LA EFICACIA DEL DERECHO

Punto de partidaEl asunto de la eficacia del derecho constituye, de algúnmodo, la contracara del postulado de las funciones visto enel acápite anterior. Ello, en la medida en que alude a lapregunta o constatación que podría considerarse comoconsecuente o sucesiva: ¿cumple el derecho efectivamente conla función, o funciones, que se esperan de él?En general, este interrogante no es tomado de maneraabsoluta, en torno a un juicio sobre todo el conjuntonormativo y sus instituciones, sino sobre parcialidades otendencias.Me explico: para todos es evidente que existen leyes queexpide un órgano legislador y sin embargo nunca se cumplen.En ese caso, parece evidente que lo que buscaban quienes laspropusieron no se logró. O, por lo menos, no gracias alderecho.El punto es si éste es un caso excepcional dentro de undeterminado sistema, un mero accidente episódico, oconstituye una tendencia recurrente. Y, en caso de serlo, siello cambia el discurso sobre la eficacia o eficiencia delderecho.Porque, manteniéndonos en el mero campo hipotético, laeficacia general del derecho consistiría en cumplir lasfunciones para las que es creado o previsto. Sin embargo, side manera sistemática se comprueba que el derecho no secumple, o por lo menos no para lo que está previsto, habríaque discutir entonces si simplemente es ineficiente, o si porel contrario que su eficacia se encuentra en otro campodistinto, como en el de la política o la retórica.Teniendo en cuenta la relación directa entre el tema previstopara estas sesiones y una determinada realidad nacional,tanto la consigna como las lecturas propuestas tienenconnotaciones distintas a las que hemos venido proponiendo.

En cuanto a la primera, para este evento preciso sugerimosadelantar una primera indagación preliminar, con lascaracterísticas que contemplábamos en la presentación de estecapítulo: no se trata propiamente de una investigación, sinouna cierta aproximación a un fenómeno social. Y en relacióncon las lecturas, escogemos dos que no sólo provienen deacadémicos colombianos, sino que a su vez se preguntan sobreel punto en discusión desde una perspectiva muy autóctona,pero manteniendo un margen de discusión general.

Una consigna propiciatoria Objetivo:

Reflexionar en torno a la dicotomía entre normas escritas,pero no acatadas desde la práctica cotidiana.

Pregunta:¿Cuál es la eficacia de aquellas normas jurídicas que no soncumplidas voluntariamente en la cotidianidad?

Propuesta inicial del grupo:Frente a la pregunta, pueden pensarse varios escenarios derespuesta:Si ella se responde de forma negativa y absoluta (es decir,el derecho no sirve para nada en esos casos), lasconclusiones son paradójicas: Luego el derecho sólo sirvecuando las personas estén dispuestas a cumplir con loprescrito, independientemente de si el derecho lo postula ono, o cuando es obligado a ello por contextos específicos(por ejemplo, presencia policial, miedo a la sanción,constreñimiento económico, etc.). Luego la eficacia delderecho se centra en algo que no es él: la cultura o lafuerza.Si la pregunta se responde de forma absoluta y positiva (elderecho y sus normas siempre sirven para algo, así no secumplan), habría que ubicar nuevamente esa eficacia en camposajenos al derecho mismo, como el comunicacional o elpedagógico.

Entre los dos extremos, se busca que cada grupo plantee unahipótesis propia de trabajo, y la desarrolle mediante unaindagación de campo.En ese sentido, el trabajo de campo debe estar orientado abrindar elementos que permitan afirmar o negar la hipótesisplanteada por el grupo. Y se aceptará como hipótesis larespuesta que ofrezca a la pregunta planteada.

Escenarios:Interesa seleccionar un escenario en el cual encontremos unaregulación que busca proteger a un determinado grupopoblacional, pese a lo cual es fácilmente observable elincumplimiento de la misma.Planteemos algunos de carácter más o menos evidente:Ingesta de drogas o alcohol en lugares públicos.Conductores que hablan por celular en vehículos de serviciopúblico o privado sin la habilitación del aparato manoslibres.Prohibición a determinados vehículos de transporte público dellevar pasajeros de pie.Prohibición en determinados sistemas de transporte público derealizar determinadas conductas (traspasar línea amarilla,ocupar sillas azules, ingresar a las estaciones en estado deembriaguez, etc).Prohibición de fumar en espacios públicos cerrados

Implementación: Cada grupo se propone probar una hipótesis en relación con laeficacia del derecho en contextos de no cumplimiento.Plantearse una hipótesis, en este caso, no alude a establecerel cumplimiento de la norma (partimos de la evidencia más omenos común de que la norma no se cumple), sino de lasrazones por las que no se cumple. Es decir, la hipótesis,para este caso, consiste en una especie de presunción de laposición del grupo en torno a las razones del incumplimiento.Por ejemplo, un grupo puede establecer que son los contextoslos que determinan en cumplimiento o incumplimiento (porejemplo, en tales condiciones o escenarios se cumple lanorma, en tales otros no), o que es la cultura de laspersonas la que lo determina (su grado de educación, su tipode socialización, su posición social), o que es la certeza o

predicción de la sanción lo que condiciona el cumplimiento,etc.A partir de lo anterior, cada grupo:- Hace la selección del escenario y del conjunto poblacionalsobre el que se propone indagar. El escenario supone unespacio en donde existe una regla de derecho (hay queespecificar cuál es) que es incumplida por la totalidad oparte importante del grupo poblacional seleccionado.- Diseña sus instrumentos de indagación (Por ejemplo:observación, encuesta, entrevista estructurada, entrevistasemiestructurada, etc.). El diseño implica desarrollar lo másprecisamente posible cada uno de sus instrumentos (preguntas,formas de recolección, etc.). El diseño de la indagación no puede orientarse simplemente aprobar el hecho del incumplimiento (se están escogiendoescenarios en donde esto es más o menos evidente), sino aexplorar las razones del incumplimiento, los contextos en losque hay predisposición al cumplimiento y los elementos queharían más plausible el cumplimiento, fundamentalmente. Una vez discutida y aprobada la indagación, se pasa a laaplicación de los instrumentos seleccionados (en terreno)

Análisis:Elaboración de un escrito grupal en donde conste el resultadode la aplicación del instrumento y el juicio evaluativo quehace el grupo en torno a la hipótesis que se había planteado.

