Filme o Grande debate .

deontico = dever serLivro: Liberdade de expressão e dirrcurso de ódio naconsitituição de 1988. Livro Jose Emilio Texto do VIrgilo Afonso da SIlvaOs Direitos Fundamentais e a (in)certeza do DireitoA teoria do Alexy leva a teoria externa.Menellick de Caravalho Netto: Iniciou 3 graduações, Filosofia,Direito. Graduando em direito e interrompendo as outras duas. Menellick foi orientador de Guilherme ScottiO Pós-Positivismo e a Aplicação dos PrincípiosNo primeiro momento é pertinente norteamos que no início do livroMenelick trabalha com o direito positivo fazendo criticas aKelsen. Kelsen que simboliza o positivismo jurídico. É ofortalecimento do positivismo do direito que tem o direito comouma ciência pura, sem influência principalmente da moral.O livro discorre referente a diferença entre Princípios e regrasno tocante a Alexy e Dworkin e logo em seguida referente aoslimites internos e externos.No primeiro momento Menellick trabalha com a teoria de Alexy:fazendo considerações do entendimento de Alexy referente aDworkin dos Princípios e Regras. (Pag 115, ultima linha)Primeiramente é necessário pontuar o que é princípio para Alexy epara DworkinFala da distinção de regras e princípios de Dworkin e AlexyDistinção de Regras e Princípios de Dworkin: A distinção entreprincípios legais e regras jurídicas é algo lógico, as regras sãode aplicação do tudo ou nada, ou seja, se é valida deve seraceita e se for invalida não tem consequência jurídica, diferentedos princípios que não se apresentam de forma obrigatóriaEm suas próprias palavras, afirma R. Dworkin, regras sãoaplicáveis segundo um modelo de tudo-ou-nada, pois se os fatosestipulados por uma regra estão dados, então, ou a regra éválida, situação na qual a resposta que ela fornece precisa ser

aceita, ou não é válida, circunstância na qual ela não contribuiem nada para a decisão. Diversamente, com os princípios, em umcaso concreto, a sua aplicabilidade não se apresenta de formaobrigatória, pois, nem mesmo os princípios que mais se aproximamde uma regra estipulam consequências jurídicas que se devamseguir automaticamente quando presentes as condições previstas emseu conteúdo. Diferença esta na ordem logico-argumentativa e nãomorfológico como diz Alexy.Pontuar teoria de Alexy: De forma sucinta para Alexy tem-se 2normas no Ordenamento, regras e princípios. As regras sãodeterminantes de condutas, os princípios são comandos deotimização. A diferença entre regas e princípios é um pontoimportante para solucionar problemas dos direitos fundamentais.Mas, todas as normas ou são regras ou são princípios.A distinção entre regras e princípios é que os princípiosdeterminam que algo seja realizado na maior medida possível,dentro das possibilidades do ordenamento jurídico, assim, osprincípios são mandados de otimização que podem ser cumpridos emdiferentes graus, já as regras só podem ser cumpridas ou não. Sea regra é valida tem de ser feito exatamente conforme ela reza.As regras tem um campo de atuação definida.Robert Alexy mostra que a tese que separa o direito da moral éincorreta, uma vez que os princípios não podem ser tratados comomatéria extrajurídica e esse era o posicionamento dospositivistas no tocante aos princípios, senão vejamos: “Umcritério para averiguar se o juiz apoia-se em princípios é saberse ele procede a uma ponderação. Aplica-se o seguinte teorema:quando uma pessoa procede a uma ponderação, ela se apoianecessariamente em princípios. Isso porque uma ponderação énecessária justamente quando existem razões opostas que, tomadasindividualmente, constituem boas razões para uma decisão e não sólevam de imediato a uma decisão definitiva porque existe outrarazão que exige outra decisão. Tais razões ou são princípios, ouse apoiam em princípios. Um positivista pode admitir esse fato,mas ainda assim contestar que dele resulte todos os sistemasjurídicos em que juízes procedam a ponderações em casos duvidososcontenham princípios. Ele pode asseverar que o mero fato deponderar ainda não significa que os princípios entre os quais sepondera integram o sistema jurídico. Os princípios seriam merosprincípios morais ou que deveriam ser qualificados de outraforma, e a necessidade de ponderação não seria um postuladojurídico, e sim extrajurídico.”.

Ele fala que Alexy rejeita a tese da única resposta correta ( pag117 , 2 linha)Aqui fica claro que Alexy não compreende bem a ideia de Dworkinda Unica resposta correta ( pag 118 linha 1 e 2)

A Única resposta correta de Dworkin: Desde já, faz-se umesclarecimento: sustentar a possibilidade da “resposta correta”em momento algum está relacionado à descoberta de uma únicainterpretação que solucione o caso concreto – pois, nessesentido, estar-seia virando as costas para todos os ensinamentosde Gadamer, o que não é o caso. A “resposta” correta pode sermelhor compreendida a partir de uma busca pela melhorinterpretação para um caso concreto, levando em conta, paratanto, a integridade do Direito – isto é, todo o processo decompreensão dos princípios jurídicos ao longo da históriainstitucional de uma sociedade, de modo a dar continuidade a essahistória, corrigindo eventuais falhas, em vez de criar novosdireitos a partir da atividade jurisdicional. Uma versãomodificada dessa crítica, como a levada adiante por Freitas(2003; 2004),A única resposta correta Alexy: Corrobora com o que Alexy pensa etrabalha: Assim, ao aplicador e não ao legislador é dado noenfrentamento de cada caso e no argumento da sua decisão (paracada caso), reconstruir o direito vigente não sem interpretar asdecisões passadas, não sem levar em conta o contexto da suahistória institucional e os compromissos assumidos ecompartilhados de liberdade e igualdade. Ao fazê-lo, o aplicador-intérprete oferece a única decisão correta para aquele casopromovando assim, uma certa estabilidade, a qual, por sua vez nãose confunde com a segurança pretendida pelos positivistas, mas,ao contrário, reafirma a contingência do direito.”. (2012, p.9 e10)

Corrobora: A Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy buscagarantir a racionalidade da argumentação jurídica. Aracionalidade prática do direito é construída com base nas normasmateriais e processuais aplicadas ao caso, considerando osprecedentes e as pautas orientadoras da dogmáticainstitucionalmente cultivada.Aplicação dos Princípios: Alexy cria uma ordem, ainda que frágil,qual seja, a “Teoria dos Princípios”, baseada, em suma, num

