Тема 1

Вопросы

1.

Международный коммерческий арбитраж – это третейский суд, постоянно действующий или специально созданный в каждом конкретном случае, основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения. Сущность арбитража заключается в том, что он имеет третейскую природу, т.е. формируется на основании соглашения между спорящими сторонами, при их непосредственном участии и под их контролем. В этом смысле можно утверждать, что арбитраж является институтом, полностью противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства. Международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т.е. вытекающих из гражданско-правовых и главным образом торговых сделок, а также включающих в себя «иностранный элемент» в той или иной форме.

Но нужно пояснить, что наиболее существенным аспектом юридической природы международного коммерческого арбитража, как и всего института третейского судопроизводства выступает его негосударственный характер, что позволяет отличить его от государственного суда

Судебные средства разрешения международных споров включают в себя международный арбитраж (третейское разбирательство) и судебное разбирательство в Международном суде ООН. Отличие арбитража от Международного суда носит главным образом организационный характер. Состав арбитража для рассмотрения каждого конкретного спора зависит от воли конфликтующих сторон. Но между арбитражем и рассмотрением спора в Международном суде много сходного: юридическая обязательность выносимых ими решений, взаимное согласие спорящих сторон на обращение в арбитраж и Международный суд и др.

2. Правовая природа международного коммерческого арбитража

Международный коммерческий арбитраж представляет собой особый механизм рассмотрения международных коммерческих (хозяйственных) споров частноправового характера. Стороной спора может быть и государство, но спор по своему содержанию обязательно имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права. Международный коммерческий арбитраж, или третейский суд, – это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. Международный коммерческий арбитраж изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих договоров из компетенции национальных судов общей юрисдикции.

Понятие «Международный коммерческий арбитраж», точно так же как и понятия международного частного права и МГП, имеет условный характер и означает наличие в деле иностранного элемента. Международный коммерческий арбитраж имеет третейский характер и учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность – этодеятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства. Преимущества третейского разбирательства заключаются в следующем: непродолжительность рассмотрения дела; меньшая сумма расходов и сборов; соблюдение коммерческой тайны; свободный выбор сторонами арбитров, процедуры, места и языка арбитражного разбирательства; окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata); обеспечение принудительного исполнения иностранных арбитражных решений международно-правовым договорным механизмом.

Международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Это не государственная, а общественная организация, учрежденная в соответствии с национальным правом. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в судах общей юрисдикции. Однако нет полной изоляции МКА от государственной судебной системы. Процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые судами общей юрисдикции:

1. осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска;

2. принудительное исполнение арбитражного решения.

Отличия международного арбитража от государственного суда.

Преимущества

Неуклонный рост популярности международного коммерческого арбитража связан

со значительными выгодами и преимуществами, которые предоставляет сторонам

внешнеэкономических сделок такой способ рассмотрения и урегулирования споров по

сравнению с обращением в государственные суды. Назовем выгоды и преимущества:

► 1) Возможность приведения в исполнение международного арбитражного

решения во всех странах – участницах Конвенции. В силу широкого распространения

Конвенция представляет собой уникальный механизм придания арбитражному решению

действительно международного характера.

Отметим, что АПК и ГПК Российской Федерации допускают возможность

признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, только если это

предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным

законом (ст. 241 АПК РФ и ст. 409 ГПК РФ). В России так и не принято до сих пор

федерального закона, предусматривающего признание и приведение в исполнение

иностранных судебных решений, ссылка на который имеется в АПК, а со странами Запада

у Российской Федерации заключено очень немного договоров о международной правовой

помощи, и лишь договоры с Испанией, Грецией и Кипром предполагают возможность

исполнения судебных решений, связанных с разрешением коммерческих споров.

► 2) Ограничение возможности вмешательства государственных судов в процедуры

арбитражного рассмотрения споров и оспаривания вынесенных арбитражных решений.

Согласно ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и ст. 5 Закона о МКА) государственные

суды вправе вмешиваться в деятельность международных арбитражей только в случаях,

прямо предусмотренных указанным Законом, а таких случаев немного и ни один из них не

наделяет государственный суд полномочиями по осуществлению контроля за

содержанием арбитражного решения. Подробнее о возможных вариантах взаимодействия

между международными арбитражами и государственными судами

► 3) Ограничение возможности отказа в признании и приведении в исполнение

иностранных арбитражных решений. Исчерпывающий перечень таких оснований для

отказа в выдаче экзекватуры содержится в ст. V Нью-Йоркской конвенции, этот же

перечень воспроизведен в ст. 34 Закона о МКА в качестве перечня оснований для отмены

решений международных арбитражей, вынесенных на территории России. Ни одно из

оснований, включенных в данный перечень, не допускает (при надлежащем толковании

соответствующим норм Конвенции и Закона о МКА) пересмотра существа решения,

принятого международным арбитражем, в процессе его оспаривания или приведения в

исполнение.

► 4) Окончательный характер арбитражного решения и достаточно быстрые сроки

на его вынесение (по сравнению с национальными судебными системами, где дело,

особенно, если в нем участвует иностранное лицо, может рассматриваться годами и

направляться из инстанции в инстанцию по многу раз.

► 5) Возможность сторон влиять на состав коллегии арбитров и обеспечивать

действительно независимое и компетентное рассмотрение спора.

► 6) Простой и неформальный характер арбитражного разбирательства,

исключающий необходимость изучения и исполнения сложных процессуальных норм и

правил, сопровождающих движение дел в государственных судах, возможность ведения

дела на своем языке или на широко распространенном языке (английском, немецком,

французском), а не на государственном языке страны, где происходит рассмотрение

спора

► 7) Упрощенный (по сравнению с процедурами, предусмотренными в

государственных судах) порядок сбора доказательств и представления документов.

► 8) Возможность привлечения к участию в деле экспертов, являющихся ведущими

специалистами в областях, примыкающих к тематике арбитражного спора.

► 9) Широкие возможности, предоставляемые сторонам дела в выборе процедуры и

даже сроков проведения арбитражного разбирательства (что невозможно в

государственных судах), не говоря уже о свободе сторон в выборе применимого права (в

том числе процессуального, так как стороны в своем арбитражном соглашении могут

свободно согласовать регламент и место проведения арбитража, тем самым предопределяя

нормы процессуального законодательства, которые будут использоваться при слушании

спора, а также по своему соглашению отступать от определенных норм избранного ими

регламента.

► 10) Достаточно конфиденциальный, камерный характер проведения

арбитражного слушания. Разумеется, обстоятельства дела не могут быть сохранены в

тайне в полном объеме на этапе обращения в государственный суд в целях приведения в

исполнение вынесенного арбитражного решения или его оспаривания, но в целом

арбитражный способ рассмотрения спора позволяет сторонам больше рассчитывать на

сохранение обстоятельств дела в тайне, нежели обращение в любой государственный суд.

