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LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I: L’attività – II edizioneGiandomenico Falcon

CEDAM

Il Diritto amministrativo è un diritto particolare diverso da quello comune con un ordinamento a sè, che distingue la tutela dell'interesse individuale dalla tutela dell'interesse pubblico. Esso viene definito anche come diritto "in deroga" che crea una regola diversa rispetto a quella generale. L'interesse pubblico supera quello individuale. (carattere superiore straordinario)

CAP I: L’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E I POTERI AMMINISTRATIVIA m m i ni st r az i on e i n s en so g ene r i c o = compiere un’attività rivolta alla più razionale o migliore utilizzazione di qualche cosa; è attività estremamente comune. Molto spesso regolata dal diritto privato.

A m m i ni st r az i on e pubb lic a : chi amministra è tenuto a perseguire non l’interesse proprio, ma un interesse diverso riferito genericamente alla comunità: interesse pubblico. Esempio di amm. pubbl.: quella rivolta alla tutela e alla promozione dell’interesse alla salute pubblica.Da chi viene svolta tale attività di amministrazione?Dalle pubbliche amministrazioni (PA): costituite in larga misura da apparati dello Stato e delle Regioni, nonché da enti locali come Comuni e Province. N B : sono le norme del sistema giuridico, Costituzione e leggi, a qualificare certi interessi come pubblici e ad affidare ad apparati che agiscono per conto della comunità, le PA, il compito di perseguirne la miglior possibile cura mediante l’attività amministrativa. (Principio finalizzazione intrinseca al potere)Capacità di utilizzare gli strumenti del diritto privato: le PA hanno piena capacità giuridica di diritto privato (capacità di stipulare contratti ecc..) L’eventuale infedeltà dell’amministratore pubblico dà vita a reati, previsti dal c.p. nel titolo II, capo I: delitti dei pubblici ufficiali contro la PA: peculato, concussione, corruzione, abuso d’ufficio, interesse privato in atti d’uffici. (Responsabilità civile) Dolo o colpa graveTale capacità può essere limitata dalla legge in campi o per ragioni particolari: L.244/2007: al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le PA non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.P o teri a m m i n i s t r a t i v i : esigenza di dotare le PA di speciali poteri (come quello dell’espropriazione per pubblica utilità). Perché? Fondamento: il principio di legalità. Gli speciali poteri delle autorità amministrative esistono, perché sono previsti dalle norme dell’ordinamento giuridico (NORME DI ATTRIBUZIONE DEL POTERE)

- Il giurista riconoscerà l’esistenza e l’ampiezza di tali poteri non mediante incerte discussioni sulla loro necessità o utilità, ma mediante la constatazione che le norme giuridiche li prevedono e li disciplinano.

- Il principio di legalità esclude che siano le stesse PA a decidere dei propri poteri, essi devono essere previsti in via generale ed astratta.

MA: quali tra le fonti del sistema giuridico sono abilitate a prevedere e disciplinare poteri amministrativi?Gli speciali poteri il cui esercizio si traduca in una limitazione delle libertà o in una restrizione del patrimonio dei destinatari, debbono avere fondamento legislativo. Norme della Cost.: tutela delle libertà, dell’iniziativa economica e della proprietà, nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge il principio di legalità si traduce in un principio di riserva di legge.Poteri della PA:

1. P o t e ri res t r i t t i vi(o ablatori) : restringono la sfera giuridica del destinatario, o togliendogli un diritto che prima aveva, o creandogli un obbligo che prima non aveva. Funzione del p. di legalità e della riserva di legge: assicurano ai soggetti dell’ordinamento che le PA non potranno diminuire o limitare la loro sfera giuridica se non nei casi e nei limiti previsti dalle norme giuridiche stabilite dai rappresentanti nelle assemblee legislative.

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2. P o t e ri a m p liat i v i : le autorità amministrative hanno il potere di rendere lecita un’attività che altrimenti non sarebbe consentita, ampliando così la sfera giuridica del destinatario del provvedimento, che attraverso l’atto dell’autorità si arricchisce di facoltà che prima non aveva.NB: le stesse disposizioni che da un lato istituiscono il divieto, dall’altro specificano quali PA sianocompetenti a liberare dal divieto, ed in quali casi esse possano farlo (es.: il permesso di costruirerilasciato dall’autorità comunale).

3. P o teri r eg o lat i v i : non riguardano singole decisioni su singoli casi e soggetti, ma riguardano o situazioni previste in termini generali ed astratti, o comunque riguardano istituzionalmente una pluralità di situazioni non individualmente definite. Condividono con i poteri amministrativi molti elementi del regime giuridico, vengono ripartiti dalla Cost. tra lo Stato e le Regioni. Essi sono poteri di produzione di norme giuridiche non legislative(es.regolamenti NORME INTEGRATIVE), finalizzate al miglior uso del potere e all'interesse pubblico che la norma vuole proteggere. NORME DI ESERCIZIO DEL POTERE.,

4. P o t e ri g es t i o n ali : poteri che corrispondono ad attività comuni anche ai soggetti privati, alle quali tuttavia le norme giuridiche danno carattere pubblicistico quando a compierle siano pubbliche amministrazioni (es.: gare pubbliche, assunzione del personale nelle PA, gestione dei beni pubblici demaniali o patrimonio indisponibile, nomine a uffici onorari,istituzione e gestione dei servizi pubblici). I poteri gestionali si riferiscono a benefici che sono nella disponibilità dell’amministrazione e dei quali può godere solo un ristretto numero di destinatari.Anche i poteri gestionali sono soggetti al principio di legalità: se non vi fossero specifiche norme che li qualificano come poteri amministrativi, essi esisterebbero ugualmente come poteri di diritto comune art.1-bis della L.241/1990: la PA, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Effetti giuridici: si producono immancabilmente come conseguenze proprie dell’esercizio del potere: oimmediatamente, o non appena sia compiuto quanto necessario ai fini della acquisizione dell’efficacia. Ma non è detto che l’effetto giuridico del provvedimento soddisfi immediatamente l’interesse pubblico in vista del quale è stato emanato.Principio di giustiziabilità: problema: gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono suscettibili di ledere interessi, a seconda dei casi, dei destinatari o di soggetti terzi I soggetti i cui interessi siano incisi da un atto di esercizio del potere amministrativo possono rivolgersi al giudice per far valere l’eventuale illegittimità di tale atto.Ital i a : art.113 I comma Cost.: contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.L’art.31 del r.d. n.1054 del 1924 del Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato esclude la giurisdizione delgiudice quando si tratti di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. Teoria dell’atto politico sottratto al sindacato giurisdizionale, MA tale concetto deve avere un’interpretazione restrittiva: atto politico è quell’atto che ha un effettivo contenuto di carattere politico, come tale non in grado di ledere direttamente i singoli.U E : art.220 I comma Trattato: la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado assicurano, nell’ambito delle rispettive competenze, il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del presente trattato.L'Art. 7 sul Codice del Processo Amministrativo(d.leg n°104/2010) Esclusione dalla giurisdizione degli ATTI POLITICI

P o teri p ubb l i c i : p. a m m i n i s trati v i + p. n o r m a ti v i + p. g i u ris d i z i o n ali . Che rapporto vi è tra detti poteri?- Poteri normativi e poteri amministrativi: i poteri normativi sono i poteri rivolti alla produzione delle

norme dell’ordinamento giuridico, contrassegnate dalle note caratteristiche della generalità e dell’astrattezza. I poteri amministrativi non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche, ma al contrario la produzione di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati; somigliano invece ai poteri normativi di rango secondario: subordinato alla legge (i poteri regolamentari).

- Poteri giurisdizionali e poteri amministrativi: i poteri giurisdizionali consistono nel potere dato al giudice di stabilire ed applicare il diritto nei casi concreti, di regola in situazioni di controversia e sulla base dell’azione della parte interessata; il giudice deve essere legittimo e terzo. Non è

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precluso al legislatore di affidare ad autorità amministrative poteri simili a quelli normalmente svolti dal giudice, sia in relazione ad atti delle stesse autorità amministrative, sia anche in relazione a contese tra privati, MA poiché non si tratta di poteri affidati ad un giudice essi non possono avere natura giurisdizionale.

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CAP II: L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA TRA ORDINAMENTEO ITALIANO E ORDINAMENTOCOMUNITARIO EUROPEO

N o r ma t iv a c o mu n i t a ri a : molte norme che riguardano l’amministrazione.Quali autorità ed organismi costituiscono la PA a livello europeo?Amministrazione indiretta: la CE regola, ma non amministra: l’amministrazione delle regole europee è affidata agli Stati nazionali. Rapporti tra normativa comunitaria e normativa nazionale: dipendono dal carattere della normativa europea, se si tratta di normativa posta con regolamento o di normativa posta con direttiva:

- Reg o l a m ent i : spetta alle norme nazionali specificare quali autorità siano competenti. Accade che lo stesso regolamento comunitario richieda disciplina nazionale integrativa: sicché, in definitiva, la normativa applicabile sarà sempre composta sia da norme comunitarie che da norme nazionali. Quale fonte nazionale deve intervenire dipende non dal diritto comunitario, ma dal diritto nazionale.

- D ire t ti v e : hanno sempre di più e sempre più spesso assunto il contenuto di una vera e propria normativa modello, che per essere trasposta in diritto interno non richiede in realtà altro che di essere approvata mediante la procedura costituzionalmente prevista dai singoli ordinamenti. Problema: i singoli Stati membri non vogliono o non riescono a trasporre la direttiva nel diritto nazionale entro il termine stabilito la Corte di giustizia, con le decisioni Van Duyn e Ratti, ha stabilito il principio secondo il quale una direttiva per la quale sia scaduto il termine di recepimento e che contenga proposizioni normative chiare, precise e incondizionate (cosiddetta direttiva dettagliata), anche se non recepita, deve comunque essere applicata quando riguardi rapporti tra le autorità pubbliche e i soggetti dell’ordinamento (si tratta dei rapporti detti verticali).Il principio della diretta applicabilità della direttiva non vale quando la direttiva riguardi rapporti detti orizzontali, MA lo Stato può essere chiamato a rispondere sul piano della responsabilità civile. NB: sussiste comunque un obbligo di recepimento della direttiva. Sembra a prima vista che a questo punto l’origine europea della disciplina introdotta ugualmente in tutti gli Stati perda rilievo, dato che ogni Stato applica il suo diritto, risultante dal recepimento nazionale della direttiva. Invece non è così: la direttiva che sta alle spalle della normativa nazionale conserva rilievo in diverse occasioni:1. Può darsi che la normativa nazionale di recepimento sia in contrasto con la direttiva, il tutto si

risolve grazie al principio di supremazia del diritto comunitario: le autorità amministrative sono tenute ad applicare il diritto comunitario a preferenza del diritto nazionale;

2. Quasi sempre la normativa nazionale di recepimento segue la direttiva riprendendola letteralmente almeno in parte in caso di dubbi interpretativi le autorità nazionali chiederanno la soluzione alla Commissione europea;

3. La direttiva comunitaria o sue singole norme potrebbero essere invalide, per contrasto con diritto europeo di rango superiore possibile nullità delle norme del diritto nazionale inserite in attuazione del dovere di recepimento alla direttiva.

Competenza all’attuazione delle direttive: Stato o Regioni; anche quando la competenza spetta alleRegioni, lo Stato mantiene, di fronte all’Unione europea, la responsabilità complessiva per il rispetto degli obblighi derivanti dal Trattato.

Amministrazione diretta: nel caso di poteri amministrativi intestati alla Commissione europea:- Compiti di attuazione amministrativa previsti o prefigurati già dalle disposizioni del Trattato (es.:

art.83: prevede che la Commissione abbia compiti nell’applicazione delle regole che tutelano la concorrenza tra imprese);

- Poteri stabiliti con regolamento comunitario.Controversie relative ad atti di esercizio di poteri previsti dalla normativa comunitaria: quale giudice? Casi:

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- Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito ad istituzioni comunitarie: i giudici competenti sono i giudici europei, il Tribunale di primo grado e la Corte di giustizia l’intero ciclo del potere amministrativo si svolge entro il quadro delle istituzioni europee.

- Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito alle autorità amministrativelocali: i giudici competenti sono i giudici nazionali, MA sussiste il problema dell’uniformità nell’applicazione di tali regole: vi è quindi la possibilità che le decisioni dei giudici locali vengano impugnate davanti a giudici di competenza territoriale più ampia (Italia: Consiglio di Stato). Tale possibilità non sussiste a livello europeo. Soluzione a livello europeo: rimedio preventivo che consiste nel dare al giudice nazionale la

facoltà o l’obbligo di investire un giudice europeo della questione di diritto comunitario prima di decidere: strumento del rinvio pregiudiziale previsto dall’art.234 TCE. Vi è una facoltà, che talvolta si trasforma in obbligo, di rinvio alla Corte di giustizia.A r t. 2 3 4 T C E, a t tua l e 2 6 7 TFU E :La Corte di giustizia dell’UE è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale: sull’interpretazione dei trattati, sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.