Los textos del debate

Formas contemporáneas de dominación política: el síndromenormativo y la eficacia simbólica del derechoAndrés Botero Bernal1

Extractos

1 Botero Bernal, Andrés, “Formas contemporáneas de dominación política:el síndrome normativo y la eficacia simbólica del derecho”, apartes de laversión electrónica en la página virtual para las Jornadas de DerechoNatural, libro virtual de ponencias, enhttp://derechonatural.tripod.com/ponencias/botero.htm.

El autor propone de entrada un conjunto de definiciones oformas de comprender los fenómenos a los cuales aludirádurante su escrito, que pueden orientar igualmente el trabajoinvestigativo de los grupos:

“Antes de entrar en materia debe precisarse elsignificado de un concepto que será recurrente a lolargo del escrito y que permitirá dilucidar las nuevasformas de dominación política. La eficacia se entenderácomo la conformidad de la conducta humana con la norma.No se tendrá en cuenta la distinción entre eficacia,eficiencia y efectividad, y el núcleo duro de estostérminos quedará comprendido dentro de lo que en estainvestigación se ha denominado como “eficacia”. Laeficacia es diferente a la validez formal de la norma, yse presupone en este trabajo que las normas existentesson válidas formalmente (es decir, son parte integrantedel ordenamiento jurídico, expedidas conforme a unanorma superior) diagnosticándose entonces por laconformidad de éstas con la conducta social relevante.Además, debe diferenciarse eficacia de legitimidad. Unanorma legítima deberá ser en principio eficaz, pero notoda norma eficaz es legítima; piénsese en el caso delas normas que son cumplidas por el miedo a la sanción(facticidad del derecho) y no por un “arrojamiento”legitimador de la misma. ¿Y cuál es la importancia dela indagación de la eficacia de un sistema jurídico? Larespuesta la advierten incluso los defensores delformalismo jurídico: la eficacia general es condición dela validez de un orden jurídico. Un orden jurídico conalto nivel de ineficacia es reemplazado (ejemplo: larevolución que instaura un nuevo poder político, o eldesuso durante un período prolongado de una norma o deun ordenamiento jurídico), independientemente de suvalidez formal…”.

De este punto de partida conceptual, Botero nos introduceentonces en un aspecto que podría considerarse ya comosintomático o problemático: la enorme producción normativa

que soportamos, no sólo en Colombia sino en general en elmundo moderno occidental:

Sin duda, Occidente está invadido por un fenómeno quepuede denominarse como el síndrome normativo, en virtuddel cual un problema social o político se enfrentaúnicamente con la expedición de normas jurídicas detodas las clases y en todos los niveles. Este fenómenoes perfectamente identificable en los diferentes ámbitosterritoriales de la nación y se asemeja, profundamente,a la inflación y devaluación, en la medida en que lagran expedición de normas jurídicas -al igual que laproducción de mercaderías en serie- puede generar unnotable descuido de la calidad en el proceso de creaciónde las mismas. De esta forma, al aumentar su número, nologran cumplir su función: la certeza del derecho (Cfr.Carnelutti, Francesco. Cómo nace el derecho. Bogotá: Temis,1989. p. 50-51. Monografías jurídicas; No. 54.). Aveces, esta situación alcanza unos niveles tandesesperados que -casi con manifestaciones patológicas-quienes creen ciegamente en las normas piensan que, siel problema no se resuelve con ellas, debe acudirse auna reforma constitucional. De esta manera, pueden oírseen los sitios más insospechados voces que claman porreformas constitucionales para superar la violencia(como si ésta pudiera ser eliminada de lo humano), lacorrupción, etc. Todo pareciera querer solucionarse conla mera promulgación de una norma, quedando en unsegundo plano la implementación paralela de otroscontroles socio-culturales…A este respecto es bueno recordar que el ex senador dela República de Colombia, Juan Camilo Restrepo (Enconferencia pronunciada en la capital del país, en elCentro de Estudios Colombianos, el 22 de febrero de1996.), ha denunciado cómo en este país se estánproduciendo anualmente cerca de 9.000 normas de caráctergeneral, sin contar las de carácter departamental ymunicipal. Así, este país, al igual que muchos otros enla región, ha caído en una profunda inseguridad jurídicagenerada por el cambio permanente, atropellado y

atiborrado de legislación, que ni siquiera posibilita lavigencia del viejo axioma según el cual la ley sepresume conocida (nemini jus ignorare licet); por ello,urge replantear este principio jurídico, en la medida enque ni el más hábil jurisconsulto puede conocer nisiquiera una décima parte de la producción jurídica2. Laley carece así de majestad y se convierte en un bienfungible, susceptible de ser manipulado en los juegos depoder, un elemento más en el comercio, algo que puedenegociarse (Recuérdese las palabras de Beccaria: "lasleyes, que son, o debieran ser, pactos de hombreslibres, no han sido por lo común más que el instrumentode las pasiones de unos pocos o nacieron de una fortuita

