Il trattamento differenziato dei paesi in via di sviluppo nella prassi contenziosa dell’OMC

XVII.

IL TRATTAMENTO DIFFERENZIATODEI PAESI IN VIA DI SVILUPPO

NELLA PRASSI CONTENZIOSA DELL’OMC

DI

CESARE PITEADottorando in Diritto internazionale nell’Università degli Studi di Milano

SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. Dal « diritto internazionale dello sviluppo » al« diritto dell’integrazione ». — 3. Il sistema di soluzione delle controversieOMC ed il suo impatto sull’applicazione della disciplina speciale. — 4. Ri-svolti procedurali dell’applicazione della disciplina speciale: la competenzadei panels. — 5. (Segue): la qualificazione della disciplina speciale ai finidelle distribuzione dell’onere della prova. — 6. L’interpretazione del dirittomateriale: l’interpretazione restrittiva della disciplina speciale delle eccezio-ni al divieto di restrizioni quantitative: il caso India, Quantitative Restric-tions. — 7. (Segue): la restrizione del campo di applicazione delle deroghetransitorie: i casi Brazil, Aircraft e India, Patent Protection. — 8. (Segue): lariduzione della nozione di preferenza commerciale: il caso EC, Bananas III.— 9. (Segue): la portata delle c.d. disposizioni esortative: il caso EC, Bed Li-nen Anti-dumping. — 10. I PVS e la fase esecutiva delle decisioni: la deci-sione arbitrale EC, Banana III-Arb/Ecu. — 11. Conclusioni.

1. In seguito alla trasformazione dell’Accordo Generalesulle Tariffe ed il Commercio (GATT 1947) nell’OrganizzazioneMondiale del Commercio (OMC o World Trade Organization,WTO) (1), la posizione normativa dei paesi in via di sviluppo(PVS) nel sistema commerciale multilaterale, definita nel GATT1947 come espressione di un « diritto internazionale dello svi-luppo », ha subito una mutazione profonda. Tale cambiamentonon è determinato esclusivamente dagli interventi sul contenutodel trattamento speciale e differenziato ad essi destinato, ma è

(1) Sull’OMC in generale si vedano SACERDOTI, La trasformazione delGATT nell’Organizzazione Mondiale del Commercio, in Dir. comm. int., 1995, p.75; COMBA, Il neo-liberismo internazionale. Strutture giuridiche a dimensione mon-diale dagli accordi di Bretton Woods all’Organizzazione Mondiale del Commercio,Milano, 1995; SIDI (ed.), Diritto e organizzazione del commercio internazionale dopola creazione dell’Organizzazione Mondiale del Commercio, Napoli, 1998; JACKSON,The World Trade Organisation. Constitution and Jurisprudence, London, 1998;VENTURINI, L’Organizzazione Mondiale del Commercio, Milano, 2000; ADINOLFI,L’Organizzazione Mondiale del Commercio: profili istituzionali e normativi, Padova,2001. Il testo completo degli accordi è contenuto nel Final Act Embodying the Re-sults of the Uruguay Round of Multilateral Negotiation (Final Act) ed è pubblicatonel sito internet ufficiale dell’OMC all’indirizzo http://www.wto.org/english/doc-s_e/legal_e/final_e.htm.

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soprattutto conseguenza del nuovo quadro normativo ed istitu-zionale, o se vogliamo così definirlo « costituzionale », all’inter-no del quale esso si pone.

Un contributo decisivo alla ridefinizione della posizionenormativa dei PVS è fornito dall’attività degli organi di soluzio-ne delle controversie, in virtù del ruolo centrale ad essi attribui-to nell’OMC. L’analisi dell’attività interpretativa, dei criteri con iquali è condotta e dei risultati ai quali giunge, si rivela dunquefondamentale per confermare o smentire le ipotesi sul tratta-mento dei PVS formulate in base alla mera osservazione del da-to normativo. Tale ricerca costituisce l’oggetto specifico del pre-sente studio.

Dopo avere brevemente esposto le ragioni per le quali sipuò parlare di passaggio da un « diritto internazionale dello svi-luppo » ad un « diritto dell’integrazione » ed illustrato la disci-plina speciale per i PVS in materia processuale, cercheremo dideterminare se, ed in quale misura, si possa parlare ancora diuna « dimensione dello sviluppo » nel sistema commerciale mul-tilaterale, alla luce delle decisioni dei panels e dell’Organo d’Ap-pello che hanno inciso sulla definizione del contenuto, dello sta-tus e della funzione del trattamento normativo differenziato peri PVS.

2. Nel GATT 1947 il regime normativo applicabile ai PVSsi è venuto progressivamente differenziando da quello applicabi-le alla generalità delle parti contraenti (c.d. dualità di norme). IPVS rivolgevano la propria critica alla disciplina liberale pro-mossa all’indomani del secondo conflitto mondiale ed ispirata aquella rigida concezione di eguaglianza formale tra le parti con-traenti che si manifestava nei due principi cardine del sistema: lanon discriminazione e la stretta reciprocità nelle negoziazioni.Tale critica muoveva dalla convinzione che le politiche liberistefossero, da un lato, inadeguate a regolare le relazioni economi-che tra i paesi industrializzati ed i paesi di nuova indipendenzareduci dallo sfruttamento coloniale e, dall’altro, costituissero unostacolo al raggiungimento della piena sovranità cui tali paesiaspiravano. Da qui i due principi cardine di quello che sarà chia-mato « diritto internazionale dello sviluppo » (2): il principio di

(2) Per un approfondimento sul significato di tale espressione si vedano

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sovranità economica, espressione del rifiuto dei PVS di esserevincolati nelle loro scelte di politica economica da regole con-suetudinarie o multilaterali alla cui formazione non avessero par-tecipato, ed il principio di eguaglianza compensatrice, attraversoil quale essi rivendicavano per il diritto internazionale un ruolointerventista nel correggere le diseguaglianze di sviluppo.

L’applicazione di tali principi alla materia del commerciointernazionale (3) ha condotto i PVS a rifiutare la nozione di re-ciprocità nelle negoziazioni, nonché il conseguente onere di as-sumere impegni di liberalizzazione del loro mercato interno, eda rivendicare una « discriminazione positiva » per i propri pro-dotti, attraverso la concessione di un accesso preferenziale gene-ralizzato sui mercati dei paesi sviluppati. Tali posizioni sono sta-te progressivamente incorporate nel sistema normativo del com-mercio internazionale mediante l’approvazione di testi a portatagenerale che hanno fornito alle parti contraenti ed agli organidel GATT 1947 una base legale per l’azione in materia di svilup-po. In particolare, la Parte IV del GATT su Commercio e Svi-luppo, aggiunta nel 1964, ha riconosciuto il principio di non re-ciprocità (4) e la c.d. riforma del quadro giuridico del commer-cio internazionale al termine del Tokyo Round nel 1979 ha forni-to uno status permanente alla nozione di preferenza commercia-le per lo sviluppo (5). Un contributo importante alla differenzia-

VIRALLY, Vers un droit international du développement, in Ann. fran. dr. int., 1965,p. 3; SFDI (ed.), Pays en voie de développement et transformation du droit interna-tional, (Colloque d’Aix-en-Provence), Paris, 1974; e FEUER-CASSAN, Droit interna-tional du développement, Paris, 1981.

(3) Il documento che esprime le concezioni economiche che saranno allabase dell’affermazione del diritto internazionale dello sviluppo nel sistema com-merciale multilaterale è il rapporto dell’economista R. PREBISH, Segretario Genera-le della prima Conferenza delle Nazioni Unite su Commercio e Sviluppo (UN-CTAD I), dal titolo Vers une nouvelle politique commerciale en vue du développe-ment, in Actes de la 1ère CNUCED, Ginevra, 1964. Sul ruolo svolto dall’UNCTADnella riforma del GATT 1947 si veda HUDEC, The Developing Countries in theGATT Legal System, London, 1987, p. 39.

(4) Sulla portata giuridica della Parte IV del GATT si veda FLORY, LeGATT, Droit international et commerce mondial, Paris, 1968, p. 178.

(5) Si veda la decisione Differential and More Favourable Treatment, NonReciprocity and Fuller Participation of Developing Countries, in BISD, 26th suppl., p.203, par. 1 e, per un commento, YUSUF, Differential and More Favourable Treat-ment: the GATT Enabling Clause, in J. World Trade L., 1980, p. 507 ss. In prece-

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zione della posizione normativa dei PVS è stato fornito dallaparticolare disciplina di accessione all’Accordo Generale checonsentiva loro di non assumere alcun impegno di liberalizzazio-ne al momento dell’ingresso (6), nonché dalle disposizioni spe-ciali contenute nei c.d. Codici del Tokyo Round (7). La chiave divolta per l’affermazione del regime di relativa libertà nella prote-zione del mercato interno per i PVS ha avuto, però, natura « co-stituzionale »: solo grazie alla flessibilità del GATT 1947 l’accor-do politico incorporato nei testi citati si è potuto erigere a prin-cipio del sistema. Le necessità dello sviluppo economico deiPVS sono diventate, di fatto, una « giusta causa » di deviazionedalle regole multilaterali, ben oltre quanto definito nei testi nor-mativi (8).

Tale impostazione contrasta decisamente con le concezionieconomiche e normative poste alla base dell’OMC (9). Essa na-sce sotto l’influsso della rinnovata supremazia delle dottrine eco-nomiche liberali ed incorpora, come principi costituzionali fon-damentali, gli strumenti giuridici che ne sono espressione; inparticolare, i principi di non discriminazione e di abbattimentodelle barriere commerciali. L’insieme degli accordi amministratidall’Organizzazione, che ha un’estensione ratione materiae benpiù ampia del GATT 1947 (10), costituisce un « pacchetto uni-co » di obblighi connessi alla qualità di Membro dell’Organizza-

denza tali preferenze potevano essere concesse solo grazie ad una deroga, generalema temporanea, concessa nel 1971 (BISD, 18th suppl., pp. 24-25).

(6) L’art. XXVI.5(c) GATT 1947 stabiliva che i paesi di nuova indipen-denza, quindi la maggior parte dei PVS, potessero accedere all’Accordo Generale,previa la presentazione dell’ex Stato metropolitano, senza dovere presentare listedi concessioni.

(7) Per una panoramica del trattamento speciale dei PVS in seguito al To-kyo Round si veda LEBULLENGER, La portée des nouvelles règles du GATT en fa-veur des pays en voie de développement, in Rev. gén. dr. int. pub., 1982, p. 255 ss.

(8) Per un’analisi, in un’ottica liberale, dell’evoluzione della disciplina spe-ciale dei PVS e degli strumenti della sua affermazione si veda HUDEC, cit., supranota 3.

(9) Anche in questo caso si rimanda ad un celebre rapporto, intitolato Po-litica Commerciale per un Futuro Migliore, Proposte d’Azione (Rapporto Leuwtiler),(la traduzione italiana si trova in SECCHI-SACERDOTI (eds.), L’Uruguay Round delGATT, Milano, 1987, p. 91), che costituisce una sorta di anticipazione di tutte lequestioni che saranno oggetto dell’Uruguay Round fornendo, allo stesso tempo, unchiaro esempio delle concezioni economiche ad esso soggiacenti.

(10) Innanzitutto vengono reintegrati nella disciplina liberista i settori agri-


zione, impedendo così i fenomeni di frammentazione normativaratione personae propri del GATT 1947.

In questo quadro, l’esistenza di un regime normativo diffe-renziato per i PVS non è né tollerabile, né auspicabile (11). Ilperseguimento nei PVS di politiche di sostituzione delle impor-tazioni, cui il sistema di dualità di norme era finalizzato, è statoritenuto causa della loro perdita di competitività, nonché dellaloro emarginazione dal sistema multilaterale e della conseguenteproliferazione di pratiche discriminatorie nei loro confronti (12).

colo e tessile che si erano, di diritto o di fatto, progressivamente sottratti dall’am-bito di applicazione del GATT 1947. Inoltre essa è estesa al commercio di servizied agli aspetti commerciali della tutela della proprietà intellettuale e della regola-mentazione degli investimenti.

(11) Tale osservazione non si applica ai Paesi Meno Avanzati (PMA), cioèa quella sottocategoria di PVS i quali, per la struttura ed il livello di sviluppo delleproprie economie, si trovano impossibilitati ad entrare nel gioco della competizio-ne globale e, quindi, a coglierne le opportunità (si veda CNUCED, Les Pays MoinsAvancés, Rapport 1998 - Aperçue générale par le Secretaire Général, UN-CTAD/LDC/(1998) (Overview), p. 2). Essi sono individuati in una lista redattadalle Nazioni Unite (sui criteri di identificazione dei PMA si veda VERDIRAME, TheDefinition of Developing Countries Under GATT and Other International Law, inGerm. Yearb. Intern. Law, 1996, p. 164 ss.) e godono, nell’OMC, di un trattamen-to differenziato rispetto a quello della generalità dei PVS, essendo destinatari, ol-tre che di disposizioni nei singoli accordi, di una Decisione annessa all’AccordoOMC (Decision on Measures in Favour of Least-Developed Countries, Final Act) edi altre disposizioni a carattere generale (art. XI.2 Accordo OMC, art. 24.2 DSU).Per essi la compatibilità con i loro bisogni individuali di sviluppo, continua a co-stituire un limite generale ed astratto all’assunzione di obblighi (art. XI.2 AccordoOMC e par. 1 Decisione PMA).

Anche in materia processuale i PMA godono di una propria disciplina spe-ciale. L’art 24.1 DSU stabilisce che la loro speciale situazione sia tenuta in partico-lare considerazione in ogni fase del procedimento. Viene comunque richiesto aimembri di esercitare una due restraint nel promuovere questioni che coinvolgonoPMA ed, eventualmente, nelle richieste di compensazione o di autorizzazione dellasospensione di concessioni. L’art. 24.2 DSU potenzia invece l’opera di mediazioneistituzionale nella fase precedente all’istituzione del panel coinvolgendo, oltre alDirettore Generale, anche il Presidente del DSB e conferendo loro il potere diconsultare qualsiasi fonte essi ritengano appropriata. Una valutazione di tali dispo-sizioni è impossibile, alla luce della totale assenza di partecipazione dei PMA dalsistema di soluzione delle controversie.