sistema de condições de prioridade, de estrutura da ponderação ede prioridades prima facie. Daí acabam sendo priorizados certosprincípios, numa hierarquia concreta de valores, com prevalênciade direitos individuais sobre os coletivos"Corrobora: Destarte, na atividade de ponderação preconizada pelaTeoria de Robert Alexy, não há princípio válido ou não, já queambos o são. O que há é um princípio que, naquele caso concreto,será aplicável, posto que, em consonância com outras previsõesaxiológicas e o sistema jurídico como um todo, mostra-se como omais razoável e proporcional para a solução do caso concretoprincípios são normas que ordenam que algo se realize na maiormedida possível, em relação às possibilidades jurídicas efáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados deotimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos emdiferentes graus e porque a medida de seu cumprimento não sódepende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidadesjurídicas. [...]. Por outro lado, as regras são normas que exigemum cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somentecumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatóriofazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regrascontêm por isso determinações no campo do possível fático ejuridicamente. (ALEXY, 1998:12, tradução nossa) Para Alexy(1998:14, 1997:138), isso pode ser explicado quando se compreendeque princípios podem ser equiparados a valores. Uma concepçãosobre valores, ou axiológica, dirá Alexy (1997:139) traz umareferência não no plano do dever-ser (deontológico), mas no níveldo que pode ou não ser considerado como bem. Os valores têm comocaracterísticas a possibilidade de valoração, isto é, permitemque um determinado juízo possa ser classificado, comparado oumedido. Destarte, Com a ajuda de conceitos de valorclassificatório se pode dizer que algo tem um valor positivo,negativo ou neutro; com a ajuda de conceitos de valorcomparativo, que um objeto que se deve valorar corresponde a umvalor maior ou ao mesmo valor que outro objeto e, com ajuda deconceitos de valor métricos, que algo tem um valor de determinadamagnitude. (ALEXY, 1997:143, tradução nossa)Conflitos de Valores: Todavia, apesar de dizer que princípiospodem ser equiparados aos valores, Alexy (1997:147) dirá queprincípios não são valores. Isso porque os princípios, enquantonormas, apontam para o que se considera devido, ao passo que osvalores apontam para o que pode ser considerado melhor. Assim,mesmo tendo uma operacionalização idêntica aos valores, aindasim, princípios apresentariam uma diferença básica frente aeles.7 Para concluir, dirá o autor que, se alguém estiver diantede uma norma que exige um cumprimento na maior medida do

possível, estará diante de um princípio; em contrapartida, se talnorma exigir apenas o cumprimento em uma determinada medida, ter-se-á uma regra. Logo, a diferença se centraria em um aspecto daestrutura dos princípios e das regras, de uma maneiramorfológica, fazendo com que regras sejam aplicadas de maneirasilogística e princípios, por meio de uma ponderação oubalanceamento Também se afirma a relação entre direito e moral notocante à pretensão de correção das decisões judiciais. SegundoAlexy (1997b:79), poder-se-ia falar em uma tese moral, que seriaválida se entre os princípios considerados para a resolução de umcaso difícil houvesse a consideração de um juízo moral. Haveria,então, uma conexão entre os princípios e uma dimensão demoralidade (1997b:80), que possibilitaria afirmar uma pretensãode correção da decisão. Em outras palavras, os princípios teriamassim um aspecto duplo que os colocaria como elementossimultaneamente do universo do direito como da moral. Assim, porexemplo, os princípios jurídicos básicos que Alexy (1997b:81)considera presentes no constitucionalismo alemão - dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, Estado de Direito,democracia e Estado Social - também possuem uma dimensão demoralidade.Estudo Sistemático: A dimensão analítica está associada ao estudosistemático-conceitual do texto constitucional, consistente naanálise dos conceitos fundamentais, a exemplo do que é aliberdade, das construções jurídicas, do suporte fático dosdireitos fundamentais e suas respectivas possibilidades derestrições, incluindo o exame da estrutura do sistema jurídico,assim como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, afundamentação, tratada por Alexy pelo sopesamento.Teoria Interna e Externa: As teorias sobre os direitos fundamentais: a teoria interna e ateoria externa (2006) desenvolve uma diferenciação entre aspossibilidades de restrição ou delimitação dos direitosfundamentais a partir das premissas de duas teorias distintas, ainterna e a externa. Afirma a autora que, muito embora tenham os direitos fundamentaispretensão à universalidade, a complexidade da vida modernaimprime confronto entre estes direitos e, neste sentido, há anecessidade de se compatibilizarem, visando à pacificação social.Tal compatibilização implica, por momentos, na restrição adeterminados direitos fundamentais.Deontologicamente, se poderia pensar ou defender a sobreposiçãode tais direitos, com isso se quer dizer que algum dos direitos

fundamentais iria ser aplicado como se fosse mais relevante que o outro. Lembra-seque, teoricamente, um direito fundamental não deveria ceder anenhum outro. Porém, ontologicamente, direitos fundamentaisconfrontam-se, e diante de tal realidade, algum deles deveráceder (se se pensa apenas sob o enfoque da validade) ou deveráser relativizado (quando se analisa tal direito como um mandatode otimização).Para entender a proposta de análise dos direitos fundamentaissegundo as teorias interna e externa, há a necessidade de seretomar a diferenciação entre regras e princípios feita porDworkin e Alexy, para, posteriormente se proceder às críticas atais teorias e à proposta discursiva, objetivo deste artigo Alexy (2008) assevera a importância em se estabelecer umadiferenciação entre princípios e regras para que se possaconstruir uma teoria sobre os direitos fundamentais, bem como umadoutrina satisfatória sobre suas restrições ou colisões. Naspalavras do autor: “essa distinção é a base da teoria dafundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chavepara a solução de problemas centrais da dogmática dos direitosfundamentais” (ALEXY, 2008, p.85). O referido autor vai além,afirmando que essa diferenciação seria a base de uma teoria‘normativo-material’ acerca dos direitos fundamentais, ou seja,“a distinção entre regras e princípios é uma das colunas-mestrasdo edifício da teoria dos direitos fundamentais” (ALEXY, 2008,p.85).

Inicialmente, na esteira dos ensinamentos de Alexy (2008), deve-se ressaltar que regras e princípios são espécies de ‘normas’.Tanto as regras quanto os princípios apresentam caráter deôntico,ou seja, são manifestações do dever-ser, de comportamentosideais, que se exteriorizam através de deveres, proibições oupermissões. Alexy (2008) afirma que há vários critérios paradiferenciar tais espécies normativas, e, para ele, o critérioqualitativo seria o correto, portanto, se passará a analisá-lo aseguir.Princípios:seriam: normas que ordenam que algo seja realizado namaior medida possível dentro das possibilidades jurídicas efáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentosde otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitosem graus variados e pelo fato de que a medida devida de suasatisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mastambém das possibilidades jurídicas. (ALEXY, 2008, p.90)

