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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS FACULDADE DE DIREITO SOBRE O CONSENTIMENTO DO SUJEITO PASSIVO MICHEL WENCLAND REISS Belo Horizonte 2004
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAISFACULDADE DE DIREITO
SOBRE O CONSENTIMENTO DO SUJEITOPASSIVO
MICHEL WENCLAND REISS
Belo Horizonte2004
MICHEL WENCLAND REISS
SOBRE O CONSENTIMENTO DO SUJEITOPASSIVO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito daUniversidade Federal de Minas Gerais, paraobtenção do título de Mestre em Direito.
Área de Concentração: Ciências Penais
Orientadora: Professora Doutora Sheila Jorge Selimde Sales
Belo Horizonte2004
O candidato foi considerado .................................... pela banca examinadora,
com a média final igual a (.......) ............................................
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Professora Doutora Sheila Jorge Selim de SalesOrientadora
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Belo Horizonte, ...... de ........................... de 2004
Dedicatória
Este trabalho é uma singela homenagem ao meusaudoso pai, Natan Reiss, de abençoada memória.
Agradecimentos
Um agradecimento especial à Profa. Dra. SheilaJorge Selim de Sales, pela orientação séria e detida,bem como pelo estímulo e incentivo no estudo dasciências penais. Ao Prof. Carlos Canêdo e ao Prof.Hermes Guerrero, companheiros constantes nestacaminhada pela pós-graduação. À minha família,fonte perene de força e perseverança. À Stael,exemplo máximo de carinho, ternura e afeição. Aosmeus amigos, em especial ao Prof. André Myssior, aoProf. Tarcísio Mendonça e à Leonor Cordovil, pelaconvivência durante nosso curso de mestrado. ÀBeatriz Pellegrino, pela ajuda com o italiano, e pelaamizade. Ao Prof. Ronaldo Botrel, pelo auxílio com oportuguês, e pela amizade. Por fim, aos meus alunos,por todo o aprendizado por eles transmitido.
“Abordando a questão do consentimento dotitular do bem como causa de exclusão do ilícito, nãopisamos em terreno pacífico, nem quanto à suanatureza e fundamento, nem quanto ao alcance emesmo nem quanto à própria realidade do problema,que é sumariamente negada por alguns”.
Aníbal Bruno
RESUMO
Este trabalho tem como objeto o consentimento do sujeito passivo como
excludente de tipicidade e de ilicitude. De início, a par de considerações sobre a terminologia
adotada para designar o instituto, analisa a natureza jurídica do consentimento do sujeito
passivo, inclusive relacionando-o com o direito processual penal. Em seguida, apresenta uma
pesquisa sobre o tema no direito penal comparado e sua evolução histórica no direito penal
brasileiro, viabilizando a apresentação de uma proposta de lege ferenda. Também foram
examinados os requisitos o instituto. Por fim, examina o tratamento médico sob o enfoque do
consentimento, com considerações acerca da eutanásia.
ABSTRACT
This work’s matter is the consent of the passive subject as to exclude the fact’s
criminality whether in it’s coincidence with the law’s prescription as in the fact’s
unlawfulness. Initially, besides the approach about the terminology used determine the legal
institute, analyses the legal nature of the passive subject’s consent, including the relating it to
the criminal procedure. Following, presents research about the compared criminal law and it’s
historical evolution in Brazilian criminal law, enabling a de lege ferenda proposal. The
requirements of the institute were also examined. Finally, studies medical treatment beneath
the consent’s view, considering the euthanasia matter as well.
