipo empírico, es decir la

verificación de una incompetencia básica y otra de tipo normativo, el déficit

provocado por una incompetencia básica debe ser superado justamente en aras de la

autonomía y la igualdad que quienes sostienen la vigencia exclusiva del principio del

año consideran que son puestos en peligro por el paternalismo jurídico."55 Y aquí

surge un punto importante: el principio de igualdad. Para Garzón el paternalismo se

justifica en la medida en que supera los desequilibrios en el ejercicio de los derechos

de las personas, y este es un principio que aplica perfectamente a la problemática que

se aborda en este trabajo.

Garzón explica que no es justificable intervenir en el comportamiento de los

incompetentes cuando lo que se hace es reforzar esa desigualdad e

instrumentalizarles moralmente y que en la aceptación de las condiciones necesarias

y suficientes para poder interpretar que el paternalismo jurídico está moralmente

permitido en los casos específicos que presentan estas condiciones y que además, el

paternalismo es moralmente ordenado como un medio para reducir las desigualdades.

Para el concepto de paternalismo de Garzón Valdés es clave el concepto de daño de la

obra de Mill, y esta idea de daño como justificación de la intervención paternalista se

aleja de la idea del perfeccionismo moral, pues "sólo cuando la medida en cuestión

aplicada a un incompetente básico promueve o defiende su autonomía o aspira a la

superación de un déficit e igualdad puede hablarse de un paternalismo éticamente

justificados."56

55 Ibid. p. 168. 56 Ibid. p. 172.



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3. Los Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes

En el tema de derechos sexuales y reproductivos los intereses diferentes del

adolescente resultan de especial relevancia, pues por un lado, es a partir de las

normas jurídicas donde se define lo que es permitido y adecuado -y lo que no- para los

adolescentes y en general las normas que regulan la sexualidad y la reproducción de

las personas tanto de las menores de 18 como de las mayores de edad; y por el otro,

existe la libertad de los padres de transmitir a sus hijos su religión, su ideología y su

visión con respecto a la sexualidad, el género, la familia.

Por ello cabe discutir en qué medida pueden57 los padres/tutores intervenir en

un ejercicio de los derechos de sus hijos que se desvíe de información veraz y

oportuna o que se encamine a la heteronormatividad como único “modelo verdadero”

o al indoctrinamiento ideológico o religioso, lo que conlleva un límite en el ejercicio de

distintas libertades y derechos.

Lo anterior cobra especial relevancia cuando se está frente a derechos

personalísimos y más aún tratándose de los derechos sexuales y reproductivos (DSyR)

que se relacionan precisamente con la moralidad de las personas. En este sentido es

importante distinguir entre la normalidad sexual y la normatividad sexual, en qué

medida lo normal es lo normalizado, en qué medida las normas corresponden a un

régimen heterosexual que impone comportamientos a los adolescentes y qué es lo

normal en términos científicos y en términos liberales.

El análisis de los estereotipos de género resulta una herramienta valiosa para

determinar si las normas relacionadas con el ejercicio de los DSyR de los adolescentes

obedece al principio del interés superior del niño y se trata de una medida objetiva,

justificada y encaminada a evitar un daño en el adolescente o si se trata de la

imposición de conductas y límites a la sexualidad basados en roles de género.

57 Day Sclater, Shelley (et. al.) Regulating Autonomy. Sex, Reproduction and Family. Hart publishing. Oxford and Portland, Oregon, 2009. Estlund, David and Nussbaum, Martha. Sex, Preference and Family. Essays on law and nature. Oxford University Press, New York, 1997.



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De acuerdo con Cook y Cusak58 “los estereotipos son un detrimento a la

identidad individual y social y ello impacta en su comportamiento pues obstaculiza

que se tomen en cuenta los caracteres y roles personales.” Esta idea conecta

directamente la imposición de roles que lastiman la idea de individualidad de los

adolescentes y les obstaculiza para poder realizar otros caracteres o roles que tengan

deseo de realizar. Ahora, siguen las autoras, no todos los estereotipos son malos, pues

hay estereotipos descriptivos que únicamente dibujan como es una persona de

determinado grupo, se asignan diferencias para poder saber quién es el otro. El

problema está en los estereotipos prescriptivos y en los estereotipos hostiles, pues

pretenden establecer cómo debe comportarse y qué rol debe cumplir la persona que

pertenece a este grupo, ya sea a través de normas (jurídicas, morales y/o sociales) y a

través del rechazo u hostilidad si no se cumplen.