► 11) Большее внимание арбитров к делу по сравнению с перегруженными судьями

государственных судов.

► 12) У международных арбитражей отсутствует обязанность придавать

преюдициальное значение судебным актам, содержащим выводы о юридических фактах,

имеющих значение по делу.

3.

В настоящее время существуют две основные разновидности международного коммерческого арбитража:

институциональный арбитраж (institutional arbitration) - арбитражное производство под эгидой постоянно действующей арбитражной организации (института) и по правилам, ею разработанным;

арбитраж ad hoc - арбитражное производство по правилам, не связанным ни с какой арбитражной организацией (к примеру, по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ или по регламенту, разработанному сторонами). При этом, арбитраж ad hoc также может администрироваться арбитражной организацией.

Стороны вправе свободно избрать любой институциональный арбитраж для рассмотрения возникших между ними споров, если только подобный выбор не будет противоречить регламенту данного арбитража или международному договору, заключенному между соответствующими странами. Также стороны могут предусмотреть арбитраж ad hoc, наоснове известных правил или разработать правила самостоятельно. Выбор осуществляется сторонами на основе консенсуса, что и находит своё отражение в арбитражной оговорке.

Постоянно действующий (институциональный) арбитраж

Институциональные арбитражные производства в отличие от арбитража ad hoc проводятся на основании специально разработанных арбитражными институтами правил (регламентов), в которых прописан порядок рассмотрения споров иодновременно администрируются этими арбитражными институтами. К примеру, арбитраж поАрбитражным Правилам LCIA, который администрируется самим LCIA, Лондонским судом международного арбитража, будет институциональным.

Постоянные арбитражные институты создаются при торгово-промышленных палатах, биржах, организациях и ассоциациях предпринимателей.

Преимущества институционального арбитража:

Наличие правил и процедур, которые обеспечивают быстрое формирование арбитражного трибунала и начало производства, а также разрешение стандартных процессуальных ситуаций, таких как отвод арбитра, определение арбитражных расходов, обеспечение иска;

Списки рекомендованных арбитров, из которых стороны вправе выбрать тех, которые будут рассматривать спор между ними (хотя выбирать арбитра из списка не обязательно). Институты имеют подробную и регулярно обновляемую информацию об арбитрах, включая их опыт, специализацию, знание языков и т.п.;

административная и техническая помощь со стороны арбитражного института, в том числе и помощь в ситуации, когда одна из сторон затягивает или игнорирует производство.

Среди арбитражных институтов наиболее известными и авторитетными являются:

Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (International Chamber of Commerce International Court of Arbitration) в Париже, возможно, наиболее известный и опытный среди международных арбитражных институтов. В соответствии с исследованием 2008 года, проведенным PWC, более 45% участников исследования предпочли ICC перед другими институтами;

Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration, LCIA), основной арбитражный институт Великобритании, один из старейших в мире - под именем The City of London Chamberof Arbitration он был основан в 1892 году;

Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association, aka Triple-A), основной арбитражный институт США. Международные арбитражные производства администрирует ее дочерняя организация, Международный центр урегулирования споров (International Centre for Dispute Resolution, ICDR);

Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма  (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, aka SCC Institute), шведский арбитражный институт, известный большим количеством дел с участием сторон из бывшего СНГ;

Китайская комиссия по международному экономическому и торговому арбитражу (China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC), центральный арбитражный институт КНР.

В Российской Федерации функционируют Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации в Москве.

Арбитраж ad hoc (изолированный)

"Классический" арбитраж ad hoc формируется непосредственно сторонами контракта для рассмотрения одного конкретного спора, причем регламент разбирательства определяют либо стороны совместно, либо его устанавливаетсозданный арбитражный трибуна. Однако обычно, вместо согласования регламента, с целью экономии времени и избежания противоречий стороны используют уже существующие регламенты, к примеру, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Данный регламент позволяет до минимума сократить процедурные споры и обеспечить выход из тупика в том случае, к примеру, если ответчик не назначает своего арбитра, или если два арбитра не могут достигнуть согласия относительно кандидатуры председателя.

Арбитражные производства ad hoc проводятся достаточно редко. Исследование 2008 года, проведенное PWC, показало, что в последние 10 лет лишь 14% решений принималось в рамках ad hoc арбитражей, причем такую форму разбирательства предпочитали крупные корпорации с оборотами более 50 млрд. долларов, то есть владеющие собственными юротделами.

Основное преимущество арбитража ad hoc - максимальная гибкость производства, большой потенциал для его ускорения и удешевления. Кроме того, стороны производства ad hoc могут избежать уплаты арбитражного сбора, если не будут назначать арбитражный институт для администрирования дела.

Основной недостаток арбитража ad hoc - эффективность производства ad hoc сильно зависит от того, насколько стороны склонны сотрудничать с целью разрешения своего спора. Если одна из сторон игнорирует производство илидаже намеренно ему противодействует, это приводит к большим потерям времени, которых можно избежать в случае институционального арбитража.

4.

Национальное право

Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. В России в настоящее время существует и применяется Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. (в дальнейшем – Закон 1993 г.). Этот Закон был разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., что прямо подчеркивается в его преамбуле. В связи с этим следует особо отметить роль нормативных документов неюридического характера в системе источников права, регулирующих деятельность международного коммерческого арбитража. К их числу относятся не только вышеуказанный Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г., разработанныйпод эгидой и в рамках ЮНСИТРАЛ, но и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., а также Арбитражный регламент ЕЭК ООН 1966 г., предусматривающие порядок формирования и функционирования «изолированного арбитража». По своей природе данные документы не носят юридически обязательного характера, а имеют лишь рекомендательный характер. Однако их большая значимость и филигранная техника юридического языка обусловили широкую применимость этих документов на практике. Национальные законы различных государств о международном коммерческом арбитраже, разработанные на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., позволяют говорить об унификации МЧП в данной области на внутригосударственном уровне. Воплотившись в нормы национального законодательства, положения Типового закона приобретают юридически обязательный характер и, кроме того, являются унифицированными по своей сути. Что же касается норм Арбитражных регламентов, то их практическое применение обусловлено прямой отсылкой к их положениям в арбитражном соглашении между спорящими сторонами. В этом случае процедура арбитражного разбирательства и все вопросы, связанные с ней, будут разрешены только на основании этих регламентов.

-арбитражный регламент юнситрал

-арбитражный регламент международной торговой палаты

5.

Международное право

Хотя исторически, арбитраж в коммерческих делах возник в рамках отдельных государств, как альтернатива государственным судам, именно международные конвенции "создали" международный коммерческий арбитраж в его сегодняшнем понимании, обеспечив его ключевое преимущество по сравнению с обычными судами - возможность признания и исполнения арбитражного решения во многих (практически всех) странах мира.

