Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en América Latina Caminos de Trabajo – Caminos de Paz 1 Graciela Mabel Testa – Adriana Silvia León ABSTRACT: La vida en sociedad presenta distintos tipos de desafíos y de conflictos. Tenemos así conflictos sociales, económicos, ambientales, generacionales, inter- culturales, y políticos. En este tipo de temas, la clave pasa muchas veces, no sólo por trabajar los problemas puntuales que se presentan, sino por poder identificar quiénes son los actores y la manera adecuada de poder trabajar con ellos para la resolución de ese conflicto. América Latina ha sido desde sus comienzos, un caldo de cultivo donde las disputas han aparecido y seguirán apareciendo, debido no sólo a una idiosincrasia muy diversa de todos los países que la integran, lo cual dificulta la comunicación; sino también a la gran cantidad de riquezas que tienen nuestros suelos, lo cual la hace una “presa apetecible” para los intereses foráneos. Incorporar los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), a las diferentes legislaciones nacionales y a los Organismos Supra nacionales, apunta a consolidar otra integración, donde los conflictos dejen de ser vividos sólo en sus aspectos negativos, para ser tratados como oportunidades de consolidación regional y una oportunidad de cambio y crecimiento mutuo. PALABRAS CLAVES: MARC – Integración – América Latina 1 Publicado en: “Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en América Latina. Caminos de Trabajo, caminos de Paz”. En: “Otra Integración – Alternativas para la construcción de la Integración de América Latina”. Alfonsina Guardia (compiladora). Universidad Nacional de Mar del Plata. 2012. ISBN: 978-987-544-472-0
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Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en América Latina
Caminos de Trabajo – Caminos de Paz1
Graciela Mabel Testa – Adriana Silvia León
ABSTRACT: La vida en sociedad presenta distintos tipos de desafíos y de conflictos.
Tenemos así conflictos sociales, económicos, ambientales, generacionales, inter-
culturales, y políticos. En este tipo de temas, la clave pasa muchas veces, no sólo por
trabajar los problemas puntuales que se presentan, sino por poder identificar quiénes son
los actores y la manera adecuada de poder trabajar con ellos para la resolución de ese
conflicto.
América Latina ha sido desde sus comienzos, un caldo de cultivo donde las disputas han
aparecido y seguirán apareciendo, debido no sólo a una idiosincrasia muy diversa de
todos los países que la integran, lo cual dificulta la comunicación; sino también a la
gran cantidad de riquezas que tienen nuestros suelos, lo cual la hace una “presa
apetecible” para los intereses foráneos.
Incorporar los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), a las
diferentes legislaciones nacionales y a los Organismos Supra nacionales, apunta a
consolidar otra integración, donde los conflictos dejen de ser vividos sólo en sus
aspectos negativos, para ser tratados como oportunidades de consolidación regional y
una oportunidad de cambio y crecimiento mutuo.
PALABRAS CLAVES: MARC – Integración – América Latina
1 Publicado en: “Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) en
América Latina. Caminos de Trabajo, caminos de Paz”. En: “Otra Integración –
Alternativas para la construcción de la Integración de América Latina”.
Alfonsina Guardia (compiladora). Universidad Nacional de Mar del Plata. 2012. ISBN:
978-987-544-472-0
INTRODUCCIÓN:
El ser humano es una especie gregaria1: es decir, necesita de otros para poder
subsistir. Este espíritu gregario no sólo logró que la especie sobreviviera en condiciones
difíciles, sino que la división y especialización de los trabajos, es lo que nos ha
permitido “progresar”. Sin embargo, si bien no hay datos históricos que lo comprueben,
también es bastante probable suponer que a poco de generarse los primeros
agrupamientos humanos, hayan aparecido también los primeros conflictos.
Decisiones de dónde vivir, qué y cómo cazar, cómo repartir lo obtenido y la
jerarquía dentro del grupo, debieron ser los primeros conflictos con que el ser humano
ha debido lidiar. El Dr Remo Entelman (2002, pág 62), citando a Galtung (1965), dice
que “históricamente se reconocen 12 modos de resolución de conflictos (juegos de azar,
ordalías, oráculos, combate sin limitaciones, guerra limitada, duelos verbales, duelos
privados, debates judiciales, guerra limitada, mediación, y arbitraje, tribunales y
votaciones)”.
Se ha dicho que “la vida no puede existir sin la convivencia (Krishnamurti,
1973)”, entonces ya que reconocemos que nos necesitamos mutuamente y que los
conflictos forman parte de nuestra relación, lo que deberíamos hacer, es tomar cuenta de
esta realidad, y encontrar mecanismos eficientes para detectar en forma temprana
situaciones que puedan devenir en conflictos, para canalizar esas energías y evitar su
concreción y si eso no fuera posible, evitar que los conflictos se multipliquen e
intensifiquen.