regras seriam “sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se umaregra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige;nem mais, nem menos” (ALEXY, 2008, p.91). Prossegue o autorafirmando que as regras são determinações. Para Alexy (2008) pode ocorrer ‘colisão’ entre princípios e‘conflitos’ entre regras. O obstáculo relacionado ao confronto dedireitos fundamentais implica no fato de que “duas normas, seisoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveisentre si, ou seja, a dois juízos concretos de dever-ser jurídicocontraditórios” (ALEXY, 2008, p.92), portanto há a necessidade dese entender a diferenciação entre regras e princípios para sechegar a um bom termo no momento em que o conflito se estabeleça.No caso de conflitos entre regras, o mesmo deverá ser solucionadoatravés de uma cláusula de exceção à aplicação de uma das regrasconflitantes ou, não sendo isso possível, através da análise davalidade das respectivas normas. Quando se analisa a validade,urge considerar que se a norma for tida por válida, deverá seraplicada em sua totalidade, não comportando qualquer espécie degradação quanto à sua aplicação, o que se convencionou denominarde aplicação “tudo ou nada”.colisão entre princípios, um deles deverá ceder ao outro. Não secogita da validade dos princípios, na verdade se presume queambos sejam válidos. O ponto nefrálgico aqui é a precedência deum sobre o outro, o que se verifica através da análise de seupeso para a solução do caso concreto. Importante mencionar que asolução acerca da colisão de princípios diz respeito ao caso emespecífico, situação que pode ser modificada em outro casodiverso, porque o sopesamento é feito em situações em concreto, ese modifica tendo em vista a especificidade do conflito. Maisainda, o ponto chave para a aplicação dos princípios é aconsideração sobre seu caráter prima facie que varia em situaçõesantagônicas. Sobre eles incide, de forma direta, aproporcionalidade, que será tratada mais adiante.A teoria interna dos Direitos FundamentaisA teoria interna dos Direitos Fundamentais parte do pressupostode que tais direitos não podem ser restringidos por outrosdireitos, ainda que da mesma natureza, não se admitindo que elessofram limitações cuja origem seja externa a eles mesmos. Naverdade, todas as possibilidades de restrição/delimitação aosdireitos fundamentais estariam presentes na própria Constituição,já expressos no Texto Constitucional. Segundo SILVA (2010,p.128), “o processo de definição dos limites de cada direito éalgo interno a ele”.

Os direitos fundamentais, dessa forma, assumem o contorno deregras, ou seja, seriam normas jurídicas que delimitam de formadefinitiva determinada situação jurídica (SILVA, 2010, p.45) eapenas seriam aplicadas em sua totalidade, já que o esteio daanálise seria o critério da validade da(s) norma(s) jurídica(s).Nas palavras de Dworkin, sobre a aplicação de tais regras deve-seproceder à sua aplicação da forma tudo-ou-nada. Isto significaque, havendo suposto conflito entre regras, uma delas deverá serdeclarada inválida e aplicada a outra regra, na sua totalidade.Segundo a teoria interna, configurada uma situação hipotética deconflito entre o conteúdo das normas, se deveria buscar a soluçãopara o caso concreto dentro do Texto Constitucional, querevelaria os limites imanentes a este direito. Por limitesimanentes entendem-se as restrições ou impedimentos lógicos aosdireitos, presentes no Texto Constitucional. A análise do direito na teoria interna, segundo Pereira (2005,p.142), deve ser feita de uma só vez, de forma dogmática, o quesignifica dizer que os limites imanentes ao direito sãoprojetados sobre este no exato instante em que ele é analisado,não se falando em uma abordagem posterior. Assim, não se admiteponderação de valores em tal teoria. Também não se trabalha com aideia de direitos “prima facie” para, posteriormente ao seureconhecimento, se afirmar o “direito definitivo”, como ocorre nateoria externa dos direitos fundamentais. O direito, para ateoria interna, se manifesta de uma só vez, com seu conteúdo esuas limitações imanentes.

Para Pereira (2005, p.142), a teoria interna foca na“determinação dos confins do direito, ou seja, em sua esferanormativa ou âmbito de proteção, que decorre da adequação do fatoà norma”. Em tal hipótese, encontram-se inseridos os limitesimanentes a estes mesmos direitos, de forma que a análise passarápela sondagem que aborda se o fato é ou não protegido pelodireito.

Segundo SILVA (2010, p. 131), essa teoria não afirma que osdireitos sejam absolutos, condição que dificilmente poderiasustentar-se. Ao contrário, defende a possibilidade de declaraçãode um direito que protege ou não-protege a situação concreta. Aincidência do direito relaciona-se à análise das “limitaçõespreviamente existentes”, que nada mais representa que não ospróprios limites imanentes aos direitos.

Então, para se analisar um conflito entre direitos fundamentais,e neste caso qual deles será aplicado, deve-se buscar a essênciada proteção constitucional, e, via de consequência, a sua não-proteção. Por exemplo, no caso de uma pessoa querer pintar emcruzamento de via de grande circulação de pessoas, haveria oconflito de dois direitos fundamentais: o que garante a expressãoartística de um cidadão e o que se refere ao direito de ir e virde outros cidadãos. Segundo a teoria interna, neste caso emapreço, não se poderia permitir que o pintor desenvolvesse suaatividade artística em tal local, haja vista que o direito aexpressão artística não inclui o cerceamento ao direito de ir evir das demais pessoas (limite imanente). Neste sentido, quandoda proteção ao casamento, por exemplo, não haveria proteção aoadultério; no caso da proteção da propriedade, não haveriaprevisão de proteção a terras improdutivas. Ou seja, os direitosprotegidos não podem ultrapassar a sua fundamentação de proteção.Há limites imanentes nos próprios direitos e nas demais normasconstitucionais.

Essa teoria adota o critério da subsunção para a aplicação danorma ao caso concreto. Ela almeja o afastamento da ponderação,e, por consequência, o mínimo de subjetividade nas decisõesjudiciais, que deveriam se pautar no texto normativoconstitucional. Nas palavras de Pereira (2005, p.159), os adeptosda teoria interna almejam “eliminar o caráter extratextual dainterpretação, buscando a solução para o problema dos limites dosdireitos diretamente no texto constitucional.” Para essa teoria,agindo de tal maneira, haveria um afastamento do decisionismojudicial, ou grande propensão a isso ocorrer.

Sobre a teoria interna pairam várias críticas, dentre as quais sedestaca, na visão de Pereira (2005, p.160) o fato de que,justamente pela abertura semântica conferida aos direitosfundamentais, aliado aos problemas concretos, tornar-se-iadifícil “de se precisar os contornos dos direitos de formainequívoca, mediante mero recurso à subsunção”. Ou seja, há aquitambém certa discricionariedade do aplicador do direito, ou, um“decisionismo” judicial na configuração dos direitos em análise.

A teoria externa dos Direitos Fundamentais

A teoria externa dos direitos fundamentais parte do pressupostode que diante da ocorrência de conflitos entre normas de direitofundamental deve-se partir para um procedimento bifásico: em umprimeiro momento há a necessidade de se identificar os direitosprima facie (categorização). Em um segundo momento, estesdireitos deverão ser ponderados e sopesados, para se identificarqual a solução adequada para o caso concreto apresentado, o quecorresponde à “proteção definitiva do direito” (PEREIRA, 2005,p.162).

O segundo momento é delineado pela ponderação. A doutrina[11],até certo tempo atrás, ressalvava que essa teoria era cabívelapenas para princípios, que são mandados de otimização, podendoser aplicados segundo graus diferenciados, de forma a seadequarem, ou melhor, solucionarem o caso concreto em apreço.Atualmente, a adoção da ponderação já alcança outras espéciesnormativas (BARCELLOS, 2006, p.57). Nas palavras de Barroso, “épossível cogitar, também, embora em caráter mais excepcional, daponderação de regras” (BARROSO, 2006, p.528).

Retomando ao raciocínio anterior, tem-se que após a identificaçãodos direitos “prima facie” se passaria à fase seguinte, que é aponderação de interesses.