SUMÁRIO
RESUMO ..................................................................................................................................................7
ABSTRACT ..............................................................................................................................................8
I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...........................................................................................................111.1. Introdução..........................................................................................................................................111.2. Do consentimento do sujeito passivo: noção e aspectos terminológicos .......................................131.3. Do consentimento do sujeito passivo na legislação penal em vigor...............................................15II. NATUREZA JURÍDICA....................................................................................................................182.1. Principais teorias ...............................................................................................................................182.2. O consentimento do sujeito passivo e a exclusão da tipicidade .....................................................242.3. O consentimento do sujeito passivo e a exclusão da ilicitude ........................................................292.4. Nossa posição .....................................................................................................................................352.5. O consentimento do sujeito passivo e o direito processual penal..................................................372.5.1. O consentimento do sujeito passivo e o não-exercício do direito de queixa....................................382.5.2. O consentimento do sujeito passivo e o perdão aceito .....................................................................402.5.3. O consentimento do sujeito passivo e a perempção .........................................................................42III. EVOLUÇÃO DO INSTITUTO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E NA LEGISLAÇÃO
ESTRANGEIRA................................................................................................................................443.1. Anotações gerais ................................................................................................................................443.2. Direito penal brasileiro .....................................................................................................................453.2.1. O código criminal do império ..........................................................................................................453.2.2. O código penal republicano..............................................................................................................463.2.3. O projeto Sá Pereira .........................................................................................................................483.2.4. A consolidação das leis penais .........................................................................................................493.2.5. O projeto Alcântara Machado ..........................................................................................................503.2.6. O código penal de 1940....................................................................................................................513.2.7. O código penal de 1969....................................................................................................................533.2.8. A reforma penal de 1984..................................................................................................................543.3. Legislação estrangeira.......................................................................................................................553.3.1. O código penal italiano ....................................................................................................................553.3.2. O código penal português.................................................................................................................583.3.3. O código penal alemão.....................................................................................................................643.3.4. Outras legislações.............................................................................................................................663.4. Anotações finais: proposta de lege ferenda......................................................................................67IV. REQUISITOS ....................................................................................................................................714.1. Nota introdutória: a vontade............................................................................................................714.2. O agente e a consciência do consentimento.....................................................................................724.3. A manifestação do consentimento....................................................................................................754.4. O momento do consentimento..........................................................................................................774.5. A pessoa jurídica como consenciente...............................................................................................794.6. A disponibilidade do bem jurídico...................................................................................................804.7. A idade................................................................................................................................................884.7.1. Anotações gerais ..............................................................................................................................884.7.2. Disposições legais expressas ............................................................................................................914.7.3. Do instituto como excludente de tipicidade – critério geral.............................................................944.7.4. Do instituto como excludente de ilicitude........................................................................................954.8. Da representação ...............................................................................................................................964.9. Da interdição e emancipação............................................................................................................994.10. Da doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e outras deficiências...102
10
4.11. Da embriaguez e do uso de substâncias entorpecentes ................................................................1054.12. Da incapacidade superveniente, preexistente e concomitante à declaração de vontade...........105V. OUTRAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONSENTIMENTO DO SUJEITO PASSIVO .1085.1. Da atividade médica ..........................................................................................................................1085.2. Acerca da eutanásia ..........................................................................................................................115VI. CONCLUSÕES..................................................................................................................................126
VII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...........................................................................................129
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I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1. Introdução
O presente trabalho propõe examinar o consentimento do sujeito passivo no
direito penal.
Despiciendo mencionar a relevância do tema. Codificado em diversas legislações,
não encontrou assento no Código Penal brasileiro, embora seja acolhido na doutrina como
causa supralegal de exclusão da ilicitude.1
Até mesmo entre leigos é possível perceber o interesse pela matéria. Com efeito,
ouve-se com freqüência a indagação: “Mas a vítima consentiu, por que o agente deve, mesmo
assim, ser condenado?”
Por essa razão, realiza-se um estudo sobre o consentimento do sujeito passivo,
procurando deter-se sobre seus aspectos mais polêmicos, que chamam a atenção dos
estudiosos da matéria.2
A primeira notícia histórica do consentimento é encontrada no direito romano,
como expõe ALAGIA: Violenti non fit injuria es una máxima muy vieja del derecho romano
1 Cf. Capítulos II e III.2 Acentue-se que a ausência de codificação faz com que o instituto seja muito pouco estudado e aplicado noBrasil. A bibliografia é escassa: apesar de a maioria dos manuais mencionarem o consentimento, o fazem deforma simples e corriqueira, dedicando pouquíssimas páginas ao assunto, quando o fazem. Os professores tratamsucintamente do tema, quando muito. Há uma única obra específica sobre o tema no Brasil: PIERANGELI, JoséHenrique. O consentimento do ofendido (Na teoria do delito). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
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por la cual se reconocía al acuerdo valor eximente y, en tal sentido, se desconocía la
existencia de un entuerto cuando mediaba la voluntad del ofendido.3
Todavia, nem sempre foi dada a devida importância ao consentimento do sujeito
passivo. Exemplo disso pode ser retirado da Escola de Kiel, no Nacional Socialismo alemão.
Pero el antecedente más oscuro estuvo representado por la escuela de Kiel,Esta corriente teorizó un saber penal para la excepción, es decir para laguerra, fragmentando la sociedad en amigos e enemigos, escenario en elcual, por supuesto, no había lugar para la autonomía personal y por endepara concederle valor al consentimiento.4
Inicialmente, a verificação recai sobre a natureza jurídica do consentimento do
sujeito passivo. Em seguida, realiza-se exposição acerca do instituto no direito penal
brasileiro e em legislações estrangeiras, viabilizando assim a elaboração de uma proposta de
lege ferenda. Também a imprescindível análise dos requisitos do consentimento foi
elaborada. Por fim, dedica-se um capítulo para o tratamento médico, com algumas
considerações sobre a eutanásia.
Assim, espera-se que esta dissertação possa contribuir de alguma forma para o
aperfeiçoamento do instituto e sua aplicação.