Los Métodos Alternativos de resolución de Conflictos (MARC2), apuntan
justamente a trabajar en estas situaciones, detectándolas dentro de lo posible antes de la
escalada3. Tiene sentado la UNESCO, dentro de su propia Constitución: “ Que la
amplia difusión de la cultura y la educación de la humanidad para la justicia, la
libertad y la paz son indispensables a la dignidad del hombre y constituyen un deber
sagrado que todas las naciones han de cumplir con un espíritu de responsabilidad y de
ayuda mutua. La Organización se propone contribuir a la paz y a la seguridad
estrechando, mediante la educación, la ciencia y la cultura, la colaboración entre las
naciones, a fin de asegurar el respeto universal a la justicia, a la ley, a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales que sin distinción de raza, sexo, idioma o
religión, la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todos los pueblos del mundo”.
A nivel regional podemos mencionar que el MERCOSUR, ha regulado este tipo
de procedimientos (los MARC), a través del Protocolo de Olivos (2002), ya sea a través
de: opiniones consultivas (artículo 3), negociaciones directas (artículo 4 y 5),
intervención del Grupo Mercado Común (artículo 6), o por medio del procedimiento
arbitral ad-hoc (artículo 9).
Si bien el Tratado Constitutivo del UNASUR no menciona específicamente los
MARC, si habla de que es necesario lograr la integración y la unión Suramericana para
lograr el desarrollo sostenible de los pueblos, y para ello propone proseguir con los
caminos fijados en el MERCOSUR (preámbulo) y habla también de otorgar prioridad al
diálogo (artículo 2), piedra de base esencial de estos métodos.
Terminando de nombrar los Organismos Supra Nacionales que existen en la
Región, podemos señalar también que el ALCA, dentro de su estructura funcional tiene
un Grupo de Negociación sobre solución de Controversias.
DESARROLLO DE LOS MARC EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS:
No hay una sola, única, eficaz y universal manera de resolver los conflictos.
Hemos dicho también que si bien nuestras sociedades modernas han monopolizado el
ejercicio del poder dentro del ámbito judicial, “apropiándose” de alguna manera del
conflicto, delimitando los modos y tiempos de resolución de las controversias; también
existen “otras alternativas no judiciales”, que existen desde tiempos remotos y que han
vuelto a ganar relevancia en nuestras sociedades (ver: Testa, G. 2012, pág. 482) entre las
que podemos citar a los siguientes procesos: Arbitraje; Facilitación,; Conciliación;
Mediación
ARBITRAJE:
El primer Instituto que analizaremos, debido a su importancia y similitud que
tiene con el proceso judicial es el Arbitraje4. Veremos en la Tabla 1 cómo el arbitraje ha
sido legislado en los países latinoamericanos5:
Argentina CPCC-Nación (artículos 736 a 765)
CPCC-Prov. Bs.As.(artículos 774-803)
Bolivia Ley 1770
Brasil Ley 9307
Chile Ley 19971, sobre Arbitraje Comercial Internacional
Código de Procedimiento Civil (Artículos 628-644)
Colombia Decreto No 1818 - Estatuto de los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos
Costa Rica Ley No 7727 - Ley sobre Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social
Cuba Decreto Ley 250 – Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional
Ecuador Ley de Arbitraje y Mediación Ley No. 000. RO/145.
Título 1 – Arbitraje.
El Salvador Decreto 914, Ley de Mediación, Conciliación y
Arbitraje. Título Tercero: del Arbitraje
Guatemala Arbitraje Decreto Ley 67-95
Honduras Ley de Conciliación y Arbitraje. Decreto 161-2000
México Código de Comercio (Artículos 1415-1463)
Nicaragua Ley 540 de Mediación y Arbitraje
Panamá Decreto ley 19-1999 establece el régimen general de
arbitraje de la conciliación y de la mediación
(modificado por ley nº 15 de 2006) Título 1: Arbitraje.
Paraguay Ley Nº1337- Código Procesal Civil - Libro V - Del
Proceso Arbitral (Artículos 774-836) Título 1: Del
Arbitraje
Perú Ley General de Arbitraje N° 26572
Puerto Rico Ley 10 de Arbitraje Comercial Internacional
República Dominicana Ley 489 sobre Arbitraje Comercial
Uruguay Ley N° 15.982 Código General del Proceso (Artículos
472-507
Venezuela Ley de Arbitraje Comercial, Gaceta Oficial Nº 36.430
Tabla 1
Este proceso admite dos variables: Juris – de derecho- que se da
cuando los árbitros fallan siguiendo estrictamente la ley vigente; o a través
de los llamados amigables componedores , quienes llegan al laudo según su
leal saber y entender.
El desarrollo del Instituto en el ámbito del MERCOSUR no ha sido
muy número en cuanto a laudos. Podemos mencionar (Michelson Irusta,
Guillermo. 2012. Pág. 340):
- Laudo I (28/04/99), “Comunicado DECEX , aplicación de medidas
restrictivas al comercio recíproco”, entre Brasil y Argentina,
favorable a Argentina.
- Laudo II (27/97/99), “Subsidios a la producción y exportación de
carne de Cerdo”, entre Argentina y Brasil, favorable a Brasil.
- Laudo III (10/03/00), “Aplicación de medidas de la salvaguardia
sobre productos textiles”, entre Brasil y Argentina, favorable a
Brasil.
- Laudo IV ( 21/05/01), “ Aplicación de medidas antidumping contra
la exportación de Pollos”, entre Brasil y Argentina, favorable a
Argentina.