.1 A ponderação

A ponderação seria a técnica de decisão judicial para solucionarcasos difíceis, segundo Barcellos (2006, p.55), cabível a casosem que a mera subsunção não seria suficiente para a promoção dapacificação social. Barroso (2006) acrescenta que a ponderaçãoseria o instrumento adequado para a solução de conflitos queenvolvem normas constitucionais originárias, porque nestes casosa mera subsunção (adequação do fato à norma) se vê insuficientepara a solução da controvérsia. Assim a ponderação apresenta-secomo instrumento para a hermenêutica jurídica, que hoje é muitoempregada pelo Judiciário brasileiro.

Segundo Barcellos (2006), a ponderação passa por três fases: aprimeira diz respeito a identificação, o mais ampla possível, detodos os textos normativos que poderiam ser aplicados na espécie;a segunda, atine à verificação de todos os dados do mundo a vidainseridos na disputa, ou seja, à verificação do caso concreto; jáa terceira e última fase é relativa à análise judicial, que partedo conflitos das normas dentro das necessidades do caso concreto.É na terceira fase que ocorre a densificação das normas, atravésda atribuição de pesos a elas, de forma que o magistrado seposicione em relação a todos os fatos normativos e reais do casoconcreto para enfim lançar sua decisão.

a) Parâmetros normativos para a ponderação

Ana Paula de Barcellos (2005) propõe alguns critérios normativospara a ponderação, na tentativa de tentar tornar essa técnicamenos subjetiva, ou, nas palavras da autora, tais parâmetros “são capazes de controlar em alguma medida as possibilidades quaseilimitadas que a ponderação oferece” (BARCELLOS, 2005, p.69).Nesse sentido ela propõe que a magistratura se atenha à doisparâmetros preferencias para a ponderação: o primeiro asseveraque as regras tem preferência sobre os princípiosconstitucionais. O segundo, afirma que os direitos fundamentaistêm preferência sobre as demais disposições normativas. Essesegundo parâmetro pode sofrer exceções de três naturezas: pelaequidade, pela imprevisão ou pela invalidade de incidênciaespecífica da regra. Serão trabalhadas cada uma dessaspossibilidades a seguir.

O primeiro parâmetro, de que regras tem preferência sobre osprincípios constitucionais, é justificado pelo fato de que asregras, em sua essência, não se sujeitam à ponderação. Elas(regras) na clássica lição de Dworkin e Alexy são analisadassegundo a sua validade, e, uma vez válidas, devem ser aplicadasem sua inteireza. Por isso, aplicá-las em partes causa uma certadificuldade para a ponderação. Havendo assim a possibilidade daaplicação da regra, quando esta estiver em colisão com princípio,aquela deverá ser aplicada e este deverá ser comprimido(BARCELLOS, 2005, p. 83). [12]

O segundo parâmetro, os direitos fundamentais têm preferência

sobre as demais disposições normativas constitucionais, defende apremissa de que, não obstante o princípio da unidadeconstitucional, que apregoa que todas as normas constitucionaistem a mesma hierarquia, resta indubitável a diferenciação quantoa importância da dignidade da pessoa humana, bem como dosprincípios transcritos pelos direitos fundamentais. Defendendoesta argumentação, a autora ensina que “o fato é que todos, dealguma forma, justificam a centralidade e a fundamentalidade dedeterminadas normas constitucionais, relacionadas com a dignidadehumana e com os direitos fundamentais, quando comparadas comoutras, justificando teoricamente o parâmetro que se acaba depropor.” (BARCELLOS, 2005, p.111).

Esse segundo parâmetro sofre exceção, entretanto, pelapossibilidade de aplicação da equidade, da imprevisão e dainvalidade da norma diante do caso concreto.

A equidade seria a aplicação da solução mais justa diante do casoconcreto, uma aproximação que seria feita pelo magistrado entre ofundamento da norma e seu cabimento no caso concreto, o que, emtese, é sempre possível, e até desejável. Pressupõe, por seuturno, um distanciamento entre o teor da norma e sua aplicaçãoante o caso concreto. Leva em consideração, tal posicionamento, oprincípio da interpretação conforme à Constituição, na medida emque considera os princípios constitucionais que almejam aaplicação da justiça ao caso concreto. Na realidade essapossibilidade impõe a busca pela justiça diante de um casoconcreto. Nessa primeira situação afirma a autora que “ainjustiça da incidência da regra pode ser superada dentro doslimites semânticos do enunciado por meio do uso daequidade”(BARCELLOS, 2005, p.107).

Uma situação também possível seria a ocorrência da imprevisão,que se daria em duas circunstâncias: a primeira relaciona-se aofato de que o legislador quando confeccionou a regra não previu asituação que no momento se apresenta, portanto, o fundamento daregra mostra-se desconectado com a realidade social; a segundahipótese refere-se ao fato de que o caso concreto em análise nãose mostra com todas as características que geralmente apresentam-se para a incidência da norma. Haveria, neste segundo caso, umadisparidade entre a linguística normativa e o caso em análise, oque levaria a desconsideração da regra e aplicação de um

princípio que amparasse a situação. Em ambos os casos, afirma aautora que “a injustiça aparentemente produzida pela aplicação daregra não foi realmente pretendida nem pela mens legislatoris nempela men legis” (BARCELLOS, 2005, p.107). Trata-se de umacoincidência linguística que deve ser desconsiderada por conta daimprevisão legislativa.

A última hipótese de afastamento dos direitos fundamentais seriao caso em que a aplicação da regra ao caso concreto provocasseuma inconstitucionalidade. A autora (BARCELLOS, 2005) afirma queé possível que determinada regra ao ser aplicada a um casoespecífico provoque algum tipo de inconstitucionalidade. SegundoBarcellos (2005, p.107), seria “a hipótese na qual o legisladorde fato proveu para a hipótese, mas a solução por ele concebida,em determinado caso, torna-se incompatível com a constituição”.Afirma a doutrinadora que a inconstitucionalidade é uma exceção edeve ser tratada como tal, e que se aplica, neste casoexcepcional, às normas atinentes ao controle deconstitucionalidade das leis e atos normativos

b) A proporcionalidade

O cerne da ponderação de valores é o princípio daproporcionalidade, que se subdivide em três subprincípios: anecessidade, a adequação e a ponderação estrito senso.

O subprincípio da necessidade, também referido como o daexigibilidade[13], assevera que se deve analisar diante do casoconcreto a menor lesividade possível diante da aplicação da normajurídica. Silva (2010, p.172) afirma que “se deve dar semprepreferência à medida que restrinja menos direitos”. Já Pereira(2006, p.337), afirma que há uma certa aproximação com oprincípio da proibição do excesso, analisando-se os meios quepodem auxiliar na resolução do caso e escolhendo-se o menosgravoso.