Основным источником международного права в сфере коммерческого арбитража является, безусловно, Нью-Йоркская Конвенция 1958 года (Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений), разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая под эгидой ООН. На сегодняшний день ее участниками являются практически всеэкономически значимые государства (более 140), что делает ее одним из наиболее успешных проектов в сфере международного права.

Конвенция крайне невелика по объему, в английском варианте чуть более тысячи слов, а ее основная содержательная часть охватывает всего несколько статей. При этом она кардинальным образом изменяет целый ряд положений международного права, включая такие ключевые концепции как суверенитет и право на судебную защиту.

Два основных положения Конвенции:

признание и приведение в исполнение арбитражных соглашений. Статья II Конвенции предписывает, в частности, что суд, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет соглашениенедействительным. Иными словами, суд будет вынужден отказать ответчику в судебной защите даже если производство по арбитражному делу будет происходить за рубежом и никогда больше в юрисдикцию суда не попадет.

признание и приведение в исполнение арбитражных решений. Статьи III-V Конвенции устанавливают обязательство государств-участников признавать иностранные арбитражные решения на своей территории, определяют перечень документов, которые могут испрашиваться в соответствующей процедуре местными судами и ограниченный перечень оснований для отказа в признании и исполнении решений.

В международном праве есть и другие, гораздо менее значительные источники (обычно регионального значения), регулирующие вопросы, связанные с международным коммерческим арбитражем. Среди них можно назвать:

Европейскую (Женевскую) Конвенцию о международном коммерческом арбитраже  1961 года, сторонами которойявляются около 30 государств, включая Беларусь, Российскую Федерацию и Украину.

Межамериканскую (Панамскую) конвенцию о международном коммерческом арбитраже  1975 года, сторонами которой являются около 20 американских государств, включая Аргентину, Бразилию, Мексику и США.

Амманскую конвенцию арабских государств о коммерческом арбитраже 1987 года, подписанную рядом арабских государств.

Ситуации:

1. Российское и иностранное предприятие ведут переговоры о заключении контракта. В связи с предложением о включении в контракт условия о разрешении споров путем арбитража обсудите аргументы в пользу такого выбора и возможные альтернативы формулирования арбитражной оговорки.

Преимущества выбора процедуры арбитражного разбирательства в качестве способа разрешения споров

1. Механизм назначения арбитров позволит достичь той степени нейтральности разбирательства, которая абсолютно недостижима при избрании национального государственного суда одной из сторон.

2. Также свобода в выборе арбитров позволит сторонам подобрать наиболее компетентных и разбирающихся в сути вопроса кандидатов

3. Конфиденциальность сведений в рамках арбитражного разбирательства намного выше, чем в рамках обычногосудебного разбирательства

4. Иностранное арбитражное решение гораздо легче исполнить на территории другого государства, нежели решение иностранного государственного суда. (Во многом благодаря Нью-Йоркской конвенции о признании иисполнении иностранных арбитражных решений).

5. Из всех альтернативных способов разрешения споров процедура арбитражного разбирательства является наиболее стабильной, предсказуемой и проверенной внешнеторговой практикой.

Возможные формулировки арбитражной оговорки:

Любые споры или разногласия, возникающие из данного договора или в связи с его исполнением, подлежат урегулированию путем переговоров. В случае если такие споры или разногласия не удастся урегулировать путем переговоров в течение 30 дней с момента их появления, они подлежат передаче в МКАС при ТПП РФ для урегулирования в соответствии регламентом МКАС при ТПП РФ.

Любой спор, возникающий из данного договора или в связи с ним, подлежит урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты тремя арбитрами, назначенными всоответствии с этим регламентом. Язык арбитражного разбирательства - русский. Местом арбитража являетсяг. Москва, РФ.

2. Иностранный контрагент предъявляет российскому предприятию в Арбитражном суде г. Москвы иск, касающийся требования, основанного на контракте, в котором содержится оговорка о разрешении споров в международном коммерческом арбитраже в г. Москве. Какова может быть реакция на это со стороны российского предприятия?

1) Предприятие может заявить в Арбитражном суде, что соглашением сторон установлен порядок урегулирования споров в рамках третейского разбирательства, и что у Арбитражного суда г. Москвы нет полномочий для рассмотрения данного спора

2) Предприятие может заявить, что у лица, подписавшего контракт, не было полномочий на передачу спора в арбитраж, следовательно, арбитражная оговорка недействительна и у МКА не имеется юрисдикции по рассмотрению данного спора, тем самым соглашаясь на рассмотрение спора Арбитражным судом г. Москвы

3) Предприятие может недобросовестно умолчать о наличии арбитражной оговорки в контракте, желая рассмотреть спор в Арбитражном суде г. Москвы

Тема 2:

вопросы:

1. Предмет и виды арбитражных соглашений

В основе функционирования международного коммерческого арбитража лежит арбитражное соглашение спорящих сторон. Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., в ред. от 3 декабря 2008 г. <1> (далее - Закон)). Сущность арбитражного соглашения в МЧП выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон международного коммерческого контракта передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида <2>.

Предметом арбитражного соглашения могут быть споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных внешнеэкономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации (п. 2 ст. 1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

Существуют два вида арбитражных соглашений - арбитражная оговорка и арбитражный компромисс. Арбитражная оговорка является одним из условий и, следовательно, составной частью международного коммерческого контракта.Арбитражная оговорка включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Это означает, что арбитражная оговорка направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров,

которые только лишь могут возникнуть в будущем. Но, даже и являясь составной частью контракта, арбитражная оговорка имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает российский Закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п. 1 ст. 16 Закона). Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. В этом смысле арбитражный компромисс направлен в прошлое и носит ретроспективный характер. Совершенно очевидна самостоятельность арбитражного компромисса по отношению к коммерческому контракту.

2. Форма арбитражного соглашения и способы его заключения. Арбитражное

соглашение и третьи лица

. При решении вопроса о форме арбитражного соглашения необходимо учитывать императивные нормы национального законодательства по этому вопросу. Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме подугрозой признания его недействительным. Согласно п. 2 ст. 7 Закона арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Этот пункт предусматривает четыре случая, когда арбитражное соглашение должно расцениваться как заключенное вписьменной форме. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, во-первых, если оно содержится в документе, подписанном сторонами. Во-вторых, если оно заключено путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию арбитражного соглашения. В-третьих, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме в случае совершения конклюдентных действий, а именно: в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, где одна сторона утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая сторона против этого не возражает. В-четвертых, требование в отношении письменной формы арбитражного соглашения считается выполненным, если в договоре, совершенном в письменной форме (например, в договоре купли-продажи), имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (например, это может быть договор поставки, заключенный между теми же сторонами и содержащий арбитражную оговорку) <20>.