- Laudo V (29/09/01), “Restricciones de acceso al mercado
argentino de bicicletas de origen uruguayo”, entre Uruguay y
Argentina, favorable a Uruguay.
- Laudo VI (09/01/02), “Prohibición de importación de neumáticos
remodelados procedentes de Uruguay”, entre Uruguay y Brasil,
favorable a Uruguay.
- Laudo VII (19/04/02), “Obstáculos al ingreso de productos
fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño”, entre Argentina
y Brasil, favorable a Argentina.
- Laudo VIII (21/05/02), “Aplicación del impuesto específico
interno a la comercialización de cigarrillos”, entre Paraguay y
Uruguay, favorable a Paraguay.
- Laudo IX (04/04/03), “Incompatibilidad del régimen de estímulo
otorgado por Uruguay a la industrialización de la Lana”, entre
Argentina y Uruguay, favorable a Argentina.
- Laudo X (05/08/05), “Medidas discriminatorias y restrictivas al
comercio del tabaco y productos derivados del tabaco”, entre
Uruguay y Brasil, favorable a Uruguay.
Lamentablemente y más allá de que en nuestro país contamos con
árbitros de reconocido prestigio internacional, este Instituto no ha tenido un
gran desarrollo, debido a que tanto las partes (como sus letrados) buscan
generalmente el respaldo que sienten les brinda el servicio tradicional de
justicia, como debido también a los costos económicos que se asocian a este
proceso.
FACILITACIÓN:
Se suele llamar así al proceso por el cual un profesional entrenado en los
MARC, ayuda a un grupo de personas a coordinar tareas y responsabilidades para mejor
llevar a cabo el trabajo asignado y/o sus proyectos. Mucho Se habla de los métodos
MARC y es creciente hoy, la figura del operador de conflictos.
La facilitación no supone necesariamente la presencia del conflicto. Este método
puede ser utilizado tanto antes como durante uno. Esta herramienta busca el cambio,
creando o construyendo el futuro colectivamente deseado por las partes: Aquí se deja de
lado el conflicto no porque se lo desestime sino para trabajar y centrarse en la tarea del
grupo.
Un elemento distintivo de la facilitación es, como dijimos, que se trabaja con
grupos, cuando hay que hacer mesas de diálogo, grupos de consenso, planificación
cooperativa, etc.
En la 1ª.acepción del Diccionario de la Real Academia Española, define a la
palabra facilitar como: “Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de
un fin”. Sin embargo, la segunda acepción es definida está definida como
“Proporcionar o entregar”, sin embargo, ésta última no sería aplicable a este método.
Esto se debe a que la función del facilitador es la de un tercero imparcial, que
bucea dentro de las necesidades de un grupo, para que estas se expresen, definan sus
metas y las logren. Al igual que en los otros métodos, su rol es ser neutral, no sugiere,
no da soluciones, lo que hace es una búsqueda, con una metodología muchas veces
lúdica y entrevistas, que el mismo grupo, determine los caminos a seguir.
Otra característica importante del facilitador es que él no pertenece al grupo, ni
lo guía a donde él quiere. Lo que hace es identificar al líder (del grupo) y trabaja con él
entre otros. Esta labor, sobre todo en un conflicto no es menor, dado que a veces la
tarea más difícil es identificar quienes son los actores y quienes sus interlocutores
válidos.
La tarea del facilitador consiste, además, en generar la autonomía del grupo y
no generar dependencia hacia su persona, ayudando al grupo a coordinar tareas y
responsabilidades para mejor llevar a cabo el trabajo asignado y/o los proyectos.
Podemos decir, entonces, que las funciones principales del facilitador son
(Basabe, Nélida. 2012. Pág. 458):
- Contribuir con el grupo a crear una agenda.
- Estructura de participación en el grupo.
- Facilitar la conformación del grupo y los procedimientos de decisión
- Proveer el sistema de memoria del grupo
- Poner especial dedicación en que el grupo continúe
A nivel nacional podemos mencionar un caso importante de facilitación ocurrido
entre los años 1998 y 2000, en el marco del Programa de mediación comunitaria
encarado por el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En dicha ocasión se realizó un proceso de facilitación interorganizacional entre
el Hospital Rivadavia y el Hospital Fernández (Abrevaya. 2005). Lo que motivó este
proceso fue que los usuarios manifestaban que era absurdo que dos hospitales a pocas
cuadras ofrecieran actividades de salud casi en las mismas especialidades, mientras
existía una gran demanda insatisfecha en áreas que ninguna de las instituciones cubría
eficientemente. El objetivo de la facilitación en este caso consistió el buscar la forma de
optimizar os recursos existentes en ambos hospitales.
Se había tomado conocimiento de la necesidad de coordinar esfuerzos, recursos
existentes y eficiencia de ambas instituciones. Ambas Instituciones tenían características
diferenciadas: edilicias, especificidad médica, aun cuando también contaban con
servicios similares.
El trabajo de facilitación consistió en trabajar con las partes, con la certeza de
que optimizando los recursos se podría cubrir demandas insatisfechas que pudieran
darse en distintas áreas de atención, tanto en uno como en otro hospital. A tal fin se
trabajó con los protagonistas, o responsables de los servicios involucrados en el diseño
de la planificación y complementación futura, con éxito.