O subprincípio da adequação, também referido como idoneidade[14],apregoa uma relação positiva entre os meios empregados e oresultado prático pretendido. Significa dizer que o magistrado

deve verificar “se as estratégias de ação previstas na norma sãoadequadas a seu fim” (CRUZ, 2004, p.239). Segundo Pereira (2006),deve-se proceder a dois passos para tal aferição: no primeirodeles, analisa-se se o fim almejado é constitucionalmentelegítimo; no segundo momento, confere-se se o meio empregado aoalcance do fim colimado é realmente adequado ao alcance dessefim. A autora ainda propõe uma diferenciação entre conceito débile conceito forte de idoneidade. De acordo com o conceito débil, omeio empregado deve ser considerado adequado ainda que não possuacondições totais de atingir o fim colimado, bastando que seidentifique uma possibilidade de colaboração a seu propósito, ou,nas palavras da autora, seriam débeis apenas quando se “entendercomo inidôneos apenas aqueles meios que se revelam completamenteinócuos ou ineficientes para obter o fim pretendido” (PEREIRA,2006, p.330). Já o conceito forte de idoneidade apenas sesatisfaz se “constituir um meio totalmente eficaz para atingir ofim pretendido, ou seja, se for apto a realizá-lo plenamente”(PEREIRA, 2006, p.329). A autora afirma que o caráter débil danecessidade já é suficiente para suprir tal subprincípio.

O último subprincípio, o da proporcionalidade em sentido estrito“pressupõe efetivar uma comparação entre o grau de afetação dodireito fundamental e a importância da realização do principioque a ele antagoniza e que serve de fundamento à restrição”(PEREIRA, 2006, p.346). Aqui se faz um juízo argumentativo sobrea procedência dos princípios em conflitos, visando-se a analisarqual deles deve ser aplicado, considerando-se que este tem pesomaior que o daquele que será rechaçado no caso em comento.

3.4 Críticas às teorias interna e externa.

a) Críticas à teoria interna

A principal crítica à teoria interna diz respeito aoessencialismo que se atribui a institutos jurídicos, bem como aficção de que todas as restrições aos direitos fundamentaisencontrariam abrigo na Carta Constitucional e seriam determinados

no momento exato da aplicação do direito.

Não haveria como, ao mesmo tempo, reconhecer as normas jurídicascabíveis a espécie e também relativizá-las, ou dar-lhes contorno.Teoricamente essa possibilidade é rechaçada pelo pragmatismo dadecisão. Os contornos ou restrições dos direitos apenasjustificam-se por uma necessidade prática, que nasce do confrontodas regras ou das colisões dos princípios. Esse embate normativoimplica em um juízo de valor, que busca nas normas jurídicas oseu desfecho. Mas, claro, apenas ocorre partindo de fasesdiferenciadas: a primeira, a identificação das normas cabíveis; ea segunda, a valoração dessas normas para perceber qual deveráser aplicada e em qual intensidade.

Como se pode perceber, não há aqui nada que se distancie tanto deuma análise utilitarista ou mesmo teleológica do direito.

Sarmento afirma que esse caráter absoluto conferido aos direitospela teoria absoluta, impediria sua relativização o que podedesembocar no non liquet, isto porque o juiz teria que “optar porum deles em detrimento do outro” (SARMENTO, 2001, p.61).

b) Críticas à teoria externa

A teoria externa, ao contrário da interna, parte da possibilidadede delimitação dos direitos fundamentais bem como de suarestrição, o que ocorre em dois momentos diferentes: no primeiroatravés da identificação das normas e em um segundo, através daproporcionalidade.

Como assevera Pereira (2005), ambas as teorias chegam a um mesmoresultado prático no momento dos julgamentos, muito embora cadauma apresente uma fundamentação diversa para a aplicação dodireito. A bem da verdade, ambas as teorias partem de umaconcepção utilitarista, ou de uma interpretação teleológica doresultado apresentado ao caso concreto em análise.

Ambas as teorias justificam sua decisão pelas utilidades práticasque a sentença judicial irá ofertar aos contendores. E issoinevitavelmente beira ao casuísmo ou ao subjetivismo exacerbadoconferido ao Poder Judiciário. E, claro, o perigo que tal fatotraz consigo diz respeito à possibilidade de as decisõesjudiciais em determinado momento, ou configuração histórica,vincularem-se às correntes majoritárias e acabarem, de formaexpressa, com a possibilidade de participação políticas dascorrentes contra-majoritárias. Ou, com a oportunidade de o Estadoinstitucionalizar a extinção da democracia, que ainda queapresente mazelas, ainda assim é o sistema mais aproximado depossibilidades reais de participação popular e proteção àcidadania.

Muitas críticas são aventadas sobre a ponderação de interesses,principalmente no que diz respeito à redução da segurançajurídica, uma vez que a escolha sobre qual direito será aplicadoserá feito pelo juiz segundo aqueles critérios que considerar osmais relevantes, o que pode reduzir a “objetividade e aprevisibilidade da interpretação” (BARROSO, 2005, p. 534). Nessamesma linha, parece que a ponderação é apenas uma forma dejustificar uma decisão já tomada anteriormente. Com ela, se correo risco “decisionista do operador simplesmente se limitar abuscar a fundamentação daquilo que ele desde já julga ser aresposta correta para o caso” (CRUZ, 2007, p. 355).

O próprio Sarmento (2001), expoente da escola carioca, aponta quecuidados devem ser tomados quando da ponderação. Em suaspalavras:

Porém, cumpre agir com prudência. A discricionariedade judicial,pressuposta no método de ponderação, convola-se em puraarbitrariedade quando o julgador, sob o pretexto de ponderar,aniquila direitos e interesses que a sua ideologia pessoal nãofavoreça. Afinal, é preciso não esquecer que, no vernáculo, aponderação é sinônimo de equilíbrio e bom-senso. Entre a anarquiada criatividade judicial ilimitada e o imobilismo conservador dopositivismo c formalista, a virtude, como sói acontecer, está nomeio. (SARMENTO, 2001, p.91)

Barroso (2005, p. 534) afirma que a segurança jurídica não é um

valor absoluto, e que em tempos modernos, de “complexidade dosproblemas a resolver e do refinamento da dogmática jurídica” nãohá opção diversa, devendo-se investir na construção da justiçamaterial.

Ponto relevante que deve ser destacado é o fato de que paraHabermas, a proporcionalidade pode perfeitamente ser aplicada,desde que no discurso de fundamentação. Cruz (2007) trabalhandoessa perspectiva, afirma que os jogos de linguagem e os discursostambém se fazem sentir na seara legislativa, e que ali seria aarena para a “sociedade regrar condutas públicas/privadas diantedas inúmeras e crescentes aspirações da população em geral”(CRUZ, 2007, p.211). Ou seja, a política, ou a valoração dosaxiomas não deveria ser tarefa para o discurso de aplicação.Prossegue o autor afirmando que:

Entretanto, o sistema jurídico possui mecanismos para evitar suadesnaturação pelo predomínio do agir estratégico dos grupos depressão no parlamento. Se ele pretende efetividade, o discurso defundamentação precisa de legitimidade. E, nos dias de hoje, essalegitimidade só pode ser extraída de sua racionalidade. É assimque o legislador político precisa observar o binário o direito, amoralidade pós-convencional e o princípio da democracia comoinstrumentos de controle dessa racionalidade. Contudo, esse“filtro” não se dá apenas durante a fundamentação, mas se tornaainda mais exigente e seletivo nos discursos de aplicação. E,parte desse “endurecimento” consiste justamente na inaptidão doemprego do princípio/regra da proporcionalidade na jurisdição(CRUZ, 2007, p. 212)