2 Con razón Descartes, el padre de la modernidad, dijo: "la multitud deleyes sirve a menudo de excusa para los vicios, de suerte que un Estadoestá mejor regido cuando, teniendo pocas, se observan estrictamente"Descartes, René. Discurso del método. 17ª ed. Buenos Aires: Losada, 1994. p.47. Claro está que hay normas de las que se espera cambien másrápidamente que otras, cosa que se analizará más adelante.Con respecto a la excesiva producción normativa, el Tao Te King afirma:“Cuantas más prohibiciones hay / más pobre es el pueblo, / cuantas másarmas se tienen / más caótico se torna el gobierno, / cuanta más astuciay habilidad hay / más hechos extraños suceden, / cuantos más decretos yleyes se emiten / más delincuencia se genera” Lao Tse. Tao te king. Trad.Héctor R. Bonilla. México: Yug, 1997. p. 57. Ahora bien, la inseguridad jurídica, sumada a la delincuencia, hace quelos costos de transacción sean altos. Como bien lo señalan Edgar TrujilloCiro y Martha Elena Babel, en un trabajo (sin publicar, hasta dondeconocemos) denominado “Los costos económicos de la criminalidad y laviolencia en Colombia: 1991-1996”, la criminalidad y la inseguridadjurídica hacen que los comerciantes, al intercambiar bienes y servicios,asuman un riesgo que debe trasladarse a los precios. En similar sentido,Rubio expone que los factores que afectan la magnitud de los costos detransacción son: la correcta definición de los derechos de propiedad, eltamaño del mercado, la capacidad del Estado para hacer cumplir la ley ylas actitudes ideológicas de los actores individuales (Rubio, Mauricio.Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia. Bogotá: Tercer Mundo – CEDE, 1999.p. 160-161). Es importante citar las siguientes palabras: “Los cambios enreglas formales requieren de un proceso de aprendizaje y asimilación quees costoso puesto que cualquier alteración en el marco legal afecta, pordefinición, los derechos de propiedad e implica oposición por parte dequienes sienten negativamente afectados esos derechos, puede deducirseque aumentará los costos de transacción” Ibídem, p. 162. Citado por elautor.

y pasajera necesidad" BECCARIA, Cesare. De los delitos yde las penas. Bogotá: Temis, 1987. p. 1.)…”.

Y es desde esta profusión de normas desde donde nace uno delos primeros retos para un análisis sobre eficacia delderecho: no todas las normas que se producen buscan seraplicadas con la misma rapidez o temporalidad. De ahí que lavelocidad sea un primer componente a tener en cuenta:

“Pero, si bien es preocupante este uso desmesurado delderecho y la rapidez de cambio de la normatividad, debepensarse que no todas las normas obedecen a tiempossimilares de permanencia en lo social. Para explicar loanterior es necesario introducir el concepto develocidad (Sobre el concepto de velocidad y susimplicaciones en las ciencias sociales, véase: Benegas,Noni. “Teoría de la velocidad”. En: Letra internacional. No.39 (1995); p. 41-44; Virilio, Paul. “Dromología: lalógica de la carrera”. En: Letra internacional. No. 39(1995); p. 34-40; y Virilio, Paul. El cibermundo: la política delo peor. Madrid: Cátedra, 1997.). El mundo contemporáneotrabaja bajo modelos de profundo aceleramiento, lo quesupone que las esferas de lo humano sean tocadas poreste cambio de la relación con el espacio y el tiempo.Las normas, entonces, no son ajenas a esta dinámica. Portanto, dentro del sistema jurídico, unas normas, más queotras, están bajo la mira de tiempo escaso o tiempoabundante. Esto es de antiguo: Tomás de Mercado,dominico del siglo XVI, sentenció que las normas quefijaban el precio de un bien debían estar cambiandoconstantemente, para evitar un precio injusto tanto parael comprador como para el vendedor, pero en cuanto a lasdemás normas señala lo pernicioso que puede ser elcambio constante de las mismas (Cfr. Mercado, Tomás de.Suma de tratos y contratos. Edición y estudio introductorio deRestituto Sierra Bravo. Madrid: Editora Nacional, 1975.p. 174.). Así las cosas, la visión responsable delinvestigador, del operador jurídico, del político, etc.,debe estar al tanto de las diferentes velocidades de lasnormas, pues no es lo mismo la imposición de una tarifa,que por su esencia es variable, a la determinación de un

tipo penal, que por su estructura es más duradera (peronunca inmutable)…”.

Adicionalmente, es necesario también ponderar la relación quese da entre exceso de regulación y descenso de credibilidad.Para ello, nuestro autor recurre a símiles del mundoeconómico:

“Ahora bien, en términos económicos, la expresiónestanflación se utiliza para designar la sumatoria derecesión, desempleo e inflación (Quintero, Octavio.“Camino a la estanflación”. En: Semana Económica, ElEspectador, Bogotá, 6 septiembre, 1998, p. 4-B.). Puesbien, parafraseando los análisis económicos, se estáfrente a una estanflación jurídica, en la medida en queexiste una gran inflación normativa (exceso deregulación), sumado a una devaluación del verdaderovalor de la norma que conlleva una profilaxis social(entendida como el intento de atacar todos los males dela sociedad con leyes y decretos), y una marcadaineficacia del derecho, lo que produce un Estado encrisis y deslegitimizado: recesión jurídica…”.

Con estos elementos previos, el texto se adentra ahora sí enel asunto que nos interesa prioritariamente: la eficacia:

“El tema de la eficacia ha sido objeto de importantesestudios jurídicos. Recuérdese, sólo para mencionar uncaso, como Kelsen dentro de su teoría pura del Derechofunda su explicación de la revolución y de la costumbrecomo elementos extrasistemáticos incorporados en lapirámide a partir de juicios de eficacia. Es más, señala-quien fuera calificado como el jurista del siglo XX-que si la Norma Fundamental, que se presupone, no eseficaz, entonces toda la pirámide jurídica perderá suvalidez. Súmese a lo anterior la preocupación delpositivismo en su vertiente realista en identificar laeficacia de la norma (frente al juez) con la validez dela misma, llegando a señalar en más de una oportunidadque la norma será tal si ésta previsiblemente seráacatada por los jueces (en sentido amplio) (Así, porejemplo, Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. GenaroR. Carrió. Buenos Aires: Eudeba, 1963. p. 71 y 91.