Per tali motivi, l’esposizione che segue, per semplicità riferita ai PVS in ge-nerale, non può essere estesa automaticamente ai PMA.

(12) Tale aspetto è evidenziato da HUDEC, cit. supra nota 3, p. 215 ss. Sullepratiche discriminatorie che, specie dagli anni ’70, hanno colpito le esportazioni

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La sottrazione di tali paesi alla disciplina liberale multilateralenon è più vista come un momento necessario per l’attuazione dipolitiche finalizzate allo sviluppo ma, al contrario, come un osta-colo all’integrazione delle economie arretrate nella competizioneglobale, considerata la chiave dello sviluppo economico e dellaprosperità (13). I PVS diventano così oggetto di una più pres-sante richiesta di contribuzione ai processi di liberalizzazione. Intale contesto il trattamento differenziato, pur non scomparendo,subisce un mutamento di status e di funzione (14).

Il primo riflesso sul piano normativo è costituito dall’obbli-go, cui i PVS sono sottoposti al pari di tutti gli altri paesi, di ne-goziare un « biglietto di ingresso » nell’Organizzazione, sotto-scrivendo una lista di concessioni e di impegni di liberalizzazio-ne, tariffari e non tariffari, sia nell’ambito dello scambio di merciche in quello dello scambio di servizi (15).

In secondo luogo, nell’OMC i PVS sono privi di uno statu-to normativo proprio, definito in via generale da uno strumento

competitive dei PVS si vedano KHAVAND, Droit international des textiles et pays endéveloppement, in Rev. gén. dr. int. pub., 1987, p. 1241 ss.; BAGCHI, The Integra-tion of the Textile Trade into GATT, in Journ. World Trade, 1994, 6, p. 31 ss.; PE-TERSMANN, Grey Area Trade Policy and the Rule of Law, in Journ. World Trade,1988, 2, p. 23 ss.; e RIGHINI, Le misure di limitazione volontaria delle esportazionidopo l’Atto Finale dell’Uruguay Round, in Riv. dir. int., 1995, p. 122 ss.

(13) M. FLORY, Mondialisation et droit au développement, in Rev. gén. dr.int. pub., 1997, p. 623.

(14) Sulle questioni generali riguardanti il trattamento differenziato deiPVS nell’OMC, si vedano BLANC, Peut-on encore parler d’un droit du développe-ment?, in Journ. dr. int., 1991, p. 905 ss.; BERTHELOT, Plus d’obligations, moinsd’incertitude: les pays en développement et l’Uruguay Round, in Pol. étr., 1993, 2, p.351 ss.; FEUER, L’Uruguay Round, les pays en développement et le droit internatio-nal du développement, in Ann. fran. dr. int., 1994, p. 758 ss.; ROM, Some Early Re-flections on the Uruguay Round Agreement as Seen from the Viewpoint of a Develo-ping Country, in Journ. World Trade, 1994, 6, p. 8 ss.; VINCENT, L’impact des négo-ciation de l’Uruguay Round sur les pays en développement, in Rev. belge dr. int.,1995, p. 486 ss.; M. FLORY, cit. supra nota 13, p. 609 ss.; LUCCHINI, La posizionedei paesi in via di sviluppo negli accordi dell’Uruguay Round, in SACERDOTI-VENTU-RINI, La liberalizzazione multilaterale dei servizi ed i suoi riflessi per l’Italia, Milano,1997, p. 139 ss.; TAXIL, L’OMC et les pays en développement, Paris, 1998; SOUTH

CENTRE, Special and Differential Treatment for Developing Countries in WTO(TRADE Working Papers 2), Geneva, 1999, in www.southcentre.org/publica-tions/s&d/s&d.pdf.

(15) Si vedano JACKSON, cit. supra nota 1, p. 48 e gli artt. XI e XII dell’Ac-cordo OMC.


giuridico applicabile a tutti gli accordi multilaterali. Di conse-guenza, il trattamento speciale ha natura contrattuale: la sua in-clusione nei singoli accordi ed il suo contenuto sono soggetti anegoziazione caso per caso (16).

Infine, dal contenuto delle disposizioni speciali emergechiaramente come la loro finalità non sia più di lasciare ai PVSmaggiori spazi di libertà, o di sovranità, per l’attuazione di poli-tiche commerciali specificatamente finalizzate alla promozionedello sviluppo economico. Negli accordi OMC, gli strumenti deltrattamento speciale sono tipicamente due: la concessione di pe-riodi transitori, cioè il differimento temporale di obblighi deri-vanti dagli accordi, soggetto al rispetto di talune condizioni, e laprestazione di assistenza tecnica, sia sul piano multilaterale chesul piano bilaterale (17). In entrambi i casi la ratio dell’interven-to è di garantire spazi per l’attuazione delle riforme economiche,legislative ed amministrative necessarie per consentire ai PVS ilrispetto di tutti gli obblighi derivanti dagli accordi ed una pienaintegrazione delle economie arretrate nella competizione globaletra sistemi. Tale intervento non affonda le proprie radici nellaspecificità della questione dello sviluppo, riflettendo, piuttosto,un più generale principio di progressività nella liberalizzazionedi settori economici tradizionalmente protetti, come è dimostra-to dai meccanismi dilatori adottati in materia di tessili, di agri-coltura e di servizi i cui principali beneficiari sono i paesi piùavanzati (18).

Nel definire l’insieme delle norme che regolano il commer-cio tra paesi a diverso livello di sviluppo nel sistema OMC, nonappare, quindi, appropriato parlare di « diritto internazionale

(16) Cfr. VINCENT, cit. supra nota 14, p. 494.(17) Altre due categorie possono essere individuate. Talune disposizioni

contengono il riconoscimento in via di principio degli interessi speciali dei PVS.Esse hanno un valore più che altro simbolico e raramente danno luogo a posizionisoggettive suscettibili di tutela (ma si veda infra, par. 9). Altre disposizioni, per lopiù un’eredità del trattamento speciale previsto nei codici del Tokyo Round, con-tengono obblighi ridotti rispetto a quelli contratti dai paesi sviluppati. La classifi-cazione adottata è tratta da FEUER, cit. supra nota 14, p. 767.

(18) In particolare il meccanismo adottato dall’Agreement on Textiles andClothing ha sollevato critiche per la sua eccessiva progressività e la possibilità che,di fatto, lascia ai paesi industrializzati di mantenere gran parte delle restrizioni finoalla scadenza del termine decennale sancito dall’accordo, cfr. BAGCHI, cit. supranota 12, p. 32.

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dello sviluppo » in virtù delle penetranti limitazioni di sovranitàeconomica connesse alla partecipazione all’Organizzazione edella natura tendenzialmente eguale degli obblighi cui sono sog-getti tanto i paesi avanzati quanto i PVS. Al contrario, la lorodefinizione come « diritto dell’integrazione » sottolinea, da unlato, un obiettivo perseguito in via generale dall’OMC e, dall’al-tro, la funzione specifica delle disposizioni speciali destinate aiPVS.

3. Né lo scopo e la funzione delle disposizioni di tratta-mento speciale inserite o riformate nel corso dell’UruguayRound, né la riflessione sul contesto normativo nel quale esse in-tervengono sono sufficienti ad illustrare la trasformazione dellaposizione normativa complessiva dei PVS nell’OMC. Come ac-cennato, essa deve essere valutata alla luce di quella che può es-sere considerata la più importante riforma costituzionale delcommercio internazionale: la creazione, in linea con una tenden-za caratteristica dell’evoluzione attuale degli strumenti di solu-zione delle controversie internazionali, di un meccanismo dicontrollo sull’applicazione degli accordi con predominanti profi-li arbitrali e giurisdizionali (19).

(19) Gli elementi decisivi per una qualificazione in tale senso sono: a) lanatura obbligatoria della giurisdizione dei panels e delle decisioni, alla quale imembri OMC non possono sottrarsi, salvo mutuo consenso; b) l’esclusione di ogniattività di mediazione da parte dei panels, i quali, anche nella ricerca di una solu-zione di mutua soddisfazione, sono tenuti al pieno rispetto delle norme giuridiche;c) l’esistenza di un Organo d’Appello permanente composto da giuristi, assimilabi-le ad una Corte internazionale, a garanzia della legalità delle decisioni e della uni-tarietà del sistema normativo, le cui decisioni formano un corpo giurisprudenziale,utilizzabile come fonte sussidiaria di interpretazione e di integrazione del diritto aisensi dell’art. 38(d) dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (cfr. TRE-VES, Le controversie internazionali. Nuove tendenze, nuovi tribunali, Milano, 1999,pp. 16 e 39, e MONTANA I MORA, A GATT With Teeth: Law Wins Over Politics inthe Resolution of International Trade Disputes, in Columbia Journ. Trans. L., 1993,p. 159 ss.).

Secondo LIGUSTRO (in Le controversie tra Stati nel diritto del commercio in-ternazionale dal GATT all’OMC, Padova, 1996, p. 594 ss.), invece, la preferenzaaccordata dal sistema alle soluzioni concordate tra le parti ed il permanere di unafunzione conciliativa del panel, rafforzata dalla formazione dei panelists, che nonsono necessariamente giuristi e sono spesso funzionari governativi, impongono laqualificazione del procedimento come « prevalentemente conciliativo ». A queste


Il sistema di soluzione delle controversie dell’OMC, disci-plinato dalla relativa Intesa (Dispute Settlement Understanding,DSU) (20), pur conservando gli elementi peculiari del procedi-mento sviluppatosi nella prassi del GATT 1947, in particolare

osservazioni si può contrapporre la testimonianza di COTTIER (Dispute Settlementin the World Trade Organisation: Characteristics and Structural Implications for theEuropean Union, in Common Market L. Rev., 1998, p. 347), il quale, alla luce dellapropria esperienza personale di panelist, afferma che la funzione conciliativa delpanel non differisce, nella pratica, da quella propria dell’arbitrato internazionale edella giurisdizione internazionale, non svolgendo una funzione attiva nella ricercadel consenso delle parti. Similmente l’indipendenza dei panelists non è inferiore aquella di qualsiasi giurista Membro di tribunali arbitrali e la qualità giuridica delragionamento dei panels è garantita dalla presenza del controllo esercitato dall’Or-gano d’Appello, mentre l’approccio interdisciplinare, derivante dalla composizionedel panel, determina una più completa analisi fattuale.

(20) Understanding On Rules And Procedures Governing The Settlement OfDisputes (Final Act, Annex 2). Per un’analisi approfondita del sistema si rimandaalle opere seguenti. Per gli aspetti procedurali: COCCIA, Il sistema di soluzione dellecontroversie nella WTO, in GIARDINA-TOSATO (eds.), Diritto del commercio inter-nazionale, Milano, 1996, p. 89; COCUZZA-FORABOSCO, Il sistema di soluzione dellecontroversie commerciali tra Stati dopo l’Uruguay Round, in Dir. comm. int., 1996,p. 139 ss.; VAN DER BOSSCHE-MARCEAU, Le système de réglement des différendsdans l’Organisation Mondiale du Commerce, in Rev. Marché Unique Eur., 1998, p.29 ss. Per l’approfondimento anche di aspetti sistematici ed applicativi: CAMERON-CAMPBELL (eds.), Dispute Settlement in WTO, London, 1998; COTTIER, cit. supranota 19, p. 325 ss.; LIGUSTRO, Le controversie tra Stati..., cit. supra nota 19; ID., Lasoluzione delle controversie nel sistema dell’Organizzazione Mondiale del Commer-cio: problemi interpretativi e prassi applicativa, in Riv. dir. int., 1997, p. 1003 ss.;MONTANA I MORA, cit. supra nota 19, p. 105 ss.; CANAL-FORGUES, Le système deréglement des différends de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), in Rev.gén. dr. int. pub., 1994, 3, e La procedure d’examen en appel de l’Organisation Mon-diale du Commerce, in Ann. fran. dr. int., 1996, p. 845 ss.; PETERSMANN, The Di-spute Settlement System of the World Trade Organisation and the Evolution of theGATT Dispute Settlement System Since 1948, in Common Market L. Rev., 1994, p.1157 ss.; la Tavola Rotonda intitolata La soluzione delle controversie nell’OMC, inSIDI (ed.), Diritto e organizzazione del commercio internazionale dopo la creazionedell’Organizzazione Mondiale del Commercio, Napoli, 1998, p. 285. Infine perun’analisi del procedimento alla luce della giurisprudenza dell’Organo d’Appellosi vedano DISTEFANO, Soluzione delle Controversie nell’OMC e diritto internaziona-le, Padova, 2001; PALMENTER-MAVROIDIS, Dispute Settlement in the World TradeOrganisation. Practice and Procedure, The Hague-London-Boston, 1999; RUIZ FA-BRI, L’appel dans la réglement des différends de l’OMC: trois ans après, quinze rap-ports plus tard, in Rev. gén. dr. int. pub., 1999, p. 47 ss.; e VERMULST-MAVROIDIS-WAER, The Functioning of the Appelate Body After Four Years. Towards Rule Inte-grity, in Journ. World Trade, 1999, 2, p. 1 ss.

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l’esame della controversia da parte di un gruppo di esperti (pa-nel) formalmente privo di poteri decisionali, ha inciso profonda-mente sui difetti evidenziatisi in quest’ultimo. L’introduzionedella regola del consenso negativo per le deliberazioni dell’Orga-no per la soluzione delle controversie (Dispute Settlement Body,DSB) nelle fasi cruciali del procedimento (21), l’obbligo di inter-pretare gli Accordi sulla base delle regole consuetudinarie di in-terpretazione del diritto internazionale pubblico (art. 3.2DSU) (22) e l’istituzione di una istanza permanente d’appellocon competenza sulle questioni di diritto (art. 17.6 DSU) costi-tuiscono gli elementi più rilevanti di tale trasformazione. Graziead essi, accanto agli strumenti di soluzione diplomatica dellecontroversie che vengono mantenuti e rafforzati (art. 5 DSU),viene costruito un sistema dotato di giurisdizione obbligatoriaed esclusiva, nel quale la rilevanza di considerazioni di opportu-nità politica viene esclusa, limitando sensibilmente l’incidenzasulla decisione del peso politico-economico delle parti in causa.In tal modo, l’attività di soluzione delle controversie costituiscel’elemento istituzionale fondamentale per il raggiungimento del-l’obiettivo di certezza e prevedibilità della norma giuridica (art.3.1 DSU) e contribuisce in modo determinante a restituire aquest’ultima un ruolo centrale nella regolazione dei rapporticommerciali tra Stati.

