La cosiddetta “certificazione etica”

può costituire un requisito di

accreditamento per la selezione dei

contraenti della P.A.?

INDICE DEGLI ARGOMENTI

Etica e Pubblica AmministrazioneLe gare pubblicheIl rating di legalitàIl modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001

Etica e Pubblica amministrazione Etica ed affari sono comunemente visti come due

estremi non conciliabili.

L'etica, in questa visione, si pone o a monte o a valle dell'economia, ma non entra nella definizione dei meccanismi interni dove opera una mera razionalità strumentale.

La pubblica amministrazione rappresenta il terreno di incontro e, troppo spesso, di scontro tra etica ed affari. Le inchieste giudiziarie, da “mani pulite” degli anni ’90, alle ultime “tangentopoli”, hanno evidenziato come il sistema degli appalti pubblici di forniture, lavori e servizi sia radicalmente inquinato da abusi e corruttele dalle molteplici forme e dimensioni, facendo assurgere l’Italia a posizione di triste primato tra i Paesi meno affidabili sotto il profilo etico.

Brevi cenni storici afferenti la P.A. italiana La P.A. nasce con il Regno dei Savoia per cui il modello

amministrativo della casa reale viene esteso ed implementato all’intera penisola e riflette, pertanto, il sistema assolutistico piemontese. Le sue caratteristiche sono quelle di un sistema assolutamente accentrato, operante attraverso un’organizzazione dipartimentale strutturata secondo linee gerarchiche.

Le varie riforme apportate nel corso dei decenni, come anche nel periodo repubblicano, più che ribaltare tale modello organizzativo, hanno accentuato la farraginosità e le inefficienze dell’azione amministrativa.

Il regime fascista, oltre a rafforzare la centralizzazione dei poteri, introdusse la figura degli enti pubblici quali istituzioni parallele all’amministrazione centrale dello stato.

Nel dopoguerra la costituente si impegnò a “ ripristinare il modello statale e di organizzazione amministrativa tipico della tradizione giuridico liberale, diametralmente separato e quasi contrapposto alla società civile.

Nell’Italia post guerra al centro della vita della P.A., campeggiano l’atto amministrativo e i connessi profili del procedimento e della giustizia come garanzia del cittadino nei confronti dell’atto amministrativo.

Brevi cenni storici afferenti la P.A. italiana La legge di riforma del procedimento amministrativo, L. n. 241

del 1990, ha riaffermato il ruolo di servizio pubblico della P.A. e istituito forme e strumenti di partecipazione per i cittadini utenti.

Nel 2000 il Consiglio dei Ministri ha approvato un nuovo decreto legislativo che aggiorna il codice di comportamento e ne rafforza l’efficacia giuridica. Si afferma il ruolo del funzionario come fiduciario del pubblico e si ricordano a quest’ultimo i doveri verso la Costituzione e la legge in generale. A tale preambolo segue l’elenco dei principi fondamentali dell’azione amministrativa a cui tutti si devono conformare: correttezza, efficienza e imparzialità.

Degne di nota sono la legge n. 190 del 2012, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” e il decreto legislativo n. 33/2013, recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte della pubblica amministrazione”.

Brevi cenni storici afferenti la P.A. italiana Il 12 settembre 2013 viene approvato il Piano Nazionale

Anticorruzione, il quale introduce alcune novità:• Nei contratti individuali di lavoro si inserisce la clausola

che prevede il divieto di prestare attività lavorativa nei confronti dei destinatari di provvedimenti adottati o di contratti conclusi con l’apporto decisionale del dipendente.

• Nei bandi di gara, occorre far dichiarare agli operatori economici di non aver concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo e comunque di non aver attribuito incarichi ad ex dipendenti che hanno esercitato poteri autoritativi o non negoziali, per conto delle pubbliche amministrazioni, nei loro confronti per il triennio successivo alla cessazione del rapporto.

Per arrivare ai giorni nostri, è opportuno menzionare:1.Il Rating di legalità introdotto con l’art. 5-ter del

decreto legge n. 1 del 2012, c.d. “ legge sulle liberalizzazioni” , ovvero, “ Cresci Italia”, convertito con modificazioni dalla legge24 marzo 2012 , n.27 e dal successivo Regolamento previsto dal Decreto del Ministero dell’Economia, n. 27 del 20 febbraio 2014.