3 ALAGIA, Alejandro. El consentimiento en la dogmática penal. Nueva doctrina penal. Buenos Aires: DelPuerto, 1999, fascículo A, p. 314. Continua o autor: No obstante este principio se oponía otro, del derechopúblico, que proclamaba a la voluntad imperial como fuente de ley, lo que constituyó la partida de defunción deaquella máxima y de todo el derecho romano republicano. Op. cit., p. 314.Sobre a expressão latina, leciona GALDOS: Fluye del Digesto el famoso nulla est iniura quae in volentem fiat,que quiere decir que no existe injuria si se ha consentido. Con posteridad al Digesto, los penalistas hanresumido la frase acotada en el no menos famoso apotegma violenti non fit iniuria. GALDOS, Julio Armaza. Laeximente por consentimiento del titular del bien jurídico. Revista de Derecho Penal e Criminología. Madrid:Facultad de derecho – Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1998, n. 1, p. 110.4 ALAGIA, Alejandro. Op. cit., p. 315. Evidente que a tendência da Alemanha Nazista era exatamente diminuircada vez mais o âmbito da autonomia da vontade do particular. Esclareça-se que, sob qualquer aspecto que seanalise a Escola de Kiel, chegar-se-á a uma só conclusão: inegável seu caráter autoritário, típico do EstadoNacional Socialista alemão. Para mais detalhes, cf. BRUNO, Aníbal. Direito penal (Parte geral). 3. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1967, t. I., p. 129-130; e PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 2. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 36-37.
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1.2. Do consentimento do sujeito passivo: noção e aspectos
terminológicos
O consentimento do sujeito passivo pode ser compreendido como a manifestação
de vontade por parte do titular do bem jurídico penalmente tutelado, de forma a
descaracterizar o injusto penal.5
A palavra “consentimento” tem sua origem no verbo latino consentire.6
Consentio, em latim, é formado pelos vocábulos con e sentire, que significam sentir ao
mesmo tempo. Portanto, conclui-se que consentimento, em português, significa “ser da
mesma opinião”, “estar de acordo”.7
Interessante é a explicação trazida por HOUAISS, VILLAR e FRANCO:
“manifestação favorável a que (alguém) faça (algo); permissão, licença, [...] anuência,
aquiescência, concordância, [...] tolerância, condescendência”.8
Pode-se ainda falar em “aprovação; concordância de idéias; acordo; consenso”.9
5 O presente trabalho tem como objeto o consentimento do sujeito passivo como excludente da tipicidade e dailicitude. Sobre a natureza jurídica do instituto, cf. Capítulo III.Acerca da distinção entre ilicitude e injusto, revela a melhor doutrina: “... ilicitude é a contradição que seestabelece entre a conduta e uma norma jurídica, ao passo que o injusto é a própria conduta valorada comoantijurídica. O injusto tem assim um caráter substantivo que é posto em destaque nesta definição singela masbastante significativa de Schmidhauser: injusto é algo que não nos é permitido fazer. Note-se que o conceito deinjusto engloba toda e qualquer ação típica e antijurídica, mesmo que não seja culpável. O crime é, pois, uminjusto culpável; mas o injusto é uma conduta ilícita que não pode se aperfeiçoar como um verdadeiro crime,pela ausência da culpabilidade”. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. SãoPaulo: Saraiva, 1999, p. 119.6 MACHADO, José Pedro. Dicionário etimológico da língua portuguesa. 4. ed. Lisboa: Horizonte, 1987, v. II, p.213; e BUENO, Francisco da Silveira. Grande dicionário etimológico-prosódico da língua portuguesa. Santos:Brasília Limitada, 1974, v. II, p. 797-798.7 TORUINA, Francisco. Dicionário latino-português. Porto: Gráficos Reunidos, 1987.8 HOUAISS, Antônio, VILLAR, Mauro de Salles, FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaissda língua portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 807.9 CALDAS AULETE. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1970, v. II,p. 810-811.
14
A acepção do vocábulo “consentimento”, no léxico, sugere o significado do
“consentimento do sujeito passivo” no âmbito jurídico: agente e o consenciente10 devem
possuir vontades orientadas no mesmo sentido.
No direito penal, o consenciente, como titular do objeto da tutela penal, permite
que o agente realize a conduta lesiva, ainda que não seja necessário um acordo prévio entre
eles. Essa é a essência do instituto, e nada mais correto do que a utilização do vocábulo
consentimento em sua denominação jurídico-penal.
No entanto, ainda é necessário uma observação sobre a denominação do instituto
– consentimento do ofendido –, há muito consagrada pela doutrina.11 Considerando a
importância de utilização de terminologia técnica mais apurada, a utilização do vocábulo
“ofendido” não parece ser a mais adequada.