Toda a proposta aqui veiculada parte da análise da aplicação edelimitação/restrição dos direitos fundamentais no discurso deaplicação, isto porque já se parte do fato conflito social quedescamba em uma detecção de um conflito normativo, e danecessidade de uma resposta por parte do Poder judiciário sobretal situação. Assim, ainda que não seja “ideal” o PoderJudiciário ponderar valores, parte-se da premissa que esse mesmoJudiciário terá que inevitavelmente tocar esta problemática, umavez que se considera a inafastabilidade jurisdicional, e, aomesmo tempo, o princípio da unidade da Constituição. Se asnormas, então, são iguais, e estão em conflito, o PoderJudiciário deverá decidir sobre os pontos controvertidos! O

Judiciário não pode se negar a sua função institucional, muitoembora isso possa ser percebido quando o Supremo Tribunal Federalnega-se a enfrentar questões centrais e encerra o processo emformalismos processuais… Considerações finais

O estudo que se fez até aqui não teve a pretensão de fazer umaanálise definitiva sobre restrições ou conflitos entre osdireitos fundamentais, até porque parte-se do pressuposto de quetodo o direito é linguagem, e, portanto, não é, mas torna-se,está, diante da contextualização política, histórica einstrumental. Assim, não há verdade definitiva, tampoucoposicionamento encerrado. Ao contrário, se acredita na construçãode argumentos e que a definição do direito fundamental a seraplicado deverá estar vinculada ao discurso mais racional ecoerente apresentado.

É certo que os direitos fundamentais possuem em sua essência umcaráter valorativo relevado, isto porque buscam protegercaracterísticas humanas subjetivas por sua natureza. Estascaracterísticas são as mais relevantes e fundamentais à pessoahumana, e se sobrelevam à maior parte dos demais direitos. Nempor isso, se pode falar em delimitação fixa quanto aos contornosde tais direitos sob uma ótica prima facie, pois se assim o fosseestar-se-ia tomando como padrão alguma classe ou categoria depessoas, e, via de consequência, obstando o direito à diferença,ou a necessária individualização dos contendores em detrimento deuma padronização ou standart de comportamento humano.

Como as pessoas não são iguais materialmente, os direitos a queelas almejam também não podem ser considerados idênticos. Nessesentido, com certa constância, direitos fundamentais apresentamambivalência ou mesmo antagonismos, ou confrontos. Mas, diantedesse choque de disposições normativas não se pode dizer, primafacie, qual direito deveria ser aplicado, valendo-se da propostaclassificatória de normas jurídicas em regras e princípios e daproposta de solução do confronto entre as regras pelas categoriasrelacionadas à sua hierarquia, especialidade ou cronologia, comose só isso bastasse, ou como se esses critérios sempresolucionassem a questão. Tampouco haverá como aceitar de formainconteste que ‘colisão de princípios’ se resolve pela

perspectiva de que serão aplicados na medida em que afrontem damenor forma possível os diretos em contento e garanta-se o maiorproveito. Essa consideração expande-se para além dos denominados‘princípios’. O fim do Direito, de forma ampla, é realmente aconcretude de uma menor lesividade diante de uma maiorpossibilidade de proteção, seja para resolver confronto entreregras ou entre princípios, já que o Direito tem a pretensão depossibilitar, tanto quanto seja possível, a pacificação social.

Pensar em Direito, hoje, ultrapassa o que já se conheceu, o quejá se construiu. Rompe premissas, e teorias. Só não se podeesquecer da deontologia que fundamenta a essência normativa. Ocerto/lícito não pode ser considerado errado/ilícito por umaquestão de conveniência política ou econômica, tampouco por umexcesso de pudor ou pré-compreensão do mundo da vida domagistrado. O Direito, incluindo aqui os direitos fundamentais deforma específica, deve ser considerado um texto em construção,que necessita de leitura para se chegar à sua interpretação. Énas entrelinhas do caso concreto, dos seus contornos, que está aresposta correta, e não na categorização acerca da proteção dosdireitos em análise.

Em uma Era em que as diferenças e a proteção a elas, no sentidode inclusão social, se tornam o objetivo do Estado Democrático deDireito, não há fundamento para a proteção ou para se repelir,abstratamente, a escolha sexual de um cidadão, ou a deliberaçãoacerca de um aborto, por exemplo. Não há como pensar ou escolherdireitos de forma tão abstrata, tão positivista, que se esqueçados meandros do caso apresentado. Essa estreiteza quanto à norma,rompe, inclusive, com a visão da unidade do Direito. Se, porexemplo, a vida fosse um fim em si mesmo, que se sobrepusesse atodos os demais direitos de forma absoluta, pelo seu sobrelevadovalor axiológico, não se poderia pensar em aborto, nem nos casosexpressos pelo Código Penal como excludentes de ilicitude. Tambémnão se poderia conferir legitimidade à norma constitucionalacerca da possibilidade de pena de morte para os casos de guerradeclarada.

Com todas as colocações acima, se quer reafirmar que a vidamoderna traz consigo situações que nem sempre são previstas pelanorma jurídica, até porque o fato social e o conflito deledecorrente, antecede a norma, o que já foi desenhado pela

clássica Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale.Então, não há que se falar, válida ou seriamente, em hierarquiade valores para solução do caso concreto. Uma aparentejustificação de um caso, não tem o condão de solucionar casodiverso, não de forma automática. Nesse mesmo sentido ajustificativa de Barcellos (2006) no sentido de considerar que,por alguns momentos, a previsão normativa a qual poderia sersubsumido o caso concreto, não guarda relação específica comtodos os casos possíveis, ao contrário, o fundamento para aconstrução da norma abstrata pode se afastar do episódioanalisado, ou pode chegar a romper mesmo o fundamento da normaanalisada. Há, nas palavras da autora, uma ‘imprevisão’ queafasta a norma, ou justifica a não-aplicação desta. Assim, a meraexistência válida da norma não é suficiente para a subsunção.Deve-se, novamente, se proceder a uma interpretação.

Portanto, aspirando-se à justiça da sentença e sua legitimidade,defende-se a necessidade de o direito ser produzidodiscursivamente, caso a caso, processo a processo. Nestediapasão, a sentença deve refletir a dialética dos problemasapresentados, reproduzindo a análise argumentativa trazida àbaila, em um espiral hermenêutico que visa a melhor solução paraaquilo que chega ao Poder Judiciário.

Direito não é regra ou compasso. Direito é ato em construçãoconstante. É uma obra que deve ser vista e revista, vez queincidentes inesperados acontecem, e apenas poderão ser superadosse pensados individualmente, tomando-se como referência o que jáfoi produzido (romance em cadeia, de Dworkin[18]), mas não seolvidando das características individuais presentes no momento.O Direito justo não se contenta com um texto positivado. Partedele, mas não se limita a ele. Não se trata, então, de aceitaçãoou aplicação da teoria interna ou externa dos direitosfundamentais, mas da apreensão de que os direitos fundamentais,como os demais, são direitos relativos e em construção,necessitando de interpretação, o que perpassa por um discursocoerente, que deverá ser analisado pelo magistrado, em detrimentode respostas pré-concebidas.