Decisioni amministrative in collaborazione tra autorità nazionali e autorità comunitarie: casi:1. Regolamento comunitario che disciplina la concessione da parte della Commissione di aiuti ai

produttori di olio di oliva, MA la domanda di aiuto non va presentata agli uffici della Commissione, bensì alle amministrazioni nazionali competenti;

2. Protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli edalimentari disciplinata da un regolamento del Consiglio: la registrazione avviene a cura della Commissione, MA le domande delle organizzazioni di produttori devono essere presentate allo Stato membro che è autorizzato a respingere la domanda, se invece la accoglie, la decisione definitiva spetta alla Commissione;

3. Direttiva del 1990 con disposizioni relative all’immissione sul mercato di prodotti contenenti organismi geneticamente modificati: è necessario il consenso dello Stato membro, se quest’ultimo non lo vuole dare deve prima comunicare il proprio orientamento alla Commissione e agli Stati membri, i quali possono opporsi al consenso.

CAP III: LEGALITA’ E DISCREZIONALITA’ DEL POTERE AMMINISTRATIVOP ri n ci p i d e l d i ri t to am m i ni st r a t iv o :

- Principio di tipicità: i poteri amministrativi devono essere individuati nel tipo;- Principio di nominatività: i poteri amministrativi devono essere individuati nominativamente dalle

norme dell’ordinamento giuridico;- Principio di legalità in senso sostanziale: devono essere definiti anche i possibili contenuti, gli

effetti, i presupposti, la competenza che più precisamente individuano il potere e ne determinano la sostanza.

Deroghe: s i tua z i o n i d i n ec essit à : in situazioni straordinarie, pericolose e tali da richiedere misure ben poco suscettibili di essere definite a priori, l’ordinamento giuridico si adegua accettando una diminuzione del livello di garanzia dei destinatari del potere ordinariamente costituito dal principio della tipicità. Sussistono

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comunque dei limiti: le misure dovranno essere delimitate nel tempo e proporzionate alla necessità. Esempi:

- Legge 1865: allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugiodisporre della proprietà privata essa provvederà con decreto motivato.

- Testo unico di pubblica sicurezza del 1931: il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica.

- Testo unico enti locali del 2000: in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale.

- Legge sulla protezione civile del 1992: al verificarsi di determinati eventi calamitosi, il Consiglio dei ministri può deliberare lo stato di emergenza, sia pure determinandone durata ed estensione territoriale; e che per l’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione si provvede anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

P o tere v i n c o l a to : in questo caso l’autorità amministrativa competente non ha altro da fare che, da una parte accertare l’esistenza di una norma che prevede determinati eventi come presupposti per l’esercizio del potere, dall’altra accertare che quei presupposti esistono nella circostanza specifica. Si tratta di fatti che si accertano in modo diretto ed immediato.Proc.: accertare i presupposti nella norma e nella circostanza specifica esercizio del potere: c e r te zz a ne l r i su ltato Es.: Testo unico di pubblica sicurezza: il Sindaco è tenuto a rilasciare alle persone di età superiore agli anni15 aventi nel comune la loro residenza o la loro dimora, quando ne facciano richiesta, una carta d’identità.P o teri no n s t r e ttame n te vin c o l a t i : nei casi in cui lo stesso legislatore non può o non intende descrivere con precisione i presupposti ai quali è collegato il potere. Tali presupposti sono invece il risultato di una valutazione che può avere margini di opinabilità: presupposti indeterminati. L’autorità amministrativa dovrà procedere ad una precisazione interpretativa del concetto indeterminato usato dalla norma, e poi riscontrare se la situazione di fatto corrisponda al concetto così precisato. Molto spesso per interpretare e applicare il concetto si richiede una competenza specialistica di ordine tecnico-scientifico o pratico e di esperienza.Proc.: precisazione interpretativa dei presupposti indeterminati (intermediazione dell’autorità amministrativa: valutazione escelta) p o ss i b i l e esercizio del potere.Es.: situazioni di necessità, è un potere da utilizzarsi in casi di grave necessità pubblica, o in caso diemergenze sanitarie o di igiene pubblica e simili.Quando il potere attribuito all’amministrazione è collegato a presupposti soggetti a valutazione, anche ilfunzionamento del principio di giustiziabilità diventa più complicato:

1. Il giudice è in quanto tale privo delle competenze specialistiche o pratiche richiestedall’applicazione della norma;

2. Se pure attraverso l’aiuto di esperti e consulenti tecnici il giudice si mettesse in grado di formarsi un proprio convincimento, si tratterebbe comunque di un altro convincimento opinabile come quello dell’amministrazione;

3. Il giudice interviene quando l’autorità amministrativa ha già svolto il proprio compito, esercitando ilpotere.

Sol uz i o n i :- se la valutazione è oggettivamente opinabile e l’amministrazione che la compie è specializzata nella

materia o se sono previste apposite procedure di esame, può trattarsi di potere riservato sindacato sul suo esercizio;

- se le norme considerano il presupposto da accertare come un dato di fatto oggettivo, anche se di complesso accertamento, si tratta di mero accertamento dei fatti, che il giudice potrà nuovamente compiere nell’esercizio della propria giurisdizione sindacato sostitutivo della valutazione.

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D i s cr e zi ona l i tà a m m i n i s t r a t iv a : potere di scelta affidato dal legislatore all’amministrazione, può riguardare l’opportunità stessa di esercitare il potere, il momento di tale esercizio o i contenuti da dare all’atto di esercizio del potere(Facoltà di scelta autoritativa - giudizio di "merito"). A volte a monte della scelta amministrativa vi può essere un programma politico. Perché? Il legislatore non è in grado di farne a meno, non potendo definire a priori quale decisione sia la migliore da prendere.NB: l’amministrazione è comunque tenuta a compiere scelte nell’interesse pubblico. L’interesse pubbliconon esiste allo stato naturale, ma è il frutto di un giudizio di sintesi dell’amministrazione.Regole di esercizio dei poteri discrezionali:

- Pri n ci p io d i c o m p le t ez z a d ell’ i strut t oria

non è enunciato espressamente in alcun testo normativo,

si collega al principio di buon andamento dell’amministrazione espresso dall’art.97 Cost. e trova riscontro nelle norme della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo. Esso implica che, prima di assumere le proprie decisioni, le autorità amministrative chiariscano nei dovuti modi la situazione di fatto e che ove non lo facciano l’atto di esercizio del potere possa risultare illegittimo, anche se nessuna norma particolare è stata violata.

- P ri n ci p io d i c o m p le t ez z a e p ertinen z a d ella v al u ta z i o n e : l’autorità decidente deve prendere in considerazione tutte le circostanze rilevanti e non prendere in considerazione alcuna circostanza non rilevante in relazione al potere da esercitare.

- P rincipio di im parzialità: espressamente enunciato dall’art.97 Cost., consiste nel dovere diconsiderare la situazione in modo oggettivo, ma anche nel dovere di trattare in modo uguale situazioni uguali. (Principio di eguaglianza amministrativa)

- P ri n ci p io d i p r o p o r z i o n al i tà : valutare che la misura che l’amministrazione assume sia adeguata allo scopo, che sia necessaria per il suo conseguimento, che il beneficio per l’interesse pubblico sia proporzionato al sacrificio imposto al privato e che esso non possa essere ottenuto con un sacrificio minore. PRINCIPIO DEL MINOR SACRIFICIO

- Onere di m o ti v a z i o n e : dovere di indicare in modo obiettivo le ragioni di interesse pubblico che sono determinanti per la decisione assunta, valutate anche in relazione ad eventuali contrapposti interessi privati. È positivamente stabilito dall’art.3, I e II comma della legge n.241 del 1990 per tutti i provvedimenti amministrativi.

CAP IV: IL PROVVEDIMENTO, IL PROCEDIMENTO E LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVEAttività amministrativa: L' attività amministrativa , dunque si basa sul raggiungimento di fini dell'interesse pubblico, attraverso una valutazione / decisione presa da una determinata autorità che esercita il potere amministrativo. E' possibile che questa autorità debba decidere su pareri di diverse autorità/ organi o che addirittura vi sia il bisogno del nulla osta di uno di questi per decidere (PLURALITA' DI SOGGETTI). Per questo motivo la distinzione in poteri:

- Finali: poteri che si riferiscono alla produzione di effetti giuridici esterni (quelli nominati fino adora);

- Strumentali: poteri che producono effetti solo per le decisioni di altre autorità amministrative (es.:concessione del nulla osta da un’autorità ad un’altra).

P r ov v ed i me n to a m m i n i s t ra t iv o = a t to g i u ri d i c o con i l qu ale un ’a u torità a m mi n istrati v a ese r cita u n p o t e r e a m m i n istrat i v o fi n ale ad essa attri b u i t o d al l e n o r m e g i u ri d ic h e , p r o du cen d o così un effetto giuridico esterno alla stessa PA, cioè u n e ffe t to sul l e s i tua z i o n i g i u ri d ic h e d ei so g g etti d ell ’ or d i n a m ento g iu ri d ico . (Atto amministrativo:Giudizio di valore morale e sociale), (MOMENTO DI PREFERENZA: PASSAGGIO DALLA VALUTAZIONE DEGLI INTERESSI ALL'IMPOSIZIONE)

Caratteristiche:1. U n ilat e ra l it à : i provvedimenti amministrativi sono posti in essere dalla sola autorità amministrativa;2. Imperativ ità: il provvedimento si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso (riferito ai

soli provvedimenti che restringono la situazione giuridica del destinatario);3. A u t o ritat i v it à : i provvedimenti sono posti in essere dall’amministrazione nella sua veste di autorità

amministrativa, cioè nella sua capacità di diritto pubblico;

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4. Una volta che il potere è stato esercitato l ’ effe t to g i u r i d ico si p ro du ce a n che n el l e i p otesi c h e l’at t o sia illegitti mo : solo l’eventuale annullamento dell’atto da parte della stessa amministrazione o da parte del giudice competente comporterà la cessazione dell’efficacia (questa regola non vale per gli atti nulli).

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P r o c edi me n to a mm i ni s t r a t iv o :(Formazione della valutazione: iter logico/giuridico :Principio di ragionevolezza) I l procedimento amminist rativo può essere concep i to come una sorta d i itinerar io d i attività che la P .A. deve svolgere ne l l 'eserc iz io d i un determinato potere ammin is trativo,va lutando s i tuaz ioni g iur id iche e interess i pubbl ic i e pr ivati, e finalizzato al raggiungimento di una decisione ,che s i concretizza con l 'emanaz i one de l Provved imento e la sua esecuz ione . La PA deve quindi compiere un’ attività istruttoria prima di emanare un provvedimento: assumere informazioni, chiedere consigli (pareri) e simili. Il procedimento è quindi rappresentabile come una sorta di "poligono magico", luogo di composizione degli interessi contrapposti , dove i titolari degli interessi che verranno lesi hanno la possibilità di colloquiare con la PA prima che essa provveda.

Storia della regolazione del procedimento amministrativo:It a lia

- Singole leggi che disegnavano specifici procedimenti amministrativi;- 1 94 0: teo ria del pro cedimento amm inistrativo , compiuta con la fondamentale monografia di Aldo

M.Sandulli;- 1 9 9 0 : leg g e n . 2 4 1 : Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai

documenti amministrativi, nella formulazione originaria era divisa in 6 capi (principi, responsabile del procedimento, partecipazione al procedimento amministrativo, semplificazione dell’azione amministrativa, accesso ai documenti amministrativi, disposizioni finali). Tale legge non corrispondeva ad un intento legislativo codificatore, ma piuttosto ad un’esigenza di riformare il modo di operare delle PA, rendendolo da un lato più spedito, dall’altro più trasparente e partecipato.

- 2 0 0 1 : leg g e c o stitu z i o n ale n . 3 : modifica del titolo V Cost.: le competenze legislative in campo amministrativo vengono ripartite tra Stato e Regioni. Sono di esclusiva competenza statale le regole che definiscono in generale il regime del provvedimento amministrativo, anche in relazione al sindacato giurisdizionale.

- 2 0 0 5 : leg g e n .1 5 : modifiche ed integrazioni alla l.241/90, introduzione del Capo IV-bis dedicatoall’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo e alla revoca e recesso.

M o nd o - 1925 – Austria: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz;- 1946 – Usa: Administrative Procedure Act;- 1958 – Spagna: Ley de Procedimiento Administrativo;- 1976 – Germania: Verwaltungsverfahrensgesetz;- Altri grandi paesi europei come Regno Unito e Francia, e l’UE, non hanno a tutt’oggi alcuna

disciplina generale sul procedimento amministrativo.Fini e regole dell’attività amministrativa:

- Art.1 della L.241/90: l’a t ti v ità a mmi n i s trati v a p er s eg u e i fi n i d e te r mi n ati d al l a l e gg e ed è re t ta d a criteri d i e c o no m icit à , d i efficacia, d i i m p ar z ia l ità, d i pubb licità e d i tras p are nz a, se c o nd o le mo d al i tà p re v i s te d al l a p res e n te leg g e e d al l e altre d is p o si z i o n i che d i sci p li n a n o si ng o li p roced i menti, no n ché dai p ri n ci p i del l ’or d i n a m en t o c om un itar i o .