Согласно п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции каждое договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж споры, возникшие или могущие возникнуть междуними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами, а в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, заключенное в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. I). Из этого следует, что арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств - участников Европейской конвенции не требует обязательной письменной формы. В связи с тем что требования Нью-Йоркской и Европейской конвенций к форме арбитражного соглашения отличаются друг от друга, возникают определенные трудности для субъектов тех государств, которые участвуют в обеих конвенциях. Для их преодоления рекомендуется в любом случае использовать письменную форму.

3. Содержание арбитражного соглашения и условия его действительности. Право

регулирующее арбитражное соглашение. Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы. В мировой практике и национальном законодательстве разработаны типовые арбитражные оговорки. Элементами арбитражного соглашения являются: оговорка о третейском разбирательстве (с исключением подсудности судам общей юрисдикции или иным государственным судам); выбор вида арбитража и места его проведения; выбор языка арбитражного разбирательства и установление числа арбитров; определение порядка арбитражной процедуры

(институционный арбитраж по общему правилу разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому абсолютное большинство правовых норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеет диспозитивный характер и применяется только тогда, когда стороны не предусмотрели иного. В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы – императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке. При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры, так как такой орган не имеет своего регламента. Если сами стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство.Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами себе определят.

Поскольку арбитражное соглашение выступает как частноправовой договор, то общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении придаетособую значимость таким основаниям для признания его юридически действительным, как арбитрабельность международного коммерческого спора, под которой понимают надлежащую правосубъектность сторон арбитражного соглашения, включая добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность) и допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность), а также надлежащая форма арбитражного соглашения <5>. Термин "арбитрабельность" (от англ. arbitrability) хотя и является неформальным,законодательно не закрепленным, однако достаточно широко используется в литературе для обозначения возможности передать тот или иной спор на рассмотрение в третейский или негосударственный арбитражный суд. Арбитрабельность является важным критерием исполнимости решения третейского суда, вынесенного по конкретному спору <6>.

А) Надлежащая правосубъектность сторон арбитражного соглашения и добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность). В доктрине МЧП понятие арбитрабельности имеет сложноструктурированный характер. Одним из элементов арбитрабельности является так называемая субъективная арбитрабельность, под которой подразумевается способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Основу субъективной арбитрабельности составляет общая правосубъектность лица, которая, в свою очередь, предполагает материальную правосубъектность (т.е. возможность и способность совершать гражданско-правовые сделки, а также деликтоспособность лица) и процессуальную правосубъектность (т.е. возможность и способность своими действиямизащищать свои материальные права в процессуальном режиме). Субъективная арбитрабельность суть порождение как материальной, так и процессуальной правосубъектности лица. В то же время для возникновения субъективной арбитрабельности недостаточно правоспособности заинтересованного лица. В том случае, если речь идет о физическом лице, необходимо, чтобы такое лицо было еще и дееспособным <7>.

Помимо субъективной арбитрабельности выделяется объективная арбитрабельность, которая указывает на то, какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения (в данном случае речь идет о характере материальных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда) <8>. Таким образом, если под объективной арбитрабельностью понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора, то субъективная арбитрабельность понимается как способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности). Доктрина арбитрабельности включает еще один аспект, касающийся правомочий международного коммерческого арбитража, опираясь на заключенное правоспособными лицами третейское соглашение, решить вопрос о собственной компетенции. Поскольку в ходе решения этого вопроса не только исследуется объективная характеристика спора (его отнесение законодательством к спорам, которые вправе разрешать третейский суд), но и рассматривается субъективный фактор (волеизъявление заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение третейского суда), то в этом смыследоктрина арбитрабельности оказывается связанной с другой концепцией арбитражного разбирательства - теорией компетенции <9>.

В силу того что чаще всего иностранный элемент в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц - законом юридического лица (законом места его

инкорпорации, законом оседлости или законом места ведения основной хозяйственной деятельности). Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать волеизъявление сторон формирующим их истинное намерение выбрать арбитражное разбирательство как средство разрешения спора между ними. Таким образом, в основе арбитражного соглашения лежат взаимосогласованные воли сторон без каких-либо дефектов и изъянов.

Б) Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность). В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовыхотношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, есликоммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой,споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 1 Закона).

В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражаетсяв запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидациипредприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т.д. Помимо национального законодательства и некоторые международные конвенции изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража.

Единого общепризнанного стандарта регулирования арбитрабельности в законодательстве различных государств не существует. Это создает определенные дисбалансы, когда речь идет о пересечении правопорядков разных систем.

В) Надлежащая форма арбитражного соглашения. При решении вопроса о форме арбитражного соглашения необходимо учитывать императивные нормы национального законодательства по этому вопросу. Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным. Согласно п. 2 ст. 7 Закона арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждаето наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме иданная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Этот пункт предусматривает четыре случая, когда арбитражное соглашение должно расцениваться как заключенное вписьменной форме. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, во-первых, если оно содержится в документе, подписанном сторонами. Во-вторых, если оно заключено путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию арбитражного соглашения. В-третьих, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме в случае совершения конклюдентных действий, а именно: в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, где одна сторона утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая сторона против этого не возражает. В-четвертых, требование в отношении письменной формы арбитражного соглашения считается выполненным, если в договоре, совершенном в письменной форме (например, в договоре купли-продажи), имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (например, это может быть договор поставки, заключенный между теми же сторонами и содержащий арбитражную оговорку).

Доктрина делимости (separability)[22] арбитражной оговорки подразумевает, что арбитражная оговорка является отдельным соглашением в рамках основного договора и ее действительность по общему правилу не зависит от действительности договора, который ее содержит. Это одна из наиболее широко принятых концепций в международном арбитраже и она означает, что арбитражная оговорка, как отдельный договор, будет регулироваться

своим собственным правом, не обязательно одинаковым с правом, регулирующим основной договор. То же самое очевидно справедливо и для submission agreement (арбитражный договор).

Было предложено несколько коллизионных привязок для права, регулирующего арбитражное соглашение[23] - право основного договора, право применимое к арбитражному производству, право места арбитража и т.п. На сегодняшнийдень основным[24] вариантом считается регулирование арбитражного соглашения правом места арбитража. Основанием для этого, прежде всего, является разумная аналогия со ст. V.1 Нью-Йоркской Конвенции 1958 г., которая устанавливает, что на стадии исполнения решения действительность арбитражного соглашения определяется(при отсутствии согласия сторон) по праву государства, где было вынесено арбитражное решение, то есть по месту арбитража, lex arbitri. Тем не менее, судам иногда предоставляется определенная свобода в применении своего "собственного" права, lex fori к определению отдельных аспектов действительности арбитражного соглашения, к примеру, арбитрабельности[25].

4. Подведомственность споров международному арбитражу. Понятие арбитрабильности.

В доктрине МЧП понятие арбитрабельности имеет сложноструктурированный характер. Одним из элементов арбитрабельности является так называемая субъективная арбитрабельность, под которой подразумевается способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда.