Según Cook y Cusak, los estereotipos pueden ser i) estereotipos de sexo: las

mujeres son débiles, son menos inteligentes, son sensibles; ii) estereotipos de género;

y iii) estereotipos compuestos: aquí explica la mezcla de dos o más categorías, por

ejemplo ser una adolescente lesbiana indígena pobre con alguna discapacidad y

embarazada con VIH. En estos casos la asignación de roles suele depender de todas

esas categorías.

La cuestión es que los estereotipos prescriptivos pretenden obligar a

desempeñar ciertos papeles dependiendo del sexo, género, edad y características y

son a través de éstos que se diseñan las normas que regulan la sexualidad y derechos

reproductivos de los y las adolescentes, de manera que es importante determinar, en

cada una de las normas y en cada una de las políticas, si nos encontramos frente a una

política de tipo paternalista, donde la persona protegida es un menor de edad

vulnerable, incompetente básico en términos de la teoría de Ernesto Garzón Valdés,

una persona que verdaderamente necesita estar bajo el cuidado de la ley y que otros

tomen las decisiones por ellos; si estamos frente a una norma o una política de tipo

58 Cook, Rebecca J. y Cusak, Simone. Gender Stereotyping. Op. Cit. Capítulo primero in fine.



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paternalista pero que permite flexibilidad en las decisiones, es decir que es menos

limitativa de la autonomía del incompetente, por ejemplo cuando se toma en

consideración su opinión para la decisión; o si el interés detrás de la política es un

paternalismo justificado sino el perfeccionismo moral59, es decir que desde el Estado

se estén imponiendo determinados principios morales que una mayoría considera

como buenos, como los ideales que deben llevar acabo o que deben regular la

sexualidad y la posibilidad de reproducción de los menores de edad.

¿Cómo hacer compatible la autonomía del adolescente con su minoría de edad?

Según Jean Zermatten60, el Interés Superior del Niño es un concepto jurídico relativo

al tiempo y al espacio y debe ser interpretado como una noción a largo plazo, debe

estar conectado con un proyecto de vida. Y esto se relaciona directamente con el

principio de autonomía progresiva.61 “Dado que el niño no puede participar

directamente en el procedimiento democrático y su intervención en el discurso moral

es limitada se vuelve imprescindible que la determinación de sus intereses y del

ámbito de actuación indisponible tenga su justificación en las necesidades básicas, sin

que ello obste para que se le permita expresarse y se le escuche.” 62

Es importante destacar que el artículo 1° de nuestra constitución -- ni antes de

la reforma, ni ahora--, habla de mayoría de edad para el reconocimiento, la protección

y el disfrute de los derechos, además prohíbe de manera textual la discriminación por

razón de edad. Además, la reforma constitucional de derechos humanos publicada en

junio de 2011 incorpora como parte del bloque de constitucionalidad los tratados

internacionales de derechos humanos de que México sea parte, por lo que para

59 Ver: MacCormick, Neil. Against Moral Disestablishment. En: Legal Right and Social Democracy. Oxford University Press. Oxford, 1982. P. 18-38. Y la clásica discusión Hart-Devlin seguida del Wolfenden Report. Hart, H.L.A. Law, Liberty and Morality (1963) y Devlin, Patrick. The Enforcement of Morals (1965). Martha Nussbaum recupera esta discussion en su Hiding from Humanity: Disgust, Shame, and the Law (2004) y From Disgust to Humanity: Sexual Orientation & Constitutional Law (2010) 60 Zermatten, Jean. El Interés Superior del Niño. Del análisis literal al alcance filosófico. Informe de trabajo 3-2003. Institut International des Droits de L’enfant. P. 11 y ss. 61 Cfr. Cillero Bruñol, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Justicia y Derechos del Niño N° 9. UNICEF. Santiago, Chile. Agosto, 2007. P. 136. 62 González Contró, Mónica. Paternalismo Jurídico.. Op. Cit. P. 124.