Nonostante la trasformazione del sistema di soluzione dellecontroversie sia considerata uno dei maggiori vantaggi ottenuti

(21) La regola in questione, che impone l’adozione di una decisione, salvosi formi un consensus contrario, è prevista (a) per la delibera circa la costituzionedi un panel su richiesta di un Membro (art. 6 DSU), al quale è così conferito unvero e proprio « diritto al panel »; (b) per l’adozione del rapporto finale sulla con-troversia (artt. 16.4 e 17.14 DSU), impedendo il blocco dell’adozione per il votocontrario della parte soccombente; e (c) per l’autorizzazione di misure di ritorsione(art. 22.2 DSU). Al medesimo principio di automaticità e speditezza del procedi-mento si ispirano le norme che consentono la definizione automatica dei terminidel mandato del panel (art. 7 DSU) e quella autoritativa della sua composizione(art. 8.7 DSU) e della procedura applicabile (art. 2.1 DSU).

(22) Per uno studio approfondito dell’applicazione di tale regola nella giu-risprudenza OMC cfr. CAMERON-GRAY, Principles of International Law in theWTO Dispute Settlement Body, in Int’l & Comp. L. Quart., 2001, p. 252 ss. e CA-NAL-FORGUES, Sur l’interprétation dans le droit de l’OMC, in Rev. gén. dr. int. pub.,2001, 1, p. 1 ss.


dai PVS nel passaggio dal GATT 1947 all’OMC (23), essa nonha fatto venire meno la richiesta di un trattamento differenziatoin materia processuale (24). In particolare due ordini di questio-ni restano irrisolti a livello di disciplina generale e sono affronta-ti, come vedremo in modo non soddisfacente, dalla disciplinaspeciale (25). Il primo problema è la disparità, tra PVS e paesisviluppati, nell’accesso al sistema, causato dalle particolari diffi-coltà cui i PVS vanno incontro nell’affrontare controversie com-plesse e lunghe come quelle commerciali, date le loro limitate

(23) In questo senso TAXIL, cit. supra nota 14, p. 161.(24) Tale rivendicazione trova la propria origine in una controversia pro-

mossa dall’Uruguay nel 1962 che aveva la duplice finalità di denunciare, da un la-to, la vasta gamma di restrizioni cui erano soggette le esportazioni dei PVS e, dal-l’altro, l’inefficacia del sistema di soluzione delle controversie nel proteggere i lorodiritti (si vedano sul punto HUDEC, cit. supra nota 3, p. 47 e CHING, Evaluating theEffectiveness of GATT Dispute Settlement System for Developing Countries, in Wor-ld Comp. Law Econ. Rev., 1992, 2, p. 103). A seguito di tale controversia i PVShanno elaborato una serie di proposte finalizzate alla concessione di un trattamen-to procedurale differenziato (GATT doc. COM.TD/F/4 del 4 marzo 1966), in se-guito parzialmente accolte nella Decisione del 5 aprile 1966 sulle procedure ex art.XXIII (Decisione ’66), in BISD, 14th suppl., p. 18. Tale decisione, la cui applicazioneè limitata alle controversie nelle quali un PVS sia convenuto, ha rafforzato gli stru-menti negoziali di soluzione delle controversie, istituendo un sistema di consulta-zione speciale ed una procedura di mediazione obbligatoria del Direttore Genera-le, ed è intervenuto sulla fase contenziosa, riconoscendo il diritto al panel ed unapiù serrata definizione dei tempi del procedimento. La decisione è invece carentein relazione agli strumenti di esecuzione, questione che più interessa i PVS. Lungidall’accogliere la varietà di proposte presentate dai PVS (sospensione automaticadegli obblighi derivanti dall’accordo, compensazione finanziaria obbligatoria, san-zioni collettive), essa si limita a prevedere il potere delle Parti Contraenti di consi-derare l’adozione di « further measures » in aggiunta alla mera autorizzazione dellasospensione di concessioni ed obblighi. L’indeterminatezza della formulazione ditale norma e le resistenze politiche a dotarla di un contenuto concreto, ne hannodeterminato la caduta in disuso (per la scarsa prassi ad essa relativa si veda LIGU-STRO, Le controversie tra Stati..., cit. supra nota 19, p. 201).

(25) Oltre alle disposizioni nelle due aree « critiche », sono da segnalare:(a) le disposizioni che contengono elementi di flessibilità relativi alla fase di con-sultazione, durante la quale i Membri sono esortati a riservare una speciale atten-zione ai problemi particolari dei PVS ed i cui termini possono essere estesi in viaautoritativa dal Presidente del DSB (art. 12.10 DSU); (b) la norma già in vigore nelGATT 1947, che impone di nominare un panelist proveniente da un PVS nei casiche coinvolgono un PVS (art. 8.10 DSU); e (c) il richiamo esplicito della Decisione’66 (art. 3.12 DSU), che si rivela essere più che altro simbolico, avendo la discipli-na generale assorbito gli elementi più qualificanti in essa contenuti.

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capacità finanziarie, amministrative e tecnico-giuridiche (26). Ilsecondo è l’inefficacia potenziale del sistema, in relazione aglistrumenti per l’esecuzione coattiva delle decisioni. Per seguireun ordine logico, quest’ultima questione, sarà trattata separata-mente (27). In relazione al primo profilo due disposizioni vengo-no in rilievo.

L’art. 12.10 DSU consente una gestione flessibile dei tempiprocessuali, obbligando i panels ad accordare ai PVS parti incausa un tempo sufficiente per preparare e presentare le proprieargomentazioni. In generale, tale disposizione ha trovato infor-male applicazione grazie all’elasticità dimostrata dai gruppi diesperti nel predisporre la scansione temporale del procedimen-to. Nella controversia India, Quantitative Restrictions, l’unicanella quale abbia trovato esplicita applicazione, essa ha consenti-to al panel di concedere all’India un’estensione del termine ini-zialmente concesso per la presentazione delle sue prime allega-zioni scritte, nonostante l’opposizione del convenuto, gli StatiUniti, e la tardività della richiesta (28).

L’art. 27.2 DSU prevede un’assistenza legale addizionaledel Segretariato per i PVS che ne facciano richiesta. La portatadi tale norma è limitata, sul piano quantitativo, dalla scarsità del-le risorse messe a disposizione (29) e, sul piano qualitativo, dal-l’essere l’assistenza disponibile solo in seguito all’insorgere diuna controversia e vincolata ad un obbligo di imparzialità. In talmodo, essa non può essere fornita nell’importante fase di valuta-

(26) Cfr. SOUTH CENTRE, Issues Regarding the Review of the WTO DisputeSettlement Mechanism (TRADE working papers 1), Geneva, 1999, in www.sou-thcentre.org/publications/trade/dispute.pdf, p. 23 e HOEKMAN-MAVROIDIS, Enfor-cing Multilateral Commitments: Dispute Settlement and Developing Countries,WTO/World Bank Conference on Developing Countries in a Millenium Round,in www2.cid.harvard.edu/cidtrade/issues/hoekman.pdf, p. 18.

(27) Vedi infra par. 10.(28) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel (WT/DS90/R, 6

aprile 1999), par. 5.10. La richiesta dell’India era basata sull’impossibilità di rispet-tare il termine originariamente stabilito, a causa della natura sistematica della con-troversia e delle difficoltà derivanti dall’essere l’amministrazione incaricata dellaquestione appena entrata in carica.

(29) La Divisione cooperazione tecnica e formazione, istituita presso il Se-gretariato, è composta di due soli funzionari a tempo pieno, integrati da due con-sulenti part-time, disponibili un giorno alla settimana ed, occasionalmente, daesperti con incarichi relativi a singole controversie.


zione sull’opportunità, nel senso delle possibilità di risultato po-sitivo, di agire in via contenziosa (30) ed assume caratteri più ri-stretti rispetto ad un’assistenza legale di parte, finalizzata esclusi-vamente allo sfruttamento di ogni possibilità di vittoria nellacontroversia.

Tali limiti impongono ai Membri in via di sviluppo di avva-lersi dell’assistenza legale privata e della rappresentanza in giudi-zio di esperti occidentali che, esclusa in un primo momento, èstata successivamente ammessa dall’Organo d’Appello (31). Ciò,se aiuta i PVS a superare le limitazioni d’accesso derivanti dal-l’insufficiente disponibilità di conoscenze e risorse umane, ag-grava il problema dei costi del procedimento che, specie per ipaesi privi di un’adeguata rappresentanza permanente pressol’Organizzazione, si rivela importante a causa della lunga duratadelle controversie e dall’assenza di rimedi per coprire le spesenecessarie per affrontarla. Tale problema viene completamenteignorato dalla disciplina speciale. A sua parziale correzione, unimportante numero di paesi membri dell’OMC ha concluso unaccordo istituente una nuova organizzazione internazionale, au-tonoma dall’OMC, denominata « Advisory Centre on WTOLaw », con il mandato di fornire formazione giuridica, supportoe assistenza sul diritto e le procedure di soluzione delle contro-versie dell’OMC ai PVS, ed in particolare ai PMA, nonché aipaesi con economie in transizione (32).

Nonostante i limiti evidenziati, il nuovo meccanismo di so-

(30) Cfr. HOEKMAN-MAVROIDIS, cit. supra nota 26, p. 17.(31) Indonesia, Certain Measures Affecting the Automobile Industry (Indo-

nesia, Automobili), rapporto del panel, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R eWT/DS64/R del 2 luglio 1998 adottato il 23 luglio 1998, parr. da 4.1 a 4.35, 14.1 e14.2. Un primo caso di rappresentanza da parte di terzi, ma non in relazione aduna parte principale del procedimento, si era avuto nel caso European Communi-ties, Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas (EC, Bananas III)rapporto del panel (WT/DS27/R) del 22 maggio 1997 e rapporto dell’Organod’Appello (WT/DS27/AB/R) del 9 settembre 1997, adottati il 25 settembre 1997,nel quale tale possibilità dopo essere stata negata dal panel, era stata riconosciuta aSanta Lucia dall’Organo di Appello (par. 11 e 12 del rapporto).

(32) Si veda l’accordo istitutivo alla pagina http://www.itd.org/lin-ks/char1611.doc e, per maggiori informazioni, la scheda preparata dal Trade & De-velopment Centre alla pagina http://www.itd.org/links/acwlintro.htm e SPADI, Ilcentro consultivo sul diritto dell’Organizzazione Mondiale del Commercio, in Dir.Comm. Int., 2001, p. 767 ss.

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luzione delle controversie ha dimostrato di essere uno strumentoefficace nel contrastare il protrarsi di forme di protezionismo daparte dei paesi industrializzati, come risulta dall’aumento dellafiducia in esso riposto dai PVS (33). Tuttavia, esso incide sullaposizione dei PVS anche sotto un diverso profilo: eliminandouno degli elementi di flessibilità che, nel GATT 1947, avevanoconsentito l’affermazione della disciplina speciale, influisce suicriteri di interpretazione ed applicazione delle norme specialied, in ultima analisi, sul loro contenuto.

L’art. 12.11 DSU contiene una disposizione che impone aipanels di esplicitare in quale forma essi abbiano tenuto in consi-derazione l’applicazione delle norme speciali invocate da unPVS nel corso del procedimento. Essa è stata restrittivamenteinterpretata come un mero obbligo di non ignorare tale richiestae non ha mai generato un’analisi organica e sistematica dell’im-patto della condizione di PVS di una delle parti sulla decisioneconcreta. Tale valutazione deve essere dunque condotta attraver-so una ricostruzione delle decisioni rilevanti, cercando di rin-tracciare un filo conduttore che le unisca ed attuando, quandociò sia possibile, un confronto con le soluzioni a questioni analo-ghe adottate nel sistema previgente. La casistica sinora prodotta-si tocca varie questioni che saranno illustrate a partire da quellea carattere procedurale, per poi passare agli aspetti di dirittomateriale ed, infine, a quelli relativi alla fase di esecuzione.

4. L’analisi proposta presuppone che i panels e l’Organod’Appello dichiarino ricevibili i ricorsi basati sull’applicazione el’interpretazione della disciplina speciale. Tale circostanza è me-

(33) Nell’OMC si registra un deciso aumento dei ricorsi da parte dei PVS(72 reclami relativi a 61 diverse materie, pari a circa il 25% del totale delle contro-versie, dati aggiornati al 13 luglio 2001, tratti dal sito dell’OMC all’indirizzo ht-tp://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/stplay_e.doc) rispetto al GATT 1947(36 reclami, concentrati nel periodo successivo al 1977, nell’intero arco di esisten-za del GATT pari a meno del 15% del totale, vedi KURUVILA, Developing Coun-tries and the GATT/WTO Dispute Settlement Mechanism, in Journ. World Trade,1997, 6, p. 179 ss.). Bisogna tuttavia sottolineare che altri fattori possono avere in-fluenzato tale tendenza, come osservato da KURUVILA, ibidem, p. 204 e KUFUOR,From the GATT to the WTO. The Develping Countries and the Reform of the Pro-cedures for the Settlement of International Trade Disputes, in Journ. World Trade,1997, 5, p. 140.


no ovvia di quanto possa apparire, alla luce della prassi contrariaaffermatasi nell’ambito del GATT 1947, almeno nei casi in cui vifosse la competenza concorrente di un organo a composizionepolitica (34).