CONCILIACIÓN:
Primeramente diremos que el término deriva del vocablo latino “conciliäre”,
alocución que según el Diccionario de la Real Academia Española significa tanto
“componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí”; como “conformar
dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias”.
En la conciliación, las partes recurren a un tercero neutral, quien interviene
facilitando la comunicación entre los participantes en el conflicto y proponiendo
recomendaciones o sugerencias que las ayuden a lograr una solución que ponga fin al
mismo, total o parcialmente (ver: Medina Rospigliosi, Rafael.) . El conciliador (a
diferencia del mediador), puede dar su parecer, pues es justamente la opinión y el peso
que ella representa, lo que lleva a las partes a buscar su intervención.
Teniendo en cuenta la diferencia intrínseca entre el papel del mediador y del
conciliador, respecto a qué pautas de trabajo tienen en teoría uno y otro, se ha sostenido
(Pérez Sauceda, 2011) que el papel del mediador está más enfocado en actuar como
“facilitador del diálogo”, lo que sirve para fomentar aptitudes y competencias
transformativas del conflicto en las partes, así como para la resolución positiva de
diputas; en tanto que el papel del conciliador tiene la facultad para proponer fórmulas
de acuerdo, punto esencial en la diferencia doctrinal entre la mediación y la
conciliación, por lo que ésta última, sería más efectiva cuando lo que se quiere es lograr
un acuerdo pronto y experto.
En América Latina, el proceso de conciliación que puede ser tenido como
leading case es el ocurrido entre Argentina y Chile. En diciembre de 1978, Juan pablo
II, designa al Cardenal Antonio Samoré como su representante personal. El Cardenal
trabaja durante un lapso de 17 días, su misión era llevar al Sumo Pontífice información
directa sobre las respectivas posiciones (de ambos Países) y para examinar y buscar
juntos la posibilidad de una solución pacífica de la controversia en torno al conflicto de
soberanía en la zona del Beagle.
Podemos resumir la negociación mencionando los siguientes puntos de inflexión
de la misma6:
a) El 8 de enero de 1979, Argentina y Chile firman en Montevideo (Uruguay), el
“Acuerdo sobre el Diferendo en la Zona Austral”, donde acordaron solicitar a la
Santa Sede que actuara como mediadora para "guiarlos en las negociaciones y
asistirlos en la búsqueda de una solución del diferendo".
b) 23 de enero de 1984, la Argentina y Chile suscriben en el Vaticano la
"Declaración Conjunta de Paz y Amistad ambos países ratificaron su decisión
política de llegar a un acuerdo definitivo a través de la mediación”.
c) En noviembre de 1984 se realiza un plebiscito en Argentina para conocer la
opinión del pueblo sobre la posibilidad de la firma de un acuerdo. La opción del
“sí” (a favor de suscribir el Tratado con Chile) obtuvo un 82%.
d) El 29 de noviembre de 1984, en presencia del Cardenal Agostino Casaroli7,
Secretario de Estado, los Cancilleres de la Argentina, Dante Caputo, y de Chile,
Jaime del Valle, suscribieron en la Sala Regia del Palacio Apostólico, Ciudad del
Vaticano, el “Tratado de Paz y Amistad”.
e) El 2 de mayo de 1985, los Cancilleres de ambos Estados firmaron en presencia
de Su Santidad Juan Pablo II, los instrumentos de ratificación del Tratado de Paz
y Amistad en una ceremonia solemne que se realizó en la Sala del Consistorio
del Palacio Apostólico.
La firma de este instrumento internacional no sólo estableció la definitiva
delimitación en la Zona Austral, evitando un conflicto bélico entre ambos países
limítrofes, sino que también sentó las bases para la integración y cooperación entre
ambos Estados y hoy sirve como modelo en el Derecho Internacional8.
MEDIACIÓN:
Cuando hablamos de mediación estamos hablando del “ proceso negocial que
con dirección de un tercero neutral, que no tiene autoridad decisional, busca soluciones
de recíproca satisfacción subjetiva y de común ventaja objetiva para las partes, a partir
del control e intercambio de la información, favoreciendo el comportamiento
colaborativo de las mismas ( Calcaterra, Rubén. 2006. Pág. 11)".
Hay varias Escuelas o Modelos de mediación, así tenemos:
- “Modelo Tradicional o lineal, de Harvard” (Ury): ideado como una
negociación asistida que tiene como objetivo llegar a un acuerdo entre las partes
y disminuir las diferencias entre las personas. Por lo tanto la función del
mediador es restablecer la comunicación entre las partes y orientar a las mismas
en el proceso.
- “Modelo Transformativo” (Folger): Su fundamento principal es el paradigma
de la transformación de las relaciones humanas, por lo tanto se centra en lo
relacional. Su meta principal no es el acuerdo sólo por el acuerdo, sino que
busca que éste surja de la transformación de la relación entre las partes. El
enfoque conceptual se basa en la transformación que tiene como base la
revalorización de lo que busca cada individuo de sí mismo y de su conflicto; en
tanto que el reconocimiento está apuntado a la valoración del “otro”, La empatía
juega un papel muy importante es esta Escuela de Mediación. Johan Galtung, y
John Paul Lederach son otros de los principales exponentes de este Método.