- Art.2 della L.241/90: Esigenza che il procedimento abbia una du rata cer t a e c o n o sci b il e (principio del Buon andamento: efficienza, efficacia, economicità e quindi celerità spesso in contrasto con il principio di imparzialità: principio che garantisce la max acquisizione degli interessi attraverso l'ascolto di tutti i soggetti privati e pubblici che prendono parte al procedimento. Tale attività richiede tempo e costi) , devono essere stabiliti precisi t e r m i n i che decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. Termine non > di 90 giorni, tranne nel caso di procedimento aggravato, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, nel quale si richiede un termine non > di180 giorni. Ove non si provvede alla determinazione del termine secondo le regole ora esposte, esso è di 30 giorni. Possibile sospensione di tali termini: se devono essere acquisite valutazioni tecniche di appositi organi o enti il termine rimane sospeso finché non si sono acquisite; se si

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tratta di acquisire informazioni o certificazioni relative ai fatti il termine può essere sospeso per una sola volta e per un tempo non > a 30 giorni. Caso di superamento del termine: le PA sono tenute al risarcimento del danno ingiusti cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento e che le relative controversie siano affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

- Art.3 della L.241/90: Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli che riguardano l'organizzazione amministrativa, deve essere motivato. La motivazione deve motivare i presupposti di fatto e le situazioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.

Responsabile del procedimento: tale figura corrisponde all’esigenza interna all’amministrazione di dare ordine alla propria attività (3 artt. del Capo II L.241/90). Si tratta di un funzionario, responsabile del procedimento attraverso il quale la legge si propone di assicurare agli interessati un interlocutore, con il quale interagire lungo tutto il corso del procedimento. NB: il responsabile del procedimento non dispone

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necessariamente della competenza a provvedere. Questa figura ha il suo baricentro nella fase o sottofase istruttoria, egli infatti valuta ai fini istruttori le condizioni di ammissibilità, i requisiti del provvedimento, accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete ed esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali, propone l’indizione o avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti.Viene designato dalle PA:

1. Ogni singola amministrazione provvede ad individuare l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, che è un ufficio e non ancora una persona responsabile;

2. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale;

3. Eventuale inerzia del dirigente: fino a quando non sia effettuata l’assegnazione è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa.

I n tere s si de i d e s t i na t a r i d e l pr ov v edi me n to amm i n i s t r a t iv o :- Interesse oppositivo: nel caso di provvedimento restrittivo;- Interesse pretensivo: nel caso di provvedimento ampliativo.NB: sarebbe ingenuo pensare che di fronte a poteri restrittivi vi fossero soltanto interessi oppositivi e difronte a poteri ampliativi soltanto interessi pretensivi, bisogna vedere l’altra parte della medaglia.

S i t ua zi on e pa ss i v a d i s o g g e zi on e : se un soggetto (PA) esercita un proprio potere giuridico unilaterale (come sono i poteri amministrativi), gli altri soggetti non hanno che da prendere atto che il potere è stato esercitato e che, di conseguenza, gli effetti giuridici propri di quel potere si sono prodotti vi è una condizione di impotenza del soggetto di fronte all’esercizio sfavorevole del potere altrui. Chi è in tale condizione? Chiunque abbia, rispetto ad un possibile modo di esercizio del potere, un interesse oppositivo.S i t ua zi on i a t t iv e d i fro nt e a l po tere a mm i n i s t r a t i v o : attribuite dall’ordinamento per proteggere gliinteressi dei soggetti; possono essere di 3 tipi:

1. Art.9 L.241/90: Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento chi può soffrire un pregiudizio dall’esercizio di un potere amministrativo è perciò stesso legittimato a partecipare al procedimento relativo alla sua emanazione.

2. Una volta emanato il provvedimento, il soggetto che da esso subisca una lesione del suo interesse è legittimato a provocare il sindacato di un giudice, al fine di ottenere l’eliminazione del provvedimento illegittimo dal mondo giuridico, e la rimozione retroattiva degli effetti giuridici da esso nel frattempo prodotti. Questa forma di protezione degli interessi di fronte al potere amministrativo è storicamente la più antica: risale alla legge 5992 del 1889.

3. L’amministrazione può, a certe condizioni, essere chiamata a rispondere del danno ingiusto arrecato, sul piano della ordinaria responsabilità civile, anche quando essa esercita illegittimamente un potere amministrativo; risale alla sent. delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 500 del1999.

I n tere s si l e g i t t i m i : nel 1889 la Sezione IV del Consiglio di Stato ha il compito di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto interesse d’individui o di enti morali giuridici. Questi ricorsi per tutelare interessi si affiancavano alle azioni che la legge del 1865 già prevedeva davanti al giudice ordinario per tutelare i diritti civili o politici: e la contrapposizione tra i diritti soggettivi e gli interessi divenne così la contrapposizione tra le azioni proponibili davanti, rispettivamente, al giudice ordinario o al giudice amministrativo.

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Distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi si trova nella Costituzione:- Art.24 I comma: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi;- Art.103 I comma: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione

per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi;

- Art.113 I comma: contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.

I n teressi l eg i tt i mi = p osi z i o n i s o gg ett i ve att i ve co n t ra pp oste al po tere d ell’ a m mi n istra z io n e quando l’interessato contesta l’illegittimo esercizio di un potere amministrativo la sua posizione soggettiva è sempre di interesse legittimo, mentre si fa questione di diritto soggettivo ogni volta che non venga in considerazione l’esercizio del potere amministrativo, o che tale esercizio sia radicalmente nullo, ad esempio per la mancanza stessa del potere.Illegittimo esercizio interesse soggettivoCarenza di potere diritti soggettiviItalia: interesse legittimo = posizione soggettiva di vantaggio che coloro che si assumono lesi da unprovvedimento amministrativo illegittimo possono far valere per ottenere in primo luogo l’annullamentoed oggi, a certe condizioni, il risarcimento del danno ingiusto subito.NB: l’interesse legittimo è interesse strumentale, nel senso che mira alla tutela di un interesse sostanziale, la quale tuttavia non è garantita se non nei limiti in cui la riconduzione del provvedimento alla legittimità la possa garantire. L’interesse legittimo è nato come possibilità di impugnazione di un provvedimento lesivo che si ritenga illegittimo, e dunque con una funzione di tutela processuale di un interesse, questo ovviamente sostanziale, ad evitare la lesione derivante dal provvedimento.

CAP V: L’INIZIO DEL PROCEDIMENTO E LA PARTECIPAZIONEPROCED .= PREPARATO>CONOSCIUTO>PREFIGURATODECISO:PROVVED.

F a si pr o c e d i me n t al i :1. Fase preparatoria: Graduale e progressiva

Avvio; (Pluralità soggetti) Istruttoria.(fase conoscitiva)

2. Fase costitutiva: in cui viene in essere il provvedimento.3. Fase dell’efficacia/integrativa dell’efficacia.

1 F a se pre pa r a t o ri a:

AV V I O : avviene mediante l’apertura del procedimento che è di due tipi:1. A p ertura su do m a nd a / is t a nz a / i n i z iativa d i p art e : un soggetto interessato chiede un determinato

provvedimento amministrativo, questa domanda crea il dovere di attivarsi per verificare se il provvedimento richiesto possa o addirittura debba essere rilasciato al richiedente: crea il dovere di procedere ed ancor prima di avviare il procedimento. NB: deve trattarsi della domanda di un provvedimento verso il quale l’interessato possa vantare un astratto titolo.

2. A p ertura d ’ u ff i ci o :

si aprono così, in genere, tutti i procedimenti rivolti alla potenziale emanazione

di provvedimenti sfavorevoli, come le sanzioni in genere, le requisizioni, gli ordini. Qui l’interesse pubblico è soddisfatto non dalla verifica dei presupposti di fatto e di diritto, ma dal contenuto proprio del provvedimento.

Vi è un dovere di conclusione espressa tutte le volte in cui per l’amministrazione l’apertura delprocedimento risulti dovuta.

Partecipazione al procedimento: Capo III della L.241/90, norme che tuttavia non si applicano nei confronti dell’attività della PA diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione e nel caso di procedimenti tributari. Chi è legittimato a partecipare? Art.9: qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa

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derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento la partecipazione al procedimento deve essere collegata ad un effettivo rapporto tra il soggetto interessato e la decisione da assumere. Soggetti che sono legittimati a partecipare:

- Po rtato ri di inte ressi pubblici : chi li porta in virtù della sua veste giuridica, cioè di regola le PA, oeccezionalmente chi sia legittimato ad agire nella veste di PA pur non essendolo istituzionalmente;

- Po r ta t o ri d i i n t e ressi pr i v at i : i soggetti privati.Comunicazione dell’avvio del procedimento:(leggi di settore) S e (v a s v o lt a ) ? 2 problemi:

- Problema generale dell’urgenza: art.7 I comma: l’amministrazione ha il dovere di comunicare l’avvio del procedimento ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità il valore primario è l’interesse pubblico, gli adempimenti che hanno funzione di garanzia degli interessi privati non devono precluderne il conseguimento.NB: la ragione dell’impossibilità della previa comunicazione dovrà essere chiaramente individuata e resa esplicita nella motivazione del procedimento.

- Problema specifico dei provvedimenti cautelari: art.7 I comma: resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottarli anche prima dell’effettuazione delle comunicazione. Per provvedimenti cautelari si intendono quei provvedimenti che servono a conservare una situazione in attesa che si decida su di essa a ragion veduta (es.: ordini di sospensione di lavori che si presumono non autorizzati).

A c hi? Art.7 I comma suddivide i soggetti in 3 categorie:- I destinatari: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti

diretti;- I soggetti che per legge debbono intervenirvi;- I terzi, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a questi soggetti individuati o

facilmente individuabili, diretti dai suoi diretti interessati.NB: distinzione soggetti ex art.9 e ex art.7: si trova nell’ambito della categoria dei soggetti non destinatari degli effetti diretti e non individuati dalla legge: i terzi che possono subire un pregiudizio. L’art.7 si preoccupa di specificare che il dovere di comunicazione dell’avvio si estende SOLO a quelli, fra tali soggetti, che siano individuati o facilmente individuabili la cerchia dei soggetti che debbono essere avvertiti (ex art.7) è più ristretta di quelli che potenzialmente possono partecipare (ex art.9).

C o me ? Art.8: modalità di comunicazione, regola generale: comunicazione personale, rivolta individualmente alla persona interessata, anche se non è richiesta una forma specifica.NB: se per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione informerà gli interessati mediante forme di pubblicità idonee (es.: affissione di avvisi in luoghi pubblici ecc..).La comunicazione deve contenere alcune informazioni: l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento promosso, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione, nei procedimenti di iniziativa di parte la data di presentazione della relativa istanza, l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.O m iss i o n e d ella c o m un ic a z io n e : art.8 IV comma: l’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte puòessere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.N B : questa limitazione potrebbe essere sospettata di illegittimità costituzionale in relazione al disposto dell’art.13 II comma Cost. (la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione). Spiegazione: la partecipazione di ciascuno è prevista nel solo interesse del soggetto interessato, sicché la violazione della norma che mira ad assicurarla lede anch’essa il solo interesse del soggetto direttamente coinvolto, il quale del resto è il solo arbitro della stessa opportunità della sua partecipazione.Problema: se l’omissione della comunicazione dell’avvio dei procedimento rende illegittimo ilprovvedimento assunto

- La questione si pone esclusivamente in relazione a provvedimenti che nel contenuto siano lesividell’interesse della persona per la quale la comunicazione è stata omessa.

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- Non vi è illegittimità del provvedimento se l’interessato abbia di fatto potuto esercitare i diritti di partecipazione, nonostante la mancata informazione dell’avvio del procedimento, ad esempio perché avvertito da altro interessato.

- Molti provvedimenti sono assunti su domanda degli interessati, perciò in detti casi l’eventualeomissione della comunicazione non rende illegittimo il provvedimento negativo perché lo stesso interessato, con un minimo di diligenza, potrebbe richiedere le informazioni necessarie. Lo stesso vale nel caso in cui l’apertura di un procedimento sia la conseguenza necessaria di un provvedimento già reso noto all’interessato.

- Nel caso di provvedimenti privi di discrezionalità o quelli vincolanti in senso stretto, il provvedimento più vincolato richiede pur sempre che si accertino i fatti e che si interpreti il diritto: e i soggetti coinvolti hanno interesse a dire la loro sia circa i fatti che quanto all’interpretazione del diritto. Art.21 octies, la PA deve dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e stabilisce che in questo caso il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento il mancato rispetto della legge viene a costituire una semplice irregolarità, sanzionabile sul piano disciplinare, ma non incide sulla validità del provvedimento.

Diritti di partecipazione: previsti dall’art.10 L.241/90, sono 2 diritti che aprono una fase di contraddittorio tra PA e soggetti interessati.