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interpretar los alcances de los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes

deberá atenderse el Derecho internacional.

Se habrá de definir en qué medida puede – o no- el Estado diseñar o predefinir

cuál es la sexualidad normal y cuál no, si debe y cómo debe educar a los menores de

edad con respecto a su sexualidad y sus posibilidades de reproducción, cómo debe

proporcionar servicios de salud sexual y reproductiva a los menores de edad, y en

general cuál es su visión completa del sistema sobre cómo deben funcionar los

derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes.

En un estudio de la normativa básica en materia civil y penal federal y de las

entidades de la República se ha encontrado que en esta materia el grupo adolescente

se encuentra una especie de limbo jurídico pues se les da un trato de minoría de edad,

ajena a la sexualidad activa (porque se considera moralmente malo o contrario a su

salud), pero la realidad es que los adolescentes ejercen su sexualidad –en la mayoría

de los casos sin acceso a información ni servicios de salud- y están en posibilidades de

reproducirse63. Resulta particularmente importante definir cuál es el ámbito del

ejercicio y del desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos de una población

que entra en la pubertad, que comienza a experimentar su sexualidad y posibilidad de

reproducirse y que no está siendo tomada en cuenta en el ámbito jurídico y mucho

menos en el ámbito de las políticas públicas.

Por lo general, las normas jurídicas están encaminadas a corregir una situación

extraordinaria como embarazos no deseados o relaciones sexuales que deberían

haber sido evitadas, acceso a material pornográfico como ultrajes a la moralidad y

corrupción de menores, a través del orden jurídico se busca evitar la sexualidad antes

de la mayoría de edad. Se entiende el ejercicio de la sexualidad como una falla, pues se

espera que los y a las adolescentes se abstengan de ejercer su sexualidad. A toda la

construcción normativa subyace una moralidad que pretende señalar o culpar al 63 En mujeres de 15-24 años: el 46% desea su embarazo; el 54% no desea su embarazo. De éstas, sólo el 5% abortan. Reyes. David de Jesús. Diangóstico Cuantitativo y Cualitativo de la sexualidad y la reproducción de los adolescentes en México. Foro de Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes. Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. 23 y 24 de noviembre de 2011.



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adolescente que tiene relaciones y éstas tienen consecuencias: embarazo no deseado,

enfermedades de transmisión sexual, complicaciones familiares, etc. Hay una

“advertencia” o “moraleja” en la normativa – no se deben tener relaciones sexuales

antes ni fuera del matrimonio, si esto sucede, hay consecuencias-. Además, al no poder

los y las adolescentes ejercer directamente sus derechos en ésta materia, resulta que

la sanción moral toca a los padres o tutores, culpables de la desviación de los hijos

hacia una vida sexual temprana.

Existe pues una enorme contradicción entre la realidad y la norma, pues los

adolescentes ejercen su sexualidad de forma voluntaria, biológicamente, aunque se les

prohíba, la están experimentando, pero no pueden hacerlo de manera informada y

responsable por falta de elementos y allegarse a éstos requiere precisamente de la

titularidad en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Por ello es que se

debería meditar entonces cuál debería ser la orientación de las políticas públicas y la

orientación de las normas jurídicas con respecto a esta sexualidad adolescente y cuál

debe ser el punto de vista moral que se puede adoptar.

En una revisión exhaustiva de la normativa aplicable a menores de edad en las

31 entidades, el Distrito Federal y el ámbito Federal, se encontró que el gran ausente

es el principio de efectividad de los derechos de los niños, se trata de un compromiso

fundamental de los estados parte de la Convención sobre los Derechos de los Niños. El

principio de autonomía progresiva, es contemplado únicamente por los estados de

Nuevo León, Puebla, Jalisco, Aguascalientes y Guanajuato. Como ya se ha anotado,

resulta indispensable reconocer la importancia de este principio para lograr la

efectividad de los derechos de los niños, en especial los sexuales y reproductivos. El

principio del interés superior se encuentra en casi todas las legislaciones, sin

embargo, en su redacción subyace un entendimiento incorrecto de éste: la idea de que

este interés se define por parte de los adultos (padres, tutores o autoridades) y que

implica la prioridad de los niños sobre los adultos, lo cual es equivocado.