- “Modelo Circular Narrativo” (Sara Cobb): Este modelo establece que las
partes llegan a la mediación con una historia construida y lo que se busca es
desestabilizar las historias de las partes para construir una nueva historia
alternativa, para así, finalmente, lograr un acuerdo. Recoge elementos de: la
Teoría de la Comunicación, la Terapia Familiar Sistémica, la Teoría del
Observador, la Teoría Postmoderna del Significado, entre otras.
- “Mediación Estratégica” (Rubén Calcaterra): Concibe a la mediación como
un proceso formal, estructurado en etapas, estadios y pasajes, movilizado por
tres grandes objetivos: la deconstrucción el conflicto, la reconstrucción de la
relación y la co-construcción de la solución. Concibe el conflicto como un
fenómeno social que, como tal, comprende varias realidades, lo que fundamenta
mantener un foco permanente en los patrones de interacción, trabajar a partir de
las narrativas de las partes e incluir al mediador en el sistema mismo que
conforma con ellas.
- “Mediación Asociativa” (Jorge Pesqueira Leal): Se ha concebido como un
nuevo estilo de abordaje dentro del mecanismo colaborativo en donde cada
participante, manteniendo su independencia y autonomía, resuelve libremente
participar en un esfuerzo de integración, a través del diseño conjunto de pasos y
procesos para la exploración y encuentro de un objetivo común, sumando las
capacidades individuales a la complementariedad.
Por otro lado, cuando hablamos de la labor de los mediadores en su tarea,
diremos que su poder radica justamente en no atribuirse para ellos mismos poder
alguno. El mediador no es juez, por lo tanto no aplica ni dice el derecho aplicable al
caso en el que trabaja; tampoco es conciliador, por lo que no sugerirá a los mediados
estrategias o posibles soluciones que seguir.
El mediador trabaja con las palabras, pero no con las suyas, sino con las palabras
(historias y narraciones) de las partes. A través de la exploración de esas palabras,
mediante las preguntas, los parafraseos9, las reformulaciones
10, conduce el diálogo
ayudando a las partes a que puedan expresarse y que puedan escucharse y ser
escuchadas. Su capacidad radica en poder hacer que los mediados vivencien su propio
poder personal como protagonistas y constructores de sus vidas, sus conflictos y las
soluciones que ellos mismos puedan generan en el ámbito de la mediación.
Es decir, el trabajo del mediador radica en “permanecer en la sombra”, no como
un simple manipulador, que “tira de los hilos” para hacer que las personas reaccionen a
sus “encantos” y hagan aquello a que son inducidos a hacer; sino que cuando el rol es
cumplido cabalmente, el mediador debe poder hacer a un lado sus propios pareceres,
frenar su propia “historia personal”, para dejar paso a la historia de los mediados, y
ayudarlos a construir esa nueva historia en la que sea posible llegar a un acuerdo.
El mediador emplea el poder de la reflexión, en este sentido se asemeja más al
poder del psicólogo que al del juez, con la diferencia que en mediación no se indaga en
la vida personal buscando hallar el significado de las profundo y oculto que para cada
parte significan los hechos narrados en las audiencias, sino que la indagación está
orientada a un punto concreto de sus vidas, a un cuadro, que es justamente aquello que
los trae a la mediación, es decir el conflicto.
No hay un solo modelo “apropiado” de mediador, pero si podemos decir que quien
se dedica a esta tarea debe estar preparado y dispuesto a una escucha activa, y a dejar
sus propios pareceres de lado (mientras dure su trabajo), pues su función no es juzgar, ni
imponer su propia ideología, sino permitir que sean los propios protagonistas del
conflicto los que, siguiendo sus propias creencias, lleguen ellos mismos a un acuerdo de
mutua satisfacción.
Podemos decir también que la mayoría de los autores son contestes al establecer
cuáles son las características básicas del proceso de mediación:
VOLUNTARIEDAD: Es decir, las partes (los protagonistas), participan
voluntariamente del proceso. Si bien, existe la llamada “Mediación Pre-Judicial
Obligatoria”, en donde el Estado “obliga” a las partes a concurrir a mediación,
esta obligación concluye con el hecho de presentarse a la primera audiencia,
donde el mediador le informará acerca del procedimiento y le otorgará a dicha
persona la libertad de participar o no del mismo. Con lo cual, podemos decir que
lo que es voluntario es permanecer y trabajar en el proceso.