Igualmente, de este mismo autor: El concepto de validez y otrosensayos. Trad. Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero.Buenos Aires: Centro Editor, 1969). Entonces, para estainvestigación, no puede caerse ni en la posición extremade identificar validez con eficacia, pues es indudablela existencia de postulados jurídicos ineficaces (comola norma recién creada y que apenas empieza a ser puestaen circulación social, o la norma que está camino adesuso, entre otros casos); pero tampoco puede aceptarseque la validez y la eficacia son términos sin ningunarelación entre sí, pues de afirmarse tal cosa caeríamosen una pedantería, la cual consistiría en que el derechose ocuparía de lo ideal (el sistema válido formalmente)independientemente de sus consecuencias sociales,cayendo de suyo en un ordenamiento de espaldas a larealidad. La norma ineficaz en todo el sentido de lapalabra tiende a perder con el paso del tiempo sufunción social, e incluso su propia validez; súmese aesto que una norma jurídica para regir en el campo del`deber ser´ requiere un ser (la ley, una existenciaverificable en el mundo ontológico). Entonces, ¿cuálpuede ser el camino de comunicación entre la validez yla eficacia? Son varios los trabajos que han propuestosoluciones interesantes (Entre estos trabajos, unaespecial mención requiere: Guibourg, Ricardo A. Derecho,sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. 77p.),pero carecen de un concepto que clarificaría variosmomentos de comunicación entre la validez y la eficacia:la norma ineficaz en el mundo de la vida puede ser muyeficaz en tanto símbolo. Así podría afirmarse que lasnormas buscan algún grado de eficacia, lo que resultaobjeto de sospecha es qué grado de eficacia.En este apartado en concreto se parte de un prejuicio,como en todo: la norma jurídica tiene vocación deeficacia. La vocación de eficacia no supone que seaeficaz en el mundo de la vida. Allí se juega el reto deljurista: estar en actitud crítica frente al derecho y laforma en que éste busca ser eficaz, pues hay normasjurídicas que son creadas con un ánimo simbólico cuando

la visión responsable del jurista indicaría que ellasdeben tener, además, una eficacia material…”.

En esta distancia entre validez y eficacia material aparececon fuerza la idea de eficacia meramente simbólica de lasnormas, para lo cual Botero nos trae a colación un ejemplobien ilustrativo:

“Pues bien, una de las características propias delderecho contemporáneo es el profundo abismo entrevalidez y eficacia material, que trae consigo elproblema de la eficacia simbólica, la cual ha sido unfenómeno que data de antiguo, y además supone,generalmente, un aparejamiento con otros fenómenos quese describieron en este trabajo (el síndrome normativo).Un ejemplo histórico de una norma con un trasfondosimbólico que termina sustituyendo a la eficaciareal/cotidiana de la misma, es el siguiente: fray DiegoBravo, en una obra titulada “Manual de escribanos útil ynecesario para los legados y escrituras tocantes a laOrden de San Francisco, de la regular observancia”, esexplícito en condenar desde el derecho eclesiástico ydesde la regla de la Orden la aceptación de herenciastestamentarias por parte de algún franciscano, dado queheredar es suceder en el derecho del difunto, cosa quese opone al voto de pobreza del fraile, pues éste loshace “incapaces de todo derecho civil”. Sin embargo elpropio fray Diego Bravo, a renglón seguido de laprohibición, propone todo un rodeo jurídico para que unaherencia pueda ser aceptada por los franciscanos sinmenoscabo formal del cumplimiento de su regla, y deforma tal que el símbolo religioso permanezca incólume:Cuando algún testador quiere mandar, y dejar toda suhacienda a los sobredichos frailes menores de laobservancia, porque lo encomienden a Dios, o con algunacarga de Misas, u otros oficios, o porque tiene devociónde hacerles limosna graciosamente de ellas para bien desu alma, en este caso, para que sea válida la manda, enninguna manera se ha de decir, ni se ha de escribir, quelos deja por herederos, sino que instituye por herederaa su ánima en esta manera: que quiere, y es su voluntad,

que se venda toda su hacienda por sus Albaceas, ytestamentarios, o otras personas, y que la cantidad demaravedís que de ella resultare, se dé limosna a losFrailes menores de tal convento, o se les compre lo quetuvieren necesidad, es a saber, pan, vino, trigo, oaceite, etc., o materiales para la obra (La cita fuetraducida a un castellano más moderno. Puede encontrarsela referencia a Fray Diego Bravo en: Lara Ródenas,Manuel José de. Contrarreforma y bien morir: el discurso y larepresentación de la muerte en la Huelva del barroco. Huelva:Diputación Provincial de Huelva, 2001. p. 119 - 120.).De esta manera, se testa a favor del ánima, para que losbienes puedan pasar a manos de la Orden, garantizandocon ello parabienes al alma, muy necesarios en sutránsito de esta vida a la otra. Existen muchos otrosejemplos que pueden mencionarse, pero el interés delpresente trabajo no es otro que llamar la atención sobreel uso que hoy día se le da a la norma, en cuanto sueficacia simbólica que sustituye, en vez de reforzar, laeficacia que se ha denominado por oposición “real”…”.

En este punto, es importante entonces cotejar la distanciaque existe entre expectativa social y norma:

“Pues bien, sobre la eficacia simbólica de los preceptosjurídicos, se ha dicho que “los contratiempos que surgenen la etapa ejecutiva conducen con frecuencia a laineficiencia de las normas; suele entonces atribuirse laresponsabilidad de este fracaso, a la falta de previsiónde la realidad por parte del creador del texto jurídicoo a la incapacidad de las instancias encargadas de laaplicación para llevar a buen término los objetivospropuestos en la norma, o incluso a la falta decomunicación entre ambas instancias” (García Villegas,Mauricio, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit.,p. 37).Naturalmente, este fracaso es evidente en cualquiermateria donde se ha querido responder a un problemasocial con la mera expedición de normas, pues, si algoestá claro, es que la motivación que de una conductahace el derecho no se logra necesariamente con el