Na verdade, o único legitimado a proferir um consentimento válido é o sujeito
passivo do crime, titular do objeto da tutela penal. Isto porque o sujeito passivo do crime não
se confunde com o sujeito passivo da ação, que é o objeto material (real ou pessoal).12
Tal entendimento pode ser fundamentado na rubrica marginal do art. 50 do
Código Penal italiano: consenso dell’avente diritto.13 O vocábulo avente, particípio presente
10 A expressão “consenciente” é utilizada por PIERANGELI, José Henrique. O consentimento..., cit., p. 118.Também optamos, neste trabalho, pelo termo “consenciente”. Já HOUAISS, VILLAR e FRANCO falam em“consentinte” referindo-se àquele “que consente; que dá consentimento; consentidor”. Op. cit., p. 807.11 Diga-se que a já mencionada obra de PIERANGELI inclusive se denomina O consentimento do ofendido (Nateoria do delito). Op. cit.12 Neste sentido é a lição de José Cirilo de Vargas: “Antes de tudo, é preciso distinguir o sujeito passivo da açãodo sujeito passivo do crime. Este último é o titular do bem jurídico tutelado penalmente, enquanto o sujeitopassivo da ação é o objeto material, ou seja, a pessoa, ou a coisa, sobre a qual incide a ação típica”. VARGAS,José Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 91-92.13 Sobre o instituto no direito penal italiano, cf. Capítulo II, item 3.1.
15
do verbo avere, significa conlui al quale è riconosciuto un dato diritto, in base a una
valutazione giuridica.14
Diante de tal argumento, FRAGOSO opta com acerto pela expressão
“consentimento do titular do bem jurídico”, tout court, sem maiores considerações.15
Entretanto, nada impede que, no curso do presente trabalho, seja também utilizada
a expressão “consentimento do ofendido”, consagrada na doutrina tradicional, registrando-se
desde já a ressalva.
1.3. Do consentimento do sujeito passivo na legislação penal em vigor
Se por um lado é certo que muitas vezes o consentimento é irrelevante para o
direito penal, considerando que sua tutela, regra geral, incide sobre bens jurídicos
indisponíveis16, há diversas hipóteses em que o instituto traz conseqüências diversas nesse
âmbito.
ANTOLISEI resume bem a questão: La volontà del titolare del bene protetto dal
diritto, sia nella forma positiva del consenso, sia in quella negativa del dissenso, ha notevole
importanza ai fini penali.17
14 ZINGARELLI, Nicola. Vocabolario della lingua italiana. 12. ed. Bologna: Zanichelli, 1996, p. 178.15 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal (A nova parte geral). 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,1985, p. 199. No mesmo sentido, cf. ainda as posições de BRUNO, Aníbal. Op. cit., t. II, p. 17; BARQUERO,Enrique Casas. La importância del consentimiento el la teoria general del delito. Doctrina penal: teoría ypráctica en las ciencias penales. Buenos Aires: Depalma, 1988, ns. 41-44, p. 213; e GALDOS, Julio Armaza. Laeximente por consentimiento del titular del bien jurídico. Revista de derecho penal e criminología. Madrid:Facultad de derecho – Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1998, n. 1, p. 109. Sobre o tema, cf.ainda: BRAVO, Otávio. Op. cit., p. 199-200; e MAGALHÃES, Délio. Causas de exclusão de crime. São Paulo:Saraiva, 1968, p. 107-108. Registre-se que o último autor mencionado prefere utilizar a expressão“consentimento do interessado”.16 Sobre a disponibilidade como requisito do consentimento do sujeito passivo, cf. Capítulo IV, item 6.17 ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale (Parte generale). 14. ed. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1997, p. 281.
16
Assim, em sua mais simples acepção, o consentimento do sujeito passivo
desenvolve funções diversas no direito penal brasileiro.
Há casos em que o consentimento é elemento constitutivo do tipo penal. Pode-se
mencionar, e.g., os arts. 126 (aborto provocado por terceiro) 18 e 220 (rapto consensual)19 do
Código Penal. Portanto, a tipicidade de determinados fatos dependerá da presença do
consentimento.
Em outras hipóteses, o tipo penal exige uma atitude de oposição por parte do
sujeito passivo, ou seja, o dissentimento é elemento implícito ou explícito na descrição do
fato incriminador. São exemplos o aborto provocado por terceiro20 e o seqüestro e cárcere
privado.21 Em tais casos, o consentimento leva à ausência de tipicidade.
Além disso, conforme se expõe infra22, há ocasiões em que o instituto poderá
afastar inclusive a ilicitude23 de determinados fatos típicos.