CONFIDENCIALIDAD: A diferencia de un juicio, donde todo lo que uno diga
o calle puede ser usado en contra de la parte, e mediación, el principio rector es
la confidencialidad. Es decir, todo aquello que se diga en el ámbito del proceso
de mediación queda allí y no podrá ser usado en un eventual litigio judicial. Lo
cual le otorga a las partes la libertad “mostrar sus cartas” (las que ellos quieran
mostrar), sin temor a que ello pueda resultarles perjudicial. Para poder cumplir
este compromiso de confidencialidad, lo usual es, después del discurso inicial, y
antes de comenzar el trabajo de mediación, firmar entre todos los participantes
(incluido el mediador, el que no podrá ser llamado como testigo) a firmar un
convenio de confidencialidad
AUTOCOMPOSICIÓN: En todo litigio judicial, presentada la demanda y
contestada, producida la prueba, es la decisión del juez la que resuelve
heterónomamente el conflicto; él es el que basado en los dichos y pruebas que
tiene y basado en la ley, doctrina y jurisprudencia el que dirá finalmente a las
partes, cómo debe resolverse el caso y ordenará el efectivo cumplimiento de su
sentencia. En mediación, si se produce el acuerdo, la resolución del caso no
viene impuesta desde afuera, sino que son las propias partes las que deciden
cómo resolver la disputa. Son ellas las que tienen la palabra final para decidir
cómo zanjar las diferencias, y para ello pueden usar tanto criterios objetivos,
como subjetivos, tomando en cuenta los distintos intereses de cada parte, que no
siempre son tenidos en cuenta al momento de un pronunciamiento judicial. De
esta manera, a diferencia de una sentencia judicial en donde necesariamente hay
un vencedor y un vencido, los acuerdos de mediación tienen como característica
principal el principio “ganar-ganar”, donde todos los involucrados ven
satisfechos, aunque sea en forma parcial, sus derechos e intereses.
COOPERACIÓN: El trabajo en mediación necesariamente necesita de la
cooperación de todos los involucrados, no sólo las partes, sino también de sus
respectivos abogados, quienes serán los encargados de trabajar
cooperativamente para dar un marco legal al acuerdo de partes.
ACENTO EN EL FUTURO: El decir, si bien el comienzo de la mediación
tiene su origen en un hecho (o situación) del pasado, que es lo que origina el
reclamo, el trabajo fundamental del proceso no es explorar cómo se dieron esas
circunstancias, ni buscar prioritariamente responsables (jurídicos); sino que el
trabajo está encaminado a buscar, a partir de ahí en adelante, una solución o un
camino que lleve a las partes a poder superar el conflicto y que les permita
satisfacer sus necesidades.
INFORMAL PERO CON ESTRUCTURA: El clima en las audiencias de
mediación, necesariamente requiere flexibilidad, pues quien se siente juzgado,
estará menos dispuesto a negociar y a mostrarse. Por esa razón, el ambiente de
las audiencias debe ser más informal, en comparación con una audiencia
judicial, lo que significa que hay una estructura y reglas propias del proceso,
como lo son, por ejemplo, el respeto hacia la otra parte, abogados y mediador,
como también la regla de respetar la palabra del otro cuando está hablando y
esperar el turno para expresarse.
ECONOMÍA DE TIEMPO, ESFUERZOS Y DINERO: Una de las mayores
críticas que recibe el sistema judicial, es el costo económico que implica para
todos los, como así también los tiempos de la justicia, que rara vez se
compatibilizan con los tiempos de quienes acuden a ella. Por otro lado, muchos
juicios, requieren de una gran cantidad de producción de pruebas, que no sólo
aumenta los costos, sino que llevan acompañados disponer de mucho tiempo
para asistir a audiencias donde las partes no siempre van a poder expresar lo que
ellas quieren, sino que deben responder mayoritariamente a las preguntas que les
son efectuadas, sin poder indagar demasiado los fundamentos de las mismas. La
mediación, reduce estos tiempos, sin sacrificar la seguridad jurídica, y le da a
las partes la posibilidad, en un tiempo mucho más reducido, de encontrar ellos
mismos aquellos criterios objetivos que necesitan para poder negociar.
SE PUEDE LOGRAR ACUERDOS QUE VAN MÁS ALLÁ DE LA
DISPUTA INICIAL: No siempre lo que se reclama inicialmente logra
transmitir las necesidades subyacentes de las partes. Al poder explorar en las
mismas, los acuerdos logrados en mediación son más integrales y satisfacen con
mayor amplitud lo que las partes buscan al expresar inicialmente sus reclamos.
MEJOR ÍNDICE DE CUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS: Al ser los
propios interesados aquellos que arman y delimitan los acuerdos, éstos son
cumplidos con mayor frecuencia, porque fueron elegidos libremente, y teniendo
en cuenta la factibilidad de su cumplimiento, pudiendo establecerse,
adicionalmente, cláusulas de seguimiento y cláusulas especiales ante el caso de
no observancia de lo pactado.
La mediación, como alternativa a los procesos judiciales, no es concepto
novedoso. Existe una rica tradición de mediación en el Nuevo Testamento (1 Corintio 6:
1-4). En la antigua China, la conciliación y la mediación fueron los principales recursos
para resolver desacuerdos. En Estados Unidos, los primeros cuáqueros ejercían tanto la
mediación como el arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al
litigio. El pueblo de los Uros, en el lago Titicaca (Perú), todavía practica la justicia
comunitaria, donde los conflictos son resueltos mediante un consejo de ancianos que
escucha a las partes; rara vez este pueblo recurre a la “justicia blanca”.
Los ámbitos de trabajo de la mediación abarcan temas tan amplios y específicos
como lo son la mediación: familiar, escolar, penal, comunitario, ambiental, salud,
empresarial, etc. Dichas áreas específicas cuentan ya a nivel internacional con cursos de
perfeccionamientos propios para cada área.