La sottrazione allo scrutinio dei panels della materia dellerestrizioni adottate a tutela dell’equilibrio della bilancia dei pa-gamenti (art. XVIII:B GATT 1947) era avvenuta in modo impli-cito. L’apposito Comitato, la cui attività era finalizzata più allaricerca di soluzioni ai problemi che avevano causato l’adozionedelle misure che ad una rigida verifica della sussistenza dei pre-supposti per la loro applicazione (35), aveva di fatto il monopo-lio del controllo su tali misure. Le procedure contenziose eranorimaste, infatti, pressoché inutilizzate (36).

(34) Tale disputa riecheggia la pretesa distinzione tra controversie politichee controversie giuridiche diverse volte invocata, infruttuosamente, davanti allaCorte Internazionale di Giustizia. Nel parere consultivo Legality Of The Threat OrUse Of Nuclear Weapons la Corte ha affermato chiaramente che « [w]hatever itspolitical aspects, the Court cannot refuse to admit the legal character of a questionwhich invites it to discharge an essentially judicial task, namely, an assessment of thelegality of the possible conduct of States with regard to the obligations imposed uponthem by international law » (in ICJ Rep. (1996), par. 13). Si vedano anche i prece-denti pareri ivi citati e le decisioni sui casi Military and Paramilitary Activities inand Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (Merits), Judgment,ivi (1986), parr. 32-35 e United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran(United States v. Iran) (Merits), Judgement, ivi (1980), parr. 33-37. Analogamentesi veda la decisione della Camera d’Appello del Tribunale Penale Internazionaleper la ex-Yugoslavia nel caso Prosecutor v. Tadit, Decision on the Defence Motionfor Interlocutory Appeal on Jurisdiction, del 2 Ottobre 1995, parr. 23-25 (reperibilesul sito del Tribunal http://www.un.org/icty/ind-e.htm). Per una discussione sullagiustiziabilità delle controversie internazionali a carattere politico in un foro inter-no si veda Kadic v. Karadzic. 70 F.3d 232, cert. denied, 64 U.S.L.W. 3832 (18 giu-gno 1996), U.S. Court of Appeals, 2d Cir., 13 ottobre 1995, par. 25.

(35) Le procedure di consultazioni semplificate per i PVS si trovano in BI-SD, 18th suppl., p. 48 ss. Per un’analisi della prassi e del ruolo del Comitato sullerestrizioni per motivi di bilancia dei pagamenti cfr. Consultations held in the Com-mittee on Balance-of-Payments Restrictions under Articles XII and XVIII:B since1975, Note by the Secretariat, MTN.GNG/NG7/W/46, 24 giugno 1988; LIGU-STRO, Le controversie tra Stati..., cit. supra nota 19, p. 376; WHALLEY, Special andDifferential Treatment in the Millennium Round, in CSGR Working Paper, No

30/99, 1999, in www.warwick.ac.uk/fac/soc/CSGR/wpapers/wp3099.pdf, p. 40.(36) Fino al 1989 si sono registrati solo 3 casi, due degli anni ’50 ed uno

del 1987, che si sono risolti in via amichevole o non, nei quali non vi è stata unapronuncia sulla conformità delle misure agli accordi (si veda India, Quantitative

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In materia di integrazioni economiche (art. XXIV GATT1947) (37), il rifiuto del panel a pronunciarsi è invece stato espli-cito, sia in relazione alla legittimità dell’integrazione regionale,sia sulla possibilità di fornire una giustificazione ad eventualiviolazioni sulla base della Parte IV, in virtù della natura politicadi tali questioni (38).

La problematica è stata riproposta, sempre nei due ambiticitati, in due controversie promosse in seno all’OMC (39). In es-se si chiede il riconoscimento dell’esistenza nell’OMC di unprincipio di institutional balance che imporrebbe un doppio li-vello di controllo sulle misure in questione, in quanto « WTOMembers have agreed on a number of provisions that assign thetask of determining the legal status of politically delicate issuesnot to panels but to specialized bodies acting under particular pro-cedures » (40). Tali organi a composizione politica (41) avrebbe-

Restrictions, rapporto del panel, cit. supra nota 28, parr. 5.37 e 5.38). Solo nel1989, in pieno svolgimento dei negoziati dell’Uruguay Round, una controversiasulla questione è stata sottoposta ad un panel che ha affermato la propria compe-tenza ed ha condannato l’adozione delle misure (Republic of Korea, Restrictions onImports of Beef, rapporto del panel (L/6503, adottato il 7 novembre 1989), in BI-SD, 36th suppl., p. 268 ss., disponibile in formato elettronico all’indirizzo ht-tp://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/88beefus.wpf). In questo caso però eragià stato il Comitato a raggiungere un consenso circa l’illegittimità delle misureadottate.

(37) La materia rileva ai fini del nostro discorso in quanto l’art. XXIV èstato spesso utilizzato, dalle Comunità Europee in particolare, come strumento ati-pico per la concessione di preferenze speciali ai PVS. Su tale pratica si veda esten-sivamente IMHOOF, Le GATT et les zones de libre échange, Gèneve, 1979.

(38) La controversia, promossa dagli Stati Uniti, si è conclusa con un rap-porto non adottato dalle Parti Contraenti (European Community, Tariff Treatmenton Imports of Citrus Fruit from Certain Countries of the Mediterranean Region(L/5776, del 7 febbraio 1985) che riconosceva l’esistenza di nullification or impair-ment. Per un commento cfr. LIGUSTRO, Le controversie tra Stati..., cit. supra nota19, p. 404 e SPRINKLE, EEC Mediterranean Policy and US Trade in Citrus, in Journ.World Trade L., 1981, p. 431.

(39) I due casi sono i seguenti: India, Quantitative Restrictions on Importsof Agricultural, Textile and Industrial Products (India, Quantitative Restrictions)rapporto del panel (WT/DS90/R del 6 aprile 1999) e rapporto dell’Organo d’Ap-pello (WT/DS90/AB/R del 23 agosto 1999) adottati il 22 settembre 1999; Turkey,Restrictions on Textile and Clothing Products (Turkey, Textiles), rapporto del panel(WT/DS/34/R del 31 maggio 1999) e rapporto dell’Organo d’Appello(WT/DS34/AB/R del 22 ottobre 1999) adottati il 3 novembre 1999.

(40) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel, par. 5.86.(41) Rispettivamente il Committee on Regional Trade Agreements ed il

Committee on Balance-of-Payments Restrictions.


ro il compito di valutare in via generale la sussistenza dei requi-siti di validità del ricorso alle eccezioni invocate, mentre agli or-gani per la soluzione delle controversie residuerebbe la compe-tenza circa le questioni derivanti dall’applicazione di singole mi-sure adottate in concreto.

Tale interpretazione viene decisamente rigettata dal panelnel caso India, Quantitative Restrictions, le cui conclusioni sulpunto sono pienamente confermate dall’Organo d’Appello chele richiamerà, in un obiter dictum nel rapporto sul caso Turkey,Textiles, consentendo di estenderle anche alla definizione dellaricevibilità di ricorsi basati sull’art. XXIV GATT 1994 (42). Ilpanel afferma che l’istituzione di un quadro integrato per la so-luzione delle controversie, con competenza generale sugli accor-di del « pacchetto unico » di obblighi e rafforzato da meccani-smi di automaticità e da procedure dettagliate, costituisce unodei risultati più importanti raggiunti dall’Uruguay Round al finedi assicurare certezza e prevedibilità al sistema. Nell’Atto Finaledunque,

« [i]t has clearly been intended that this mechanism be very widely avail-able for the preservation of the rights and obligations of Members under theWTO Agreement, subject only to special or additional rules and procedureswhich are specifically listed » (43).

Di conseguenza,

« it would be inconsistent with the object and purpose of the WTO Agree-ment to interpret the relevant provisions as precluding panels from reviewing

(42) Il riconoscimento implicito di una analogia tra le due fattispecie neconsente una trattazione unitaria, che inizialmente sembrava esclusa. Infatti, nonsolo i precedenti in materia di integrazioni economiche erano stati giudicati irrile-vanti dal panel nella controversia India, Quantitative Restrictions, ma il panel delcaso Turkey, Textiles aveva affermato che « it is arguable that a customs union (or afree-trade area) as a whole would logically not be a ‘‘measure’’ as such, subject tochallenge under the DS » (Turkey, Textiles, rapporto del panel, par. 9.53). Immedia-tamente dopo aveva, però, invocato il principio di judicial economy per evitare unapronuncia definitiva sul punto. Tale attitudine possibilista era stata evocata a pro-prio favore dall’India nell’appello nel caso Quantitative Restrictions. Per dareomogeneità alle pronunce relative alle due controversie l’Organo d’Appello, a pro-posito della questione di ammissibilità, si premura di sottolineare che « [w]e arenot called upon in this appeal to address this issue, but we note in this respect ourruling in India - Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile andIndustrial Products on the jurisdiction of panels to review the justification of bal-ance-of-payments restrictions under Article XVIII:B of the GATT 1994 » (notaomessa) (Turkey, Textiles, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 60).

(43) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel, par. 5.100.

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the justification of measures taken for balance-of-payments purposes in the ab-sence of a clear textual basis to this effect » (44).

Il dato testuale sul quale l’India pretende di fondare la pro-pria posizione (45) non solo non nega, ma rafforza, la conclusio-ne che il panel può esercitare la propria giurisdizione sulle misu-re in questione (46).

Il problema della ricevibilità di questioni riguardanti la li-ceità di misure adottate a titolo di trattamento differenziato, perla loro pretesa natura politica, si è riproposto in relazione allatecnica normativa utilizzata nella formulazione di talune disposi-zioni. Nel caso Brazil, Aircraft (47) il panel si è trovato ad appli-care una disposizione che pone le necessità di sviluppo del paeseche abbia istituito sovvenzioni alle esportazioni come parametro

(44) Ibidem, par. 5.101.(45) Il principale elemento normativo sul quale l’India fonda tale ricostru-

zione è costituito dalla seconda frase della nota 1 dell’Understanding on Balance-of-Payments Provisions of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (FinalAct, Annex 1A) la quale stabilisce che « [t]he provisions of Articles XXII and XXI-II of GATT 1994 as elaborated and applied by the Dispute Settlement Understand-ing may be invoked with respect to any matters arising from the application of re-strictive import measures taken for balance-of-payments purposes » (tondo aggiun-to). L’utilizzo del termine application per definire la competenza dei panel com-porta, secondo un’argomentazione a contrario proposta dall’India, l’esclusione del-la competenza a pronunciarsi sulla justification delle misure ed impedisce, quindi,la verifica della sussistenza dei loro presupposti (India, Quantitative Restrictions,rapporto del panel, par. 5.56).

Una disposizione analoga è contenuta nell’Understanding on the Interpreta-tion of Article XXIV of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (FinalAct, Annex 1A), il cui par. 12 afferma che « [t]he provisions of Articles XXII andXXIII of GATT 1994 as elaborated and applied by the Dispute Settlement Under-tanding may be invoked with respect to any matters arising from the application ofthose provisions of Article XXIV relating to custom unions, free-trade areas or inter-im agreements leading to the formation of a custom union or free-trade area » (ton-do aggiunto).

(46) India, Quantitative Restrictions, rapporto dell’Organo d’Appello, par.95. Secondo il panel e l’Organo d’Appello l’utilizzo dell’espressione application« reflects the traditional GATT doctrine that, with the exception of mandatory rules,only measures that are effectively applied can be the subject of dispute settlementproceedings » (ibidem, par. 93).

(47) Brazil, Export Financing Programme for Aircraft (Brazil, Aircraft), rap-porto del panel (WT/DS46/R del 14 aprile 1999) e rapporto dell’Organo d’Appel-lo (WT/DS46/AB/R del 2 agosto 1999) adottati il 20 agosto 1999.


di legittimità del loro mantenimento (48). È singolare che il pa-nel, pur non nascondendo il proprio disagio nell’affrontare

« an inquiry of a peculiarly economic and political nature, and notably ill-suited to review by a panel whose function is fundamentally legal » (49)

e pur non essendo stato sollecitato dalle parti, le cui diffe-renti vedute sulla questione concernevano esclusivamente la di-stribuzione dell’onere della prova, si senta in dovere di esplicita-re il proprio ruolo affermando che:

« as written this clause is mandatory, and a conclusion that this clause wasnot susceptible of application by a panel would be inconsistent with the princi-ple of effective treaty interpretation » (50).

Dai casi presi in esame emerge dunque con chiarezzaun’importante rottura rispetto alla tradizione del GATT 1947.L’assoggettamento allo scrutinio dei panels delle controversiesull’applicazione del trattamento speciale e differenziato per iPVS, riflesso della funzione e della natura del sistema di soluzio-ne delle controversie OMC, determina il passaggio da un siste-ma di controllo di opportunità ad uno di più stretta legittimità.

5. Risolta nei termini esposti la questione della giurisdizio-ne dei panels, il secondo problema che si pone è quello della di-stribuzione dell’onere della prova nell’applicazione della disci-plina speciale. Premesso che, data la natura non organica deltrattamento differenziato nell’OMC, non è possibile fornire unasoluzione a portata generale, l’analisi della prassi consente diestrapolare alcuni principi largamente applicabili.

L’Organo d’Appello ha enunciato talune regole generali inmateria (51), facendole derivare tanto dalla pratica della CorteInternazionale di Giustizia quanto dai principi di diritto proces-

(48) La disposizione in questione, detta roll-back clause, contenuta nell’art.27.4 dell’Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (Final Act, Annex1A), obbliga il PVS che applichi misure di sostegno alle esportazioni in virtù delladeroga temporanea contenuta nell’art. 27.2(b) a rimuoverle « within a period short-er then that provided for in this paragraph when the use of such export subsidies isinconsistent with its development needs ».

(49) Brazil, Aircraft, rapporto del panel, par. 7.89.(50) Ibidem.(51) EC, Measures Concerning Meat and Meat Products (Ec, Hormones),

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suale consolidati sia nei sistemi di civil law che in quelli di com-mon law. Nel rapporto US, Indian Shirts viene affermato che:

« the burden of proof rests upon the party, whether complaining or defend-ing, who asserts the affirmative of a particular claim or defence. If that party ad-duces evidence sufficient to raise a presumption that what is claimed is true, theburden then shifts to the other party, who will fail unless it adduces sufficientevidence to rebut the presumption » (52).