1. D ir i t t o d i acc e s s o ai d o c u m enti a m m i n istrat i v i ( osservazione dei documenti ) : chi partecipa ha il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art.24 (limiti generali al diritto di accesso); serve per poter esercitare l’altro diritto nel modo più consapevole ed informato, a parità di informazioni con l’amministrazione.Tale diritto ha limitato la portata del segreto di ufficio ex art.28: costituisce ormai violazione del segreto d’ufficio soltanto la rivelazione di informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni amministrative al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso. L’accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.Oggetto: per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione grafica, foto cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una PA e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Non sono accessibili i documenti coperti dal segreto di Stato o considerati altrimenti segreti; limiti al diritto di accesso possono essere legittimamente posti e sono in effetti posti a tutela della sicurezza, della difesa nazionale, delle relazioni internazionali, della politica monetaria e valutaria, dell’ordine pubblico e della prevenzione e repressione della criminalità, infine della riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese. NB: tali limiti non sono assoluti. Vi è un altro limite all’esercizio del diritto di accesso: la facoltà data alle amministrazioni di differirlo, ammesso nei casi e nei limiti stabiliti dall’art.24 e che esso deve essere motivato. Nel testo originario l’art.24 comma6 autorizzava il differimento dell’accesso agli atti quando la loro conoscenza potesse impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa vale ancora come criterio di ragione.Soggetti: PA, aziende autonome e speciali, enti pubblici, gestori di pubblici servizi coloro che svolgono a qualunque titolo compiti di PA. Il diritto di accesso si esercita mediante richiesta motivata.Tutela: il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso sono ammessi soltanto nei casi previsti dalla legge e devono essere a loro volta motivati. In tutti i casi in cui una richiesta di accesso venga in tutto o in parte respinta il richiedente può nel termine di 30 giorni presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale.

2. D ir i t t o d i p ren d ere p o si z i o n e e d i c o n tra dd i r e (Principio democraticità:unico momento in cui gli interessati possono "far sentire la propria voce") : chi partecipa ha il diritto di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. L’amministrazione ha l’obbligo di valutare le memorie e i documenti

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presentati ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento ove siano acquisiti l’amministrazione deve

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valutarli: tenerne conto. Nell’assumere la propria decisione l’autorità amministrativa dovrà dare prova di avere considerato le ragioni degli interessati, e ove non le accolga dovrà indicarne le ragioni: onere di motivazione delle decisioni.Art.10 bis: nuovo diritto in relazione ai procedimenti ad istanza di parte, cioè in relazione alledomande che l’interessato rivolge all’amministrazione al fine di ottenere un provvedimento favorevole. In altre parole l’interessato ha diritto ad una sorta di preavviso del provvedimento negativo che l’amministrazione intende assumere ed ha facoltà di contrastare le ragioni portate dall’autorità decidente e di cercare così di convincerla delle proprie buone ragioni; l’amministrazione ha l’onere di una motivazione specifica. Sono escluse le procedure concorsuali e i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

CAP VI: L’ISTRUTTORIA E LA DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO

I S T R U T T O R I A : rimane nella responsabilità dell’amministrazione, è il chiarimento di ogni circostanza di fatto e di diritto in vista del provvedimento.Nei casi più semplici l’istruttoria sarà essenzialmente documentale: l’età e lo stato delle persone, la residenza e il domicilio, la condizione professionale e molte altre circostanze saranno provate semplicemente mediante l’acquisizione delle corrispondenti certificazioni da parte della stessa amministrazione. Altri atti istruttori sono compiuti invece dopo l’avvio del procedimento: ulteriori acquisizioni documentali, sopralluoghi, ispezioni, verifiche tecniche ed ogni altro atto utile. Quando le situazioni da accertare richiedono conoscenze tecniche specializzate, le norme che disciplinano il procedimento possono prevedere che appositi organismi esprimano le proprie valutazioni tecniche viene sostituito un diverso organismo tecnico a quello previsto dalle norme, e la semplificazione sta nel fatto che si evita il blocco del procedimento che altrimenti si produrrebbe.Pareri: di una diversa autorità amministrativa (es.: prima di rilasciare un permesso edilizio l’organo comunale decidente dovrà o potrà sentire un apposito organo, tradizionalmente chiamato commissione edilizia). Sono rilasciati imparzialmente dallo stesso punto di vista di tale autorità, perseguendo dunque gli interessi istituzionali del provvedimento.Pareri = atti valutativi, resi da organi competenti in relazione alla materia. Si distinguono dalle valutazioni tecniche che servono a chiarire la situazione di fatto ed appartengono dunque alla fase iniziale dell’istruttoria, i pareri presuppongono la situazione di fatto fondamentalmente chiarita ed esprimono un punto di vista già correlato al possibile o necessario provvedimento.Tipi di parere:

- P are r e fac o l t at i v o : la richiesta di tale parere costituisce l’esercizio di una facoltà, di una scelta propria dell’autorità procedente, limite: non si può aggravare il procedimento;

- P are r e o bb li g a t o ri o : le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che, prima di assumere il provvedimento, l’autorità decidente senta il parere di altro organo. L’autorità decidente è tenuta a chiederlo e ad attenderne l’emanazione prima di provvedere, MA non è legalmente vincolata a decidere secondo il parere: deve solamente tenerne conto ovvero ha un onere di motivazione della eventuale decisione difforme;

- P are r e v i n c o la n t e : le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che questo venga esercitato su parere conforme di altro organo si ha una condivisione del potere di decidere tra autorità decidente e autorità ufficialmente consultiva, nel senso che questa, pur non avendo il potere di imporre la decisione ad essa gradita, ha però il potere di impedire una decisione non gradita, rifiutando il parere conforme.

L’istruttoria può svilupparsi in 2 modi:1. Non si fissano in modo definitivo i contenuti del provvedimento;2. Atti che predeterminano il provvedimento: (L'AMMINISTRAZIONE COMPETENTE A EMANARE IL PROVVEDIMENTO NON PUò DICOSTARSI DALLE RISULTANZE DELL'ISTRUTTORIA)

P ar a m e t ri v al u t a ti v i di car a t t ere t e cn i c o :

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- Quando è previsto che il possesso di determinati requisiti o abilità, che la legge richiede ai fini dell’emanazione di determinati provvedimenti, sia verificato attraverso appositi accertamenti tecnici o attraverso il superamento di prove d’esame idonee. Es.: patente di guida: accertamento medico, prova scritta, prova pratica. Molti di questi atti hanno un valore decisorio puramente negativo: qualora siano negativi, precludono l’emanazione del provvedimento. Qualora siano positivi il procedimento prosegue, senza che ne sia da essi predeterminato l’esito finale.

- Quando i diversi atti che compongono il procedimento siano congegnati e concatenati in modo tale che dopo l’ultimo di essi non rimanga più nulla da decidere, e la sola cosa da fare sia formalizzare il provvedimento in relazione all’esito complessivo del procedimento. Es.: procedura pubblica competitiva per l’assegnazione di posti di funzionario amministrativo o di contratti con la PA.

In tutti questi casi il provvedimento finisce per avere un contenuto procedimentalmente determinato, di modo che la fase costitutiva di esso non coincide con la fase decisoria. Va lu taz i o n i d iscrez i o n ali : il contenuto del provvedimento può determinarsi prima

dell’effettivo esercizio potere, sia per ragioni che attengono al rapporto tra interesse pubblico e interessi privati, sia per ragioni che attengono al coordinamento tra i diversi interessi pubblici.Art.11 I comma della L.241/90: l’amministrazione procedente, nel perseguimento delpubblico interesse, può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale. II comma: tali accordi debbono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto, e ad essi si applicano i principi del c.c. in materia civile di obbligazioni e contratti, anche se soltanto in quanto compatibili.Acc o r d i s o st i tuti v i al p r ov v ed i m en t o : art.11 I comma della L.241/90: nelle circostanze di accoglimento di osservazioni e proposte e nel perseguimento del pubblico interesse, la possibilità di accordi in sostituzione di questo provvedimento l’accordo contiene l’atto dispositivo e la diretta disciplina del rapporto tra amministrazione e privato, in sostituzione del provvedimento, secondo la precisa espressione normativa.Prima si considerava questa ipotesi con grande cautela, precisando che la sostituzione eraconsentita nei casi previsti dalla legge. La legge 15/2005 ha abrogato tale restrizione, rendendo così la norma direttamente operativa, e la sostituzione dell’accordo al provvedimento possibile senza particolari limitazioni.Art.11 comma 4-bis: a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azioneamministrativa, in tutti i casi in cui una PA conclude accordi nelle ipotesi previste al comma1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento. Il provvedimento è sostituito non da un solo atto, ma da 2 atti: l’accordo prima e la determinazione unilaterale relativa all’accordo poi.Perché? Esigenza di tutela dei terzi, estranei all’accordo ma interessati al procedimento edal provvedimento che lo avrebbe altrimenti concluso.

Coordinamento di interessi pubblici diversi:- Se m p lice ra pp re s enta z i o n e d ei d iv e rsi i n t e ressi n el p r o ced i m en t o : conferenza di servizi istruttoria:

quella che qualunque autorità procedente può convocare qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo;

- C o m un e ti t o la r ità d el po t e r e : contitolarità: il potere dovrà essere esercitato in modo congiunto, dando vita sul piano pratico ad un atto complesso;

- Fe no m eni i n t er m edi : la decisione che verrà alla fine formalizzata nel provvedimento viene parzialmente o totalmente predeterminata nel contenuto: perché su tale contenuto l’autorità procedente deve previamente ottenere il consenso di altre autorità pubbliche, o anche la tutela degli stessi interessi pubblici entro un diverso ambito territoriale di riferimento.1. Nulla osta: la legge affida ad un’autorità la competenza a provvedere in una certa materia, ma

al tempo stesso stabilisce che l’autorità in questione non può provvedere favorevolmente

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senza il previo consenso di una diversa autorità, titolare della cura di specifici interessi pubblici inevitabilmente coinvolti dal provvedimento, la quale verifica che tali interessi non siano danneggiati dal provvedimento richiesto. Tale istituto esprime nel procedimento un potere decisorio essenzialmente negativo: se esso è negato, il provvedimento richiesto non può essere rilasciato, mentre se esso è dato il provvedimento richiesto potrà ancora essere negato se ve ne sono le ragioni.NB: la concessione del nulla osta potrà essere impugnata dal terzo eventualmente danneggiato, il suo diniego potrà e dovrà essere impugnato dal destinatario nell’occasione dell’impugnazione del diniego del provvedimento richiesto, o anche isolatamente se questo non venga emanato.

2. Concerti e intese: si tratta di istituti diversi dal nulla osta poiché nel caso del nulla osta l’altraautorità si limitava a verificare che gli interessi ad essa affidati non fossero lesi, senza avere alcun interesse per il resto del provvedimento, nel nuovo caso il contenuto del provvedimento interessa nel suo insieme entrambe le autorità. Concerti: si usa nei rapporti tra diversi ministeri, viene affidato all’uno il compito di

provvedere, di concerto con uno o più altri, di modo che il primo diviene il ministro concertante, gli altri i concertati.

Intesa: ha un campo di applicazione più ampio, è utilizzata ogni volta che l’amministrazione titolare del potere di provvedere ha il dovere di acquisire il previo consenso di una diversa amministrazione sul contenuto del provvedimento. Es.: intesa nei rapporti tra lo Stato e le Regioni. Nel caso che l’intesa non si raggiunga entro un termine determinato, lo Stato può esercitare ugualmente il potere, fornendo adeguata motivazione circa le ragioni che non hanno consentito il raggiungimento dell’intesa, casi in cui l’intesa ha carattere debole.L’intesa ha carattere forte quando non sono ammessi meccanismi sostitutivi dell’intesa. Possibili intese tra Stato e Regioni in generale, da raggiungere all’interno di un organismo di coordinamento appositamente costituito, denominato Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni. Quando un’intesa espressamente prevista dalla legge non è raggiunta entro 30 giorni dalla seduta della Conferenza, il Consiglio dei Ministri può provvedere con deliberazione motivata.

3. Conferenza dei servizi decisoria: si trova in contrapposizione con la conferenza dei servizi istruttoria, serve per decidere. Ha luogo quando la disciplina del potere amministrativo prevede la necessità che l’autorità titolare del potere di provvedere acquisisca previamente l’intesa, il concerto, il nulla osta o un altro atto di assenso di una diversa amministrazione pubblica. Principale campo di applicazione: decisioni in materia di opere pubbliche.All’inizio si pensava di sostituire l’andirivieni delle carte con una sede istituzionale di incontro e di discussione la conferenza accelerava positivamente il procedimento, MA al tempo stesso conservava immutati i rapporti tra i poteri delle diverse autorità amministrative, nel senso che il dissenso di un’autorità titolare dei poteri indicati impediva l’emanazione del provvedimento. Successivamente vi fu un progressivo indebolimento dei poteri delle autorità chiamate a consentire l’esercizio del potere o a dissentire da esso.Art.14-ter comma 6-bis: il provvedimento emanato a seguito di tale conclusione può essere emanato anche a fronte dei dissensi espressi, se a giudizio dell’amministrazione procedente le disposizioni favorevoli risultino prevalenti: con riferimento non solo al numero ma anche al rilievo oggettivo di ciascuna posizione.Se il discorso è espresso da una regione in una materia di competenza, la determinazione sostitutiva è rimessa alla Conferenza Stato regioni o alla Conferenza unificata. Ma ove tali conferenze non decidano entro determinati termini, la questione viene rimessa al Consiglio dei Ministri o quando verta in materia regionale, alla competente Giunta regionale.