DIreitos fundamentais e moral: A propósito, a professora LetíciaBalsamão Amorim[12] ensina que, sem essa distinção adotada porRobert Alexy: (...) não pode existir uma teoria adequada doslimites, nem uma teoria satisfatória da colisão e tampouco umateoria suficiente acerca do papel traçado pelos direitosfundamentais no sistema jurídico. Além do mais, essa distinçãoconstitui um ponto de partida para responder à pergunta acerca dapossibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dosdireitos fundamentais. Por todas essas razões, Alexy consideraque a distinção entre regras e princípios é um dos pilaresfundamentais do edifício da teoria dos direitos fundamentais.Essa distinção não é nova, mas o que realmente há é umadesconcertante variedade de distinção. A delimitação frente aoutras coisas, como os valores, é obscura; a terminologia évacilante.

Nesses termos, bem explicita a jurista Letícia BalsamãoAmorim[13]: Diferença entre regras e princípios para Alexy, équlitativa: o ponto decisivo para a distinção entre regras eprincípios é que princípios são normas que ordenam que algo sejarealizado na maior medida possível, dentro das possibilidadesjurídicas e reais existentes.Por isso, os princípios são mandadosde otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podemser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seucumprimento não só depende das possibilidades reais como tambémdas jurídicas. Por outro lado, as regras são normas que só podemser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de fazerexatamente o que ela exige, sem mais nem menos. Por isso, asregras contêm determinações (definitivas) no âmbito do fático ejuridicamente possível. Por essa distinção, alguns autores chegamà conclusão que, enquanto é possível utilizar o método subsuntivopara a aplicação de uma regra, esse método será inadequado para aaplicação de um princípio, daí a necessidade de outros métodoshermenêuticos para aplicação dos princípios. Isso significa que adiferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau.E, por fim, Alexy conclui que toda norma é ou bem uma regra ou umprincípio. Nota-se, pois, que a distinção reside na própriaestrutura dos comandos normativos e não somente na sua extensão

ou generalidade das proposições de dever-ser” (BUSTAMANTE, 2002,p. 3).Aplicação dos princpipios: Proporcionalidade, adequação enecessidade: A proporcionalidade (em sentido amplo) compreendetrês máximas parciais: a adequação (ou idoneidade), a necessidadee a proporcionalidade em sentido estrito. Adequação representa aadoção de um meio idôneo a fomentar a aplicação de um determinadoprincípio, apesar de afetar negativamente a realização de outroprincípio. A necessidade implica na escolha do meio menos gravosoentre os adequados. Na ponderação entre princípios, avaliar aproporcionalidade em sentido estrito significa observar o grau deafetação de um dos princípios, a importância da satisfação dooutro princípio e se a importância da satisfação do princípiocolidente justifica a afetação do outro princípio

Ainda sobre do método da ponderação, a doutrina de Alexy pregaque: Há alguns passos a serem seguidos para se fazer aponderação. É por isso que consideramos a teoria de Alexy comoprocedimental: (i) primeiro se investigam e identificam osprincípios (valores, direitos, interesses) em conflito, e quantomais elementos forem trazidos mais correto poderá ser o resultadofinal da ponderação; (ii) segundo, atribui- se o peso ouimportância que lhes corresponda, conforme as circunstâncias docaso concreto; e (iii) por fim, decide-se sobre a prevalência deum deles sobre o outro (ou outros)17.O resultado da ponderação é a decisão em si, a soluçãocorretamente argumentada conforme o critério de que, quanto maiorseja o grau de prejuízo do princípio que há de retroceder, maiorhá de ser a importância do cumprimento do princípio que prevaleceAssim, Alexy defende que a argumentação racional orientada pelaproporcionalidade exige uma escala concreta e fixa de valoresmorais. Mas, isso é impossível, visto que não há uma relaçãoexaustiva de todos princípios jurídicos existentes. Mas, mesmotal conclusão ainda parece não ser satisfatória para explicarcomo o juiz deveria proceder na resolução de um caso difícil. Aidentificação de uma dimensão de moralidade entre princípiosainda poderia levantar a dúvida sobre como poderiam sersolucionadas as controvérsias que envolvessem um conflito entreprincípios (jurídico-morais). Mesmo assim, como se poderia falarem uma decisão correta? Como último elemento de sua teoria Alexyapresenta o método da ponderação e o submete à verificação se talprocedimento seria capaz de alcançar uma resposta correta.

(2011, p. 87 e 88)O fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral e dapolítica no direito e sendo ultrapassada a ciência dojusnaturalismo novas ideias passam a nortear o Direito sob oaspecto de interpretação e função social, Barroso afirma que: “Opós-positivismo busca ir além da legalidade escrita, mas nãodespreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral doDireito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. Ainterpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de serinspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportarvoluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. Noconjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesteparadigma em construção incluem-se a atribuição de normatividadeaos princípios e a definição de suas relações com valores eregras; a reabilitação da razão prática e da argumentaçãojurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e odesenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificadasobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.”.Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti ao tratar o temaprincípios no pós-positivismo fazem referência as teses deDworkin: “A começar pela ressignificação que sua noção deprincípio propõe ao direito, em oposição ao centralismo dasregras da tradição positivista e, internamente, em relação ànoção de política. Devem os princípios e não as políticasfundamentar as decisões judiciais, na medida em que, como dizemos autores, aqueles “remetem aos conteúdos morais dos direitosfundamentais”.

Segundo os dizeres de Menelick de Carvalho Netto e GuilhermeScotti os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, sãoo resultado de um processo histórico tremendamente rico ecomplexo, de uma história, a um só tempo, universal, mas sempreindividualizada; comum, mas sempre plural.Robert Alexy enxerga os direitos fundamentais como estruturaprimordial de qualquer constituição do Estado de Direito. Suateoria dos direitos fundamentais surgiu no pós-positivismo e suaconcepção permitiu que os direitos fundamentais fossem

constitucionalizados na forma de princípios, ocupando o topo dapirâmide normativa e a máxima normatividade.

Ao estudar os direitos fundamentais Alexy realiza o estudo dodireito positivo a partir de uma perspectiva tridimensionalintegrativa: normativa, empírica e analítica.

Alexy ressalta que o lado empírico relacionado aos direitossubjetivos é mais perceptível na esfera dos argumentos históricose teleológicos, a exemplo de estabelecer o surgimento, o conceitoe a função social do respectivo direito em um determinadocontexto. Portanto, necessário se torna associá-lo a enunciadosnormativos.

Nesse momento, percebe-se claramente o caráter integrativo dasdimensões tratadas por Alexy, em que se complementam a normativae a empírica.

Portanto, a dimensão analítica é a primeira e principal a serestudada na teoria de Alexy, na qual para explicar as relaçõesdecorrentes entre o sujeito e um objeto, divide as posições dosdireitos subjetivos em direitos a algo e a liberdades e/oucompetências.

O estudo teórico de Robert Alexy foi uma forte influência para osistema constitucional atual, assim como as concepções jurídicasdo positivismo e do jusnaturalismo jurídico.

Para Alexy são necessárias duas condições para garantir aracionalidade do discurso, em geral: a) Garantia da correção estrutural dos argumentos;

b) Garantia de imparcialidade do procedimento argumentativo.

Mas, para garantir segurança na argumentação do direitofundamental é necessário a institucionalização da justiçaconstitucional, onde as decisões devem ser justificadas ecriticadas em um discurso de direito fundamental racional.