Una volta addotta la prova della violazione, il convenutopotrà, dunque, rovesciarla fornendo la prova contraria, ma an-che invocando un’eccezione.

Le disposizioni destinate ai PVS, se si escludono le clausoleesortative e gli obblighi di assistenza tecnica, costituiscono perloro natura eccezioni, per quanto temporanee e condizionate, adobblighi generali. Questo non comporta automaticamente, per ilPVS che le invoca, l’onere di provarne l’applicabilità; come af-fermato dall’Organo d’Appello nel caso EC, Hormones:

« [t]he general rule in a dispute settlement proceeding requiring a com-plaining party to establish a prima facie case of inconsistency (...) is not avoidedby simply describing that provision as an ‘‘exception’’ » (53).

Il problema è, dunque, la qualificazione della relazione giu-ridica esistente tra la norma derogatoria ed il preteso principiogenerale (54). L’Organo d’Appello ha infatti distinto due catego-rie di norme eccezionali. Una prima categoria, il cui esempio ti-pico è fornito dall’art. XX GATT 1994, è costituita da norme

rapporto dell’Organo d’Appello (WT/DS26/AB/R, adottato il 13 febbraio 1998),par. 98.

(52) United States, Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts andBlouses from India (US, Indian Shirts), rapporto dell’Organo d’Appello(WT/DS33/AB/R, adottato il 23 maggio 1997), p. 17.

(53) EC, Hormones, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 104.(54) Non sembra invece sufficiente, per addossare al convenuto l’onere

della prova, che l’attore si astenga dall’invocare il mancato rispetto delle condizio-ni di applicazione dell’eccezione, limitandosi a lamentare la violazione della normagenerale (cfr. VERMULST-MAVROIDIS-WAER, cit. supra nota 20, p. 11). Tale interpre-tazione infatti vanificherebbe la regola affermata dall’Organo d’Appello nel casoEC, Hormones, nonché tutta la costruzione successiva che ci apprestiamo ad esa-minare e, quindi, l’apporto che, come sottolineato da RUIZ FABRI (cit. supra nota20, p. 69), le regole sulla distribuzione dell’onere della prova forniscono alla dina-mica di giurisdizionalizzazione del sistema.


che, configurandosi come « limited exceptions under certainother provisions of GATT 1994 », comportano una « affirmativedefence » e pongono l’onere della prova a carico della parte chele invoca. La seconda categoria raggruppa quelle disposizioniche contengono « positive rules establishing obligations in them-selves » e che dunque devono essere oggetto diretto del ricorso ecomportano, per chi ne lamenta la violazione, l’onere di provar-la (55).

L’Organo d’Appello ha fatto rientrare in quest’ultima cate-goria le disposizioni sul trattamento differenziato dei PVS. Nellacontroversia Brazil, Aircraft, avente ad oggetto l’applicazionedell’eccezione temporanea e condizionata (art. 27 dell’Agree-ment on Subsidies and Countervailing Measures (SCM) (56)) aldivieto generale di sovvenzionare le esportazioni (art. 3SCM) (57), è stato affermato che:

« [o]n reading paragraphs 2(b) and 4 of Article 27 together, it is clear thatthe conditions set forth in paragraph 4 are positive obligations for developingcountry Members, not affirmative defences » (58).

Di conseguenza,

« the burden is on the complaining party (...) to demonstrate that the de-veloping country Member (...) is not in compliance with at least one of the ele-ments set forth in Article 27.4 » (59).

L’approccio del caso Brazil, Aircraft nella distribuzione del-l’onere della prova è stato in linea di massima confermato nellecontroversie successive (60), fatta eccezione per lievi scostamentideterminati dalla formulazione di singole disposizioni (61). Ciò

(55) US, Indian Shirts, rapporto dell’Organo d’Appello, p. 19.(56) Final Act, Annex 1A.(57) Il contenuto delle norma in questione è specificato infra, note 73 e 74.(58) Brazil, Aircraft, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 140 (tondo in

originale).(59) Ibidem, par. 141.(60) Si vedano i casi India, Patent Protection for Pharmaceutical and Agri-

cultural Chemical Products (India, Patent Protection) rapporti del panel(WT/DS50/R del 5 settembre 1997) e dell’Organo d’Appello (WT/DS50/AB/Rdel 19 dicembre 1997) adottati il 22 settembre 1999 e India, Quantitative Restric-tions, rapporti del panel, par. 5.116 ss. e dell’Organo d’Appello, par. 131 ss.

(61) La prima ipotesi è quella, cui abbiamo accennato, di applicazione del-la clausola che prevede, in materia di sovvenzioni all’esportazione, la cessazione di

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conferma che la regola enunciata, per quanto favorevole ai PVS,è frutto dell’applicazione dei criteri ordinari di distribuzionedella prova.

6. Esaurita la trattazione delle questioni a carattere pro-cessuale, passiamo ad esaminare come siano state interpretate ledisposizioni speciali materiali.

Nel primo caso che esaminiamo, il già citato India, Quanti-tative Restrictions (62), emerge chiaramente l’impatto della tra-sformazione costituzionale del sistema sul trattamento dei PVS.La disciplina delle restrizioni quantitative adottate a tutela del-l’equilibrio della bilancia dei pagamenti è infatti rimasta sostan-zialmente invariata nel passaggio dal GATT 1947 all’OMC, es-sendo esclusivamente oggetto di un’intesa di natura interpretati-va (63). La riduzione della portata dell’eccezione che, come stia-

tali pratiche quando non corrispondano più alle necessità di sviluppo del paeseche le istituisce (cfr. supra par. 4). Il panel afferma di dovere concedere, per talevalutazione, « substantial deference to the views of the developing country Meme-ber », in quanto « best positioned to identify its development needs and to asseswether its export subsidies are consistent with those needs » (Brazil, Aircraft, rap-porto del panel, par. 7.89).

In senso contrario viene invece distribuito l’onere della prova in relazione al-la previsione secondo la quale la contestazione della necessarietà delle misureadottate da un PVS a tutela dell’equilibrio della propria bilancia dei pagamentinon può essere basata « on the ground that a change in its development policywould render unnecessary the restrictions » (art. XVIII:11 GATT 1994). L’India so-stiene che la ratio dell’art. XVIII impone di riconoscere in via presuntiva che la ri-mozione delle restrizioni causerebbe un deterioramento della bilancia dei paga-menti per il PVS che le applica e che, di conseguenza, l’onere di provare che il lo-ro mantenimento sia inutile o dannoso grava sulla controparte (India, QuantitativeRestrictions, rapporto del panel, par. 5.152). Secondo l’Organo d’Appello, che ap-plica le regole ordinarie, tale disposizione « places an obligation on Members not torequire a developing country Member imposing balance-of-payments restrictions tochange its development policy » (India, Quantitative Restrictions, rapporto dell’Or-gano d’Appello, par. 134) e quindi spetta al PVS convenuto, una volta provatadall’attore una violazione prima facie del requisito di necessarietà, « to demonstratethat the complaining party violated its obligation not to require the responding partyto change its development policy. This is an assertion with respect to which the re-sponding party must bear the burden of proof » (ibidem, par. 136).

(62) Si veda supra nota 28.(63) Nonostante le proposte, avanzate dagli Stati Uniti, di un radicale

smantellamento della disciplina, le disposizioni in materia di misure di protezione


mo per vedere, si registra nell’OMC è, dunque, imputabile es-senzialmente all’osservata estensione della giurisdizione dei pa-nels.

Nell’affrontare l’interpretazione delle disposizioni contenu-te nell’art. XVIII:B GATT 1994 il panel premette che il loro sco-po

« is to allow developing countries to deviate temporarily from the provi-sions of the GATT by adopting, under certain specified conditions, import re-strictions to safeguard their external position and ensure a level of reserves ade-quate for the implementation of their programme of economic develop-ment » (64)

e che tali condizioni

« are clearly distinct from the conditions applicable to developed countriesunder Article XII of GATT 1994 » (65).

L’accento posto sulla eccezionalità della disciplina e sull’esi-stenza di elementi di differenziazione, in realtà piuttosto margi-nali (66), rispetto alle corrispondenti disposizioni applicabili alla

adottate da PVS per ragioni di bilancia dei pagamenti, costituite dagli artt. XII eXVIII:B del GATT 1994 e dalla Declaration on Trade Measures Taken for Balance-of-Payment Purposes del 1979 (in BISD, 26th suppl., p. 205), non sono state emen-date. Esse sono però oggetto della già citata Intesa interpretativa, vincolante pertutti i membri, annessa al GATT 1994. Come specificato nel preambolo e nella no-ta annessa all’Intesa, essa ha la finalità di chiarire tali disposizioni e non può essereinterpretata nel senso di modificare i diritti e gli obblighi da esse derivanti (vedisupra nota 45).

(64) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel, par. 5.102, (tondoaggiunto).

(65) Ibidem, par. 5.155. L’articolo in questione prevede due ipotesi chegiustificano il ricorso alle misure: (a) l’esigenza di reagire ad un’importante ridu-zione, sia essa in atto o sia minacciata nell’immediato, delle riserve monetarie; (b)l’esigenza di ricostituire tali riserve, secondo un tasso di crescita ragionevole, qua-lora siano molto basse. L’applicazione delle misure è soggetta ad un rigido princi-pio di necessarietà che comporta la loro progressiva riduzione in funzione del ve-nir meno delle esigenze che ne avevano determinato l’adozione.

(66) Le differenze sono tre: (a) l’art. XVIII.9 non richiede che la minacciadi riduzione delle riserve monetarie sia immediata e si accontenta che le riservemonetarie da ricostituire siano insufficienti e non molto basse, rendendo lievemen-te più flessibili le condizioni di applicazione delle misure; (b) la Nota all’art.XVIII.11 stabilisce che un membro non deve attenuare o rimuovere le restrizioni« if such relaxation or removal would thereupon produce conditions justifying theintensification or institution, respectively, of restrictions under paragraph 9 of Article

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generalità dei membri OMC, può essere letto come un tentativodi minimizzare il ruolo dell’attività interpretativa nell’assicurareflessibilità alla disciplina per i PVS.

Tale impressione trova immediata conferma. Nel valutare lasussistenza delle condizioni poste dall’art. XVIII.9 GATT 1994per l’introduzione ed il mantenimento delle restrizioni, il paneldimostra una deferenza totale alle conclusioni, basate su criteriprettamente monetari, del Fondo Monetario Internazionale (67).Per usare le parole dell’India, la « dimensione dello sviluppo »,ossia le peculiari necessità di un’economia in via di sviluppo, chei redattori dell’art. XVIII:B avevano inteso affiancare alla situa-zione monetaria come criterio di valutazione della legittimitàdelle misure, viene completamente ignorata (68).

In aggiunta, gli elementi normativi che dovrebbero assicu-rare una speciale flessibilità alla disciplina per i PVS subisconoun’interpretazione restrittiva. In particolare, viene ridotto il si-

XVIII » (tondo aggiunto), attenuando il principio di necessarietà; (c) la clausola disovranità già esposta in precedenza (supra nota 61).

(67) L’India ha contestato la possibilità di utilizzare nel procedimento i pa-reri del FMI, in quanto il riferimento dell’art. XV.2 del GATT 1994 alle consulta-zioni con il FMI riguarderebbe esclusivamente la fase di consultazione innanzi alComitato ed in quanto essa costituirebbe una delega del potere, proprio del panel,di operare una « valutazione oggettiva ». Il panel, individuando nel potere di chie-dere informazioni ex art. 13.2 DSU la base giuridica che consente di utilizzare leosservazioni del FMI, sottolinea come la loro efficacia sia di contribuire alla valu-tazione oggettiva della controversia, non di determinarla (India, Quantitative Re-strictions, rapporto del panel, par. 5.11 ss.). L’appello dell’India sul punto viene re-spinto sulla base della « considerazione critica » che il panel ha riservato alle infor-mazioni ricevute dal FMI (India, Quantitative Restrictions, rapporto dell’Organod’Appello, par. 149).

(68) Si veda il documento Concerns Regarding Implementation of Provi-sions Relating to Differential and More Favourable Treatment of Developing andLeast-Developed Countries in Various WTO Agreements, comunicazione dell’India(WT/GC/W/108 del 13 novembre 1998), par. 11, p. 3. In seguito alla decisioneesaminata l’India ha avanzato la proposta di demandare al Comitato sulla bilanciadei pagamenti l’esame delle questioni emerse nella controversia (competenza delcomitato e dei panels, revisione dei criteri di valutazione dell’adeguatezza delle ri-serve e della legittimità delle misure restrittive e portata ed applicabilità della clau-sola dell’art. XVIII.11 e della Nota all’art. XVIII:11) con l’obbligo di fare rappor-to al Consiglio Generale entro un termine prestabilito, cfr. Proposal regarding theBalance-of-payments Provisions of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994in Terms of Paragraph 9(a)(i) of Geneva Ministerial Declaration, comunicazionedell’India (WT/GC/W/364 del 12 ottobre 1999), par 6.


gnificato dell’attenuazione del principio di necessità, contenutanella nota all’art. XVIII.11 (69). Questa consente il mantenimen-to delle misure quando le condizioni poste dall’art. XVIII.9 nonsussistano più, ma rischino di ripresentarsi in seguito (thereu-pon) alla rimozione delle restrizioni. Il temine thereupon, chequalifica la relazione tra la rimozione delle misure e gli effettinegativi da essa derivanti, viene interpretato come istituente nonun semplice nesso di causalità, ma un’ulteriore condizione di im-mediatezza temporale della loro produzione (70).

In sintesi, pur trattandosi di un caso che coinvolge quellache l’India qualifica « the most important expression of the prin-ciple of special and differential treatment in the GATT » (71), talecircostanza non ha alcuna influenza nella concreta formulazionedel giudizio. Questo approccio annulla in pratica ogni distinzio-ne tra la disciplina speciale e quella generale in materia e riducele possibilità per i PVS di utilizzare le politiche commerciali alfine di adottare politiche di stabilità monetaria a lungo termine.