2.L’istituzione ex art. 5 L. n.125/2013 dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione(ex Civit) e per la valutazione e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (A.N.A.C.).

3.Il D.L. 24.06.2014, convertito in legge con la L. 114/2014 che inter alia all’art.19 sopprime e conferisce i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture all’ANAC.

LE GARE PUBBLICHEPrincipi generali

regolatori delle procedure garaSoggetti a cui possono

essere affidati i contratti pubbliciSoggetti a cui NON possono essere affidati i contratti pubbliciRequisiti per la partecipazione alle gare pubbliche

Principi generali regolatori procedure

gara PROPORZIONALITÀDivieto di imporre obblighi in misura superiore all’interesse pubblico nonché allo scopo che l’Ente Pubblico è tenuto a realizzare (Cons. St., V°, 14/4/2006, 2087).

PARITÀ TRATTAMENTO – NON DISCRIMINAZIONE – MASSIMA PARTECIPAZIONEForma societaria: è vietato impedire la partecipazione alle gare a soggetti che hanno (o non hanno) una determinata forma societaria (Corte Giustizia CE 18/12/2007, n. 357)(Cons.St., V°, 8/9/2008, 4242)Stabilimento regionale: è vietata la cd. “preferenza locale”, ovvero consentire partecipazione a gare esclusivamente a società aventi la sede locali o gli stabilimenti ecc. in una determinata regione, provincia, comune (T.A.R. Palermo III, 4/3/2008, 290).Assoluta illegittimità  di norme “discriminanti” (Corte Costituzionale n. 207/2001).

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

soggetti elencati dalla lettera a) alla lettera f-bis) dell’art. 34 del Codice  • imprenditori individuali, anche artigiani, società

commerciali, società cooperative;• consorzi tra società cooperative (...);• consorzi stabili, costituiti anche in forma di società

consortile ex art. 2615 ter c.c.• raggruppamenti temporanei di imprese (...) che prima

della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario;

• consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c.;

• soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo GEIE;

• operatori economici stabiliti in altri stati membri costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi.

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

sentenza del 23 dicembre 2009 nella causa C-305/08 Corte di Giustizia dell’Unione Europea

soggetti che:• non perseguono un preminente scopo di lucro,• non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e• non assicurano una presenza regolare sul mercato,

quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università ed amministrazioni pubbliche, purché autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

Soggetti a cui NON possono essere affidati i contratti pubblici (1)

ART. 38 – REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:• i soggetti che si trovano in stato di fallimento,

liquidazione coatta, concordato preventivo (...) o altro tipo di procedura concorsuale;

• i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575;

• soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

• soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

• soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti;

Soggetti a cui NON possono essere affidati i contratti pubblici (2)

• soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

• soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

• soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248;

Soggetti a cui NON possono essere affidati i contratti pubblici (3)

Soggetti a cui NON possono essere affidati i contratti pubblici (4)

• soggetti nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico;

• soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.

Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico le stazioni appaltanti utilizzano:

Procedure aperte (art. 55 Codice); Procedure ristrette (art. 55 Codice); Procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice);

Procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice);

Procedure in economia (art. 125 Codice).

Procedure di scelta del contraente

Requisiti per la partecipazione alle gare pubblicheNell’ambito degli appalti pubblici, com’è noto, ai fini della

partecipazione alla gara i concorrenti devono possedere requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale.

Definiti anche “di ordine pubblico” o di “ moralità”, si configurano come “norme a fattispecie esclusiva”, nel senso che il mancato possesso anche di uno solo di essi preclude la possibilità per il concorrente di partecipare alla procedura selettiva.

Attengono, per un verso, al grado di esperienza e capacità professionale del concorrente e, per l’altro, alla sua solidità economica.

Attengono alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui si concorre.

Requisiti soggettivi

Requisiti di carattere tecnico

ed economico

Requisiti di qualificazione

Requisiti per la partecipazione alle gare pubblicheÈ da precisare che sussiste radicale diversità funzionale tra la dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti e la certificazione SOA.

La prima ha la funzione di assicurare che le imprese concorrenti siano dotate dei requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire la stazione appaltante contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica.

Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui si concorre.