Помимо субъективной арбитрабельности выделяется объективная арбитрабельность, которая указывает на то, какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения (в данном случае речь идет о характере материальных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда). В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могутпередаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 1 Закона).

В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражаетсяв запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидациипредприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т.д. Помимо национального законодательства и некоторые международные конвенции изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража. Например, Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, предусматривает разрешение споров, вытекающих из договоров международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа, в государственном суде по месту жительства перевозчика либо по месту нахождения главного управленческого органа предприятия-перевозчика, либо по месту назначения перевозки (ст. 28).

Единого общепризнанного стандарта регулирования арбитрабельности в законодательстве различных государств не существует. Это создает определенные дисбалансы, когда речь идет о пересечении правопорядков разных систем. Так, например, некоторые национальные правопорядки допускают возможность рассмотрения международными коммерческими арбитражами споров антимонопольного характера, споров, вытекающих из дел о несостоятельности (банкротстве), и некоторых иных споров, в которых содержатся элементы публично-правового характера. В то же время национальное российское законодательство о международных коммерческих арбитражах не допускает такой возможности, оценивая данные споры как неарбитрабельные. Таким образом, если международный коммерческий арбитраж рассмотрит спор, вытекающий из отношений, связанных, к примеру, с применением российского антимонопольного законодательства, решение этого арбитража будет неисполнимо на территории России. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение международного коммерческого арбитража, определяется в соответствии с законом суда, рассматривающего этот спор (lex fori). Однако этот принцип, вытекающий из ст. IIи V Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее - Нью-Йоркская конвенция), не является универсальным правилом <10>.

В юридической литературе достаточно устоявшимся считается подход, согласно которому из сферы арбитрабельностидолжны быть исключены споры по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений, дела особого производства, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение <16>, хотя примеры арбитрабельности споров, затрагивающих публично-правовые отношения, можно встретить и в действующем российском праве. Согласно ст. 64 ЗК РФ все земельные споры (независимо от их характера - частноправового или

публично-правового) могут быть переданы сторонами на рассмотрение третейского суда. В соответствии со ст. 22 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" от 30 декабря 1995 г., в редакции от 30 декабря 2008 г. <17>, споры между государством и инвестором, связанные с договором о разделе продукции, могут быть переданы в суд, арбитражный суд или третейский суд (включая международные арбитражные институты). Таким образом, рассмотрение смешанных (сочетающих в себе публично-правовой и частноправовой элементы) споров в третейском суде представляется в принципе возможным при соблюдении следующих условий:

- наличие соглашения между сторонами, определяющего подсудность определенного спора третейскому суду;

- отсутствие законодательного запрета на передачу данного спора в третейский суд;

- наличие полномочий данного органа (должностного лица) на заключение частных соглашений (в том числе соглашений о передаче дела на рассмотрение третейского суда) в сфере, затрагивающей данные публично-правовые отношения <18>.

Особое значение вопроса о правильном определении предметной компетенции арбитража обусловлено его влиянием в дальнейшем на процесс признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения. Так, Европейская конвенция 1961 г. о внешнеторговом арбитраже <19> (далее - Европейская конвенция) предусматривает, что суд, вкотором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст.VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории любого государства - участника конвенции может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

5. Принцип независимости (автономности) арбитражного соглашения и сфера его

действия. Доктрина «компетенция-компетенция»

 Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Автономность и юридическая самостоятельность арбитражного соглашения означает то, что недействительность договора не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения, в каком бы виде оно не было заключено.

Из наличия арбитражного соглашения вытекают два процессуально-правовых последствия:

1) арбитражное соглашение обязательно для сторон и они не вправе уклониться от передачи спора в арбитраж, т.е. арбитражное соглашение лишает суд его юрисдикции;

2) арбитраж не должен выходить за рамки полномочий, возложенных на него сторонами соглашения.

В п. 1 ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" нормативно зафиксирована доктрина, которая известна в теории третейского разбирательства как "принцип компетенции компетенции". Этот же принцип закреплен и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 16)

Суть этого принципа заключается в том, что третейский суд, прежде чем приступить к рассмотрению правового спора по существу, обязан убедиться в собственной юридически значимой компетенции относительно переданного наего рассмотрение конфликта.

Суть "принципа компетенции компетенции" заключается в том, что третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии либо об отсутствии у него права рассматривать переданный на его рассмотрение спор, или, говоря другими словами, самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции. Что касается содержательной стороны "принципа компетенции компетенции", то таковая сводится к тому, что третейский суд должен убедиться: 1) в наличии заключенного между сторонами спора третейского соглашения; 2) в юридической действительности третейского соглашения; 3) в том, что третейское соглашение распространяется на данный спор". Это право и одновременно обязанность третейского суда не опровергается даже в том случае, если одна из сторон возражает против компетенции третейского суда разрешать спор. (пример, Статья 16. Право третейского суда на вынесение постановления о своей компетенции

1. Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки.

2. Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску. Назначение стороной арбитра или ее участие в назначении арбитра не лишает сторону права сделать такое заявление. Заявление о том, что третейский суд превышает пределы своей компетенции, должно бытьсделано, как только вопрос, который, по мнению стороны, выходит за эти пределы, будет поставлен в ходе арбитражного разбирательства. Третейский суд может в любом из этих случаев принять заявление, сделанное позднее, если он сочтет задержку оправданной.

3. Третейский суд может вынести постановление по заявлению, указанному в пункте 2 настоящей статьи, либо как по вопросу предварительного характера, либо в решении по существу спора. Если третейский суд постановит как по вопросу предварительного характера, что он обладает компетенцией, любая сторона может в течение 30 дней после получения уведомления об этом постановлении просить суд, указанный в пункте 2 статьи 6, принять решениепо данному вопросу; такое решение не подлежит обжалованию. Пока просьба стороны ожидает своего разрешения, третейский суд может продолжать разбирательство и вынести арбитражное решение.)

6. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в

государственном суде.

Статья 7. Закона о международном коммерческом арбитраже

 Определение и форма арбитражного соглашения

1. Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которыевозникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того,носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

2. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если:

1) оно содержится в документе, подписанном сторонами

2)заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, 3)либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Статья 8. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

1. Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. В случае предъявления иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может бытьтем не менее начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде.

7. Случаи совместимости арбитражного соглашения с обращением в государственный

суд.

Статья 9. Арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда

Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечениюиска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением.

8. Основные недостатки арбитражных оговорок, встречающиеся на практике

(информация взята с официального сайта торгово-промышленной палаты. Документ взят и материалов семинаров и конференций)

арбитражные институты взимают арбитражный сбор за оказанные услуги и использование их помещений (Расходы на арбитраж могут быть весьма значительными, особенно, когда сумма сбора связана с суммой требований в арбитраже; в отношении арбитражей с небольшими суммами требований, размер сбора может превышать сумму требований);

бюрократизм институтов может приводить к задержкам и увеличению расходов;

стороны могут быть обязаны представлять ответы в сокращенные сроки.