7. Le eccezioni contenute nell’art. XVIII, per il loro carat-tere strutturale, costituiscono ormai una rarità nel sistema nor-mativo OMC. Come accennato in precedenza, il contenuto tipi-co della disciplina speciale è costituito da regimi transitori la cuiapplicazione è stata al centro di diverse pronunce.

Un primo caso, il già citato Brazil, Aircraft (72), ha avutocome oggetto la disciplina speciale in materia di sovvenzioni al-l’esportazione. La trasformazione dell’esenzione permanente daldivieto di tali pratiche in una deroga temporanea (73) e condi-

(69) V., supra, nota 66.(70) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel, par. 5.192 ss.(71) Ibidem, rapporto del panel, par. 5.152.(72) Vedi supra nota 47.(73) La durata del periodo di transizione, al quale hanno notificato di aver

fatto ricorso cinque paesi, è di 8 anni e può essere estesa in seguito ad autorizza-zione del Committe for Subsidies and Countervailing Measures. Questa può essereconcessa, su richiesta del paese interessato, quando risulti giustificata alla luce deirilevanti bisogni finanziari, commerciali e di sviluppo del paese in questione e saràsoggetta a revisione nel corso di consultazioni obbligatorie su base annuale. Se in-vece l’autorizzazione viene negata è concesso, di diritto, un termine biennale perl’eliminazione delle misure residuali (art. 27.4).

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zionata (74), può essere indicato come il più importante arretra-mento esplicito della disciplina speciale per i PVS operato dagliAccordi dell’Uruguay Round. L’interpretazione fornita dal panelnel caso in questione ne restringe ulteriormente la portata.

Una delle condizioni previste per il mantenimento di talimisure (clausola di stand-still) impone di non incrementarne laquantità rispetto ad un livello iniziale. Questo viene individuatodal panel come l’insieme delle sovvenzioni alle esportazioni (a)effettivamente concesse dal PVS in questione (75) e (b) nel 1994,in quanto anno immediatamente precedente l’entrata in vigoredell’Accordo, sulla base di una rigida interpretazione del datotestuale (76). Non sono così accolte le richieste del Brasile che,per disporre di maggiori margini di azione, chiedeva: (a) di uti-lizzare come termine di paragone il livello potenziale di sovven-zione, cioè i fondi stanziati a bilancio per i programmi di sov-venzioni alle esportazioni indipendentemente dal loro effettivoutilizzo, in quanto unico dato determinabile a priori dal Gover-no, e (b) di considerare una media ponderata riferita ad un

(74) Le tre condizioni, elencate dall’art. 27.4, sono che: (a) le sovvenzioniall’esportazione esistenti siano eliminate (phased-out), preferibilmente in manieraprogressiva, entro la scadenza del periodo transitorio; (b) il loro livello non vengainnalzato (clausola di stand still); (c) esse siano eliminate entro un termine più bre-ve quando il ricorso ad esse non sia conforme ai bisogni di sviluppo del paese inquestione. Quest’ultimo obbligo, che incorpora una nozione di necessarietà dellemisure, è completato dalla previsione di un termine biennale (otto anni per i paesiindicati nell’Annesso VII) per l’eliminazione delle misure riguardanti singoli pro-dotti che, nel corso del periodo di transizione, raggiungano un certo livello dicompetitività (art. 27.5) determinato alla stregua dell’art. 26.7. Tale situazione puòessere notificata spontaneamente dal paese interessato ovvero verificata dal Segre-tariato su richiesta di qualsiasi membro.

(75) Calcolato in dollari costanti, tenuto conto dell’inflazione (Brasile, Ae-rei, rapporto del panel, par. 7.74, completamente confermato dall’Organo d’Ap-pello nel suo rapporto, par. 164).

(76) L’elemento testuale sul quale si basa l’interpretazione del panel, è co-stituito dalla nota 55 all’Accordo SCM. Essa prevede che « [f]or a developingcountry Member not granting export subsidies as of the date of entry into force ofthe WTO Agreement, this paragraph shall apply on the basis of the level of exportsubsidies granted in 1986 ». Essendo un anno solare il riferimento esplicitato dallanota, lo stesso può dirsi per la disciplina generale. Costituendo la nota in questio-ne un’attenuazione, se non una deroga, del principio di stand-still, appare incon-gruo utilizzarne il dato letterale per irrigidire l’interpretazione del principio mede-simo.


triennio, circostanza che « would help reduce the distortion of theimpact of a single year on the volatile economies of developingcountry Members » (77).

Ancora una volta l’appartenenza di una norma al tratta-mento speciale per i PVS non viene considerata un elemento chepossa giustificare il ricorso a criteri di interpretazione più flessi-bili che tengano conto in particolare della specificità della strut-tura e delle necessità delle economie in via di sviluppo.

La medesima impostazione è sviluppata, in modo ancorapiù organico, nella controversia che ha opposto l’India e gli StatiUniti sulla questione della protezione dei diritti di proprietà in-tellettuale relativi ai prodotti farmaceutici ed ai prodotti chimiciper l’agricoltura (78). Per tali prodotti, e limitatamente a queiPVS che non ne consentissero la brevettabilità al momento del-l’entrata in vigore dell’Accordo, l’art. 66.4 dell’Agreement onTrade-Related Intellectual Property (TRIPs) prevede un’estensio-ne quinquennale del periodo transitorio già concesso a tutti iPVS per l’applicazione dell’Accordo TRIPs nel suo comples-so (79). Questa previsione, apparentemente favorevole, è limitatada due disposizioni, contenute nell’art. 70 TRIPs, che impongo-no obblighi aggiuntivi da attuarsi durante il periodo transito-rio (80) e sulla cui portata verte il caso in questione (81).

Secondo l’India, lo scopo basilare del regime transitorio

(77) Brazil, Aircraft, rapporto del panel, par. 7.64.(78) India, Patent Protection, cit., supra nota 60.(79) L’Accordo TRIPs dispone che il rispetto degli obblighi derivanti dal-

l’accordo non potrà essere richiesto, ad un PVS, nei primi cinque anni dalla suaentrata in vigore (art. 65.2) e, ad un PMA, nei primi undici (con possibilità diestensione mediante delibera del Consiglio per i TRIPS, su richiesta adeguatamen-te motivata) (art. 66.1), mentre il periodo transitorio è di un anno per gli altri paesi(art. 65.1), eccetto per i paesi in transizione che usufruiscono del medesimo termi-ne accordato ai PVS (art. 65.3). Tale esenzione incontra due limiti a carattere ge-nerale. In primo luogo, non si applica agli obblighi di trattamento nazionale e del-la nazione più favorita, che devono trovare quindi applicazione immediata, fattosalvo un differimento annuale per i soli PMA. In secondo luogo, è prevista unaclausola di stand-still, che impedisce di adottare, anche durante il periodo transito-rio, leggi e regolamentazioni più restrittive di quelle già in vigore (art. 65.5).

(80) L’art. 70.8 prevede che sia istituito, con decorrenza dal 1o gennaio1995, un sistema di mailbox, cioè, nell’interpretazione dell’Organo d’Appello, « ameans by which applications for patents for such inventions can be filed » (lett. (a)).Tale sistema, come si evince dalle lett. (b) e (c) dello stesso articolo, « must allowthe filing of applications for patents for pharmaceutical and agricultural chemical

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consiste nel differire nel tempo non solo gli effetti dell’accordo,ma anche le incombenze legislative ed amministrative che ad es-so afferiscono (82). Di conseguenza, determinerebbe un’aspetta-tiva « to be free from the need to make any legislative change »nei primi cinque anni dell’Accordo TRIPs. Gli artt. 70.8 e 70.9TRIPs, che disciplinano « the most sensitive area » (83) per iTRIPs, costituiscono « part of the transitional arrangements fordeveloping countries and its object and purpose could therefore

products from 1 January 1995 and preserve the dates of filing and priority of thoseapplications, so that the criteria for patentability may be applied as of those dates,and so that the patent protection eventually granted is dated back to the filing date »(India, Patent Protection, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 56).

L’art. 70.9 prevede che, rispetto alle richieste archiviate a norma dall’art.70.8(a) e qualora ricorrano talune condizioni, il Membro beneficiario del periododi transizione, debba concedere « exclusive marketing rights » per la durata di 5anni o per il tempo, più breve, intercorrente tra la richiesta di brevetto e l’accogli-mento (o il rigetto) della stessa secondo criteri conformi all’Accordo. Le condizio-ni sono: (a) archiviazione di una richiesta di brevetto in un altro Membro OMCinoltrata dopo il 1 gennaio 1995; (b) concessione del brevetto in tale Membro; (c)approvazione della commercializzazione in tale Membro; (d) approvazione dellacommercializzazione nel Paese beneficiario del regime transitorio.

(81) La controversia nasce a causa della mancata approvazione in via defi-nitiva da parte del parlamento indiano di due atti legislativi che avrebbero reso lalegislazione indiana in materia conforme agli obblighi derivanti dagli artt. 70.8 e70.9 dell’Accordo TRIPs. In seguito a tali fatti, la legge indiana non prevede né unsistema di mailbox, anzi prevede espressamente un procedimento per il rigetto del-le richieste vertenti su prodotti non brevettabili (quali quelli in questione), né unsistema che assicuri la concessione di diritti di commercializzazione esclusiva.

L’India afferma che, pur in assenza di una disciplina legislativa, una consoli-data prassi amministrativa di disapplicazione di talune disposizioni legislative, con-sente l’archiviazione delle richieste di brevetto in conformità con la lettera e gliobiettivi dell’art. 70.8. Tale prassi è confermata, sotto il profilo formale, da una co-municazione del Governo al Parlamento e, sotto il profilo sostanziale, dalle nume-rose richieste effettivamente inoltrate ed archiviate.

(82) India, Patent Protection, rapporto del panel, parr. 4.9 e 4.27.(83) India, Patent Protection, rapporto del panel, par. 4.9. La delicatezza

della questione dei prodotti farmaceutici e dei prodotti chimici per l’agricolturaderiva dall’esistenza in molti PVS di un’industria farmaceutica c.d. generica, cheproduce medicinali a basso costo senza possedere i corrispondenti brevetti. L’ef-fetto dell’applicazione dell’accordo sui prodotti in questione in Argentina, peresempio, è stato stimato in un aumento di prezzo del 273%, cfr. TANKOANO, L’Ac-cord ADPIC, in Dr. prat. comm. int., 1994, p. 453. D’altro canto, l’uso di prodottichimici per l’agricoltura può incidere sensibilmente sulla sicurezza alimentare deiPVS.


only be ascertained in the light of these arrangements » (84). Sa-rebbe dunque incongruo vanificare tale aspettativa proprio perquei prodotti che, in virtù delle implicazioni che comportanoper i PVS, sono soggetti al differimento più lungo, attraversoun’interpretazione che imponga di attuare riforme legislative, giàdal primo anno di entrata in vigore dell’Accordo.

Il panel e l’Organo d’Appello escludono che le disposizionidegli artt. 70.8 e 70.9 TRIPs, per la loro collocazione, forminoparte del regime transitorio (85) il quale, secondo il panel, noncomporta alcuna legittima aspettativa di esenzione dall’apporta-re modifiche legislative (86). Inoltre, gli artt. 70.8 e 70.9 TRIPscostituiscono « a special obligation imposed on those Membersbenefitting from the transitional arrangements » (87) che formaparte integrante dell’equilibrio di obblighi e diritti contenutonell’Accordo. Tale obbligo si configura come un obbligo di ri-sultato, finalizzato alla preservazione dei diritti connessi all’in-venzione e non vincola rispetto ai mezzi (88). Al panel incombela valutazione della congruità dei mezzi predisposti dall’ordina-mento indiano per il raggiungimento di tale scopo, indipenden-temente dalla loro natura legislativa (89).

L’affermazione secondo la quale le disposizioni in questionecostituiscono « obblighi speciali » per i PVS che beneficiano delregime transitorio conferma la natura contrattuale del trattamen-to differenziato. Esso non costituisce l’esplicitazione di un dirit-

(84) India, Patent Protection, rapporto del panel, par. 7.27.(85) India, Patent Protection, rapporto dell’Organo d’Appello, parr. 53 e 82.(86) India, Patent Protection, rapporto del panel, par. 7.31.(87) Ibidem, rapporto del panel, par. 7.28.(88) India, Patent Protection, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 59.(89) Da ciò consegue che il panel non può limitarsi a trattare come un ele-

mento di fatto la legge indiana, ma deve interpretarla nei limiti di quanto necessa-rio per determinarne la conformità agli obblighi internazionali assunti dall’India.Nello stabilire questo principio sullo status della municipal law, l’Organo d’Appel-lo ricorre ad una regola di diritto internazionale generale, secondo la quale gli attidi diritto interno possono avere una valenza molteplice nel corso dei procedimentidi fronte a corti internazionali: essi possono essere utilizzati come prove di fatto edi prassi nazionali, senza perciò impedire che possano costituire la prova del ri-spetto o della violazione di obblighi internazionali, come confermato dalla senten-za della Corte Permanente di Giustizia Internazionale sul caso Interessi tedeschinell’Alta Slesia Polacca (1926, PCIJ Rep., Series A, n. 7, p. 19), vedi India, PatentProtection, rapporto dell’Organo d’Appello, parr. 65-66.

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to connesso alla condizione di sottosviluppo dei paesi che ne so-no destinatari ed una condizione necessaria per il raggiungimen-to, da parte loro, degli obiettivi promossi dall’Accordo, ma rap-presenta, piuttosto, il peso che, nell’equilibrio di diritti ed obbli-ghi costituito dall’accordo, i paesi più avanzati sono disposti asostenere per ottenere futuri vantaggi nei mercati dei PVS, inquesto caso attraverso la protezione dei propri prodotti brevet-tabili.

8. Un’attitudine restrittiva nell’interpretazione del tratta-mento speciale per i PVS si è manifestata anche nella nota con-troversia sul regime comunitario di importazione delle bana-ne (90), in relazione all’applicazione della deroga chiesta dallaComunità Europea per consentire il trattamento preferenzialenon generalizzato previsto dalla Convenzione di Lomé (91). Aisensi dell’art. XXV.5 del GATT, è stato stabilito che

« the provisions of paragraph 1 of article I of the General Agreement shallbe waived, until 29 February 2000, to the extent necessary to permit the Euro-pean Communities to provide preferential treatment for products originating inACP States as required by the relevant provisions of the fourth Lomé Conven-tion, without being required to extend the same preferential treatment to likeproducts of any other contracting party » (92).