Requisiti di ordine generaleL’art. 38 del Codice dei contratti pubblici contiene un’elencazione di cause di esclusione che va forse anche al di là di quelle espressamente previste dalla richiamata normativa comunitaria.

Il possesso dei requisiti partecipativi devono essere posseduti dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma per tutta la durata del contratto di appalto. Pertanto, le stazioni appaltanti devono avere cura di mantenere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esclusione dell’appalto, la qualificazione richiesta dal bando.

Circa le modalità di attestazione dei requisiti generali, l’art. 38, comma 2, cit., prevede che l’operatore economico può attestare il possesso di tutti i requisiti elencati nel comma 1 mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere indicate anche le eventuali condanne per le quali sia stato accordato il beneficio della non menzione, in conformità all’art. 77 bis d.P.R. 445/2000.

L’omissione delle dichiarazioni, da rendere ai sensi dell’art. 38 D.lgs 163/2006, costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.

Per effetto del D.lgs. 113/2007, è stata introdotta nell’art. 38 del Codice la lettera m bis), con la previsione, quale ulteriore causa di esclusione dalla partecipazione alle gare, dell’esistenza di provvedimenti sanzionatori dell’A.N.A.C., cha abbia disposto la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA

Requisiti di ordine speciale: capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, la certificazione di qualitàI requisiti di ordine speciale consentono alle stazioni appaltanti di selezionare i contraenti tra quelli in grado di espletare a regola d’arte le prestazioni oggetto di gara e di garantire l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto d’appalto.

Nell’ambito delle gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture le stazioni appaltanti devono valutare l’affidabilità delle imprese sotto il duplice profilo della solidità economica del concorrente e della sua capacità professionale ovvero della sua preparazione tecnica, esperienza, idoneità a svolgere la prestazione oggetto dell’appalto.

Il Legislatore, al riguardo, ha previsto un ventaglio di criteri predeterminati, condizionanti l’ammissione alla gara, che, tuttavia, non vincolano la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dell’offerta migliore, fermo restando, in ogni caso, il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

La ragionevolezza e la proporzionalità del requisito richiesto vanno valutate con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, all’importo dello stesso e alle caratteristiche peculiari delle prestazioni oggetto di affidamento.

Requisiti di ordine speciale: capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, la certificazione di qualitàIl legislatore, per attestare l’esistenza di requisiti generale e speciali, ha designato un sistema che viaggia su due binari paralleli:• da un lato gli organismi di certificazione rilasciano all’impresa la certificazione di sistema qualità o la dichiarazione di “presenza di elementi significativi e correlati del sistema qualità”;

• dall’altro le SOA, autorizzate dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ora ANAC, e iscritte in apposito albo, verificano e attestano che l’impresa possieda i requisiti generali e speciali e la certificazione o dichiarazione rilasciata dagli organismi di certificazione.

In tema di lavori pubblici, per requisiti speciali si intendono il know how e quindi l’esperienza tecnica maturata in relazione ad una tipologia specifica di opere.Nell’ipotesi di pubbliche forniture e prestazioni di servizi, invece, sono definiti requisiti speciali, la capacità economica e finanziaria, nonché tecnico professionale.

Con riferimento alla qualità ed alle norme di gestione ambientale, gli artt. 43 e 44 del Codice degli appalti pubblici disciplinano le modalità di verifica ed acquisizione della documentazione comprovante il possesso di certificazioni conformi agli standard internazionali dei sistemi di qualità ISO 9001 – ISO 14001 ovvero EMAS, oppure OHSAS 18001, SA8000.

Anche nel caso delle forniture e dei servizi, la certificazione di qualità riguarda l’aspetto dinamico e qualitativo del modo in cui l’impresa svolge la propria attività, secondo i principi della c.d. “qualità totale” o “ sistema qualità”. Il requisito della qualità, pertanto, rappresenta una “qualità intrinseca” dell’impresa, concernente la capacità individuale di organizzazione efficace ed efficiente delle risorse a disposizione. Proprio in considerazione di tali caratteristiche, il possesso della certificazione di qualità viene ritenuto, da giurisprudenza e prassi, quale requisito di partecipazione di natura soggettiva.

Requisiti di ordine speciale: capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, la certificazione di qualità

IL RATING DI LEGALITA’Requisiti per l’attribuzione del rating

Il Rating di legalitàIl Regolamento previsto dal Decreto del Ministero dell’Economia, n. 27 del 20 febbraio 2014 detta i criteri di attribuzione del “Rating di legalità”.