Ограниченные полномочия арбитров (например, они не могут принять решение о наложении уголовных санкций)

Оговорка должна устанавливать механизм избрания арбитра, иначе данный пробел будет восполнен либо применимым законом, либо регламентом арбитражного института. В случае если используются положения регламента арбитражного института для избрания арбитров, указание на порядок избрание является факультативным

Практические ситуации:

1. Одна из сторон контракта направила другой стороне письмо, в котором назвала

арбитра и предложила ей также назначить арбитра, поскольку их контракт содержал

оговорку о разрешении споров в арбитражном порядке. Письмо осталось без ответа. Какие

действия должна предпринять первая сторона для того, чтобы реализовать соглашение об

арбитраже.

Ответ:

при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, и два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра, если сторона не назначит арбитра в течение 30 дней по получении просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение 30 дней с момента их назначения не договорятся о третьем арбитре, по просьбе любой стороны назначение производится Президентом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ст 11 закона о международном коммерческом арбитраже)

Решение Президента торгово-промышленной палаты РФ по любому из вопросов, которые отнесены к его ведению , не подлежит обжалованию. При назначении арбитра этот орган учитывает любые требования, предъявляемые к квалификации арбитра соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а в случае назначения единоличного или третьего арбитра принимает также во внимание желательность назначения арбитром лица, не являющегося гражданином тех государств, к которым принадлежат стороны.

Ситуация 2:

2. В связи с возникновением спора из контракта, в котором отсутствовало условие о

порядке разрешения споров, один из контрагентов обратился в постоянно действующий

арбитражный орган, обычно рассматривающий международные коммерческие споры,

например, МКАС при ТПП РФ, с заявлением разрешить возникший спор. Будет ли

компетентным этот арбитражный орган рассматривать этот спор? ответ:

не компетентен поскольку третейские суды имеют компетенцию только при наличии прямовыраженной или подразумеваемой арбитражной оговорки, а поскольку ни такой ни такой не имеется компетентным может быть толькогосударственный суд. Тем более что ничего не сказано про сложившуюся практику между сторонами

Тема 3:

Вопросы:

1. Значение стадии формирования арбитражного суда для последующей процедуры

разбирательства спора.

Право на назначение арбитра.

Хотя в стандартной арбитражной оговорке ЛМТС (Лондонский международный третейский суд) такого права сторонам не предоставлено, зачастую стороны,

заключившие контракт с арбитражной оговоркой, отсылающей к Регламенту ЛМТС,

договариваются о назначении каждой из сторон по одному арбитру либо еще при

заключении контракта (т.е. отступают от стандартной оговорки, что, разумеется, не делает

арбитражное соглашение недействительным), либо уже при обращении в арбитраж. В

других ведущих арбитражных институциях каждая из сторон назначает одного из

арбитров, а председателя назначает сама арбитражная институция (например, во МКАС

при ТПП РФ это осуществляет его Президиум). Если же дело рассматривается по

Регламенту ЮНСИТРАЛ, то назначение арбитров осуществляется следующим образом:

каждая из сторон назначает по одному арбитру, а назначенные таким образом арбитры

назначают председателя состава арбитража.

Отметим, что при рассмотрении дел по Регламентам ЛМТС и МТП стороны лишь

предлагают (номинируют) кандидатов на позицию арбитра в соответствующем споре, а

назначение осуществляется соответствующей арбитражной институцией – Судом ЛМТС

или Международным Арбитражным Судом МТП. Впрочем, как правило эти институции

соглашаются с выбором стороны, если не существует очевидных препятствий к

исполнению функций арбитра предложенным стороной кандидатом.

Разумеется, уклонение ответчика от участия в арбитражном разбирательстве, в

результате чего он так и не назначит арбитра, не сорвет арбитраж – любой регламент

предусматривает, что в таком случае второй арбитр будет назначен без участия ответчика.

Назначение арбитра является ключевым моментом в арбитражном разбирательстве.

При этом следует помнить, что арбитр, назначенный определенной стороной, должен

исполнять свои функции независимо (в том числе и от назначившей его стороны) и

беспристрастно, т.е. ни в коем случае не должен рассматриваться осуществляющей

назначение стороной в качестве еще одного адвоката, который будет защищать именно ее

интересы.

Назначенный стороной арбитр должен быть способен обеспечить надлежащее

понимание составом арбитража позиции стороны, которая его назначила; в

частности, этот арбитр должен быть способен гарантировать, что любое

недопонимание, которое может возникнуть в процессе вынесения решения

составом арбитража (например, связанное с юридическими или языковыми

сложностями), будет разрешено до того, как оно сможет повлечь за собой

несправедливость»

Конечно, любой арбитр, назначенный стороной, особенно внимательно

выслушивает аргументы именно этой стороны, и поэтому он может оказать другим

арбитрам помощь в ознакомлении с ними, но не следует рассчитывать на то, что его

позиция всегда будет совпадать с позицией назначившей его стороны и что он станет

безоговорочным проводником идей такой стороны. В этом случае действительно не

было бы различий между арбитром и адвокатом, а такие различия имеются, и носят они

принципиальный характер.

Большинство серьезных решений в международном арбитраже принимается

составами из трех арбитров, причем два других арбитра, прекрасно видя предвзятость

своего коллеги, меньше прислушиваются к тому, что он говорит, и просто пытаются

согласовать позицию между собой. Разумеется, двум юристам гораздо проще прийти к

консенсусу, нежели трем, и в результате интересы стороны, назначившей арбитра, плохо

понимающего отличие его роли от роли адвоката, неизбежно страдают. Хорошо

понимающий свою роль арбитр должен сознавать, что он гораздо ближе находится к

своим коллегам-арбитрам, нежели к другим участникам процесса. У каждой стороны есть,

как правило, и сильные, и слабые аргументы, и безоглядная поддержка назначенным

стороной арбитром всех аргументов этой стороны, желание подкрепить их собственными

доводами, будут, несомненно, расценены председателем состава арбитража и третьим

арбитром как признак непрофессионализма коллеги. Арбитр должен в первую очередь

стремиться к установлению взаимопонимания и взаимного доверия с двумя другими

арбитрами, особенно с председателем состава арбитража, и независимый и критический

анализ материалов дела будет являться наилучшим подспорьем в решении такой задачи.

2. Источники, в которых содержатся нормы, регулирующие процедуру формирования

международного арбитражного суда.

1) фз о международном коммерческом арбитраже 19932) Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 года)3) Европейскую (Женевскую) Конвенцию о международном коммерческом арбитраже 1961 года4) Регламент МКАС (с изменениями и дополнениями от 23 июня 2010 г.)5) Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате

Российской Федерации6) Положение о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

3. Требования, предъявляемые к лицу, выступающему в роли арбитра. Императивные и

факультативные нормы.