(90) EC, Bananas III, cit., supra nota 31. Il caso, che costituisce la più im-ponente e controversa pronuncia dell’OMC in materia contenziosa, è promosso dacinque Membri (Stati Uniti, Messico, Ecuador, Honduras e Guatemala) che impu-gnano il regime unificato di importazione, vendita e distribuzione delle bananenell’Unione Europea. Il sistema viene criticato sotto diversi profili tutti connessi aiprincipi fondamentali di trattamento nazionale o della nazione più favorita, in re-lazione al GATT ed al GATS che, per la prima volta, sono dichiarati applicabilicontemporaneamente alla medesima misura. Per una sintesi esauriente degli aspet-ti fattuali e giuridici della controversia si veda HIRSH, The WTO Bananas Decision:Cutting Through the Ticket, in Leiden Journ. Int. L., 1998, pp. 201-227. Si veda an-che COTULA, Le decisioni dell’OMC in merito alla controversia sul regime di impor-tazione delle banane nella Comunità Europea, in Dir. comm. int., 2000, p. 209 ss.

(91) Il mantenimento delle preferenze speciali appariva infatti in pericolo aseguito delle modifiche normative ed istituzionali dell’Uruguay Round e ad un rap-porto, non adottato, su un caso relativo al regime comunitario di importazionedelle banane (EC, Regime for the Importation of Bananas, rapporto del panel nonadottato (DS/38/R del 18 gennaio 1994), che aveva rilevato diversi profili di ille-gittimità del regime di distribuzione delle banane, ma non un contrasto con l’art.XIII (vedi i parr. 169 e 170).

(92) EC-The Fourth ACP-ECC Convention of Lomé, decisione di waiver


Il panel, dopo avere accertato l’incompatibilità del sistemadi allocazione delle quote tariffarie del regime di importazionedi banane con i requisiti di non discriminazione nell’applicazio-ne delle restrizioni quantitative sanciti dall’art. XIII GATT1994 (93), deve decidere se tale situazione sia sanata dalla de-roga.

Secondo la Comunità Europea e gli Stati ACP esportatoril’interpretazione del waiver alla luce della sua finalità di rendereimmune da ogni profilo di illegittimità il trattamento preferen-ziale previsto dalla Convenzione di Lomé, avrebbe comportatol’estensione della deroga anche ad eventuali aspetti non tariffari.Il panel giunge alle medesime conclusioni, affermando che il ri-corso a quote tariffarie costituisce l’unico mezzo per garantire ilraggiungimento delle finalità della convenzione di Lomé (94) eche l’art XIII, seppur non direttamente richiamato dalla decisio-ne, non è escluso dalla deroga in quanto specificazione del prin-cipio di non discriminazione contenuto nell’art. I GATT con ilquale si pone in stretta relazione (95). Infine, secondo il panel,tale impostazione non contrasta con il principio di interpretazio-ne restrittiva dei waivers, in quanto esso è garantito dal ricorsoad un principio di stretta necessarietà (96).

Tali conclusioni, in parte favorevoli ai paesi ACP, molti deiquali appartengono alla categoria dei PMA ed hanno economiefortemente dipendenti dall’esportazione di banane verso i paesi

del 19 dicembre 1994 (L/7604); Extention of the Waiver, decisione del 14 ottobre1996, WT/L/186. Benché la deroga fosse stata inizialmente approvata fino al 29febbraio 2000, il riesame da parte del Consiglio Generale OMC è stato necessarioin quanto l’Understanding in Respect of Waivers of Obligations under the GeneralAgreement on Tariffs and Trade 1994 (Final Act, Annex 1A) prevede la scadenza ditutti i waiver dopo due anni dall’entrata in vigore dell’Accordo OMC.

(93) L’articolo in questione impone una ripartizione del mercato tra imembri aventi un interesse di principale fornitore in modo proporzionale ad unperiodo rappresentativo anteriore, di modo che la suddivisione artificialmenteoperata si avvicini quanto più possibile alla situazione che si sarebbe creata spon-taneamente.

(94) EC, Bananas III, rapporto del panel, par. 7.106.(95) Ibidem, par. 7.107.(96) L’applicazione di tale principio porterà alla censura, sulla base del-

l’art. I.1 GATT 1994 del sistema di licenze di importazione Ibidem, parr. 7.196-7.204 e 7.257-7.259.

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dell’Unione Europea (97), sono rigettate dall’Organo d’Appelloche sceglie invece una strada opposta, affermando che

« neither the circumstances surrounding the negotiations of the LoméWaiver, nor the need to interpret it as to permit it to achieve its objectives allowus to disregard the clear and plain wording of the Lomé Waiver by extending itsscope to include a waiver from obligations under Article XIII » (98).

In altre parole, l’Organo d’Appello fornisce un’interpreta-zione, rigorosa sotto il profilo formale, ma che impedisce di fat-to agli Stati ACP di usufruire del trattamento preferenziale chelo stesso Organo d’Appello ha riconosciuto essere richiesto dallaConvenzione di Lomé (99) ed autorizzato dalla deroga (100).

9. Un recente panel ha affrontato una questione sinora ri-masta al di fuori delle dispute OMC. Un’importante parte delledisposizioni speciali a favore dei PVS non consiste infatti in una

(97) Cfr. MACMAHON, The EC Banana Regime, the WTO rulings and theACP. Fighting for Economic Survival?, in Journ. World Trade, 1998, 4, p. 101.

(98) EC, Bananas III, rapporto dell’Organo d’Appello, par. 183.(99) La Comunità ed i paesi ACP affermano che il panel non può pronun-

ciarsi sul primo punto, essendo l’interpretazione della Convenzione riservata agliStati che ne sono parte (EC, Bananas III, rapporto del panel, parr. 4.28-4.50). Alcontrario, il panel, e successivamente l’Organo d’Appello, stabiliscono che la dero-ga, in virtù del riferimento alla Convenzione di Lomé, trasforma quest’ultima inuna questione di rilevanza OMC, la cui interpretazione si rende necessaria per ap-prezzare la portata giuridica della deroga medesima (EC, Bananas III, rapporto delpanel, par. 7.98). Nel merito, sia il panel che l’Organo d’Appello riconoscono chela Convenzione richiede che sia garantito il mantenimento delle « importazionitradizionali » e quindi di un accesso annuale pari alla migliore performance realiz-zata in un anno precedente il 1991. Essa non richiede, invece, una tutela delle im-portazioni « non tradizionali ». Vengono dunque esclusi dall’assegnazione i paesiACP non tradizionalmente esportatori di banane e le quantità in eccesso rispettoalla soglia indicata per gli esportatori tradizionali (EC, Bananas III, rapporto delpanel, par. 7.103).

(100) Infatti la possibilità, riconosciuta anche dall’Organo d’Appello, diconcedere alle importazioni tradizionali ACP quote pari alla maggiore quantitàimportata in un anno precedente al 1991 è inconciliabile con la divisione propor-zionale ad un periodo rappresentativo richiesta dall’art. XIII GATT 1994. Di fat-to, in assenza di un accordo tra tutti gli esportatori con un interesse sostanziale, al-cuni dei quali hanno promosso la controversia, la garanzia per i paesi ACP di con-servare, attraverso il sistema di quote, il loro tradizionale accesso al mercato euro-peo si rivela impraticabile. Su questo punto si veda HIRSH, cit. supra nota 90, p.209.


riduzione dei loro obblighi, ma nell’impegnare, ancorché in mo-do generico, i paesi sviluppati a tenere conto nelle loro azionidelle necessità, dei bisogni e degli interessi dei PVS. La formula-zione generica di tali disposizioni ha determinato un certo scetti-cismo circa la possibilità di invocarle concretamente per ottene-re un trattamento speciale. Si è infatti ritenuto che la loro appli-cazione risiedesse in via principale, se non esclusiva, sulla « buo-na volontà » dei paesi sviluppati (101).

Un esempio di tali disposizioni è costituito dall’art. 15 del-l’Accordo Antidumping (102), la cui violazione da parte delle Co-munità Europee è stata invocata dall’India nella controversiaEC, Bed Linen Anti-dumping (103). Il panel, dopo avere esclusoche tale disposizione possa applicarsi anche a misure provviso-rie (104), ha confermato (105) che:

« [a]rticle 15 imposes no obligation to actually provide or accept any con-structive remedy that can be identified and/or offered » (106),

ma esclusivamente un obbligo di natura procedurale. Questo,

(101) Si veda, per esempio, il documento Special and Differential Treat-ment for Developing Countries in the Multilateral Trading System, comunicazionedell’Egitto al Consiglio Generale ed al Comitato sul Commercio e lo Sviluppo del5 novembre 1998 (WT/GC/W/109 e WT/COMTD/W/49).

(102) Agreement on Implementation of Article VI of the General Agree-ment on Tariffs and Trade 1994, (Final Act, Annex 1A) (8). L’art. 15 recita: « it isrecognized that special regard must be given by developed country Members to spe-cial situation of developing country Members when considering the application of an-ti-dumping measures under this agreement. Possibilities of contructive remedies pro-vided for in this Agreement shall be explored before applying anti-dumping dutieswhere they would affect the essential interests of developing country Members ».

(103) European Communities, Anti-dumping duties on Imports on Cotton-Type Bed Linen from India (EC, Bed Linen Anti-dumping), rapporto del panel(WT/DS141/R del 30 ottobre 2000) e dell’Organo d’Appello (WT/DS141/AB/Rdel 1o marzo 2001) adottati il 12 marzo 2001. Si noti che il punto in questione nonè stato oggetto di appello.

(104) EC, Bed Linen Anti-dumping, rapporto del panel, par. 6.232.(105) La disposizione in questione era già stata oggetto di interpretazione

di un panel nell’ambito del Codice Antidumping del Tokio Round. Tale panel avevaposto l’accento in special modo sull’impossibilità di trarne obblighi per i paesi svi-luppati (EC, Imposition of Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton Yarn fromBrazil, rapporto del panel, ADP/37, adottato il 30 ottobre 1995, par. 584, disponi-bile in formato elettronico all’indirizzo http://www.wto.org/english/tratop_e/di-spu_e/94cotton.wpf.

(106) EC, Bed Linen Anti-dumping, rapporto del panel, par. 6.233.

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dato il contesto ed alla luce dell’oggetto e dello scopo della nor-ma, impone

« to actively consider, with an open mind the possibility of such a reme-dy » (107).

Tale standard non è soddisfatto dal comportamento tenutodalla Comunità Europea. Esso ha avuto carattere meramentepassivo e non si è differenziato in nulla da quello proprio diqualsiasi procedimento antidumping, nonostante la manifestazio-ne di volontà, da parte dell’India, di offrire rimedi costruttivi, informa di impegni di prezzo (108).

10. L’ultima decisione che prendiamo in considerazioneriguarda la posizione dei PVS nella fase finale, e se vogliamo de-cisiva, del procedimento: quella dell’esecuzione delle decisio-ni (109). Tale aspetto della disciplina del sistema di soluzionedelle controversie ha attirato la diffidenza dei PVS che ne hannolamentato l’inadeguatezza, sia sotto il profilo delle possibilitàche lascia di dilatare strumentalmente i tempi del procedimento,sia sotto il profilo della carenza di effettività dell’unica misuracoercitiva tuttora riconosciuta dal sistema, la ritorsione autoriz-zata. Inoltre, proprio in questo ambito, la disciplina speciale nonsembra intervenire in modo incisivo. Caduta in disuso la disposi-zione della Decisione ’66 che prevedeva il ricorso a non meglioprecisate altre misure, diverse dalla sospensione di concessioni,rimane soltanto l’invito, contenuto nell’art. 21.8 DSU, a tenereconto, nella determinazione delle contromisure, del loro impattosull’economia del PVS interessato.

Il primo problema, dovuto ad un difetto di coordinamentotra gli artt. 21.5 e 22.6 DSU, si è manifestato nella controversiaEC, Bananas III (110). Non è chiaro infatti se, scaduto il termine

(107) Ibidem.(108) Ibidem, par. 238.(109) Sul significato e le procedura di tale fase si veda estensivamente DI-

STEFANO, Certezza del diritto ed esecuzione delle decisioni OMC alla luce dei primiarbitrati, in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p. 579 ss.

(110) Con l’approssimarsi della scadenza del periodo per il ragionevoleadempimento stabilito per via arbitrale (15 mesi e 10 giorni con scadenza il 1o gen-naio 1999), ritenute insufficienti dalle controparti le misure adottate dalla Comu-


fissato per l’adempimento di un rapporto, la determinazione del-l’adeguatezza delle misure adottate spetti in via esclusiva al panelinvestito della questione ex art. 21.5 DSU, come suggerirebbeuna lettura in combinazione con l’art. 23 DSU (111), o se vi siaspazio per una determinazione unilaterale che si manifesti attra-verso la richiesta di autorizzazione di contromisure ex art. 22.6.Quest’ultima ipotesi potrebbe essere suffragata anche dalla con-siderazione che, in caso contrario, verrebbe meno la possibilitàdi adottare contromisure in ogni ipotesi di inadempimento par-ziale, palesandosi un’ipotesi di « fallimento » del sistema che po-trebbe condurre alla legittimazione dell’adozione di misure uni-laterali tout court al di fuori di ogni controllo multilaterale (112).