Tra gli effetti più significativi, vi è la previsione di un sistema di premialità nell´ambito delle richieste di un finanziamento pubblico, nonché in sede di accesso al credito bancario, ovvero nell’ipotesi di partecipazione a gare per l’affidamento di forniture/servizi/lavori pubblici secondo i criteri fissati dal D.Lgs. 163/06 s.m.i. Tale beneficio può consistere in una preferenza in graduatoria, nell´attribuzione di un punteggio suppletivo ovvero nella riserva di una quota di risorse finanziarie.

La norma introdotta dal decreto liberalizzazioni si pone diversi importanti obiettivi:1. rendere conveniente per l’impresa agire nel rispetto delle

regole e delle leggi; 2. l’introduzione di una sorta di “bollino blu” e quindi di

riconoscimento erga omnes di siffatto approccio.

1. L’adozione di un modello organizzativo ex D.Lgs. 231/01, nonché un sistema di Corporate Social Responsability o l’acquisizione di indici di sostenibilità tramite organizzazioni internazionali e l’adozione di codici etici.

2. L’assenza di sentenze di condanna o di adozione di misure cautelari in relazione sia al compimento degli illeciti di cui al D.Lgs. 231/2001, sia per i reati tributari di cui al DLgs. 74/2000.

3. L’assenza, nel biennio antecedente alla richiesta di rating, di provvedimenti di condanna nei loro confronti per illeciti antitrust gravi, per l’accertamento di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato, per il mancato rispetto della legge sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, nonché per le violazioni in materia di obblighi retributivi, contributivi e assicurativi e di obblighi concernenti il pagamento delle ritenute fiscali sui dipendenti e collaboratori.

4. Inoltre ai fini dell’ottenimento del rating, è necessario che tutti i pagamenti di importo superiore a 1.000 euro, siano stati effettuati mediante strumenti tracciabili e che l’impresa non sia stata destinataria né di provvedimenti di revoca di finanziamenti pubblici, né di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive.

Requisiti per l’attribuzione del rating

Al possesso dei requisiti richiesti corrisponderà l’attribuzione, da parte dell’Autorità, di un punteggio base pari ad una stella; tale punteggio potrà incrementarsi con l’attribuzione di un segno “+”, laddove l’impresa richiedente soddisfi una ulteriore serie di requisiti:• la adesione a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria;

• l’iscrizione in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (white list);

• l’adozione di una funzione o struttura organizzativa, anche in outsourcing, che espleti il controllo di conformità delle attività aziendali a disposizioni normative applicabili all’impresa, ovvero di un modello organizzativo ai sensi del DLgs. 231/2001.

Il rating ha durata biennale e può essere rinnovato su richiesta; può altresì essere revocato nel caso in cui si accerti la falsità delle dichiarazioni rilasciate dall’impresa, così come può essere sospeso in caso di rinvio a giudizio di quest’ultima o di adozione di misure cautelari personali o patrimoniali nei suoi confronti. Infine, la perdita di uno o più requisiti può comportare una riduzione del punteggio attribuito.

Requisiti per l’attribuzione del rating

IL MODELLO ORGANIZZATIVO EX D.LGS 231/01.

Discrezionalità strumentale della P.A.

Provvedimenti degli enti locali

Redazione di protocolli

La discrezionalità strumentale della P.A.

Se è vero come è vero, per consolidato orientamento giurisprudenziale che, la P.A. gode di discrezionalità strumentale relativamente alla previsione dei requisiti di partecipazione alla gara, nonché della fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, che possono essere ulteriori rispetto a quelli minimi imposti dalla legge, purché teleologicamente tesi ad individuare il contraente, è possibile ascrivere il rating di legalità, quale requisito di capacità tecnico organizzativa.

Quanto testé sostenuto, di fatto, non costituisce una novità, basti pensare che in molte normazioni regionali, la sola adozione del modello organizzativo, implementato ex D.Lgs. 231/01, costituisce condizione necessaria per essere ammessi alla partecipazione di gare di appalto sebbene in specifici settori di mercato. In effetti l’esercizio della discrezionalità strumentale da parte della P.A., in materia di appalti, risponde ad una duplice esigenza:1. selezionare il migliore contraente a garanzia della corretta

esecuzione dell’appalto;2. garantire la massima trasparenza del procedimento di

selezione dei concorrenti da parte della stazione appaltante e quindi conseguire il buon andamento e l’imparzialità, principi presidiati dalla carta costituzionale e dalla normativa comunitaria.