18 Art. 126. Provocar o aborto com o consentimento da gestante.19 Art. 219. Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso.Art. 220. Se a raptada é maior de 14 (quatorze) e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seuconsentimento. Exemplo retirado de TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. Riode Janeiro: Forense, 1984, p. 129.Ressalte-se a peculiaridade do caso do rapto consensual. O sujeito passivo não é apenas a “raptada”, comoesclarece PRADO: “A tutela penal visa proteger o pátrio poder ou a autoridade tutelar, bem como a moralidadesexual. [...] Por ser a família o ente orientador da vida sexual da menor, o rapto atenta contra ambas, sendo oconsentimento da ofendida nulo, já que não extirpa a ofensa à proteção de que necessita na devida formação damoral sexual. [...] Sujeito passivo deve ser a mulher honesta, na faixa etária entra 14 e 21 anos [...]. Como é opátrio poder o bem jurídico ora tutelado, entende-se figurarem também como sujeitos passivos, ainda quemediatos, os pais da menor”. PRADO, Luiz Regis, op. cit., v. III, p. 258.Cf. ainda COSTA JUNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal (Parte especial). São Paulo: Saraiva,1989, v. III, p. 125-126.20 Art. 125. Provocar aborto sem o consentimento da gestante.21 Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado.22 Cf. Capítulo II, item 3, que aborda a natureza jurídica de excludente de ilicitude do consentimento do sujeito passivo.23 Em consonância com a redação dada para a rubrica marginal do art. 23 do Código Penal (exclusão dailicitude), optamos preferencialmente pela utilização do termo “ilicitude”, e não “antijuridicidade”. Ademais, nãose pode perder de vista que o crime é um fato jurídico, ou seja, acarreta conseqüências para o mundo do Direito.Para maiores detalhes, cf., por todos, GUERRERO, Hermes Vilchez. Do excesso em legítima defesa. BeloHorizonte: Del Rey, 1997, p. 24.
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Existem situações em que a presença do consentimento do sujeito passivo em
nada altera a conclusão acerca dos juízos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Entretanto,
pode ser considerado durante a aplicação da pena. O homicídio privilegiado serve como
exemplo em matéria de causa de diminuição.24 Também não se pode olvidar da circunstância
judicial “comportamento da vítima”, prevista no art. 59 do Código Penal, que serve como um
dos critérios para a fixação da pena-base.
Sobre o tema, afirma BRAVO:
É na cláusula comportamento da vítima do art. 59 do Código Penal,novidade trazida pelo legislador penal de 1984, que se poderá utilizar oconsentimento do ofendido para fixação atenuada da pena-base a seraplicada ao agente criminoso. Assim, nos casos em que reste íntegro o delito,por não ter a aquiescência conseqüências diretas sobre o conceito analíticoda conduta criminosa, inequívoca será a necessidade de se considerar oconsentimento concedido pelo titular do bem jurídico na primeira fase defixação da pena.25
Resta então analisar o consentimento do sujeito passivo sob o enfoque da
exclusão da tipicidade e da ilicitude.
24 Art. 121. Matar alguém.§ 1°. Se o agente comete o crime impelido por relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violentaemoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.25 BRAVO, Otávio. O consentimento do ofendido na teoria do direito e na teoria da pena. O direito emmovimento: Revista do Instituto Capixaba de Estudos. Vitória: ICE, 2000, v. II, p. 208.
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II. NATUREZA JURÍDICA
2.1. Principais teorias
Diversas são as teorias que procuram fundamentar o consentimento do sujeito
passivo, estabelecendo sua natureza jurídica.26
Sobre o ponto, acentua Délio Magalhães:
inúmeras têm sido as teorias apresentadas sobre o consentimento dointeressado. Certo é que só recentemente se procurou estabelecer uma teoriageral a respeito do consentimento do interessado. [...] Entretanto, a mais
26 Antes de analisar qual a natureza jurídica do consentimento do sujeito passivo, necessário verificar o que seria“natureza jurídica”.Para ASCENSÃO, “Natureza é a essência de um ser. A entender-se assim, o estudo da natureza jurídica seria umestudo que caberia à filosofia do direito (v.), que se interrogaria sobre o significado último dos institutosjurídicos”. Cf. ASCENSÃO, José de. Enciclopédia Saraiva do Direito (verbete “natureza jurídica”). São Paulo:Saraiva, 1977, v. LIV, p. 95-96. Entretanto, tal conceituação é extremamente questionável, pois a naturezajurídica não se restringe ao âmbito filosófico, devendo ser tratada sob enfoque dogmático.Segundo De Plácido e Silva, “Na terminologia jurídica, assinala, notadamente, a essência, a substância ou acompleição das coisas. Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que devem vir com aprópria coisa. Eles se mostram, por isso, a razão de ser, seja do ato, do contrato ou do negócio. A natureza dacoisa, pois, põe em evidência sua própria essência ou substância, que dela não se separa, sem que a modifiqueou a mostre diferente ou sem os atributos que são de seu caráter. É, portanto, a matéria de que se compõe aprópria coisa, ou que lhe é inerente ou congênita”. Vocabulário jurídico. São Paulo: Forense, 1973, v. III, p. 1052.Já NASCIMENTO afirma que “a natureza de certo instituto é aquilo que lhe dá peculiar característica,possibilitando distingui-lo de outro instituto igual, de tal modo que o mantém separado em outra categoria”. Cf.NASCIMENTO, Ricardo Antônio Fonte Boa do. Das penas restritivas pecuniárias. Dissertação apresentada aoCurso de Mestrado da Faculdade de Direito da UFMG como requisito parcial à obtenção do título de Mestre.Belo Horizonte: UFMG, 2001, p. 57.CAVALLO também apresenta seu conceito de “natureza jurídica”: La natura di un essere può dirso quellaparticolare caratteristica che lo individua e lo distingue dagli altri, e, se è comune ad alcuni di questi, lo faappartenere ad una o ad altra categoria. Essa si riferisce al suo nascimneto, perciò diviene una qualifica dellasua essenza. La natura di un atto o di un fato giuridico, quindi, può dirso quella particolare qualità che locaratterizza e lo cataloga tra gli altri, ossia la sua qualifica giuridica. Cf. CAVALLO, Vincenzo. L’Eserciziodel diritto nella teoria generale del reato. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1939, p. 216.Optamos pelo conceito elaborado por LISBOA: “A finalidade da averiguação da natureza jurídica de umainstituição é descobrir a ratio essendi da mesma, o porquê que esclarece de uma vez para sempre o instituto.Desse modo, determinada a razão de ser da instituição, o porquê de seu nascimento, e a função que cumpredentro do ordenamento jurídico, será mais fácil sua compreensão”. Cf. LISBOA, Carolina Cardoso Guimarães. Arelação extradicional no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 35-36.
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antiga é a chamada teoria do negócio jurídico, que foi extraída do DireitoCivil e desenvolvida por ZITELMANN.27
A teoria do negócio jurídico fundamenta o consentimento no âmbito do direito
privado, o que não se pode admitir. O instituto não é um negócio jurídico na acepção dada
pelo direito civil. É inadmissível pensar que o direito penal deveria se socorrer nos arts. 104 e
seguintes do Código Civil de 200228, que regula a matéria relativa aos negócios jurídicos no
âmbito do direito privado.
Segundo PRADO, “o consentimento na área penal tem características diferentes
do consentimento no Direito Civil”.29
Mesmo considerando o caráter unitário do ordenamento jurídico,30 a essência do
instituto não pode fugir dos limites da ciência do direito penal. Neste sentido é a lição de
Nélson Hungria:
Foi deplorável a transfusão de sangue que o direito penal recebeu, semnecessidade alguma, do direito civil. [...] Cumpre ter em vista que todo ramodo direito tem exigências próprias, que diferem das dos outros, porquediverso é o setor social a que se referem. Há entre o direito civil e o direitopenal um inseparável contraste de concepções éticas, políticas esociológicas, de modo que não podem ser conjugados ou unificados os seuscritérios de estudo. [...] Decididamente, precisamos de voltar ao direito penalna plenitude de sua autonomia, sem cordão umbilical com o direito civil,pois este somente tem servido para apagar-lhe o ‘fogo sagrado’,
27 MAGALHÃES, Délio. Causas de exclusão de crime. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 108. Sobre a teoria donegócio jurídico, cf. também BRAVO, Otávio. O consentimento do ofendido na teoria do direito e na teoria dapena. O direito em movimento: Revista do Instituto Capixaba de Estudos. Vitória: ICE, 2000, v. II, p. 197;JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. 3. ed. Buenos Aires: Losada, 1964, v, IV, p. 594;ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale (Parte generale). 14. ed. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1997, p.282-283; e ainda MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale (Parte generale). 5. ed. Bologna: Nicola Zanichelli,1951, t. I, v. I, p. 327-328. Diga-se que tal concepção mostra-se ultrapassada, não havendo, há décadas, autoresque a defendem. As obras citadas apenas trazem o conceito de consentimento como negócio jurídico, sementretanto aceitar tal posicionamento. Sobre as críticas acerca de tal teoria, cf. nota 7.28 Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.29 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro (Parte geral). 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002, v. I, p. 333.30 Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 190.
20
desvalorizar-lhe as normas centrais ou peculiares, amesquinhar-lhe oconteúdo profundamente humano e estruturalmente sociológico.31
Exatamente por isso, a doutrina dominante rejeita a teoria do negócio jurídico, que
se revelou há muito ultrapassada.32
Enfoque diverso é dado pela teoria da ação jurídica.