incremento de la dureza de la sanción a la conductacontraria a la deseada, sino en la efectividad de lasmedidas que imponga, así como en el afianzamiento delconstante respeto a la ley y a los derechos de los demáspor parte de la población, lo cual se logra a partir dediversos controles socio-culturales. Las normasantisecuestro en un país (como Colombia) con el mayoríndice de secuestros del mundo, son un buen ejemplo delfracaso normativo: en primer lugar, por el síndromenormativo que tanto azota al país; y, en segundo lugar,por el juego de poder que se ha cernido en torno a lacreación y puesta en marcha del mismo ("El derecho debeser entendido como un proceso de comunicación entreinstancias dotadas de un poder que se ejerce a través dela interpretación y de la lucha por la imposición de unadeterminada representación de las palabras", GarcíaVillegas, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit.p. 37.), un juego de poder que enfrenta el derecho a larealidad que viven los individuos y las organizaciones,la cual se resiste al cambio, pretendiendo que salgavictoriosa la norma. Con toda razón ha dicho García Villegas: “El problemafundamental no se limita entonces a la pregunta por lascausas del fracaso del derecho, sino más bien a lacuestión de saber en que medida dicho fracaso respondemejor a un juego de poder dentro del cual el derechocumple una función determinante. De esta manera, elasunto no es que el derecho choque con la realidadque se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; esmás bien que la realidad no cambia porque choca con laresistencia del derecho, el cual persigue por sí mismola ineficacia (García Villegas, El derecho como instrumento decambio social, Op. cit., p. 39.).Con respecto al choque realidad-derecho, este mismoautor escribe lo siguiente: “En el ordenamiento jurídicoexisten normas que son creadas con el único objetivo deser promulgadas, de ser enunciadas, y no con el de seraplicadas. El poder del derecho es el poder de decir elderecho: “dire c´est faire”. En estos casos, la

promulgación de normas, más que un instrumento paracomunicar una decisión proveniente del poder, seconstituye en un poder que se ejerce con la solapromulgación. El poder del espectáculo que comunicanuevas normas hay que buscarlo en lo espectacular deeste poder y no en el contenido de las nuevas normas.La languidez de la eficacia instrumental del derecho,agravada por una situación de crisis de legitimidad,contribuye a la proliferación de este tipo de normas,especialmente en las áreas del derecho público. En estoscasos, el derecho se convierte en un instrumento para lacreación de una determinada representación: las normasno se promulgan para ser aplicadas, sino que se creanpara ser promulgadas (García Villegas, La eficacia simbólicadel derecho, Op. cit., p. 239.)…”.

Lo que no quiere decir que para el autor toda eficaciasimbólica deba ser rechazada per se en un sistemademocrático:

“Ahora bien, no es denunciable desde la lógicademocrática toda norma que busque ser eficaz sólo comosímbolo. Hay normas jurídicas que son hechas pensandosólo en instaurar un símbolo (el cual no puede sersatanizado, en modo alguno), y ello no es un reto parael jurista. Piénsese en las normas que se expidenponiendo a un parque el nombre de un héroe, esperando deesta manera dar un reconocimiento público e incitar a lapoblación a seguir su ejemplo. Pero hay normas que lavisión responsable del jurista indicará que no debenquedarse en la instauración de un símbolo que circulesocialmente, sino que debe motivar una conducta social,es decir, ser efectivas en lo real/cotidiano. Son esteúltimo tipo de normas las que se constituyen en retopara el jurista, y las que son objeto de análisis eneste apartado específico…”3.

3 Ibid, apartes de la versión electrónica en la página virtual para lasJornadas de Derecho Natural, libro virtual de ponencias, enhttp://derechonatural.tripod.com/ponencias/botero.htm.

Los Incumplidores de Reglas4

Mauricio García VillegasExtractos

Durante los años 2006 a 2008 el profesor Mauricio Garcíarealizó una investigación en Dejusticia, con el apoyo desiete estudiantes e investigadores de las UniversidadesNacional y de los Andes, sobre el tema del incumplimiento dereglas, estudio que tiene la particularidad de avanzar enestudios de caso. Las reflexiones que siguen a continuaciónhacen parte de las conclusiones generales, que permitenestablecer la tipología que propone el autor. Pero, de igualforma, recomendamos leer los casos específicos, que brindanun material muy sugestivo para la indagación que se proponeen este documento:

“El interés de los académicos por el estudio delcomportamiento incumplidor cambia según el punto devista desde el cual se está observando. Los economistas,por ejemplo, suelen concentrarse en el aumento de loscostos de transacción que se produce en una sociedaddonde las personas no acatan las normas, o en eldeterioro del capital social y su incidencia en eldesarrollo económico. A muchos politólogos, por suparte, les preocupa la deslegitimación de lasinstituciones ineficaces, y el incumplimiento como actode resistencia al poder. A los sociólogos, a su vez,suele inquietarles el hecho de que la desobedienciapueda deteriorar los lazos comunitarios. A muchoshistoriadores les interesa saber hasta qué punto laherencia colonial que los pueblos recibieron de Españaha incidido en el comportamiento incumplidor. Lospsicólogos sociales, por su lado, suelen estudiar elincumplimiento como un fenómeno asociado a lasumisión/resistencia a la autoridad. Muchos juristas, encambio, se ocupan de estudiar las relaciones entre

4 García Villegas, Mauricio, “Los incumplidores de reglas”, en Normas depapel: la cultura del incumplimiento de reglas, Siglo del Hombre Editores,Dejusticia, 2009, 340 p.