Provvedimenti enti locali

Gli enti pubblici territoriali, di seguito ad una fase di applicazione della normativa vigente in tema di compliance 231 esclusivamente finalizzata alla verifica dell’esistenza o meno di provvedimenti interdittivi subiti dalle imprese che intendono partecipare alle procedure di gara per affidamento di appalti pubblici si stanno orientando sempre di più alla verifica del modello quale requisito di accesso o comunque quale requisito oggetto di ponderazione nelle procedure di gara.

Regione Lombardia

Regione Lombardia con la d.g.r. del 23 dicembre 2009 ha definito come requisito obbligatorio di accreditamento per tutti gli enti accreditati IFL (Istituto Formazione Lavoro) la “compliance 231”, promuovendo presso gli enti la sua implementazione anche grazie all’ “azione volta a sostenere l’efficacia e la qualità del sistema dotale degli operatori accreditati IFL” decretata l’ 1/12/2009

Regione Calabria

L’art. 54 della legge n. 15/2008 della regione Calabria, prevede che:

1. Le imprese che operano in regime di convenzione con la Regione Calabria,

sono tenute ad adeguare, entro il 31 dicembre 2008, i propri modelli organizzativi alle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante la "disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società, e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300", dandone opportuna comunicazione ai competenti uffici regionali.2. L'attuazione dei dispositivi contrattuali che regolano l'esercizio di nuove attività convenzionate, ovvero il rinnovo di convenzioni in scadenza, è subordinata al rispetto delle previsioni di cui al comma 1 del presente articolo. (Legge regione Calabria n. 15/2008, art. 54 - Adeguamento al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231)

I modelli organizzativi sono sempre più richiesti nei bandi indetti dagli enti locali per l’assegnazione di

appalti pubblici. Tra i più recenti, in Puglia, il bando indetto nell’aprile 2011 pubblicato dal Comune di Taranto per la Ristrutturazione dell’ex Mercato Coperto.

In base ai requisiti del bando, alle imprese già in possesso di un adeguato Modello organizzativo ex D.Lgs. 231 venivano assegnati 5 punti aggiuntivi.

In particolare, il bando richiedeva che il modello contenga la parte speciale dedicata ai reati sulla sicurezza sul lavoro, menzionando tra i requisiti la certificazione del rispetto degli “(…) standard tecnico-strutturali di legge relativi ad attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici, valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione (…)”.

La tendenza delle stazioni appaltanti pare non lasciare molti dubbi sulla necessità per imprese e società, anche di piccole dimensioni ed operanti a livello locale, di dotarsi di un Modello di organizzazione gestione e controllo in linea con il Decreto 231.

Il comune di Pordenone nel capitolato speciale di appalto per il servizio sostitutivo di mensa per i dipendenti del comune prevede l’attribuzione di 2 punti per i concorrenti che dimostrano di aver approvato ed adottato un modello organizzativo ex D.Lgs 231/01, specificando che in caso di ATI il modello deve essere posseduto da tutte le società partecipanti all’A.T.I.

I modelli organizzativi sono sempre più richiesti nei bandi indetti dagli enti locali per l’assegnazione di

appalti pubblici.

La redazione di un protocollo (1)

Per la redazione di una protocollo di un modello organizzativo occorre seguire, mutuando i principi delle norme della nuova serie ISO 9000:2000 l’approccio basato sui processi.

E’, infatti, sulla logica di processo che nasce, si sviluppa e migliora il sistema di controllo interno (SCI) cuore pulsante di un modello organizzativo 231.

Adottare questo approccio non è né semplice né immediato.

La redazione di un protocollo (2)

L’approccio per processi comporta tra l’altro un cambiamento anche nel linguaggio ad es. non si dice “di chi è la colpa” rispetto ad un a circostanza negativa – bensì “quale è la causa” che ha comportato il disservizio ovvero la commissione di un reato.

L’approccio per processi comporta per i soggetti coinvolti una consapevolezza sul proprio ruolo, tuttavia, non basta sapere e saper fare, occorre anche essere capace di gestire le relazioni con chi ci sta operativamente accanto.