Факультативные требования к арбитру:Требования к арбитрам. Стороны могут договориться, что арбитры, которые будут рассматривать их спор, должны соответствовать каким-либо критериям. К примеру, такие критерии могут включать практический опыт работы в определенной сфере, национальность, знание языков, наличие сертификата квалификации и т.п. Когда такое согласие достигнуто, то даже если назначение производит нейтральный орган, он будет обязан соблюдать соглашение сторон. Такие требования, на практике, согласовываются достаточно редко.

Право, регулирующее арбитражное производство, может устанавливать дополнительные объективные требования к арбитрам. В развитых арбитражных юрисдикциях по общему правилу стороны могут назначать арбитров на свое усмотрение – государство не контролирует их кандидатуры. Тем не менее, для того, чтобы арбитражное решение имело силу и признавалось государством, необходимо, чтобы при его вынесении соблюдался минимум надлежащего процесса (due process). В частности, это означает, что арбитр должен быть независимым и беспристрастным.

Императивные требования к арбитру:

Независимость (independence) арбитра – это объективный параметр: отсутствие его личной заинтересованности в результате дела. Такая заинтересованность может быть создана, к примеру, когда арбитр косвенно получает какую-либо выгоду от результата дела, либо когда арбитр финансово зависим от какой-либо из сторон, либо получает от нее значительную часть своего дохода и т.п. Также арбитр может быть связан не только со стороной,но и с юристами стороны.

Беспристрастность (impartiality) арбитра – это понятие субъективное; она, как правило, определяется уже в ходе производства. Беспристрастность – это отсутствие у арбитра предубежденности в отношении стороны либо предметаспора. Арбитр может и не быть заинтересован в исходе конкретного спора и не связан с его сторонами, однако наего решение может повлиять, к примеру, предубежденность против лиц определенной национальности или религии или ранее занятая позиция по какому-либо правовому вопросу.

Обстоятельства, которые могут свидетельствовать о предубежденности арбитра суммированы в известных IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, публикации, подготовленной International Bar Association. Хотя она и не имеет обязательной силы, но все же часто используется на практике.

В случае, если сторона считает, что арбитр нарушает стандарт независимости или беспристрастности, она может заявить арбитру отвод во время рассмотрения дела, либо, если о нарушении стандарта стало ей известно после окончания рассмотрения (к примеру, из текста решения), сторона может обжаловать на этом основании решение арбитража.

4. Разновидности используемых в международной арбитражной практике процедур формирования арбитражного состава.

1. Россия:

Формирование арбитражного суда по российскому законодательству: см. ст. 10-15 ФЗ «О МКА» и Регламент

В законе, в основном, диспозитивные нормы

Автономия воли сторон в отношении количественного состава арбитров, включая вопрос о четном или нечетном количестве

В отсутствие соглашения сторон действуют нормы закона или соответствующий институционный регламент

Лицо, назначаемое арбитром стороной или назначаемое за сторону «компетентным органом», должно быть вовсех случаях:

беспристрастным

независимым

Эти требования не могут быть отменены по соглашению сторон

При принятии функций арбитра необходимо заявить о всех обстоятельствах, которые могут вызывать обоснованные сомнения в его беспристрастности и независимости

Регламент: § 17. Формирование состава арбитража

1. При отсутствии соглашения сторон об ином, состав арбитража по делу формируется в соответствии с пунктами 2- 9 настоящего параграфа.

2. Арбитраж формируется в составе трех арбитров, если с учетом сложности дела, цены иска (как правило, не превышающей 25 000 долларов США) и других обстоятельств Президиум МКАС не решит по своему усмотрению, что дело подлежит разрешению единоличным арбитром.

3. При формировании арбитража в составе трех арбитров истец в срок не позднее 15 дней после получения уведомления МКАС сообщает об избранном им арбитре и запасном арбитре, если такое избрание не было осуществлено истцом ранее.

4. Если истец не изберет арбитра и запасного арбитра в срок, предусмотренный в пункте 3 настоящего параграфа,арбитра и запасного арбитра за него назначает Президиум МКАС.

5. При формировании арбитража в составе трех арбитров ответчик в срок не позднее 15 дней после получения уведомления МКАС об избрании или назначении арбитра и запасного арбитра со стороны истца сообщает об избранных им арбитре и запасном арбитре.

6. Если ответчик не изберет арбитра и запасного арбитра в срок, предусмотренный в пункте 5 настоящего параграфа, арбитра и запасного арбитра за него назначает Президиум МКАС.

7. При формировании арбитража в составе трех арбитров председатель состава арбитража и запасной председатель состава арбитража назначаются Президиумом МКАС из списка арбитров.

8. Если формируется арбитраж в составе трех арбитров, то при наличии двух или более истцов или ответчиков какистцы, так и ответчики избирают по одному арбитру и по одному запасному арбитру.

При недостижении соглашения между истцами или ответчиками арбитр и запасной арбитр назначаются Президиумом МКАС. При этом Президиум МКАС вправе осуществить назначение арбитра и запасного арбитра также и за другую сторону.

9. Если дело рассматривается единоличным арбитром, то единоличный арбитр и запасной единоличный арбитр назначаются Президиумом МКАС из списка арбитров.

10. Президиум МКАС может передать Председателю МКАС решение вопроса о назначении арбитра и запасного арбитра,в том числе председателя и запасного председателя состава арбитража, единоличного и запасного единоличного арбитра.

11. Предусмотренные Регламентом функции состава арбитража и его председателя относятся и к единоличному арбитру.

2. ICC:

Арбитраж по Регламенту ICC отличается от разбирательств по иным регламентам особой процедурой назначения арбитров.

"Классическая" схема формирования состава арбитража из трех арбитров заключается в том, что каждая из сторон назначает одного арбитра, и избранные сторонами арбитры либо сами стороны согласовывают председателя состава арбитража. В случае, если сторона не назначила арбитра либо арбитры, назначенные сторонами, или сами стороны не смогли согласовать председателя состава арбитража, председатель назначается арбитражным институтом, по регламенту которого осуществляется арбитражное производство.

При производстве по Регламенту ICC стороны не назначают, а выдвигают (номинируют) кандидатуры арбитров. Окончательное решение об их утверждении принимается Судом ICC.

В случае, когда сторона не назначила арбитра, Суд ICC обращается в национальный комитет страны такой стороны,который предлагает кандидатуру арбитра для последующего утверждения Судом.

Если необходимо назначить единоличного арбитра или арбитра-председателя, Суд ICC обращается за предложением внациональный комитет страны, нейтральной по отношению к сторонам. На практике при выборе национальности единоличного арбитра или председателя состава арбитража Суд принимает во внимание следующие факторы: национальность8 сторон, местонахождение представителей и уже утвержденных арбитров, место и язык арбитража, атакже применимое право.