Accordi tra PA: art.15 della L.241/90: l’accordo tra PA è sempre possibile come modo di disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Per detti accordi si osservano le disposizioni dell’art.11 commi 2,3,5. Gli accordi tra PA hanno lo stesso regime giuridico degli accordi di diritto pubblico tra amministrazione e privati, salvo che per un tratto: non vi è la possibilità di recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. La ragione presumibile è che entrambe le PA sono portatrici di

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interessi pubblici, sicché non vi è motivo di consentire all’una di liberarsi, mettendo a repentaglio l’interesse pubblico rappresentato dall’altra.NB: la sola circostanza che può indurre a classificare un accordo tra PA come accordo amministrativo e noncome contratto di diritto privato è la particolarità del suo oggetto: vi sarà accordo amministrativo solo quando dell’oggetto non possa disporsi mediante contratto di diritto privato, perché esso ha un regime necessario di diritto pubblico.Es.: accordi di programma, previsti per la definizione e l’attuazione di opere, interventi, programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, province, regioni, amm. statali e altri soggetti. L’accordo viene approvato con atto formale del presidente della Regione o del previdente della provincia o del sindaco assume in un certo senso il valore di un provvedimento.

CAP VII: LA FASE COSTITUTIVA E LA FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA2 F a se c o s t i t u t i va : emanazione del provvedimento vero e proprio, attraverso il quale la decisione viene

assunta o, se già assunta in precedenza, viene formalizzata nell’atto destinato a produrre gli effetti esterni.

PRO VV ED I M E N T O : atto volontario, frutto della consapevole volontà di esercitare il potere amministrativo(deve essere voluto). Forma del provvedimento: normalmente è un atto scritto, posto in essere attraverso una sola determinazione di una sola autorità competente a tt o s e m p li c e .Caratteristiche:

- Essere scritto: esigenza intuitiva di conoscibilità, di certezza e di conservazione, ma non corrisponde alla regola assoluta, per esempio il verbale: sintetico resoconto di quanto accaduto durante la riunione e degli esiti delle votazioni;

- Sottoscrizione: al fine di rendere evidente che l’atto è stato effettivamente voluto dal competente organo e che non si tratta di una mera bozza; per gli atti attraverso strumenti informatici la firma autografata è sostituita dall’indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile;

- Semplicità: le autorità competenti saranno a volte organi assegnati alla titolarità di una persona singola, altre volte organi assegnati alla titolarità di un insieme di persone denominato collegio, MA comunque si tratta di un atto semplice.

Atto c o m p les s o : intervento di atti di 2 o più autorità, tutti diretti a volere quel provvedimento ed essenziali per la sua produzione, nel senso che la mancanza di qualunque di essi fa sì che la fattispecie del provvedimento non possa dirsi compiuta. Es.: atti frutto di titolarità comune del potere, decreti ministeriali, atti mediante i quali vengono esercitati in relazione allo stesso provvedimento poteri qualitativamente diversi. NB: la sua contestazione davanti al giudice richiede che si chiamino in causa tutte le amministrazioni cui il provvedimento è imputato.Elementi essenziali del provvedimento:

- I d entifica z i o n e d ella P A che compie l’atto;- I d entifica z i o n e d el p o t e re e sercita t o (norme di legge che lo prevedono);- D ispo sitivo nel quale consiste l’esercizio del potere;- Ele m enti f o r m ali (scrittura, firma, ecc..).

Art.21-septies della L.241/90: è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali.Struttura ordinaria del provvedimento:

1. I n t e staz i o n e : identificazione della PA;2. D at a ;3. Nu m e r o di p r o t o c o l l o ;4. Og g e t t o ;

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5. P re a m b o l o e m o t i v a z i o n e (anche mediante rinvio). Il preambolo serve per illustrare il contesto di diritto e di fatto nel quale interviene il provvedimento, nonché l’itinerario procedimentale compiuto; (LA MOTIVAZIONE ESPLICA LA RAGIONE GIURIDICA DEL POTERE)

6. P arte dispo sitiv a: tipo di provvedimento;7. T e r m i n e e a u t o rità cui ri c o rre r e : la loro mancanza non rende illegittimo il provvedimento, ma

potrebbe contribuire a rendere scusabile insieme ad altre circostanze l’eventuale tardività del ricorso;

8. Sot t o scri z i o n e .Assenza del provvedimento:

- Sostituzio ne del pro vv edimento perm issiv o co n un pro cedim ento di v erifica : art.19 della L.241/90:casi in cui in luogo di un provvedimento permissivo un tempo necessario è sufficiente una d en un cia d i i n i z io attivi tà . Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e che non rientri tra quelli eccettuati, è sostituito da una dichiarazione dell’interessato corredata delle certificazioni e delle attestazioni necessarie. il legislatore intende sostituire con la dichiarazione del privato i provvedimenti che da un lato non siano discrezionali né richiedano valutazioni complesse, dall’altro debbano e possano essere rilasciati a tutti coloro che lo richiedano.N B : esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, pubblicasicurezza, immigrazione, asilo (…).La norma risulta di difficile applicazione e non sembra avere avuto l’impatto che i sostenitori siaspettavano.Proc.: dichiarazione del privato controllo della PA (30 giorni) privato: inizia l’attività; PA: eventuali provvedimenti di divieto prosecuzione attività (diventano 60 giorni se la legge prevede l’acquisizione di pareri)MA l’amministrazione può sempre assumere i provvedimenti necessari per far cessare eventualiirregolarità, se lo richiede l’interesse pubblico.Tutela del terzo danneggiati dall’attività in questione: 2 tesi:1. La denuncia di inizio attività è un atto privato con natura di autorizzazione implicita

impugnazione della denuncia davanti al giudice amministrativo.2. La denuncia di inizio attività è come un atto privato ricorso contro il mancato esercizio del

potere inibitorio della PA o accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la denuncia.- S i le nz io – i n a d e m p i m ento : caso in cui vi è una conclusione tacita del procedimento, il trascorrere

previsto per provvedere senza che alcuna determinazione finale venga assunta (è illegale, ma avviene comunque). Atteggiamenti del legislatore:1. Introdurre rimedi amministrativi per far sì che l’omissione cessi e che finalmente

l’amministrazione provveda, prevedendo una competenza sostitutiva della prima non esercitata (es.: in materia edilizia, se l’autorità comunale non provvede sulle domande di permesso edilizio, si attiva la competenza sostitutiva della Regione);

2. La legislazione può direttamente qualificare l’omissione, assimilandola ad una decisione: negativa (silenzio – diniego) o positiva (silenzio – assenso). MA permangono ipotesi nelle quali al silenzio dell’amministrazione non è assegnato alcun significato, e in cui dunque esso non assume altro valore se non quello dell’inadempimento di un dovere giuridico.

3. Legge 205/2005: ove di fronte ad una istanza l’amministrazione rimanga inerte, e tale inerzianon sia espressamente qualificata come decisione negativa o come silenzio – assenso, l’interessato potrà reagire attraverso un’apposita azione, e a seguito di tale azione il giudice amministrativo adito potrà anche conoscere della fondatezza dell’istanza.

- S i le nz io – assen s o : tale ipotesi privilegia l’interesse dei richiedenti, che rimane in definitiva soddisfatto, a potenziale scapito dell’interesse pubblico, alla tutela del quale il procedimento e il provvedimento conclusivo sono finalizzati.

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Art.20 della L.241/90 e innovato dalla L.80/2005: nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide nel caso che l’amministrazione non provveda entro il termine previsto.Eccezioni: non si applica agli atti e proc. riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità (…). Potere del Presidente del Consiglio di individuare altri atti e procedimenti in relazione ai quali non opera il silenzio assenso.Proc.: proc. istanza di parte per rilascio del provv.amm. 3 opzioni per l’amministrazione:

-provvedere entro i termini;-entro 30 giorni indicare una conferenza dei servizi;-non provvedere entro i termini provv.di accoglimento della

domanda. L’amministrazione deve comunque provvedere in modo espresso.

Il silenzio – assenso non consegue ad un procedimento speciale, ma ad un procedimento che seguetutte le regole normali, tranne il fatto che ove l’amministrazione ometta di provvedere la legge dàper acquisito un provvedimento positivo.Illegittimità: nel caso in cui le norme non consentirebbero il permesso richiesto.

Provvedimento perfetto: il provvedimento è perfetto una volta che il potere amministrativo è stato esercitato. Esso è giuridicamente venuto ad esistenza, ma ciò non implica un giudizio di qualità: il provvedimento perfetto può essere legittimo o illegittimo, efficace o inefficace.Integrazione dell’efficacia: possibili ragioni per le quali le norme che disciplinano il potere possono disgiungere il momento dell’efficacia giuridica dal momento della perfezione della fattispecie del provvedimento e subordinare l’efficacia all’intervento di ulteriori atti o fatti giuridici. 4 esigenze:

1. Esi g en z a che l ’ esis t en z a del pro v ved i men t o sia p r e vi a men t e c o n o s ci u ta : la comunicazione avviene:

Comunicazione personale in caso di singoli; Spedizione a mezzo di lettera raccomandata o notificazione nel caso di molti; Pubblicazione se si tratta di comunità: attività idonea a portare un fatto o un atto a

conoscenza di una generalità di soggetti. Può trattarsi di pubblicazione a stampa o mediante affissione in appositi spazi. La legge 69/2009 ha ora stabilito che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati e che corrispondentemente venga meno il valore legale delle pubblicazioni cartacee.

Queste forme di comunicazione sono rivolte a produrre nel destinatario la conoscenza dell’atto, ma in realtà ciò che esse garantiscono è che l’atto entri nella sua sfera di conoscibilità.Se la comunicazione è condizione di efficacia del provvedimento il provvedimento è recettizio(diffide, ordini).NB: art.21 bis della L.241/90 i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventicarattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci e il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia.

2. Esi g en z a che l ’o p p ortu n ità o la val id i t à le g a l e d el p ro v ved i men t o sia n o p r ev i amen t e verif i c a te : esigenza di consentire che sul provvedimento si svolga un previo controllo. Di che tipo? Controllo di legittimità o di merito a seconda che il parametro del controllo siano le norme giuridiche o criteri di opportunità e principi di buona amministrazione.

Controlli di merito: permettono al controllante di sovrapporre le proprie valutazioni discrezionali a quella dell’autorità dotata della competenza il potere di decidere risulta nei fatti condiviso, pur se la responsabilità dell’atto rimane alla sola autorità competente. NB: sono praticamente scomparsi dall’ordinamento giuridico italiano. Prima venivano utilizzati soprattutto nei rapporti tra Stato e enti locali.

Controlli di legittimità: sulla base di un parametro oggettivo, anticipano un sindacato che potrebbe poi essere esperito dal giudice ed in un certo senso proteggono la stessa

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amministrazione dalle conseguenze negative dei provvedimenti illegittimi. Utilizzati per gli atti dello Stato: il controllo è esercitato dalla Corte dei conti (art.100 II comma Cost.). Tali controlli esistevano anche in relazione agli enti locali ed erano affidati ad un organo collegiale costituito presso le Regioni, MA gli organi di controllo sono risultati di scarsa autorevolezza e gli atti di controllo hanno mostrato scarsa utilità: ove positivi non potevano impedire che l’atto controllato fosse portato davanti al giudice amministrativo per un ulteriore sindacato di legittimità, ove negativi potevano essere impugnati essi stessi per ragioni di legittimità davanti al giudice, sempre vi era infine il sospetto dell’ingresso di valutazioni estranee alla stretta legalità L. costituzionale 3/2001 ha soppresso le disposizioni costituzionali che prevedevano i controlli di legittimità a livello di enti locali. Rimangono i controlli di legittimità della Corte dei conti su alcuni provvedimenti amministrativi dello Stato e gli eventuali atti di controllo previsti dalla legislazione nei rapporti tra lo Stato ed altri enti pubblici.Proc: provv.amm.dello Stato controllo di legittimità Corte dei conti entro il termine:

-esito negativo non registrazione dell’atto, che viene ritirato dal Consiglio dei Ministri, questo può imporre una registrazione con riserva entrata in vigore dell’atto;-esito positivo il provvedimento diviene efficace.NB: efficacia retroagisce fino al momento della perfezione dell’atto.