Inoltre la logica di processo permette di vivere serenamente l’impegno della misurazione: il traguardo del processo deve essere misurato ed occorre pertanto condurre anche misure intermedie (audit), che inevitabilmente ricadono sull’agire delle persone.

La redazione di un protocollo (3)Il protocollo si articola in 3 step:

(1) TITOLO E’ importante perchè nel dare un titolo al

processo evidenziamo anche le sue caratteristiche e l’ambito applicativo di riferimento.

(2) AMBITO DI APPLICAZIONE Nell’ambito di applicazione si evidenziano i

termini della procedura i riferimenti normativi e i soggetti coinvolti

(3) ATTIVITA’ – ATTORI Evidenziare le attività che vengono svolte e

i soggetti che le svolgono - gli attori coinvolti

La redazione di un protocollo (4)

(4) INDIVIDUARE LE RESPONSABILITA’

Le informazioni raccolte negli step precedenti vengono in questa fase organizzate.

Può risultare utile ricorrere ad una matrice delle responsabilità, in cui si associano le attività agli attori.

Nasce come una tabella a doppia entrata: nella colonna di sinistra vanno riportate le attività, in senso cronologico, dedicando le altre colonne agli attori. E’ necessario definire una legenda, che esprima il grado di coinvolgimento degli attori, ad esempio: R = Responsabile, C = collaboratore

La redazione di un protocollo (5)

La redazione di un protocollo (6)

(5) LA SEQUENZA DELLE ATTIVITA’. Come ultima fase occorre riportare gli attori

nella sequenza con cui entrano in scena ed associare ad essi le rispettive attività. A margine, ove necessario, si può dedicare una colonna per riportare altre indicazioni: istruzioni operative, tempi di applicazione.

Per il cosiddetto flusso a matrice occorre adottare una simbologia di base: il rettangolo esprime l’attività, la freccia la direzione del flusso di attività, il rombo il momento decisionale, da cui potrebbe scaturire l’eventuale responsabilità dell’ente in riferimento ai reati presupposto il cui verificarsi il protocollo intende per l’appunto prevenire.

La redazione di un protocollo (7)

La redazione di un protocollo (8)

Conclusioni (1)

Riteniamo di concludere che alla luce della normativa sul rating di legalità, le stazioni appaltanti sono sin d’ora legittimate ad inserire tra i criteri aggiuntivi nella lex specialis il possesso della “certificazione etica”.

Al contempo, riteniamo che, a presidio dei principi di derivazione comunitaria che tutelano la concorrenza ed in omaggio al principio del favor partecipationis non è possibile, per le stazioni appaltanti,inserire il prefato requisito tra quelli necessari all’ammissione in sede di gara a pena di esclusione

Tuttavia, i dubbi ermeneutici che, si pongono in ordine ad una presunta lesione alle norme sulla concorrenza scaturente dal riconoscimento del requisito etico, quale requisito di partecipazione alla gara, anche per le seguenti ulteriori considerazioni. A differenza dei dibattiti economici sul tema, l'analisi sull’etica applicata alla P.A. sotto un profilo più squisitamente giuridico non ha come obiettivo la valutazione circa l'efficienza relativa di forme produttive diverse, bensì la relazione intercorrente tra efficienza e qualità dei servizi e giustizia, tra libertà di concorrere ed equità, tra diritti e benessere, etc.

Lo sforzo da ultimo operato dal legislatore Italiano con il decreto <<Cresci Italia>> e de iure condendo con lo <<Sblocca Italia e Legge di Stabilità>> segna un avanzamento sostanziale in ordine al favor verso un rapporto tra P.A. ed operatori economici sempre più improntato ad un approccio etico, che sottende il rispetto di altri principi fondamentali quali la trasparenza e il principio di equità.

L’applicazione rigorosa delle norme e dei principi qui esaminati consentirà, ci auguriamo in tempi relativamente brevi, di constatare che la virata etica del mercato degli appalti pubblici diventerà il punto di forza dell’economia nazionale ed un argine concreto al potere economico dilagante della criminalità organizzata.

Vincenzo Candido Renna

Conclusioni (2)

Troppo spesso Etica ed affari sono visti quasi come un ossimoro; come due estremi inconciliabili.