Согласно Регламенту 1998 года Суд ICC был вправе произвести прямое назначение арбитра от имени стороны, минуянациональный комитет, только когда9: в соответствующей стране отсутствовал национальный комитет ICC; национальный комитет, в который обратился Суд, не представил предложения по кандидатуре арбитра, либо предложение национального комитета было отклонено Судом (например, если кандидат не предоставил полностью заполненных форм или проживает далеко от места арбитража, а сумма спора не настолько велика, чтобы оправдать высокие транспортные, почтовые и другие затраты арбитра).

Аналогичным образом, назначение единоличного арбитра либо председателя состава арбитража по Регламенту 1998 года должно было производиться по предложению национального комитета ICC, в который решил обратиться Суд, и только при наличии особых обстоятельств и отсутствии возражений сторон Суд мог напрямую назначить единоличного арбитра или арбитра-председателя из страны, в которой отсутствует национальный комитет ICC10.

Эти положения остались практически неизменными в Новом Регламенте. Вместе с тем Суд ICC получил право осуществлять прямые назначения в случаях11:

когда стороной (сторонами) в споре выступают государство или государственные субъекты;

когда Суд придет к выводу о том, что целесообразно осуществить назначение арбитра из страны или территории, в которой отсутствуют национальный комитет или группа;

в иных случаях, когда по обстоятельствам дела прямое назначение является обоснованным. При этом Президент Суда должен заверить Суд в необходимости такого назначения и указать обстоятельства, которые служат основанием для прямого назначения.

Следует заметить, что помимо существовавшего уже понятия "Национальный комитет" в Новый Регламент введен термин "Группа", который применяется не к странам, а к территориям, имеющим свои особенности12. В частности, образованы Группы Гонконга, Макао и Тайваня. В 2010 году была создана Палестинская Группа.

Согласно Регламенту 1998 года потенциальный арбитр должен был представить в Суд ICC заявление о независимости(на практике оно включало в себя и заявление о согласии с назначением), а также резюме, отражающее профессиональный опыт13.

При наличии фактов и обстоятельств, которые могли иметь характер, ставящий под сомнение независимость потенциального арбитра в глазах сторон, такие факты и обстоятельства подлежали раскрытию в заявлении о независимости.

В 2009 году Суд ICC внес изменения в форму вышеупомянутого заявления, добавив пункт о занятости14. В нем необходимо указывать количество арбитражных и судебных дел, в которых потенциальный арбитр уже участвует в качестве представителя стороны, арбитра, председателя состава арбитража или в ином, а также информацию относительно профессиональных обязательств на ближайшие 12-18 месяцев, исполнение которых потребует от арбитра значительного времени. Зачастую потенциальные арбитры сообщают, какое количество недель в их графике в обозначенный период занято проведением слушаний. Процедура предоставления данных сведений была введена Судом ICC во избежание случаев, когда в качестве арбитров назначались хотя и опытные и хорошо известные в мире арбитража специалисты, которые, однако, были перегружены участием в других арбитражных делах, вследствиечего рассмотрение дел серьезно затягивалось.

Нормы Регламента 1998 года, регулирующие вопросы назначения арбитров, а также определяющие требования, предъявляемые к ним, остались практически неизменными. В новую редакцию Регламента было добавлено положение отом, что потенциальный арбитр должен не только подписать заявление о независимости, но и подтвердить наличие у него времени для участия в разбирательстве15 (что, как уже отмечалось, отражает сложившуюся практику Суда).

Кроме того, требования к арбитрам дополнены положением о том, что арбитр должен быть не только независимым, но и беспристрастным16.

Следует заметить, что прежняя версия Регламента ICC не содержала специального указания на то, что арбитр должен являться беспристрастным. Регламент говорил лишь о том, что сторона вправе заявить требование об отводе арбитра, основанное на "недостаточной независимости или любом другом мотиве"17. В результате возникалодостаточно много дискуссий относительно того, действительно ли требование о беспристрастности охватывается приведенной формулировкой, или подразумевается что-то иное. Вместе с тем, понятие "любой другой мотив" на практике применялось гораздо более широко, чем только лишь "отсутствие беспристрастности", в том числе, например, когда имело место явно неправомерное поведение со стороны арбитра. Для того чтобы избежать подобныхдискуссий в будущем, было принято решение о введении в Новый Регламент термина "беспристрастность".

5. Основания для заявления об отводе арбитра и порядок его рассмотрения. Самоотвод арбитра

Ст. 12-13 ФЗ о «МКА»

Регламент: § 18. Отвод арбитра

1. Каждая из сторон вправе заявить об отводе арбитра, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованныесомнения относительно его беспристрастности или независимости, в частности, если можно предположить, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Отвод может быть заявлен и в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.

Письменное заявление стороны об отводе, содержащее его мотивы, должно быть подано в МКАС не позднее 15 дней после того, как сторона узнала о сформировании состава арбитража или после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. При незаявлении об отводе в указанный срок сторона считается отказавшейся от своего права заявить такой отвод.

2. Если лицо, которому заявлен отвод, не берет самоотвод или другая сторона не соглашается с отводом, вопрос об отводе арбитра решается Президиумом МКАС.

Президиум МКАС вправе по собственной инициативе решить вопрос об отводе арбитра при наличии оснований, которые указаны в пункте 1 настоящего параграфа.

3. Положения пунктов 1 - 2 настоящего параграфа распространяются также на арбитра, избранного или назначенного в качестве запасного.

4. По тем же основаниям, которые указаны в пункте 1 настоящего параграфа, могут быть отведены докладчик, эксперт и переводчик, участвующие в разбирательстве. В этом случае вопрос об отводе решается составом арбитража.

6. Прекращение полномочий арбитра, замена арбитра: ст. 14-15 ФЗ о «МКА»

Регламент: § 19. Прекращение полномочий арбитра по иным причинам

1. Если арбитр оказывается юридически или фактически неспособным выполнять свои функции или по иным причинам не осуществляет эти функции без неоправданной задержки, его полномочия могут быть прекращены при заявлении о самоотводе или по соглашению сторон.

2. В иных случаях, когда сохраняются разногласия относительно какого-либо из оснований, которые указаны в пункте 1 настоящего параграфа, каждая из сторон вправе обратиться в Президиум МКАС с просьбой решить вопрос опрекращении полномочий арбитра.

Президиум МКАС вправе по собственной инициативе решить вопрос о прекращении полномочий арбитра при наличии оснований, которые указаны в пункте 1 настоящего параграфа.

3. При принятии решения по отводу арбитра или о прекращении его полномочий по иным причинам Президиум МКАС необязан мотивировать свое решение.

4. Самоотвод арбитра или согласие сторон на прекращение его полномочий в соответствии с пунктом 1 настоящего параграфа или пунктом 1 § 18 не означает признания любого из оснований, упомянутых в пункте 1 настоящего параграфа или пункте 1 § 18 Регламента.