3. Esigenza che cert i provv edim enti no n pro ducano i lo ro effet ti in assenza di un att o di accet tazio ned a p arte d el d e s ti n atar i o : richiedono tale accettazione gli atti che da un lato non sono stati espressamente richiesti, dall’altro pur essendo complessivamente favorevoli comportino anche doveri. Es.: conferimento della titolarità di organi ed in genere di pubbliche funzioni mediante elezione o nomina. Non raramente ciò che in realtà è richiesto non è un formale atto di accettazione, ma un diverso comportamento volontario che implica la volontà di accettare, come il giuramento di fedeltà alla Repubblica nell’esercizio delle funzioni o come la cosiddetta presa di servizio, che si realizza presentandosi nella sede dell’ufficio per cominciare ad esercitare le funzioni o a prestare l’attività richiesta.

4. Esi g en z a che l’attua z io n e d el p rov v ed im ento f a v or e vo l e al d esti n atario sia p rec e du ta d a a d em p i menti c h e i n ter e ss a n o l’a m mi n istra z i o n e : es.: permesso edilizio non può essere utilizzato se non viene ritirato, ed il ritiro è subordinato al versamento delle somme corrispondenti agli oneri di costruzione.

CAP VIII: L’INVALIDITA’ DEL PROVVEDIMENTO IN V A LI D I TA’ : in Italia, non è detto che qualunque violazione produca conseguenze sulla capacità del provvedimento di produrre validamente gli effetti che gli sono propri, e in ogni modo tali conseguenze non sono necessariamente sempre le stesse.Violazioni:

1. I r regolarit à : violazioni che non comportano alcuna conseguenza sul regime del provvedimento.2. Nu llità : violazioni che comportano il disconoscimento del nesso tra il venire in essere del

provvedimento e gli effetti che in teoria gli sono propri il provvedimento affetto da tali violazioni non produce effetto alcuno. Chiunque è abilitato a disconoscere gli effetti dell’atto e qualunque giudice può accertare se tali effetti sussistono o meno.

3. A nnu lla b ilità : violazioni la cui presenza pur senza interrompere immediatamente quel nesso, comportano tuttavia la possibilità che a causa di tali violazioni il provvedimento o i suoi effetti siano tolti di mezzo da una autorità competente a farlo: d’ufficio dall’amministrazione o a seguito di azione esperita entro i termini di decadenza davanti al giudice amministrativo da soggetti provvisti di una speciale legittimazione all’impugnazione del provvedimento.NB: art.21 –octies della L.241/90: non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento,

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sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Stati di invalidità:- Regi m e o r d i n ar i o di a nnu l l a b ilità : elementi caratteristici:

Effetti giuridici che sono propri del provvedimento, a prescindere dalla questione della validità;

Facoltà di esperire i rimedi giuridici attraverso il provvedimento: non è aperta a tutti, ma ristretta ai titolari di specifiche situazioni soggettive, che normalmente vengono qualificate come situazioni di interesse legittimo;

Termine breve (60 giorni) decorso il quale il provvedimento diviene inoppugnabile.- Nu llità : riferita agli atti inficiati da vizi particolarmente gravi ed evidenti. Prima veniva qualificata

come insesistenza del provvedimento e si aveva nei casi di non completamento della fase costitutiva, mancanza di una forma richiesta come requisito sostanziale, esercizio da parte di un’autorità amministrativa di un potere esistente ma estraneo alle proprie attribuzioni o al proprio ambito territoriale, esercizio di un potere esso stesso inesistente nell’ordinamento giuridico.Art.21 –septies: disciplina positiva dei casi di nullità del provvedimento. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e che il provvedimento è altresì nullo negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questione inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: si tratta di una nullità speciale.Conversione del provvedimento nullo: applicabilità ai provvedimenti amministrativi nulli del principio fissato per i contraatti dall’art.1424 del c.c.: l’atto nullo può produrre gli effetti di un atto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, ove si debba ritenere che l’autorità lo avrebbe voluto ove avesse conosciuto la nullità dell’atto emanato.

Vizi che determinano l’annullabilità: art.21 –octies della L.241/90: è annullabile il provvedimentoamministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza rinvio ad una tradizione normativa, dottrinale e giurisprudenziale che inquadra i vizi di legittimità in tali categorie.

1. I n c om p e t en z a : frutto di un errore di diritto sulla titolarità del potere: agisce un’autorità diversa daquella cui è assegnato il potere. Tipi di incompetenza:

Incompetenza relativa: il provvedimento è assunto da un organo che appartiene alla stessa amministrazione cui appartiene l’organo che avrebbe dovuto legalmente provvedere il provvedimento è annullabile. Es.: permesso edilizio rilasciato dal sindaco anziché dal competente dirigente.

Incompetenza assoluta: l’organo provvedente e l’organo competente appartengono a diverse amministrazioni, vi è una radicale estraneità dell’organo agente al potere esercitato il provvedimento è nullo. Es.: il rettore universitario che rilascia una patente di guida.

NB: se il potere non è assegnato ad alcuna autorità, ciò significa semplicemente che tale potere non esiste se non esiste il potere non può esistere un provvedimento che ne costituisca esercizio. L’eventuale provvedimento è, quindi, nullo (art.21 septies: è nullo il provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione).

2. V i o la z i o n e d i leg ge : violazione di qualunque norma vigente, che l’amministrazione sia tenuta ad osservare, indipendentemente dalla sua origine e dal suo ragno del sistema (anche il vizio di incompetenza è una violazione di legge, alla quale il legislatore ha ritenuto opportuno dare separata evidenza).

3. Ecc e s s o d i p o t er e : categoria che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha utilizzato per mano a mano individuare e colpire tutti i difetti del provvedere, che non fossero bene inquadrabili in alcuna delle altre 2 situazioni e nei quali, in particolare, non fosse riscontrabile alcuna violazione di una precisa norma giuridica tale categoria funge da clausola residuale. Tipi di vizi:

Sviamento di potere: deviazione rispetto al fine istituzionale del provvedimento, che si riscontra quando il fine effettivamente perseguito nel provvedere risulti diverso. NB: casi in cui il provvedimento si presentava in apparenza come legittimo, ma in cui vi fossero ragioni

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oggettive per ritenere che in relatà perseguiva un fine diverso da quello previsto per legge. Es.: un comune che possiede tutti gli stabilimenti balneari di una spiaggia, emana un’ordinanza che vieti ai bagnanti di cambiarsi in spiaggia se non in tali stabilimenti, NON per preservare la pubblica moralità, MA per aumentare le entrate del comune.

Figure sintomatiche: difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, violazione della prassi, travisamento dei fatti, insufficienza istruttoria. Tali figure hanno assunto un’importanza sempre maggiore, proprio per la loro varietà e flessibilità.NB: il collegamento con lo sviamento di potere è improprio, le figure sintomatiche possono venire riqualificate come specifiche manifestazioni di principi giuridici di ordine superiore codificati nella Cost.

- Art.97 Cost: imparzialità e buona andamento dell’amministrazione, principicollegati alle disparità di trattamento e la violazione della prassi.

- Principio di ragionevolezza riferito sia al contenuto delle decisioni prese sia alle modalità con cui esse vengono prese.

- Principio di proporzionalità: principio di diritto europeo e pervenuto in Italia.Consente di sottoporre il provvedimento oneroso dell’amministrazione ad una triplice verifica: idoneità, necessità, proporzionalità del sacrificio imposto al destinatario.

Significato attuale dell’eccesso di potere: risulta un contenitore privo di significato e privo di punti diunificazione.

CAP IX: EFFICACIA ED ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO

3 F a se d e l l ’eff i c ac ia: (3 TIPI DI EFFETTO: COSTITUIRE-MODIFICARE-ESTINGUERE)

Efficacia del provvedimento nello spazio: l’ambito di efficacia del provvedimento nello spazio corrisponde a quello dell’ordinamento giuridico che prevede il potere amministrativo.Problema: vi è la possibilità che uno Stato riconosca i provvedimenti dati da un altro Stato per consentire all’interessato di svolgere la stessa attività nel proprio territorio? Si, occorre che la norma di tale ordinamento diverso, o di un ulteriore ordinamento li comprenda entrambi. F en o m eno d el ric o no sci m en t o : ciascun ordinamento riconosce al provvedimento di altri paesi efficacia anche nel proprio ordinamento. È importante nell’ambito dell’UE, es.: principio di libera circolazione delle merci.Efficacia del provvedimento nel tempo:

1. Reg o la g e n eral e : ir r e t r o a t t ivi t à , gli effetti si producono per il futuro. La retroattività del provvedimento è un fenomeno eccezionale, che può giustificarsi sulla base di un’espressa disposizione di legge in questo senso (es.: permessi edilizi in sanatoria).

2. Ista n taneità , l’efficacia del provvedimento quale atto giuridico è sempre istantanea, nel senso che il provvedimento diviene efficace in un certo punto del tempo, e che dunque da questo punto di vista nessuna distinzione temporale è possibile. MA vi sono anche provvedimenti che consentono il compimento di un’azione che richieda del tempo. NB: trascorsi i termini temporali, c’è decadenza dalla possibilità di compiere l’azione. Vi sono poi provvedimento con una dimensione di durata o continuativa, nel senso che la disciplina in essi contenuta legittima azioni ripetibili in modo indefinito e prolungato nel tempo, ciascuna delle quali sarà lecita, anche a distanza di tempo, in quanto ricompensa nella legittimazione fornita dal provvedimento.

3. D u rata legale , prevista dal legislatore per delimitare nel tempo il periodo nel quale il comportamento è consentito, es.: autorizzazioni di polizia durano 1 anno, limiti di durata per patente, licenze di commercio, concessione di beni e servizi.

Esecutività: condizione del provvedimento che, essendo divenuto efficace, può e deve essere eseguito odel provvedimento del quale l’interessato può cominciare ad avvalersi si tratta di un particolare profilo

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dell’efficacia del provvedimento. Un provvedimento non ancora efficace non può essere esecutivo, ma il provvedimento efficace è sempre esecutivo.NB: NON richiedo no alcuna attuazio ne:

- Provvedimenti di tipo permissivo resi ai privati su loro richiesta e nel loro esclusivo interesse; es.:patente di guida.

- Provvedimenti costitutivi di status; es.: concessione della cittadinanza.- Provvedimenti costitutivi di un diritto; es.: espropriazione per pubblica utilità.

P r ov v ed im enti es e c u t o r i : provvedimenti che costituiscono gli strumenti per obbligare i destinatari ad un comportamento utile o necessario nell’interesse pubblico. NB: le norme dell’ordinamento devono mettere in conto la possibilità che l’ordine rimanga ineseguito, e predisporre i necessari rimedi, i quali possono essere diversi a seconda della situazione. Sorge il potere dell’amministrazione di portare ad esecuzione coattiva taluni dei propri provvedimenti. Quali? Soltanto i provvedimenti che le norme che disciplinano il potere autorizzano ad eseguire coattivamente.Art.21 –ter della L.241/90: le PA possono imporre coattivamnete l’adempimento degli obblighi nei loro confronti ma soltanto nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, qualora l’interessato non ottemperi, le PA, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.P rovv edimenti che devo no esse re eseguiti dalla P A: art.21 –quater: i provvedimenti amministrativi efficacisono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. Tipi:

- Provvedimenti emanati per assicuarare l’esecuzione di un provvedimento ordinatorio rimastoinadempiuto;

- Provvedimenti emessi nell’esercizio dei poteri gestionali.

CAP X: I PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADOP r ov v ed i me n t i di s e c ond o gr ad o = provvedimenti che hanno ad oggetto altri provvedimenti.Scopo: sempre quello di regolare determinati rapporti della vita, MA tali rapporti non vengono regolati direttamente, ma attraverso un intervento sul precedente provvedimento che già li regolava.Oggetto:

- C o n t e nu t o del provvedimento modifiche o varianti;- Effe t ti sospensione, proroga, rinnovo, revoca, rimozione;- P r ov v ed im en t o s t es s o convalida, annullamento o conferma.

Modifiche: sono riferite al c o n t e nu t o dei provvedimenti rivolti a regolare un’attività che si prolunga nel tempo, sia che si tratti di un’unica azione complessiva, sia che si tratti di una pluralità di comportamenti ripetibili nel tempo, e sempre che il contenuto regolativo del provvedimento non sia esaustivamente predeterminato dalla legge. Nel caso di provvedimenti di tipo programmatico e di provvedimenti puntuali si parla di varianti. Le modifiche e le varianti sono soggette alle stesse regole di questo, sia quanto al contenuto che quanto al procedimento.Sospensioni: temporaneo venire meno dell’efficacia o dell’esecutività di un provvedimento che l’avesse giàacquistia. Art.21 –quater: l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone, esso può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.Proroghe: rivolte ai provvedimenti che si riferiscono ad attività che devono essere compiute entro un ambito temporale delimitato. La proroga consiste nel prolungamento di tale ambito oltre il termine originariamente previsto. NB: occorre che il tempo di efficacia non sia rigidamente previsto dalla norma e che questa preveda tale possibilità.