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Otro gran ausente es el derecho a la intimidad de los niños, si bien, algunos

estados reconocen este derecho en forma general (y por ende corresponde también a

los menores de edad) no se encontró disposición que proteja a los niños, niñas y

adolescentes en este aspecto relacionado directamente con la sexualidad y la

reproducción. Ejemplos preocupantes son el de la NOM-039-SSA2-2002, Para la

Prevención y Control de las Infecciones de Transmisión Sexual cuyo artículo 6.4.2

establece que los resultados de una prueba de VIH/SIDA no deben entregarse a

menores de edad, sino a sus padres o tutores o el de la NOM-046-SSA2-2005, Violencia

familiar, sexual y contra las mujeres, que no reconoce que los niños y adolescentes

varones pueden ser víctimas de violencia familiar y/o sexual.

Los estados de Chiapas, Chihuahua, Michoacán, Morelos, no tienen ley de

protección para los derechos de los niños, niñas. Chihuahua, Morelos, tienen ley de la

juventud que contempla los derechos de los y las adolescentes –los menores de 12

años, están fuera-. El Distrito Federal resulta ser de las entidades con mayor

protección para los menores de edad, sin embargo, su Código Civil se encuentra

todavía muy atrasado con respecto al concepto de derechos humanos, en especial de

los menores de edad.

La gran mayoría de normas jurídicas en los códigos civiles de varios estados de

la República permite el matrimonio de menores de 16, inclusive de 14 años de edad, lo

que significa que el ejercicio de la sexualidad adolescente es correcta, siempre y

cuando sea dentro de la institución matrimonial, de igual forma, se entiende el

matrimonio como correctivo, ya sea cuando los menores de edad han tenido

relaciones sexuales o cuando la mujer ha quedado embarazada. Así el Código de

Jalisco resulta el más explícito al respecto permitiendo el matrimonio de adolescentes

de 14 años, sin dispensa, si están embarazadas. Existen tres sistemas para determinar

la edad para casarse: (i) los estados que permiten el matrimonio a menores de 16



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años64 sin diferencia de sexo: Aguascalientes, Chiapas, Coahuila, Jalisco y Puebla; (ii)

los estados que disponen que la edad para contraer matrimonio es de 18 años,

estableciendo algún tipo de excepciones: Campeche, Colima, D.F., Estado de México,

Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Michoacán, Querétaro, Quintana Roo, San

Luis Potosí, Sonora y Zacatecas; y, (iii) los estados que diferencian por sexo (hombres

16, mujeres 14)65 y permiten el matrimonio –con consentimiento de los padres- a

menores de 18 años: Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Durango, Nayarit,

Nuevo León, Oaxaca, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y en el

Código Federal.

Asimismo, resulta sorprendente que los hijos puedan emanciparse de la patria

potestad de sus padres antes de cumplir los 18 si contraen matrimonio, pero no puede

hacerlo una mujer que da a luz a un hijo antes de los 18 sin estar casada. Resalta que

para que un menor de 18 años pueda contraer matrimonio, es necesario el

consentimiento de los padres, y a pesar de que un requisito de validez para el contrato

lo sea la voluntad de las partes, no se especifica en ningún lado que la autoridad del

Registro Civil deba cerciorarse de que los menores de edad están contrayendo

matrimonio voluntariamente, es decir, hace falta solamente el consentimiento de sus

padres, y que los menores no manifiesten estar en contra, para que el acto sea válido.

64 La Recomendación sobre Consentimiento de Matrimonio, Resolución 2018 (XX) de Naciones Unidas en 1965, recomienda que para contraer matrimonio los adolescentes no sean menores de 15 años. La Recomendación General No. 21 de la CEDAW sobre igualdad en el matrimonio para hombres y mujeres, recomienda que la edad sea de 18. 65 Al respecto el Comité de los Derechos del Niño ha expresado “su preocupación por la aplicación del artículo 1 y otras disposiciones conexas de la Convención, en vista de las desigualdades en la legislación interna, en especial en relación con las edades mínimas legales para el acceso al trabajo y al matrimonio. Al Comité también le preocupa el empleo de criterios biológicos de pubertad para establecer diferentes edades de madurez para los niños y las niñas. Esta práctica es contraria a los principios y disposiciones de la Convención y constituye una forma de discriminación basada en el sexo que afecta el disfrute de todos los derechos. El Comité recomienda que el Estado Parte introduzca enmiendas apropiadas en el Proyecto de Código de los Niños, Niñas y Adolescentes y que eleve las edades mínimas legales para el trabajo y el matrimonio, para lograr la plena conformidad con los principios y disposiciones de la Convención.” Párrafo 349 del Informe del Comité de los Derechos del Niño, Asamblea General, Documentos Oficiales, 55° período de sesiones, Suplemento Nº 41 (A/55/41), Capítulo de Bolivia. Véase también CRC/C/15/Add.1, párr. 8.