Astraendo dal caso concreto, entrambe le soluzioni si rive-

nità, nonostante le modifiche apportate a seguito delle consultazioni, si verificanotre fatti rilevanti. La Comunità chiede l’istituzione di un panel, ai termini dell’art.25.1 DSU, che dichiari una presunzione di compatibilità della propria azione congli accordi rilevanti, fino a diversa determinazione da parte di un panel (15 agosto1998). La medesima richiesta, ma con l’intento opposto, viene avanzata da uno deiricorrenti, l’Ecuador (18 agosto 1998). Il panel originario viene così riconvocato(12 gennaio 1999) per esaminare entrambe le richieste. Il 14 gennaio gli Stati Unitichiedono, ai sensi dell’art. 22.2 DSU, l’autorizzazione per la sospensione di con-cessioni, il cui livello, in seguito a richiesta dell’UE ex art. 22.6 DSU, è da determi-narsi attraverso un arbitrato, deferito anch’esso al panel originario. Il panel respin-ge la domanda della Comunità, mentre rileva profili di incompatibilità anche nellanuova disciplina comunitaria (12 aprile 1999). Sull’altro fronte determina il livellodi annullamento o pregiudizio subito dagli Stati Uniti (9 aprile 1999). A seguito ditale determinazione gli Stati Uniti chiedono l’autorizzazione al sospendere conces-sioni per l’ammontare determinato. Anche l’Ecuador avanza, in data 8 novembre1999, la richiesta di autorizzazione di contromisure. Anche in tal caso la CE richie-de l’arbitrato ex art. 22.6 DSU.

(111) A rigor di logica infatti la misura originariamente oggetto della con-troversia è stata sostituita o modificata e la misura in vigore non è stata ancora giu-dicata incompatibile con gli accordi. Il principio di esclusività della giurisdizionedel sistema di soluzione delle controversie OMC, incorporato nell’art. 23 DSU,escluderebbe la possibilità di assumerla come base per un’azione di ritorsione.

(112) Tale tesi è sostenuta da LIGUSTRO, La soluzione delle controversie...,cit., supra nota 20, p. 1066, il quale afferma che se « per una ragione qualsiasi, no-nostante le disposizioni che regolano il processo decisionale del DSB, o proprio inseguito ad una loro particolare interpretazione, risultasse impossibile (...) l’autoriz-zazione delle contromisure istituzionali », i membri potrebbero invocare la clauso-la rebus sic stantibus per sottrarsi all’impegno di non ricorrere a misure unilaterali.Nel caso concreto la tensione è stata risolta mediante un compromesso mirante aduna ripresa delle consultazioni tra le parti e soprattutto ad una trattazione unicadelle richieste circa la determinazione dell’adeguatezza dell’adempimento, da un

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lano pregiudizievoli per gli interessi dei PVS. La prima, infatti,legittima una dilazione sine die dei termini di adempimento delledecisioni, contravvenendo al principio di speditezza del procedi-mento. La seconda lascia spazio ad un abuso dell’art. 22.6 DSU,nel senso di sfruttare la minaccia di ritorsione come strumentodi coercizione circa le modalità di attuazione delle decisioni, si-tuazione che contrasterebbe con il principio di tendenziale liber-tà di mezzi di adempimento sancito dall’art. 19 DSU.

Nell’ottica dei PVS, il punto nodale della fase dell’esecuzio-ne rimane, comunque, la questione degli strumenti di coercizio-ne. Confermato in via esclusiva lo strumento dell’autotutela au-torizzata, la più rilevante innovazione in materia, consistente nel-la possibilità di ricorrere a misure incrociate, è stata vista daiPVS come potenzialmente negativa, soprattutto in relazione al-l’attuazione degli obblighi nei nuovi settori (113).

In assenza di una qualsiasi forma di ritorsione collettiva,una possibilità per i PVS di ovviare al loro scarso potere di ritor-sione è quella del ricorso multiplo. Non essendo richiesto un in-teresse commerciale attuale come condizione di esercizio dell’a-zione (114) e potendosi rinvenire un interesse potenziale nelladeterminazione e chiarificazione dei diritti derivanti dall’Accor-do, nulla impedisce, in via di principio, che i PVS si presentinouniti nel portare in giudizio la medesima misura di un paese svi-luppato, creando le condizioni per ampliare la base commercialeper la ritorsione (115). A questo proposito, si può notare che l’u-nico caso in cui un PVS, l’Ecuador, ha domandato autorizzazio-ne per la sospensione di concessioni contro un altro membro ciòè avvenuto solo dopo che un altro attore di grande peso com-merciale, gli Stati Uniti, aveva fatto altrettanto.

Proprio la richiesta di autorizzazione delle sospensioni del-

lato, e del livello appropriato di sospensione delle concessioni, dall’altro. Tra l’al-tro il panel incaricato della questione ha commesso una sorta di gaffe temporale,facendo circolare tra i membri la decisione sulla determinazione del livello di so-spensione delle concessioni con qualche giorno di anticipo rispetto alla decisione,che logicamente ne costituisce un presupposto, circa la non adeguatezza delle mi-sure attuate dall’Unione Europea.

(113) SOUTH CENTRE, cit., supra nota 26, p. 25.(114) Sulla formulazione di tale regola si veda EC, Bananas III, rapporto

del panel, parr. 7.49 e 7.50.(115) Cfr. HOEKMAN-MAVROIDIS, cit., supra nota 26, p. 10.


l’Ecuador ha dato luogo ad un arbitrato ex art. 22.6 DSU nelquale ha trovato applicazione l’art. 22.8 DSU (116). Oggetto del-l’arbitrato è la richiesta dell’Ecuador di essere autorizzato a so-spendere alcuni obblighi in materia di diritti di proprietà intel-lettuale, a titolo di contromisura per il danno sofferto a causadel regime comunitario di importazione delle banane e del man-cato adempimento alla decisione sul merito (117). Gli arbitri de-vono quindi valutare, oltre alla correttezza della determinazionedel livello di compensazione richiesto, anche la compatibilitàdella sospensione « incrociata » con i due criteri posti dall’art.22.3 DSU: l’impraticabilità o l’inefficacia di una sospensione nel-lo stesso settore o sotto il medesimo accordo e la sussistenza del-l’ulteriore requisito di serietà delle circostanze (118).

Secondo gli arbitri, il primo criterio deve essere interpreta-to alla luce dello scopo dell’art. 22 « which is to induce complian-

(116) European Communities, Regime for the Importation, Sale and Distri-bution of Bananas-Recourse to Arbitration by European Communities Under Article22.6 of the DSU (EC, Bananas III-Arb/Ecu), decisione degli arbitri(WT/DS27/ARB/ECU) del 24 marzo 2000.

(117) In particolare viene chiesta la sospensione degli obblighi derivantidall’art. 14 (diritti d’autore in materia musicale), dalla sezione 3 (indicazioni geo-grafiche) e dalla sezione 4 (modelli industriali) dell’Accordo TRIPs.

(118) L’art. 22.3 DSU prevede che « [i]n considering what concessions orother obligations to suspend, the complaining party shall apply the following princi-ples and procedures:

(a) the general principle is that the complaining party should first seek tosuspend concessions or other obligations with respect to the same sector(s) as that inwhich the panel or Appellate Body has found a violation or other nullification or im-pairment;

(b) if that party considers that it is not practicable or effective to suspendconcessions or other obligations with respect to the same sector(s), it may seek to sus-pend concessions or other obligations in other sectors under the same agreement;

(c) if that party considers that it is not practicable or effective to suspendconcessions or other obligations with respect to other sectors under the same agree-ment, and that the circumstances are serious enough, it may seek to suspend conces-sions or other obligations under another covered agreement;

(d) in applying the above principles, that party shall take into account:(i) the trade in the sector or under the agreement under which the panel or

Appellate Body has found a violation or other nullification or impairment, and theimportance of such trade to that party;

(ii) the broader economic elements related to the nullification or impair-ment and the broader economic consequences of the suspension of concessions orother obligations; (omissis) ».

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ce » (119) rispetto alla decisione sulla questione sostanziale. Aquesto proposito osserva:

« [o]ne may ask whether this objective may ever be achieved in a situationwhere a great imbalance in term of trade volume and economic power exists be-tween the complaining party seeking suspension and the other party which hasfailed to bring WTO-inconsistent measures into compliance with WTO law. Insuch a case, and in other situations where the complaining party is highly depen-dent on imports from the other party, it may happen that the suspension of cer-tain concessions or certain other obligations entail more harmful effects for theparty seeking suspension than for the other party. In these circumstances, a con-sideration by the complaining party in which sector or under which agreementsuspension may be expected to be least harmful to itself would seem sufficientfor us to find a consideration by the complaining party of the effectiveness crite-rion to be consistent with the requirement to follow the principles and proce-dures set forth in Article 22.3 » (120).

In altri termini, gli arbitri stabiliscono che, in caso di richie-sta di autorizzazione di contromisure incrociate da parte di unPVS nei confronti di una controparte economicamente sviluppa-ta, vi è una presunzione relativa di sussistenza della condizionedi impraticabilità ed inefficacia delle contromisure infrasettoria-li, che sposta sul convenuto l’onere della prova contraria (121).

Il passo successivo è considerare se le circostanze siano suf-ficientemente serie da giustificare le contromisure incrociate. Gliarbitri ritengono che gli elementi di valutazione imposti dall’art.22.3(d) DSU siano da riferirsi alla situazione economica del pae-se che richiede la sospensione (122). Tali elementi assumono unsignificato particolare quando questo sia un PVS. L’importanzadel commercio delle banane per l’Ecuador (123) e la differenzadi peso economico tra i due contendenti, che rischierebbe di farricadere esclusivamente sul PVS il peso delle contromisure daesso adottate (124), sono sufficienti per fornire una risposta af-fermativa. Tale interpretazione, affermano gli arbitri, « is corrob-orated by the provision of article 23.8 » (125).

(119) EC, Bananas III-Arb/Ecu, par. 76.(120) Ibidem, par. 73.(121) Ibidem, par. 75.(122) Ibidem, parr. 84, 85 e 86.(123) Ibidem, par. 129.(124) Ibidem, par. 121 ss.(125) Ibidem, par. 136, tondo aggiunto.


Tale decisione, la cui importanza ed i cui possibili sviluppisono comunque da non sottovalutare, pur difformandosi daquelle sin qui esaminate, non sembra essere indice di un mutatoorientamento giurisprudenziale. Essa deve essere letta alla lucedi alcuni elementi peculiari. Innanzitutto, non si tratta di unadecisione sul merito, ma di una decisione finalizzata a renderneefficace una precedente che si poneva in un’ottica di liberalizza-zione. Inoltre, gli arbitri si trovano ad operare in un contestonormativo che non provvede a specificare gli elementi di flessi-bilità necessari per i PVS, ma ne rimanda esplicitamente la valu-tazione al momento interpretativo. Infine, si può sottolineare co-me la norma speciale contenuta nell’art. 22.8 DSU non sia postaa fondamento diretto dell’impostazione interpretativa adottatadagli arbitri, ma sia invocata esclusivamente come elemento chene conferma e rafforza la validità.

11. Dall’analisi compiuta emerge chiaramente, con la limi-tata eccezione della decisione arbitrale da ultimo esaminata, ilruolo marginale che gli organi di soluzione delle controversiehanno svolto nel valorizzare la disciplina speciale per i PVS.

Come osservato essa, nell’ottica di reciprocità che oramaigoverna le relazioni tra i PVS ed i paesi avanzati, non costituiscealtro che un elemento dell’equilibrio tra diritti ed obblighi diciascun membro che il sistema di soluzione delle controversiedeve preservare e non alterare (art. 3 DSU). Da ciò deriva il ri-fiuto ad adottare particolari criteri di interpretazione quando og-getto della controversia siano questioni che riguardino il tratta-mento speciale e differenziato dei PVS.

Certamente il vincolo al rispetto delle regole consuetudina-rie di interpretazione dei trattati riduce le opportunità di utiliz-zare il momento interpretativo per enfatizzare la portata del trat-tamento speciale. È peraltro vero che una maggiore flessibilitàpotrebbe derivare dall’utilizzo più incisivo del criterio teleologi-co, qualificando il principio di trattamento differenziato comeelemento necessario per il raggiungimento dell’obiettivo di svi-luppo economico enunciato nell’Atto Finale.

Tale impostazione è completamente estranea alla giurispru-denza OMC. Al contrario, è stato affermato che

« from a substantive perspective, the fundamental principles of the WTO

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and WTO rules are designed to foster the development of countries, not impedeit ».

Di conseguenza

« the system is flexible enough to allow through WTO-consistent trademeasures, appropriate policy responses in the wide variety of circumstancesacross countries » (126).

Nello stesso senso, un altro panel ha affermato che

« the Preamble to the WTO Agreement recognizes both (i) the desirabilityof expanding international trade in goods and services and (ii) the need for posi-tive efforts designed to ensure that developing countries secure a share in inter-national trade commensurate with the needs of their economic development. Inimplementing these goals, WTO rules promote trade liberalization, but recog-nize the need for specific exceptions from the general rules to address specialconcerns, including those of developing countries » (127).

Tali affermazioni indicano che, nella filosofia dell’OMC,non vi è un contrasto tra liberalizzazione e sviluppo, salvo casimarginali regolati attraverso elementi di flessibilità previsti dagliaccordi. Gli obiettivi di promozione dello sviluppo sono, dun-que, tutelati in sede contenziosa attraverso un attento ed appro-fondito controllo del rispetto dei limiti e delle condizioni ad essaapposte. Questa impostazione, del resto, trova una giustificazio-ne tanto nella natura frammentaria e contrattuale della disciplinaspeciale, che manca di uno statuto generale, quanto nella sua fi-nalità di integrare i PVS nella competizione globale.

La giurisprudenza conferma dunque che la nozione di « di-ritto internazionale dello sviluppo », così come elaborato nell’e-poca post-coloniale, non ha più diritto di cittadinanza nel-l’OMC. Ciò si accompagna all’assenza di un disegno organico,solo parzialmente corretto in sede contenziosa, che incorpori nelsistema del commercio internazionale un rinnovato concetto disviluppo che tenga conto di fattori diversi da quelli prettamentequantitativi e che includa valutazioni sull’impatto delle politichecommerciali sull’ambiente e sugli individui. La combinazione diquesti due fattori suggerisce, dunque, la scomparsa di una « di-mensione dello sviluppo » nel sistema commerciale multilaterale.

(126) EC, Bananas III, rapporto del panel, par. 8.3.(127) India, Quantitative Restrictions, rapporto del panel, par 7.2.

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Il trattamento differenziato dei paesi in via di sviluppo nella prassi contenziosa dell’OMC

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