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Rinnovi: si riferiscono ad attività che di per sé sono destinate ad essere svolte per un tempo indeterminato, mentre il provvedimento che le consente è efficace per un periodo determinato le norme prevedono come normale che la stessa attività continui ad essere svolta, senza interruzioni, sulla base di un nuovo provvedimento di contenuto identico al primo destinato ad essere efficace per un nuovo periodo. Il rinnovo comporta evidentemente un aggravio sia per l’interessato sia per l’amministrazione, che deve procedere a nuove verifiche.Revoca: privazione dell’efficacia di un provvedimento ad efficacia durevole attualmente operante. Non sono revocabili i provvedimenti ad efficacia istantanea, come pure quelli che abbiano comunque esaurito i propri effetti. Ragioni:

1. Venir m eno dei requisiti legali o le circostanze oggettive alla cui esistenza era subordinato ilprovvedimento, si tratta più di rimozione o abrogazione che di revoca;

2. Re v o ca sa nz i o n a t o ria : esigenza di colpire con una misura deterrente trasgressioni, da parte del titolare di una licenza, delle regole di svolgimento o dell’attività autorizzata. Es.: revoca della patente di guida.

Art.21 –quinquies della L.241/90: per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge 3 ragioni previste dalla legge: sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.Misure relative ad atti illegittimi: annullamento d’ufficio e convalida si riferiscono necessariamente a provvedimenti illegittimi, si distinguono invece per la direzione, l’effetto dell’intervento: con il primo l’amministrazione pone nel nulla un provvedimento viziato, con il secondo essa elimina il vizio, rendendo inattaccabile il provvedimento. Sono opposte risposte alla questione di che cosa debba fare l’autorità amministrativa che si avveda o comunque ritenga che un proprio precedente provvedimento sia illegittimo (vi è anche la possibilità che l’amministrazione non faccia proprio nulla).NB: l’amministrazione può annullare i propri atti, ma tale azione della PA deve essere giustificata da uninteresse pubblico specifico e concreto, diverso dall’astratto interesse del rispetto alla legge, ed ulteriorerispetto ad esso.Annullamento d’ufficio: una norma generale compare solo nel 2005, con l’introduzione dell’art.21 –nonies alla L.241/90 comma 1: il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto dei destinatari e dei contro interessati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. presupposti:

- Ragioni di interesse pubblico,- Bilanciamento tra interesse pubblico e interessi privati,- Termine ragionevole.

Legittimazione attiva: autorità che ha posto in essere l’atto o all’organo gerarchicamente superiore. Convalida: art.21 nonies della L.241/90 comma 2: è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Convalida = provvedimento che espressamente rimuove un vizio di legittimità che colpisce un precedente provvedimento. Ma quando può accadere ciò? Rari casi, come in riferimento ad un provvedimento viziato da incompetenza relativa.La convalida opera retroattivamente: il provvedimento si considererà come mai viziato.Sanatoria: successivo intervento di atti che secondo il normale svolgimento procedimentale avrebbero dovuto intervenire prima del provvedimento (es.: successivo venire in essere di un nulla osta che l’autorità avrebbe voluto acquisire prima di provvedere).

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Questione degli atti confermativi: vi sono casi in cui un soggetto interessato chiede all’amministrazione di riesaminare un provvedimento a lui sfavorevole, allegando elementi nuovi e cause sopraggiunte che ne imporrebbero l’annullamento o la rimozione. L’autorità prende in considerazione tali istanze:

- La PA annulla o rimuove l’annullamento;- La PA conferma il precedente provvedimento. La decisione di conferma è un provvedimento?

Sostituisce il provvedimento iniziale?Si distingue tra atto meramente confermativo e provvedimento di conferma.

Atto m e r a m ente c o n fe r m a ti v o : quello che, senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza e senza nuova valutazione, si limiti a richiamare un precedente provvedimento. P r ov v ed im en t o d i c o n f er m a : l’amministrazione compie una nuova valutazione degli elementi di fatto già considerati in precedenza, riesaminando la situazione alla luce della richiesta dell’interessato: volontà di rivedere ex novo l’affare.

CAP XI: LE ATTIVITA’ DI SERVIZIO PUBBLICOSe rv i z i p ubbl i c i :Servizi pubblici in senso soggettivo: attività rivolte a produrre utilità per la comunità, quando il loro stesso svolgimento e le relative modalità sono determinati dalle decisioni regolative dalle istituzioni pubbliche e non dalla spontanea azione e dalle spontanee convenienze del mercato.Es.: servizio sanitario nazionale, servizio nazionale di istruzione.

Esiste un servizio pubblico in quanto esso sia organizzato e svolto almeno a cura dell’istituzionepubblica che lo ha deciso, della quale il gestore risulta una sorta di derivazione o un concessionario: soggetto che svolge la sua attività per conto e su mandato dell’istituzione pubblica.

I servizi pubblici nel senso ora indicato sono utili alla comunità, ma non si suppone che siano anche necessariamente essenziali, alcuni lo sono. La disciplina di servizio pubblico essenziale ha un rilievo giuridico nell’ambito della disciplina del diritto di sciopero: la l.146/90 prevede particolari limitazioni e modalità per il personale che opera nell’ambito di servizi pubblici considerati essenziali: tale legge utilizza una nozione molto ampia di servizio pubblico, includendovi, la stessa amministrazione della giustizia, cioè l’attività giurisdizionale.Servizi pubblici in senso oggettivo: attività essenziali: necessarie per soddisfare esigenze essenziali della comunità, da chiunque esse siano esercitate ed a prescindere dal fatto che esse siano svolte per decisione di una pubblica istruzione, ed a cura di essa.Art.43 Cost.: ai fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire allo Stato (…)determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali, ed abbiano inoltre carattere di preminente interesse generale.Costituzione italiana:NB: l’istituzione di un servizio pubblico, soggettivo o oggettivo, altera il funzionamento del mercato nel corrispondente settore. Quando e in che misura?Art.4 1 Cost. : l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recaredanno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuniperché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Dialettica tra libera iniziativa privata e utilità sociale e fini sociali. Il servizio pubblico consisterebbe in un’attività economica pubblica o privata programmata e coordinata per il conseguimento di fini sociali.

Art.43 Cost.: (vedi sopra). Preminenza della tutela dell’interesse generale sulla stessa attività economica privata.

Ordinamento comunitario: i servizi pubblici sono chiamati servizi di interesse economico generale.

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A r t. 1 6 C E : la Comunità e gli Stati membri provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.Art.8 6: le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte allenorme del presente trattato, e in particolare alle regole della concorrenza.Il diritto costituzionale europeo non stabilisce in modo preciso quali limitazioni possono essere imposte al mercato in nome del servizio pubblico, ma richiede essenzialmente che tali limitazioni corrispondano ad un criterio di proporzionalità. In linea di principio l’impatto del servizio pubblico deve essere il minimo necessario.Conseguenza: apertura alla concorrenza di settori già caratteristici del servizio pubblico nei paesiappartenenti all’UE. Es.: servizio telefonico.Legge 481/95: ha introdotto la nozione dei servizi di pubblica utilità, che richiedono una particolare regolazione, affidata in larga misura alle apposite autorità indipendenti previste dalla stessa legge.Modalità gestione dei servizi:

1. Gestione pubblica: gestione diretta della pubblica amministrazione;2. Gestione privata: gestione da parte di soggetti privati; NB: vi sono delle vie di mezzo:3. Azienda speciale: per i servizi che richiedono una organizzazione imprenditoriale, è una struttura

specializzata facente capo ad una pubblica amministrazione, dotata o meno di distinta personalità giuridica di diritto pubblico, di regola con il rapporto di lavoro di diritto privato;

4. Gestione mediante affidamento ad un soggetto esterno scelto mediante gara:- Concessione – contratto: concessione di pubblico servizio, provvedimento mediante il

quale l’amministrazione affida ad un imprenditore privato lo svolgimento del servizio per un determinato periodo di tempo. Poiché il concessionario opera spesso come monopolista la concorrenzialità del mercato può essere salvaguardata soltanto attraverso gare pubbliche per l’assegnazione delle concessioni;

- Contratti di servizio pubblico: talvolta stipulati con i gestori dei servizi per stabilire in modo specifico gli obblighi di servizio pubblico.

5. Istituzione: organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato diautonomia gestionale;

6. Servizi di pubblica istruzione (scuole), aziende sanitarie locali. Presenza di operatori privati chesvolgono attività identiche per contenuto a quelle proprie del servizio pubblico.

Limiti al diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali: la materia dei servizi pubblici è di competenza legislativa dello Stato e delle Regioni.L eg g e 1 4 6 / 9 0 :

1. Limitazioni sostanziali: obbligo di fornire comunque le prestazioni indispensabili, individuate mediante codici di autoregolamentazione della Commissione di garanzia prevista dalla stessa.

2. Limitazioni procedurali: obbligo di comunicare con un preavviso di almeno 10 giorni la durata e la modalità di attuazione dello sciopero, oltre alle sue motivazioni.

Tentativi di migliorare la gestione dei servizi pubblici: a partire dagli anni ’90.- Codificazione dei Principi sull’erogazione dei servizi pubblici – 1994: è organizzata in 3 parti:

1. Principi fondamentali: eguaglianza, imparzialità, continuità, diritti dell’utente: diritto di scelta,diritto di partecipazione;

2. Strumenti: determinazione di standard di qualità e di quantità, semplificazione delle procedure, informazione degli utenti, previsione di forme di rimborso proceduralmente agevoli;

3. Tutela: dovere dei soggetti erogatori di prevedere procedure di reclamo dell’utente in relazionealla violazione dei principi regolatori dei servizi pubblici.

Vigilanza sull’attuazione dei principi: Comitato permanente per l’attuazione della Carta dei servizipubblici.

- Decreto legislativo sulla Q u al i tà d ei s er v i z i pubb lici e car t e d ei se r v i z i – 1999: sancisce a livello legislativo gli stessi principi, ed ha dato più sicuro fondamento alla direttiva già emanata, stabilendo che le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le

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condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfettario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità sono stabilite con direttive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Codice penale:A r t. 3 5 8 : agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.Pubblico servizio: no poteri amministrativi.Pubblica funzione: si poteri amministrativi.

CAP XII: LE PROCEDURE CONTRATTUALIC on t r a tto PA = contratto di diritto privato, ma si tratta di attività amministrativa (attività svolta per mezzo di risorse pubbliche e istituzionalmente rivolta alla cura degli interessi pubblici) valgono procedure specifiche.Le PA possono in linea di principio concludere ogni tipo di contratto, nominato o innominato, che qualunque altro soggetto possa concludere ai sensi del codice civile, fanno eccezione soltanto i contratti che presuppongono che il soggetto sia una persona fisica.Tipologie di contratti:

- Contratti attivi: dai quali deriva un’entrata;- Contratti passivi: dai quali deriva un’uscita.

Procedure:- Pr o ced u re se l ett i ve p er l’a c ces s o ai co n tra t ti di lavo r o n eg l i im p ie gh i p ubb l i ci : il rapporto di

lavoro è stato privatizzato, decreto legislativo 2001: i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del c.c. e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le eventuali diverse disposizioni di legge. I rapporti individuali di lavoro sono dunque regolati contrattualmente sia mediante contratti collettivi, sia mediante contratti individuali. Ma i contratti di lavoro possono essere stipulati soltanto con i vincitori del concorso pubblico.Concorso pubblico: gara alla quale debbono iscriversi i candidati al posto, per essere valutati al fine di verificare quali, tra quelli che possiedono le qualità richieste, siano i più meritevoli. Procedimento:1. Deliberazione e pubblicazione di un bando (posti, requisiti, termini);2. Svolgimento del concorso da parte di un’apposita commissione formata esclusivamente da

esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra i funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione;

3. Esiti con graduatoria (o tipologie diverse);4. Approvazione della graduatoria;5. Eventuale impugnazione davanti al giudice amministrativo: tale fase può essere anticipata ove

vi siano passaggi immediatamente lesivi.- Pr o ced u re d i evi d en z a pubb l i ca p er g li altri co n tratti d ell’a m mi n istra z i o n e : contratti

mediante i quali le PA si procurano le cose di cui hanno bisogno. NB: tali contratti, una volta stipulati, sono contratti di diritto privato, anche se a volte soggetti a disciplina speciale. Procedure apposite, volte a dare evidenza pubblica all’intera vicenda ed in particolare ad individuare il contraente privato:1. Deliberazione a contrattare (oggetto del contratto, clausole, fine, modalità scelta del

contraente, motivazioni);2. Gara pubblica;

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3. Aggiudicazione e comunicazione ai non vincitori;4. 30 giorni dopo: stipulazione del contratto;5. Possibile fase di approvazione del contratto. C A S I :

N o r m a ti v a d i c o n tab i lità d i Stat o : norme del 1923 4 modi di contrattazione nettamente differenziati:

1. Procedura per pubblici incanti/asta pubblica: pubblicazione di un bando o avviso d’asta, in base al quale chiunque avesse i requisiti previsti poteva presentare l’offerta.