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En este sentido, tenemos que dos menores de edad pueden ser casados por sus

padres, porque son ellos quienes toman la decisión y aunque el matrimonio es válido

sólo si hay voluntad de los contrayentes, la realidad es que los roles de los hijos

muchas veces les obligan a internalizar decisiones que posiblemente ellos mismos no

tomarían por voluntad propia.

En general se reconoce el derecho a la salud sexual y reproductiva, pero como una

forma de preservación hacia el futuro, “para cuando el adolescente se case” y en

consecuencia existe un salto a la maternidad adolescente como una falla ante la cual

debe reaccionar el Derecho. Se ve a la sexualidad adolescente como pasiva y a la

reproducción como potencia. Lo mismo sucede con el contagio de enfermedades de

transmisión sexual, en especial el VIH/SIDA, se protege la transmisión por la vía de la

maternidad, pero no hay un reconocimiento de la actividad sexual de los adolescentes

y por ende, de la potencialidad del contagio, y para evitarlo, la importancia de la

información. Ante éste, se debe reaccionar solamente de manera excepcional, casi

como si el adolescente fuese culpable de su enfermedad por tener relaciones sexuales

“antes de tiempo” y “ser promiscuo”. A los adolescentes pues, no se les reconoce el

derecho a la actividad sexual, ésta se ve como una falla, falta de educación,

promiscuidad.

Se ha encontrado que toda la normatividad para regular a los hijos nacidos

fuera de matrimonio es “reparadora de un daño” como si el ejercicio de la sexualidad

fuera del matrimonio fuese una falla en el sistema y los hijos nacidos fuera de éste,

fueran errores que corregir por la vía del reconocimiento o del matrimonio. Hay

códigos que todavía hacen diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Lo anterior, lo

vemos en las presunciones y reglas civiles de reconocimiento de los hijos dentro y

fuera de matrimonio, así como en las penas más bajas para abortos de menores de

edad o mujeres con “buena fama” o “buena reputación”, así como en el delito de

infanticidio que protege el honor de la soltera que ha dado a luz a un hijo. El delito de

rapto que protege el honor de la víctima y desaparece la pena si hay matrimonio.



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Todo el sistema está construido de tal forma que la prescripción para el

adolescente es que si tiene relaciones sexuales, es muy probable que se tenga que

casar y ello lleva a la conclusión de que el sexo antes del matrimonio es malo, es

ilegítimo, es inmoral. Además, el hombre menor de edad que ejerce su sexualidad

puede hacerlo en libertad, a menos que se produzca un hijo y si se produce el hijo, el

adolescente hombre puede ayudar a “recuperar el honor de la mujer”. Por el otro lado,

todo el sistema está dirigido a proteger el honor de las adolescentes –y de sus

familias- pues está orientado a reparar daños causados por relaciones sexuales

adelantadas, pero lo hace además en un sentido a patriarcal pues subyace a todo el

sistema que el ofendido es de alguna manera el hombre o el padre, esto se encuentra

por ejemplo en las causales de divorcio o los impedimentos para contraer matrimonio

y en las reglas de filiación.

En el ámbito penal, también es de resaltar que todavía muchos códigos penales

clasifican los delitos contra la libertad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los

menores de edad como “delitos contra la moral y las buenas costumbres”, esto

contradice abiertamente el paradigma de derechos de los niños, niñas y adolescentes

y los coloca como objetos de protección.

En el ámbito de salud, algunos estados contemplan la maternidad adolescente,

como Guanajuato, sin embargo, hace falta el reconocimiento de la sexualidad

adolescente, su realidad y su problemática. Preocupan leyes de salud como la de

Jalisco que está orientada a la abstención sexual con base en una moralidad impuesta

desde el Estado.