Las diferentes leyes que en América Latina se han dictado respecto a la mediación
pueden apreciarse en la Tabla 2:
Argentina Ley 26.589 (VER DESARROLLO APARTE )
Bolivia Ley 1770, artículo 94: La Mediación como medio
alternativo para la solución de común acuerdo de
cualquiera controversia susceptible de transacción, podrá
adoptarse por las personas naturales o jurídicas, como
procedimiento independiente o integrado a una iniciativa
de conciliación.
Brasil No posee al 2012 una ley específica sobre mediación.
Chile Ley. 20.286: Crea los tribunales de familia y regula la
mediación en sus artículos 103 a 115.
Colombia No posee al 2012 una ley específica sobre mediación. El
Código de Procedimiento Penal (ley 906), regula la
mediación en el Capítulo II, artículos 523 a 527.
Costa Rica Ley 7727, sobre resolución alterna de conflictos y
promoción de la paz social.
Cuba Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de Arbitraje
de Comercio Internacional.
Ecuador Ley de Arbitraje y Mediación Ley No. 000. RO/145. Título
2 – Mediación.
El Salvador Decreto 914, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje .
Título Segundo: de la Mediación y Conciliación.
Guatemala Poseen Centros de Mediación, que dependen del Poder
Judicial.
Honduras No posee al 2012 una ley específica sobre mediación.
México Decreto 251, Ley de Mediación, Conciliación y promoción
de la Paz Social para el Estado de México.
Nicaragua Ley 540 de Mediación y Arbitraje. Título Segundo: De la
Mediación. Título Tercero: Del Arbitraje.
Panamá Decreto Ley Nº 5 Régimen general de arbitraje de la
conciliación y de la mediación. Título 2, Capítulo 2: De la
Mediación.
Paraguay Ley 1879 de Arbitraje y Mediación: Título 2: De la
Mediación.
Perú No posee al 2012 una ley específica sobre mediación. Si
posee una ley sobre Conciliación Extrajudicial Originaria
(Ley 26.872)
Puerto Rico
98 DTS 079 INRE: Reglamento de Métodos Alternos
98TSPR79 - Reglamento de Métodos Alternos para a
Resolución de Conflictos. Capítulo 7.
República Dominicana Poseen Centros de Mediación Familiar dentro del Poder
Judicial (CEMEFA).
Uruguay No posee al 2012 una ley específica sobre mediación, no
obstante, dentro del Poder Judicial funcionan Centros de
Mediación.
Venezuela No posee al 2012 una ley específica sobre mediación, el
país cuenta con un proyecto de ley de Conciliación y
Mediación Familiar.
Tabla 2
A modo de ejemplificar la importancia de la Mediación, no sólo en los países de
América Latina, sino también a nivel mundial, es importante destacar que desde el año
2005 se vienen realizando anualmente Congresos Mundiales de Mediación, a saber:
- 2005: I Congreso Mundial de Mediación, Hermosillo, Sonora, MÉXICO
- 2006: II Congreso Mundial de Mediación, Ciudad Victoria, Tamaulipas,
MÉXICO
- 2007: III Congreso Mundial de Mediación, Concepción, CHILE
- 2008: IV Congreso Mundial de Mediación, La Paz, BOLIVIA
- 2009: V Congreso Mundial de Mediación, Asunción, PARAGUAY
- 2010: VI Congreso Mundial de Mediación, Salta, ARGENTINA10
- 2011: VII Congreso Mundial de Mediación, Toluca, México
- 2012: VIII Congreso Mundial de Mediación, Belo Horizonte, BRASIL
La Mediación en Argentina:
Argentina es considerada uno de los países pioneros en implementar la
mediación en la región, contamos además, con mediadores reconocidos
internacionalmente, como ser, por ejemplo: Gladis Álvarez, Patricia Aréchaga,
Florencia Brandoni, María Elena Caram, Francisco Diez, Elena Highton, Alejandro
Nató, Cecilia Ramos Mejía, Marines Suarez, Gachi Tapia, sólo por nombrar algunos. Es
por esto, y por lo extenso de su legislación, que la mediación en nuestro país merece
contar con desarrollo más extenso en este capítulo.
Nuestro país comenzó a trabajar en Mediación en los años „90 con una
experiencia piloto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La resolución 297/91 creó
la Comisión de Mediación, que estaba integrada por jueces de Primera y segunda
instancia y abogados, quienes fueron los encargados de la elaboración de un
anteproyecto de ley.
En 1992 de dicta el decreto 1480, donde se declara de interés nacional a esta
práctica, se crea un cuerpo de mediadores y se dispone la realización de un Plan Piloto
(conectada con Juzgados Civiles), invitándose a las provincias a adoptar normas
similares a las contenidas en el decreto (Álvarez y Highton. 1996)
Ya en el año 1995 se sanciona la ley 24.573 de Mediación prejudicial obligatoria
que da un impulso para instaurar el método ADR (Alternative Dispute Resolution) o
RAD (Resolución Alternativa de Disputas) en Argentina.