desobediencia, por un lado y la moral, la legalidad o laefectividad del derecho, por el otro.Todas estas perspectivas tocan aspectos importantes deldesacato de normas y deberían, por lo tanto, hacer partede una teoría sobre el fenómeno del incumplimiento.Integrar todas estas visiones en una teoría sería algodeseable, dada la importancia que tiene el estudio deeste fenómeno, pero es algo muy difícil. Las cienciassociales no disponen de herramientas lo suficientementepoderosas para captar este fenómeno en todas estasdimensiones. Una complejidad similar afecta a algunos delos más álgidos temas sociales y políticos, como lalegitimidad del poder, la cultura política o la cohesiónsocial. Por eso se dice, como lo señalé al final delcapítulo introductorio, que los problemas más duros dela sociedad son abordados por las ciencias más blandasdel conocimiento.Con el propósito de hacer una primera aproximación alestudio de las prácticas de incumplimiento en Colombia,en este capítulo hago un intento por explicar esasprácticas a partir de la integración de tres puntos devista a los cuales llamaré: estratégico, político ycultural. Cada uno de ellos pone el acento en un tipoparticular de razones por las cuales los personajesincumplen. El punto de vista estratégico —que suele serinvocado por los economistas— considera que la genteincumple luego de hacer un cálculo de costos ybeneficios de la obediencia. Según esto, los sujetos sonactores racionales que no respetan las normas cuando losefectos negativos que acarrea ese comportamiento —lasanción, por ejemplo— pueden ser evitados, no songraves, o no se compadecen con los beneficios que seobtienen. El punto de vista político, en cambio, sostiene quecuando las personas incumplen, lo hacen como un acto deresistencia contra la autoridad. Según esta mirada, elmundo social está dominado por un puñado de usurpadoresque detentan el poder; las instituciones y lasautoridades carecen de legitimidad y, por eso, el

subordinado no pierde oportunidad para incumplir y dejarde hacer lo que se le ordena.La perspectiva cultural, por su parte, supone que larazón por la cual las personas no acatan lo que lasreglas establecen estriba en que los valores que ellastransmiten son vistos como menos importantes que otrosvalores — por ejemplo, religiosos o familiares—arraigados en la cultura de los pueblos. Cada una deestas tres visiones acentúa un tipo particular derazones para incumplir: el interés, en el caso de lavisión estratégica; la defensa, en el caso de la visiónpolítica y los valores, en el caso de la visióncultural. Por ello mismo, porque tienen en mente sólo untipo de razones para incumplir, cada una de ellas serefiere a una mentalidad incumplidora en particular:alguien que incumple cuando no le conviene; otro queincumple para defenderse, y uno más que incumple porquecree que hay valores superiores a los de la norma que seimpone. En la práctica, en cambio, una misma personapuede incumplir por varias, o por todas estasrazones…”5.

Sobre la construcción de los tipos, o el bautismo de lascategorías:

“Es posible ponerles nombres a las tres mentalidadesincumplidoras señaladas más arriba: a quien desobedece porinterés lo llamaré "vivo", a quien lo hace por defensapersonal contra la autoridad lo denominaré "rebelde" y aquien lo hace en nombre de valores superiores lo llamaré"arrogante". Estos no son los únicos personajesincumplidores; surgirán otros a medida que avance laexplicación, por ahora me limitaré a describir lamentalidad de estos tres sujetos, teniendo presente que setrata de tipos ideales, no de una descripción fiel de larealidad… La visión estratégica: el vivoEl vivo es el personaje incumplidor más frecuente. Entodos los países de América Latina, desde el norte deMéxico hasta la Patagonia, el vivo es reconocido, y sus

5 Ibídem, pp. 237 – 239.

consignas practicadas: "El vivo vive del zonzo y el zonzode su trabajo", dicen los argentinos. "El vivo vive delbobo", "a mí nadie me madruga", "yo no doy papaya", o "nodar papaya es el onceavo mandamiento", dicen en Colombiacuando se quiere mostrar que se es más vivo que los otros.El vivo es un personaje de frontera. No es un pícaro, niun vividor; tampoco es un travieso; pero tiene un poco detodos esos personajes… El vivo siempre busca satisfacer suinterés personal y para ello acomoda los medios a losfines, para que le sirvan de la mejor manera posible, sinimportar ningún código moral o ley.La viveza es un comportamiento ambivalente. Por un lado,es motivo de elogio, en cuanto representa una capacidadpara salir avante en situaciones difíciles; por otro,puede ser algo reprochable cuando se utiliza para"tumbar", engañar o sacar provecho del Estado o de alguien(que por lo general cumple). Pero en la práctica, enAmérica Latina la diferencia entre estos dos sentidos dela viveza se desvanece. Cuando el vivo consigue lo que sepropone, obtiene más elogio que reproche por su conducta…Pero el vivo es ante todo un calculador. Su arte consisteen hacer un cálculo estratégico entre los riesgos delincumplimiento de reglas y los beneficios que resultan deincumplir. Por eso, el estudio de las mentalidades no essuficiente para predecir la manera como los incumplidoresse van a comportar. También es necesario ver los contextosen los cuales esos sujetos diseñan sus estrategias. Muchosestudiantes de colegio, por ejemplo, se saltan las filasen sus establecimientos educativos, pero son fielescumplidores de la regla de la fila cuando van a laBiblioteca Luis Ángel Arango. Su visión de la regla de lafila es la misma, pero en la biblioteca no se atreven aviolar la norma…Los vivos justifican el incumplimiento con un supuesto"derecho" supralegal: el derecho a la competencia, a laaventura. Los individuos son vistos como jugadores, quejuegan contra el Estado —y contra la sociedad— y quetienen derecho a engañarlo, tanto como éste puedeatraparlos y sancionarlos. En la visión del juego, lo

público es sólo un botín. La multa, la cárcel, el regaño,la expulsión o la muerte son fatalidades del juego, nocastigos sociales. El derecho no es una norma social, sinoun elemento más de la aventura de vivir en "sociedad". Elreconocimiento social suele estar más ligado al triunfoque al mérito moral; el mérito es el triunfo y nada más.Los saltadores de filas en los colegios saborean este tipode victorias, pero lo que sorprende es que los profesoressean indiferentes, y que vean este tipo de comportamientoscomo algo que nada tiene que ver con la formación deciudadanos, de la cual ellos son, en buena parte,responsables.Se crea así una cultura del incumplimiento gallardo quedesprecia al ciudadano —o al funcionario obediente— ypremia a los vivos. Esto hace que en Colombia prevalezcauna especie de individualismo premoderno, indómito; unacultura popular que ve en las instituciones, sus reglas ygobernantes, obstáculos para la realización de los finesindividuales. Dado que el Estado y los bienes públicos sonobjeto de saqueo y engaño, la idea de lo públicorepresenta un vago y a veces sospechoso referentesimbólico, que en todo caso no se traduce en un sentido depertenencia social. La privatización de lo público enColombia empieza por la visión viva del poder…