Asimismo, preocupa que en varios estados no se proteja a los menores de edad,

sobre todo a las mujeres, de las prácticas tradicionales que lastiman sus derechos y sí

se contemplen el respeto a los usos y costumbres que por lo general tienden a

menospreciar a la mujer y tratarla como objeto de intercambio.

En general, y a pesar de la existencia de legislación reciente sobre derechos de

los niños, niñas y adolescentes, subyace a toda la normativa aún la idea de que los



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menores de edad son objetos de protección y no sujetos de derechos cuya autonomía

progresiva, derechos de expresión y participación deben ser respetados y

garantizados. Más aún si se mira desde la atalaya de la sexualidad y la reproducción,

los menores de edad, y en específico, los y las adolescentes no cuentan con los

mecanismos para hacer valer sus derechos, mismos que en muchas ocasiones son

truncados por la propia legislación que insiste en no reconocer que la adolescencia es

una etapa sexual66, y que el Estado no puede imponer una postura moral a su ejercicio,

más al contrario, su tarea es proteger la libertad de ejercerla. Lo mismo debe decirse

con respecto al ámbito reproductivo, sería deseable la protección y garantía de la

libertad reproductiva y del derecho a decidir de las y los menores de edad, tomando

en consideración su autonomía progresiva y su derecho a opinar.

Los adolescentes son titulares de derechos sexuales y reproductivos, de los

mismos que les han sido reconocidos a los adultos, en consecuencia para su ejercicio

efectivo debe atenderse siempre a la relación entre los principios del interés superior,

autonomía progresiva y derecho a opinar y ser tomado en cuenta. Ni los padres o

tutores o el Estado tienen derecho a imponer una moralidad para el ejercicio de la

sexualidad y la reproducción pues se trata de derechos relacionados con la intimidad

y el proyecto de vida de los adolescentes.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad,

incluida la sexual67, juegan un papel relevante en este ámbito, de esta forma, la Corte

mexicana ha dicho que “el derecho al libre desarrollo de la personalidad, comprende,

entre otras, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y

cuántos, así como en qué momento de su vida, o bien, decidir no tenerlos; de escoger

su apariencia personal; su profesión o actividad laboral; y, por supuesto, la libre

opción sexual, pues todos estos aspectos, evidentemente, son parte de la manera en

66 Ver por ejemplo el reporte de 2011 de la OMS “The sexual and reproductive health of younger adolescents. Research issues in developing countries.” 67 Ver Amparo Directo Civil 6/2008 resuelto por la Suprema Corte de Justicia mexicana.



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que el individuo desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo él puede

decidir en forma autónoma.”

Puede concluirse que la mayoría de las normas infraconstitucionales, tanto

federales, generales como locales, se encuentran todavía en franca contradicción con

la Convención sobre Derechos del Niño pues continúan con un modelo tutelar por lo

que resulta indispensable su revisión. Un correcto entendimiento del principio del

interés superior del niño y al principio de autonomía progresiva lleva necesariamente

al destierro de cualquier consideración cultural o moral que pueda afectar el disfrute y

ejercicio de sus derechos.



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100

Bibliografía

CALDWELL HOLT, J. (1974), Escape from Childhood.

CANÇADO TRINDADE, A. A. (2002), “Voto particular a la Opinión Consultiva OC-

17/02 del 28 de agosto de 2002”, Serie A, No. 17.

CILLERO BRUÑOL, M. (2007), “El Interés Superior del Niño en el marco de la

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Justicia y Derechos del Niño”,

N° 9, UNICEF, Santiago, Chile, Agosto.

CHRISTMAN, J. (2011), "Autonomy in Moral and Political Philosophy", The Stanford

Encyclopedia of Philosophy (Spring Edition), Edward N. Zalta (ed.).

COOK, R. J. y CUSACK, S. (2010), Gender Stereotyping. Transnational Legal

Perspectives, University of Pennsylvania Press.

DAY SCLATER, SH. (2009), (et. al.), Regulating Autonomy. Sex, Reproduction and

Family, Hart publishing, Oxford and Portland, Oregon.