2. Licitazione privata: l’amministrazione non rivolge genericamente un bando al pubblico, ma rivolge una lettera di invito a specifiche ditte ritenute in grado di eseguire al meglio il contratto. NB: questo metodo è una deroga alla regola degli incanti, ammessa solo in casi o per ragioni particolari.

3. Procedura appalto-concorso: per i casi nei quali l’amministrazione richiedesse al futuro contraente in primo luogo di definire il contenuto del contratto mediante specifiche soluzioni progettuali. In comune con la licitazione: ristretto numero degli invitati, MA grande discrezionalità dell’aggiudicazione, connessa alla scarsa comparabilità di progetti anche molto differenti.

4. Trattativa privata: trattare direttamente con un potenziale contraente dopo averinterpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte assenza di una gara pubblica. È consentita SOLO in casi speciali: quando gli incanti e le licitazioni sono andate deserte o si abbiano prove fondate per ritenere che andrebbero deserte, per l’acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte.

Cambiamento nel 1972: si distingue tra contratti statali da cui deriva un’entrata e contratti dai quali deriva una spesa, e si stabilisce che solo i primi devono necessariamente seguire la procedura dei pubblici incanti, mentre per i secondi può essere fatta la gara mediante pubblico incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione.

D isci p li n a e u r o p ea d ei c o n t ratti di a pp alto di l a v o ri, f o r n it u re e se r v i z i: d ir e t t i v a 1 8 / 2 0 0 4 C E : Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture, e di servizi.1. Le regole comunitarie riguardano gli appalti il cui valore superi determinate soglie, per i

contratti di valore inferiore gli Stati rimangono liberi di dettare la disciplina che credono, nel rispetto però delle regole generali della Comunità.

2. Le regole si riferiscono ai contratti appaltati dalle amministrazioni aggiudicatrici: Stato, enti pubblici territoriali, organismi di diritto pubblico, associazioni.

3. Procedure:o Aperte: procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare

un’offerta.o Ristrette: procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di

partecipare, ma in cui soltanto gli operatori economici individuati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un’offerta.

o Negoziate: procedure in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Vengono divise in 2 diverse specie:-procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara molto simile ad una gara pubblica;-procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara simile alla trattativa privata. È, dal punto di vista del diritto comunitario, l’evenienza più negativa, trattandosi della procedura che meno garantisce la concorrenza e più permette all’amministrazione di scegliere discrezionalmente se non addirittura liberamente il contraente.

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Regola di base: le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta. La gara può essere aggiudicata o secondo il criterio del prezzo più basso o secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa (tiene conto anche di qualità e pregio tecnico).

o Dialogo competitivo: procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi. Si riferisce agli appalti complessi.

o Accordi quadro: accordi il cui oggetto consiste nello stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e le quantità previste. Le amministrazioni evitano così di dover fare un appalto per ogni singolo episodio, costruendo invece in base a gara un quadro di rapporti potenzialmente multipli.

o Sistema dinamico di acquisizione: limitato nel tempo, aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri. La gestione del sistema è interamente elettronica: il sistema costituisce un quadro di offerte indicative al cui interno si aprono confronti competitivi tra gli operatori che fanno parte del sistema.

o Asta elettronica: particolare modalità di svolgimento del confronto tra le offerte entro le forme di gara che lo consentono. Può essere usata nelle procedure aperte, in quelle ristrette, in quelle negoziate con bando di gara e nelle fasi di appalto scientifico all’interno di accordi quadro.

Codice dei contratti pubblici: decreto legislativo 163/2006, con cui viene trasposta nel diritto italiano la direttiva 18/2004.

- La maggior parte della disciplina da esso disposta opera non solo per i lavori pubblici statali, ma anche per quelli delle Regioni e degli enti locali;

- Anche ai contratti il cui valore rimane al di sotto delle soglie previste dal diritto comunitario si applicano le medesime norme previste per i contratti sopra soglia, tranne per quanto sia espressamente previsto dallo stesso Codice.

Regolamentazione internazionale degli appalti pubblici: trattato sugli appalti pubblici del 1994, stipulatotra 40 Stati aderenti alla WTO. Tale accordo richiede che gli appalti pubblici al di sopra di determinate soglie seguano le regole delle procedure aperte o delle procedure ristrette e solo eccezionalmente quelle negoziate e non competitive.Regole sulle procedure e tutela: le eventuali illegittimità delle gare pubbliche sono fatte valere, attraverso la contestazione davanti al competente giudice dell’atto conclusivo della gara: atto che sintetizzandone l’esito assegna l’appalto ad una delle ditte partecipanti, dichiarandola vincitrice in base al criterio proprio della gara.In A u stria : una volta conclusa la gara si procedeva direttamente alla stipulazione del contratto con la vincitrice, senza che all’atto conclusivo della gara venisse dato un preciso rilievo giuridico, tanto che esso neppure veniva formalmente comunicato alle imprese interessate impossibilità di impugnare l’aggiudicazione.I n t e r v e n to d ella C o r te d i Gi u sti z ia: caso A l ca t el A u stri a / 1 9 9 9 : la normativa europea impone che l’atto finale della procedura di gara debba avere un valore giuridico specifico, e che esso possa essere contestato nella sua legittimità dalle imprese interessate.2 0 0 7 : l’aggiudicazione deve essere comunicata ai concorrenti non vincitori.E p o i? 2 tesi diverse:

1. Sostenuta da giudici amministrativi e Consiglio di Stato: l’annullamento dell’atto di aggiudicazionetravolge automaticamente anche il contratto già stipulato.

2. Sostenuta dalla Corte di cassazione: il venir meno dell’aggiudicazione si limita a privare il contratto di un elemento di legittimazione, rendendolo annullabile ad istanza della stessa amministrazione, in quanto parte tutelata dalla norma.

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Caso Sta d t H al l e / 2 0 0 5 alla C. d i Gi u sti z i a : in caso di omissione di qualunque procedura di gara e nella diretta stipulazione del contratto con un contraente di propria scelta, deve essere ammesso il ricorso contro l’atto che esprime, anche implicitamente, la decisione di non far luogo alla gara pubblica.

CAP XIII: LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONEResp on s ab il i tà ci v il e : Articoli rilevanti:

- A r t. 1 2 1 8 c . c .: responsabilità contrattuale: responsabilità relativa all’adempimento di una preesistente obbligazione, il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non dimostra che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

- A r t. 2 0 4 3 c.c. : responsabilità extracontrattuale: si riferisce a rapporti tra soggetti non vincolati da preesistenti obbligazioni e stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.NB: entrambe le disposizioni includono qualunque soggetto.

- A r t. 2 8 C o s t .: i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti; in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

- A r t. 2 7 4 0 c.c . : il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

Beni della PA:1. Beni d e m a n ia l i : beni dello Stato, Regioni e enti locali territoriali ai quali lo stesso codice e le leggi

imprimono una destinazione pubblica; sono gestiti dagli enti proprietari in regime di diritto pubblico mediante provvedimenti di tipo gestionale sono sottratti alla regola ex art.2740 c.c..

2. Beni p atri m o n ia l i i nd is p o n i b il i : non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano sono sottratti alla regola ex art.2740 c.c..

3. P atrimo nio dispo nibile : per il quale valgono le ordinarie regole di gestione poste dal c.c..Responsabilità contrattuale: si riferisce all’adempimento di un’obbligazione già contratta, non importa poise essa derivi invece direttamente dalla legge o da altro atto o fatto idoneo a produrla.In caso di controversie riguardanti acc o r d i a mm i n istrati v i , si tratta pur sempre di responsabilità contrattuale, MA con elementi di specialità: sottoposizione al giudice amministrativo, applicazione dei principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti solo in quanto compatibili, possibilità dell’amministrazione di recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, salvo l’obbligo di indennizzo.Responsabilità precontrattuale: comportamento delle parti durante lo svolgimento di trattative e nella formazione di un contratto. Disciplinata da:

- A r t. 1 3 3 7 c.c .: le parti devono comportarsi secondo buona fede;- A r t. 1 3 3 8 c. c .: se una parte, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità

del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte, essa è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.

Si applicano anche alle PA, ma la conclusione dei maggiori contratti di appalto di lavori pubblici e di fornitura di beni e servizi è assoggettata a stringenti regole legislative.Responsabilità extracontrattuale:

1. D a m ero c o m p o r t a m en t o : difficili da accertare in caso di vere o presunte omissioni di attività che le autorità avrebbero dovuto compiere. Quando la resp. deriva da una specifica azione, il problema è quello di verificare se l’azione è realmente riferibile all’amministrazione.

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Giurisprudenza: rapporto di occasionalità necessaria con il servizio prestato dall’amministrazione, se questo collegamento esiste, il comportamento sarà imputabile all’amministrazione persino se esso sia tenuto dolosamente, e persino se costituisca reato.

2. D a em anazio ne del prov vedim ento :- Un tempo: non vi poteva essere resp. civile, né risarcimento del danno, per lesione di

interessi legittimi, la cui tutela giurisdizionale poteva consistere nel solo esercizio dell’azione di annullamento.

- Corte di cassazione, sent.500/1999: il danno derivato al privato dalla violazione da parte dell’amministrazione, nell’esercizio di un potere amministrativo, di una norma specificamente rivolta alla tutela dell’interesse di quello, non può che qualificarsi come danno ingiusto: e potenzialmente dunque dare luogo, in presenza di altri presupposti, alla responsabilità civile dell’amministrazione.

Nuovi problemi:- La prospettiva della tutela dei tradizionali interessi legittimi e la prospettiva dell’ingiustizia

del danno prodotto rimangono profondamente differenti l’ingiustizia sostanziale del provvedimento non dipende dalla violazione di qualunque regola che lo renda illegittimo, ma dalla violazione di regole che assicurino all’amministrato un certo beneficio. La dimensione del danno non può essere valutata in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere, ma nel quadro di una vicenda più ampia, il cui momento finale dovrebbe coincidere con l’esercizio finalmente legittimo del potere amministrativo in questione.

- Tradizionalmente la tutela degli interessi legittimi compete al giudice amministrativo, mentre la tutela risarcitoria fa capo al giudice ordinario, MA per quanto riguarda la PA: tutta la giurisdizione è del giudice amministrativo. Art.7 (ex l.1034/71) attuale l.205/00: il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

- Diverse idee sul rapporto tra le tutele: la tutela risarcitoria può azionarsi soltanto quale elemento accessorio alla tutela specifica O le azioni possono esercitarsi con reciproca indipendenza. In genere prevale la prima ipotesi.

Elementi:- Illiceità;- Dolo o colpa: sempre colpa tranne che in casi specifici.

Determinazione del danno: il giudice amministrativo può limitarsi nella sentenza a stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica deve porre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un termine, precisando che ove le parti non giungano ad un accordo, può essere chiesta la determinazione del danno al giudice amministrativo.

Responsabilità per violazione del diritto UE: non spetta solo alle autorità amministrative, ma anche al potere legislativo e dal potere giurisdizionale.Esempio: Caso Francovich, mancata attuazione legislativa di una direttiva.Risarc im en t o del da n n o SE:

1. La norma violata è preordinata a conferire diritti ai singoli;2. La violazione è grave e manifesta;3. Nesso causale tra la violazione dell’obbligo e il danno subito.

Responsabilità delle PA e dei funzionari:- L’illecito non si considera commesso esclusivamente dall’agente dell’amministrazione, ma

direttamente anche da questa, attraverso il proprio agente.- Responsabilità dei funzionari limitata alle ipotesi di dolo e colpa grave.

NB: risulta evidente che, dal punto di vista della propensione all’adempimento ed alla capacità patrimoniale, è vantaggioso per il danneggiato agire contro l’amministrazione più che contro il singolo funzionario.

Responsabilità amministrativa: r e sponsa b ilità dei fu n z i o n ari nei c o n f r o n ti della P A . Caratteristiche:

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- È limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. La responsabilità è personale, il debito non si trasmette agli eredi, con la sola eccezione dei casi di illecito arricchimento del dante causa e dell’indebito arricchimento degli eredi stessi.

- Giurisdizione: Corte dei Conti: il procuratore della Corte dei Conti esercita l’azione, mentre i responsabili dell’amministrazione danneggiata hanno invece il potere della denuncia del danno subito.

- Termine di prescrizione: 5 anni.Responsabilità da atti leciti: casi in cui le leggi prevedono che l’esercizio di certi poteri dell’amministrazione, sfavorevoli per il destinatario, sia accompagnato dal pagamento di una somma di denaro: i nd en n i zz o . Perché? Si tratta di poteri che comportano per il destinatario un sacrificio particolare, che non viene chiesto agli altri componenti della comunità esigenza imposta dal principio di uguaglianza ex art.3 Cost. di un ripristino dell’equilibrio.Casi:

- Art.42 Cost.: la proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale;

- Art.43 Cost.: indennizzo per l’eventuale espropriazione di imprese;- Art.17 l.59/97: indennizzo automatico e forfettario per i casi di mancato rispetto del termine del

procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento (…).A chi fa capo l’obbligo di indennizzo? SEMPRE alle PA.