El rebeldeEn la época de la colonia había poblaciones aisladas,compuestas por mestizos, léperos, gauchos, cimarrones ozambos, que por diferentes motivos no tenían ningúncontacto con los centros de poder. Estos personajesrebeldes sobrevivieron a la independencia; algunos existentodavía, otros se han transformado y han dado lugar anuevas formas de resistencia contra el poder estatal. Laguerrilla es la expresión más fuerte y radical de estosviejos rebeldes.El tradicional déficit de eficacia y legitimidad de losEstados latinoamericanos ha sido de eficacia y legitimidadde los Estados latinoamericanos ha sido, y es, el caldo decultivo de las prácticas de resistencia al poder. Lahistoria de América Latina está llena de personajes

rebeldes, algunos de los cuales han sido incluso susprotagonistas…En Colombia, la idea de resistencia social y comunitariaal poder —sobre todo imperialista y capitalista— es cadavez más frecuente. Para el senador colombiano JorgeRobledo, en los momentos actuales "no se puede hacer otracosa que resistir, pues sí nos doblegamos renunciaremospara siempre a resolver nuestros problemas seculares"{Cronicón 2008). El tema de la resistencia ha adquiridomuchos adeptos en el continente, si bien el contenido deesa posición y su relación con el Estado varían mucho,desde la resistencia guerrillera, hasta la resistencia dela sociedad civil contra los violentos, pasando por losmovimientos de resistencia indígena, la resistenciasindical y la resistencia comunitaria.Pero la rebeldía también se manifiesta como una especie desoberanía individual o de reivindicación de la libertadindividual, que nadie tiene derecho a someter. En lasinvestigaciones que dieron lugar a los estudios de casoincluidos en este libro, tuvimos la oportunidad deencontrarnos con estudiantes insumisos que se enfrentabana sus profesores, conductores que se negaban a obedecer alos policías de tránsito, clientes que no estabandispuestos a hacer filas, campesinos y empleados que selevantan contra los patrones, etc….

El arroganteMás que una actitud generalizada en toda la sociedad, esteespíritu señorial era una característica de la moral quepredicaba la élite española gobernante del siglo XVIII,todavía presente en una buena parte de las élitesactuales, que no dejan de incumplir las leyes vigentescuando ellas atentan contra sus convicciones e intereses.Las élites siempre han invocado circunstanciasexcepcionales para justificar este desacato, entre lascuales está, por supuesto, su propio desacuerdo con elcontenido de tales normas...En esta concepción señorial, la religión y la familia sonvistas como valores superiores a la ley. Los españolesveían en la religión una verdad universal e indiscutible

que ellos estaban en la obligación de difundir e imponer,incluso por la fuerza, si era necesario. La visióncatólico-española del mundo no propiciaba la construcciónde una estructura social fundada en reglas de juego clarasy universalmente aplicadas, como sucedió en los países decultura protestante…La familia y la fe estaban siempre por encima de estosvalores sociales y tenían como efecto la introducciónpermanente de excepciones a las reglas del derecho.Religión y familia se convirtieron en fuentes supralegalesde interpretación de la ley y de la vida en sociedad… En la vida cotidiana de las ciudades también es posibledetectar estas actitudes arrogantes. Ejemplos de ello seencuentran en la manera como se comportan en el tránsitoquienes tienen autoridad política o social: se atraviesana los demás conductores, no respetan las filas, parqueansus automóviles en sitios prohibidos, no pagan las multas,etc. En las filas de los bancos —y no sólo en ellas—también vimos cómo este tipo de comportamiento es muyfrecuente. Lo mismo sucede con los socios del Club dePesca de Cartagena, cuando utilizan una parte de lalegislación para defender sus propiedades y otra paraimpedir que los negros de las Islas del Rosario defiendanla suya…Las tres mentalidades descritas hasta aquí ilustran lasvisiones sobre el incumplimiento que fueron presentadas alinicio de este capítulo. La visión estratégica tiene enmente al vivo; la política, al rebelde; y la cultural, alarrogante. La racionalidad instrumental, la percepción deilegitimidad del poder y la creencia en valoressupralegales son las tres razones que, respectivamente,alimentan estas tres mentalidades. Pero, como dije antes,estas visiones no son puras. En la práctica se mezclan yse combinan. Es así como pueden ser diferenciadas tresmentalidades intermedias. La primera de ellas combina laviveza con la rebeldía, y es propia de un personaje quedenominaré el taimado; la segunda conjuga la viveza y laarrogancia, y corresponde a alguien que llamaré eldéspota; y la tercera incorpora la rebeldía y la

arrogancia, y pertenece a un personaje que llamaré elrestaurador…

El taimadoEn Colombia existe toda una cultura del desacato fundadaen la convicción popular de que el ejercicio de laautoridad —en todas partes: en la burocracia, en laescuela, en el deporte, en la fábrica— es producto de lasuerte, de las relaciones de clientela, de la astucia o dela fatalidad, pero no del mérito o de la ley. La llamada"malicia indígena" tiene mucho de esa actitud de defensavelada del subordinado frente al superior. Pero la malicia no es sólo indígena; ha permeado todas lasclases sociales. El personaje que representa esa actitudes el taimado. Se trata de un sujeto híbrido, que combinala actitud estratégica propia del vivo, con eldesconocimiento de la autoridad propio del rebelde. En losestudios de caso incluidos en este libro, se ilustranmuchas actitudes taimadas. Vendedores ambulantes,estudiantes, campesinos, contrabandistas, conductores,etc., suelen combinar una actitud obsecuente y deacatamiento a la autoridad, con una estrategia de desacatopuesta en práctica ante el más mínimo descuido de quienesdetentan esa autoridad…