Nesse sentido acentua MEZGER que el consentimiento como causa de
justificación produce sus efectos objetivamente sin tener en cuenta el conocer del sujeto
activo.33
Complementa PIERANGELI: “Para esta teoria, defendida particularmente por
Bierling, os bens são juridicamente tutelados enquanto o seu titular os considera e os trata
como bens de valor”.34
Por mais lógica e coerente que seja a teoria da ação jurídica, ela não explica
realmente a essência do consentimento do sujeito passivo, por duas razões. Primeiramente,
31 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949, v. I, p. 584-591. A posiçãoexposta não significa que o Direito Civil deva ser ignorado por completo. Ao contrário, considerando o carátersubsidiário do Direito Penal, bem como a já mencionada unicidade do ordenamento jurídico, alguns institutos dedireito privado são de imensa valia para a dogmática jurídico-penal. É o que se verá, por exemplo, ao se tratardos requisitos do consentimento (cf. Capítulo IV deste estudo). Entretanto, não se pode invocar o Direito Civilcomo fundamento para a existência de um instituto notadamente de Direito Penal.32 Criticam a teoria do negócio jurídico: SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal (Parte geral). Rio deJaneiro: José Konfino, 1947, t. I., p. 371-372; MAGALHÃES, Délio. Op. cit., p. 108-109; PIERANGELI, JoséHenrique. O consentimento do ofendido (Na teoria do delito). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.71-72; MAGALHÃES, Délio. Op. cit., p. 109; ANTOLISEI, Franceso. Op. cit., p. 282-283; FIANDACA,Giovanni, MUSCO, Enzo. Diritto penale (Parte generale). 3. ed. Bologna: Zanichelli, 1995, p. 228;MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale (Parte generale). 4. ed. Padova: Cedam, 2001, p. 262; BETTIOL, Giuseppe.Direito penal. Trad. de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v.I, p. 399; MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, t. I, p. 417; eainda CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho penal. 8. ed. Barcelona: Bosch, 1952, p. 389-390.Por fim, registre-se a conclusão de MAGGIORE: Anch’io nella prima edizione del presente trattato ho aderito atale opinione. Me ne sono, tuttavia, sempre più energicamente dilungato, man mano che mi sono convinto essereil negozio giuridico una construzione tra le più inutilizzabili nel campo del diritto penale. Op. cit., p. 327.33 MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, t. I, p. 415.Registre-se MEZGER não aceita a teoria da ação jurídica. Entretanto, o penalista alemão conceitua de formaprecisa e sucinta tal teoria, razão pela qual transcreveu-se seu ensinamento.34 Op. cit., p. 72. Cf. SIQUEIRA, Galdino. Op. cit., p. 372; e ainda BRAVO, Otávio. Op. cit., p. 197. Nota-seque a teoria da ação jurídica adota uma concepção ético-valorativa de bem jurídico. Para maiores detalhes, cf.PRADO. Bem jurídico-penal e constituição. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 44.
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porque ignora por completo qualquer análise do elemento subjetivo por parte do agente, ou
seja, se o mesmo tinha ou não consciência da existência do consentimento.35 Ademais, a
explicação para a existência do instituto gira em torno da análise da tipicidade ou da ilicitude
de determinadas condutas humanas36, e não em uma argumentação essencialmente meta
jurídica.
Para MANTOVANI, o consentimento possui natureza jurídica de ato jurídico:
il consenso [...] è un mero atto giuridico, un ‘permesso’ con cui si conferisceal destinatario un potere di agire, senza ch si crei alcun rapporto di diritti-obblighi, e che ha come unico effetto di escluderne l’illiceità per il semplice‘abandodo’ del proprio interesse ed ‘accettazione’ del fato.37
Já MEZGER, também visando explicar a natureza jurídica do instituto, invoca a
teoria da ausência de interesse, assim se expressando:
El consentimiento del ofendido constituye el ejemplo clásico de la exclusióndel injusto con arreglo al principio de la ausencia de interés. Pues supone elabandono consciente de los intereses por parte del legítimamente tiene lafacultad de disposición sobre el bien jurídico.38
Sobre a teoria, afirma TAVARES:
O argumento se funda em que o conteúdo de todo e qualquer injustorepresenta uma lesão de interesse. Inexistindo interesse, assim como
35 Entendemos que o instituto só será válido para exercer a função de excludente do crime quando o agente tiverconsciência do consentimento oriundo do titular do bem-jurídico tutelado. Cf. o Capítulo IV deste trabalho,especialmente seu item 2, denominado “O agente a consciência do consentimento”.36 Tal fato nos leva a concluir que o consentimento possui, notadamente, natureza jurídica de direito penal. Paramais detalhes, cf. os itens 2 e 3 deste Capítulo.37 MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale (Parte generale). 4. ed. Padova: Cedam, 2001, p. 262. FIANDACA eMUSCO também defendem tal posição: ...conformemente all’opinione oggi dominante, esso va qualificato comeun semplice atto giuridico, cioè un permesso col quale si attribuisce al destinatario un potere di trasferisce alcundirrito in capo all’agente. Op. cit., p. 228.38 Op. cit., p. 413-414. Destaques do texto no original. Sobre a teoria de MEZGER, cf. ainda JIMÉNEZ DEASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. 3. ed. Buenos Aires: Losada, 1964, v. IV, p. 594; BETTIOL, Giuseppe.Direito penal. Trad. de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v.I, p. 395; e MAGALHÃES, Délio. Op. cit., p. 111-112 e 118. MANTOVANI, apesar de entender o consentimentocomo um ato jurídico, faz referência ao abandono do interesse por parte do sujeito passivo. Op. cit., p. 262.