La Tabla 3 grafica algunas de las leyes que nuestro país ha legislado hasta ahora
en esta materia son11
:
Nación Ley 24.573 de Mediación y Conciliación
(Nación), prorrogada por ley 5.287, 26.094,
26.368.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires Constitución (artículos: 80, 81, 106, 128);
Código Contravencional (artículo 41);
Código Procesal Penal (Artículo 204);
Régimen Procesal Penal Juvenil (artículos 53
a 74).
Provincia de Buenos Aires Ley 13.433 - Resolución Alternativa de
Conflictos Penales;
Ley 13.951 de Mediación Prejudicial
Obligatoria.
Catamarca Programa Piloto de Mediación - Acordada Nº
4000/06.
Córdoba Ley de Mediación Nº 8.858 (modificada
por ley 9031);
Ley 9322 Suspensión de Ejecuciones
Judiciales (artículos1, 6/10).
Corrientes Constitución (artículo 48); Ley 5487 Ley d e
Mediación.
Chaco Ley de Mediación Nº 6.051;
Mediación Penal Ley 4.989;
Mediación Escolar Nº Ley 4.711.
Chubut Ley de Mediación Nº 4.939¸
Código Procesal Penal LEY Nº 5478 (44,
47, 48, 407).
Entre Ríos Código Procesal Civil Y Comercial,
Medios Alternativos de Solución de
Conflictos. Mediación Ley Nº 9.776
(286/291).
Jujuy - Mediación Acordada del 20-5-96.
La Rioja Centro de Resolución Alternativa de Conflictos,
Defensoría General del Ministerio Publico,
R esolución Nº 30/04.
Mendoza Régimen Jurídico d e Protección de la
Minoridad, Ley 6354 (artículos 61/72);
ampliación de la Mediación d e Familia,
Penal de Menores y Civil en Sede
Jurisdiccional, Acordada N°19.880 bis;
Código Procesal Penal – Ley 6730 (T.O. Ley
7007).
Misiones Experiencia Piloto d e Mediación Anexo
Tribunales, Acordada N° 69/2005.
Neuquén Ley De Protección Integral de la Niñez y
l a Adolescencia
Ley Nº 2302 (artículo 64); Reglamento de
Mediación Penal Juvenil, Resolución 6/02.
Río Negro Ley de Mediación Nº 3.847; Procedimiento
del Fuero de Familia;
Ley Nº 3.934 (artículos 8, 34);
Código Procesal Civil y Comercial, Ley Nº
4142 (artículos 36, 207, 309, 361, 500, 639,
677, 697, 803);
Código Procesal Penal, Ley 2107 (artículo
172);
Mediación Penal con Carácter Voluntario,
Ley Nº 3.987.
Salta Ley de Mediación Nº 7.324.
San Juan Ley de Mediación Nº 7.454;
Mediación Obligatoria Previa a Juicios en que
el Estado Provincial sea Parte, Ley Nº 7.675.
San Luis Plan Piloto de Mediación, Acuerdo N°
502/08.
Santa Fe: Ley d e Mediación N° 11.622;
Código Procesal Penal, Ley 12.734 (artículos
19, 20).
Santiago del Estero Ley de Mediación N° 6.452; Centros
Públicos de Mediación Comunitaria,
Acordada Del 30/3/99.
Tierra del Fuego Plan Piloto d e Mediación, Acordada Nº 37
/07.
Tucumán Mediación Obligatoria Previa a la Iniciación
de Juicios, Ley N° 7.844;
Programa Piloto d e Mediación Acordada N°
179/2004 (T.O. S/Ac. 400/05);
Mediación Extrajudicial, Resolución N°
03/2008.
Tabla 3
CONCLUSIONES:
Los MARC forman ya una parte importante de acceso a la justicia en los países
de Latinoamérica. Se ha dicho que “prevenir la violencia es más importante que
terminar con ella; es inusual que las organizaciones internacionales se involucren en
profundidad en serias disputas políticas lo suficientemente temprano como para
prevenir la violencia generalizada” (Diez, Francisco y McCoy Jennifer. 2012), la
implementación de estos métodos apunta justamente a prevenir la violencia en las
comunidades, trabajando en los conflictos de manera pacífica, devolviendo el poder a
los propios protagonistas y tratando de evitar el escalamiento en los conflictos todo lo
que se pueda, sin que ello signifique renunciar al sistema judicial establecido.
Queda aún mucho camino por recorrer internamente en cada país, legislando
donde todavía no hay legislación; afianzando los institutos donde ya están legislados,
para lo cual se necesita, ante todo mucha inversión en educación (formal e informal), y
se necesita pulir los instrumentos internacionales que puedan volver efectivos los
MARC a nivel regional.
Si bien en cierto que “No todos los conflictos pueden encontrar solución en los
métodos que no emplean la violencia monopolizada” (Entelman, Remo. 2002. Pág. 36),
bien vale el esfuerzo trabajar mancomunadamente no sólo los Estados, sino también las
llamadas “fuerzas vivas” (ONG) de la sociedad, para darles la oportunidad a éstos
métodos de cumplir con sus fines y lograr sus objetivos, que no son otros sino los de
lograr una sociedad más pacífica ya que, “incluso si no se alcanza un acuerdo, si no hay
reconciliación, de todos modos debe considerarse a la mediación como un éxito si