El déspotaCuando la mentalidad arrogante se combina con la viveza,surge el déspota, que es una especie de arrogantehipócrita. Por definición, déspota es quien abusa de supoder o autoridad; alguien que de manera inescrupulosa seaprovecha de su situación para obtener beneficiospersonales. Como puede verse en esta definición, lacreencia en valores supralegales y el abuso del poder soncomo dos imanes que se atraen.El menosprecio de buena parte de las éliteslatinoamericanas por el derecho, por lo público y engeneral por las reglas sociales —salvo las de su propiogrupo social— suele traducirse no sólo en unajustificación del incumplimiento del derecho, sino tambiénen una justificación del abuso del derecho y de losvalores que defienden. Algunos miembros de las élites

negocian la aplicación de la ley; para ello "hablan conlas autoridades correspondientes" y acomodan sucumplimiento a sus propias necesidades e intereses…

El restauradorFinalmente, hay un personaje que combina la visión delmundo del rebelde con la del arrogante. Del primero recogesu descontento con el mundo actual, su rechazo frontalhacia el poder existente y su deseo de cambiar las cosas,aunque sea por medios ilegales. Pero el restaurador no esun revolucionario, no es alguien que lucha por un mundonuevo, más justo y mejor, sino alguien que batalla por larecuperación de un mundo donde los viejos valores y latradición tenían su lugar. Esto último es lo que heredadel segundo, es decir del arrogante. El restaurador es unnostálgico; sueña con la recuperación de un mundosupuestamente justo y bueno que ya pasó.El restaurador se diferencia del arrogante en que mientraseste último considera que la ley es justa y necesaria,pero tiene excepciones relacionadas con la posición que élocupa en la sociedad, con su familia y con su religión, elrestaurador es un incumplidor más radical, que no cree enla ley o en la autoridad y está dispuesto a luchar, ennombre de esos valores superiores, por su derrocamiento ysustitución. Por otra parte, si bien el restauradorcomparte sus creencias con el déspota, se diferencia deéste último por estar convencido…”6.

Por supuesto, por tratarse de tipos ideales construidos apartir de rasgos generales, la realidad puede mostrarcombinaciones y cruces entre ellos, que no afectan en elfondo la caracterización propuesta:

“La tipología de personajes incumplidores que hepresentado hasta aquí es un punto de partidainteresante, pero no alcanza a captar buena parte de lascomplejidades propias del fenómeno del incumplimiento.Esto se debe a que dichos sujetos representan tiposideales. En la práctica, los personajes se mezclan.Alguien que se salta una fila de un banco puede hacerlopara aprovecharse del cumplimiento de los demás, pero

6 Ibídem, pp. 240 – 256.

también porque cree que tiene más "derecho" a pasarprimero. La primera razón es propia del vivo, mientrasque la segunda lo es del arrogante. Cuando un empleadopúblico disimula su ocio en el trabajo lo puede hacertanto por defenderse de un patrón que lo avasalla, comopor pereza o por comodidad. La viveza puede reforzar loscomportamientos del arrogante, como en el caso del ricoque paga menos impuestos porque desprecia al gobierno y,además, porque simplemente le conviene…”7.

A su vez, es importante mostrar conexiones y relaciones entreesta tipología y otras categorías analíticas, como las declase y mentalidad:

“Los seis personajes explicados tienen una relaciónparticular con las dos variables planteadas al inicio:la clase social y la racionalidad. Cada clase socialtiene su manera típica de incumplir. En la clase alta sesuelen encontrar incumplidores arrogantes. Muchos ricosde América Latina soportan mal la inclusión social y laigualdad de derechos, y por eso multiplican mecanismosde diferenciación social que les permitan seguirdisfrutando de su posición —simbólica y material— deprivilegio. Uno de esos mecanismos consiste enintroducir excepciones a las normas, de tal manera queles permitan no tener que cumplir. Muchos miembros de laclase media, por su parte, atrapados en medio del temorde caer en la marginalidad y la ilusión de ascendersocialmente, suelen ver el mundo social como unacompetencia que el Estado no es capaz de regular y quepor lo tanto, termina premiando a los más astutos.Muchos pobres, a su vez, tienden a mantener una actitudde defensa respecto de un poder que consideran, si noabusivo, por lo menos ajeno. Por eso, porque se sientenvíctimas del sistema normativo, no cumplen, o sólocumplen cuando se sienten obligados…Tampoco sobra agregar que cada uno de los seispersonajes descritos —con las combinaciones diacrónicasy sincrónicas propias de cada caso— refleja una manera

7 Ibídem, pp. 257.

de ser rutinaria y corriente de una parte de la vidadiaria de los colombianos. Más que desviados, suscomportamientos están "normalizados" y de cierta maneraregularizados en la sociedad. Ellos se guían más porreglas sociales que por otro tipo de normas. Es por esoque, por lo general, ni los personajes incumplidores, nilos demás, perciben las prácticas de incumplimiento comoactos delincuenciales, ni siquiera como perturbadoresdel orden…El estudio de las mentalidades es importante paraentender el fenómeno del incumplimiento, pero no essuficiente. Una misma persona, con una mentalidadincumplidora bien definida, puede convertirsesúbitamente en un cumplidor estricto cuando pasa de uncontexto a otro. Vimos este cambio en los taxistas, losestudiantes, los conductores y otros personajes quehacen parte de los casos incluidos en este libro. Elvivo empedernido cumple cuando ve que la policía estácerca y que lo puede sancionar; el rebelde puedeobedecer cuando cambia la autoridad o cuando cambian lasnormas; el arrogante acata las normas cuando ellas soncompatibles con los valores que defiende, etc. Eso nosignifica que las mentalidades sean irrelevantes. Lapresencia de la policía puede disuadir al vivo deincumplir, pero no necesariamente al rebelde o alarrogante. La mayor legitimidad de la autoridad puedeser una razón para que el rebelde cumpla, pero puede serindiferente para el vivo. Hay incluso personas que nocambian a pesar de los contextos, que siempre son vivos,rebeldes o taimados. La complejidad de las prácticas deincumplimiento deriva justamente de esa combinaciónvariable entre visiones o mentalidades y contextossociales…”8.

8 Ibídem, pp. 237 – 263.