DEVLIN, P. (1965), The Enforcement of Morals, Oxford University Press.

DE PINA, R. y DE PINA VARA, R. (1994), Diccionario de Derecho, Porrúa. México, voz:

patria potestad.

ESTLUND, D. y NUSSBAUM, M. (1997), Sex, Preference and Family. Essays on law and

nature, Oxford University Press, New York.

FREEMAN, M. (2006), “Tomando en Serio los Derechos de los Niños. En: Revista de

Derechos del Niño”, No. 3-4- UNICEF, Universidad Diego Portales.

FLORIS MARGADANT, G. (2009), El Derecho Privado Romano, México, Esfinge, 2009.

GALINDO GARFIAS, I. (1995), Derecho Civil, Porrúa. México.

GARZÓN VALDÉZ, E. (1988), “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”,

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 5. Alicante, España, pp. 155-173.

GONZÁLEZ CONTRÓ, M. (2006), “Paternalismo Jurídico y Derechos del Niño”,

Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, ITAM, No. 25., Octubre 2006, pp.

101-135.



ISSN-2344-9381

101

__________, (2009), “La Reforma constitucional pendiente en materia de derechos de los

niños, las niñas y los adolescentes”, Cuestiones Constitucionales, No. 20., Instituto de

Investigaciones Jurídicas, UNAM, Enero-Junio.

GONZÁLEZ DE LA VEGA, G. (2011), “El interés superior del niño y la orientación

sexual. Dos casos y una propuesta”, Revista Derecho en Libertad, Facultad Libre de

Derecho de Monterrey, No. 6 (Julio-Diciembre), Monterrey, México, pp. 82-123.

__________, (2013), “La protección a la organización y desarrollo de la familia en:

Derechos Humanos en la Constitución”, Caballero, José Luis, Ferrer MacGregor

Eduardo y Steiner, Christian (Coord.), Comentarios de jurisprudencia constitucional e

interamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM/Suprema Corte de

Justicia de la Nación/Fundación Konrad Adenauer, México.

HART, H. L. A. (1963), Law, Liberty and Morality, Harry Camp Lectures, Stanford

University Press.

DWORKIN, G. (1988), The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge studies in

philosophy.

HERRERA, M. (2009), “Ensayo para Pensar una Relación Compleja: sobre el régimen

jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes

desde el principio de autonomía progresiva en el Derecho argentino“, Justicia y

Derechos del Niño, No. 11., UNICEF, Chile, 2009.

JELLINEK, G. (1892), System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg.

LOVERA PARMO, D. A. y CODDOU MC MANUS, A. (2009), “Niño, Adolescente y

Derechos Constitucionales: de la protección a la autonomía”, Justicia y Derechos del

Niño, No. 11., UNICEF, Chile.

MCCORMICK, N. (1982), “Children’s Rights: A Test-Case for the Theories of Right. En:

Legal Right and Social Democracy”, Oxford University Press. Oxford.

__________,(1982), “Against Moral Disestablishment”, Legal Right and Social Democracy,

Oxford University Press.



ISSN-2344-9381

102

MORINEAU IDUARTE, M. y IGLESIAS GONZÁLEZ, R. (1987), Derecho Romano,

Colección de textos jurídicos universitarios. México.

PURDY, L. (1994), “Why Children Shouldn´t Have Equal Rights”, 2 Int'l J. Child,. Rts.

223.

___________. (1994), “Why Children Still Shouldn´t Have Equal Rights”, 2 Int'l J. Child, Rts.

395.

SUND, L-G. (2006), “The Rights of the Child as Legally Protected Interests”, 14 Int'l J.

Child, Rts. 327.

ZERMATTEN, J. (2003), “El Interés Superior del Niño. Del análisis literal al alcance

filosófico”, Informe de trabajo 3-2003, Institut International des Droits de L’enfant.

Este trabajo formó parte de una investigación realizada para un proyecto de colaboración entre el CIDE y CENSIDA en octubre-noviembre de 2011 sobre la declaración ministerial sobre educación sexual “educar para prevenir”, agradezco a Estefanía Vela la autorización para su publicación.

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Derechos, autonomía y paternalismo en adolescentes El caso de los derechos sexuales y reproductivos...

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