Assim, conforma afirma Alexy, são necessárias duas condições paragarantir a racionalidade dos direitos fundamentais a) que a jurisprudência esteja ligada aos direitos fundamentais eseja coerente coma racionalidade discursiva;b) que valores básicos do Estado do direito (liberdade eigualdade) devem constituir fundamento legitimador da legalidadedo Estado de Direito.Conclusão

Todo acontecimento social enseja transformações nas ciênciassociais. Assim, como a sociedade se transforma e o direitoprecisa acompanhar as transformações, a fim de se adequar à novarealidade.

Direito Natural apresentou e defendeu algumas ideias, a saber: avalorização da natureza humana como fonte do direito natural; acrença num suposto estado de natureza; a ideia de um contratooriginário como origem da sociedade; a existência de direitonaturais inatos. Tais ideias no seu conjunto contribuíram para oprocesso de laicização do direito, como também conduziram aosentido de um direito natural imutável, universal e eterno.

Considerando as idiossincrasias de uma sociedade o direitonatural não consegue alcançar um ideal de estabilidade jurídica,e assim, tentando acompanhar as novas demandas sociais, em ummomento de modernização o direito natural quando escrito serve demodelo para o direito positivo.

Hans Kelsen também evoluiu sua teoria pura, que visa o estudosolitário do direito escrito, separando a moral do direito,

percebe que o direito escrito (positivado) não consegue dar contade tudo e na segunda edição de sua obra que trata da Teoria Purado Direito reconhece que o direito corre sempre o risco de nãoabranger todos os fenômenos jurídicos nos conceitos jurídicosfundamentais por ela definidos.

Após o fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral eda política no direito e sendo ultrapassada a ciência dojusnaturalismo o Pós-Positivismo, se desliga dos pensamentos edos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições danorma, permite uma abertura do direito que transcende a normaescrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direitoe se torna o topo de um sistema normativo.

Este novo cenário de abertura do direito se mostra condizentecom o Estado Democrático de Direito. Atualmente, no EstadoDemocrático de Direito a constituição é vista como normafundamental interna, assim qualquer norma criada no interiordesse sistema deverá manter compatibilidade de fundamentação e devalidade com o texto constitucional.

Desse modo, o direito natural, o direito positivo e o pós-positivismo são ingredientes básicos presentes no ordenamentojurídico. Podemos ilustrar as transformações através da teoriapura do direito que entra em crise e enseja o aparecimento devárias teorias pós-positivistas, que muitas vezes utiliza aprópria teoria pura e acrescenta pressupostos metodológicos eteóricos próximo as concepções jusnaturalistas.

Portanto, percebemos que não é possível criar um conceitodefinitivo de direito, tendo em vista todas as transformaçõespelas quais o direito e a sociedade estão sujeitos. O melhor ase fazer é utilizar um marco referencial de orientação etendência de acordo com as transformações do momento. Bem como,em um sistema jurídico aberto, deve se comprometer com arealização dos direitos fundamentais, permitindo uma discussãoampla, a fim de informar ao juiz que deverá assegurar asliberdades fundamentais e o direito das minoriasDessa forma, Alexy propõe critérios para a diferenciação entreprincípios e regras. Preconiza que “princípios são normas com

grau de generalidade relativamente mais alto, enquanto o grau degeneralidade das regras é relativamente baixo”. Além disso, osprincípios são normas que ordenam que algo seja realizado namaior medida possível dentro das possibilidades fáticas ejurídicas, enquanto as regras são normas que são sempresatisfeitas ou não satisfeitas. Logo, os princípios contêm“mandamentos de otimização”, pois devem ser aplicados na maiormedida possível. Por conseguinte, os princípios sãoqualitativamente superiores.Assim, a importância dos princípios é não somente fundamentaraAlexy estabelece uma estreita conexão entre a teoria dosprincípios e a máxima da proporcionalidade. Segundo o autor,“Princípios são mandamentos de otimização em face daspossibilidades jurídicas e fáticas. A máxima daproporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência desopesamento, decorre da relativização em face das possibilidadesjurídicas.” Com efeito, quando uma norma de direito fundamentalcom caráter de princípio (e não de regra) colide com um princípiocontrário, a possibilidade jurídica para a aplicação dessa normadepende do conteúdo do princípio de sentido antagônico. Dessaforma, Alexy fundamenta que o princípio da proporcionalidade(constituído por necessidade, adequação e proporcionalidade emsentido estrito) decorre das normas fundamentais, na medida emque tenham caráter de princípio3Ao compreender os direitosfundamentais como princípios ou valores, Alexy usa aproporcionalidade (ponderação ou sopesamento) como método parasolucionar os problemas de conflito entre os direitosfundamentais. (e também para Dworkin), a decisão deve ser tomada racionalmente,reconciliando as decisões tomadas pelo legislador no passado coma decisão justa a ser tomada no presente, satisfazendosimultaneamente os critérios de segurança do direito eaceitabilidade racional. Robert Alexy, no entanto, em artigoescrito para rebater as críticas de Habermas, diz que a regra daproporcionalidade (ou do sopesamento) não se efetivaarbitrariamente ou não-refletidamente, como afirma Habermas, poisfunda-se em graus de intensidade de intervenção como fundamento,em juízos de correção, que são juízos racionais. Além disso,Alexy ressalta que, na medida em que têm um núcleo resistente (ounúcleo essencial), os direitos fundamentais ganhamsobreproporcionalmente em fortidão quando aplicados com a regrado sopesamento, e isso estabelece o que Habermas chama de “murode fogo” (ou viga-mestra). Habermas, de outro lado, faz diversascríticas ao método da poderação de Alexy, como critério pararesolver o conflito entre direitos fundamentais. Entende que, se

os direitos individuais forem transformados em bens ou valores,como quer Alexy, ruirá a viga-mestra de normas e princípios dodireito, crescendo o perigo de juízos irracionais, porque osargumentos funcionalistas crescem sobre os normativos.Além disso,Habermas (concordando com os supostos de Dworkin em relação aométodo da interpretação construtiva) afirma que colocar adiscussão sobre a colisão entre os direitos fundamentais no planodo sopesamento de valores implica reduzir a importância dessesdireitos, pois os valores possuemcaráter teleológico, enquanto princípios e regras possuem caráterdeontológico.Ademais, para Habermas, normas válidas obrigam seusdestinatários a um determinado comportamento que preencheexpectativas generalizadas, enquanto que valores são simplespreferências compartilhadas intersubjetivamente, vale dizer,analisa-se apenas se determinados bens são mais atrativos do queoutros. Assim, para o autor, direitos fundamentais não podem seranalisados sob a ótica de custos e vantagens. Nesse ponto,Habermas adere à proposta de Dworkin, no sentido de que osdireitos fundamentais devem ser entendidos como princípios (e nãocomo valores), bem como que, nos casos difíceis (ex.: colisãoentre direitos fundamentais), as decisões judiciais, para o casosingular (único e irrepetível), devem ser tomadas a partir docontexto do direito vigente racionalmente reconstruído. Assim,para Habermas “Ao deixar-se conduzir pela ideia da realização