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apresentado-se um interesse maior um interesse maior, conseqüentementedesaparece o injusto.39
Em vez de ausência de interesse, WELZEL entende o consentimento do sujeito
passivo como uma renúncia à tutela jurídica, afirmando: El consentimiento es el acuerdo con
el hecho; contiene la renuncia a la protección jurídica. Es más que el mero dejar hacer o la
tolerancia pasiva, más bien el acuerdo interior con el acto.40
TAVARES, em consonância com WELZEL, acentua:
Toda norma se destina e serve à proteção dos bens jurídicos e também seencontra promulgada para viger em situações normais, não em estados deexceção. Em conseqüência, todos os bens jurídicos merecem o amparo danorma. Essa proteção se faz através de proibições e comandos dirigidos àcoletividade e alicerçados em juízos de valor. Entretanto, se por um lado, anorma expressa-se, por motivo de autoridade, em mandatos e termos devaloração absoluta, não pode ser tomada em consideraçãoindependentemente do substrato de valores a que deve a sua origem evalidez, nem tampouco vigorar em todos os conflitos imagináveis. Háocasiões em que o bem atacado renuncia à proteção da norma, constituindouma situação anormal. Essa situação arrasta consigo a norma, fazendo-aretroceder, pois já não interessa a ele proteger o bem, tendo em vista ocritério de valor de uma situação normal.41
RAMACCI possui entendimento semelhante ao falar em renúncia à tutela
jurídico-penal:
La rinuncia al diritto disponibile implica come derivazione logica che latutela apprestata dalla legge a quel diritto non ha ragion d’essere nel casoparticolare; implicitamente, dunque, la rinuncia al diritto è anche rinunciaalla tutela giuridica penale. La scelta del singolo deve essere fatta propriadallo Stato, perché se il diritto è disponibile essa rientra nella sferadell’autonomia privata e sarebbe inutilmente vessatorio che lo Statointervenisse nonostante che il privato, titolare del bene, non vi abbia
39 TAVARES, Juarez Estevam Xavier. O consentimento do ofendido no direito penal. Revista da Faculdade deDireito da Universidade Federal do Paraná, n. 12, 1969, p. 263. Esclareça-se, contudo, que a posição deTAVARES não se coaduna com a posição de MEZGER. O penalista brasileiro defende a teoria apresentada porWELZEL, a seguir exposta.40 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman (Parte general). 11. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 1976, p. 138. Peloexposto, não se pode concordar com José Henrique Pierangeli ao afirmar que “segue Welzel a teoria da açãojurídica”. Op. cit., p. 74.41 TAVARES, op. cit., p. 263.
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interesse: nulla poena sine necessitate, posto Che la pena deve rappresentarel’extrema ratio.42
Não obstante o rigor técnico e a clareza lógica das posições de MEZGER,
WELZEL e RAMACCI, a fundamentação foge ao âmbito das ciências penais. Na verdade, os
autores invocam razões de ordem filosófica, que guardam relação com os fins do direito
penal. A essência do consentimento do sujeito passivo deve, porém, ser tratada em termos
dogmáticos.
ROXIN fundamenta a existência do instituto sobre o livre arbítrio ao falar em
liberdade de ação de quem consente. Por isso afirma:
Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo [...], nopuede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa enuna disposición del portador del bien jurídico que nos menoscaba sudesarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresión.43
Essas são as principais teorias que buscam explicar a natureza jurídica do
consentimento do sujeito passivo. Entretanto, faz-se necessária uma observação final.
Segundo MAGGIORE, L’istituto del consenso dell’avente diritto ha un duplice
aspetto: etico-filosofico e giuridico.44
Mesmo sem desconhecer a importância das teses expostas, fácil notar que todas
elas giram em torno de razões ético-filosóficas. Em outras palavras, trata-se de colocações
meta-jurídicas.
42 RAMACCI, Fabrizio. Corso di dirito penale. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 2001, p. 316. REALE JÚNIOR,mesmo restringindo o âmbito de eficácia do consentimento como excludente de ilicitude, também defende talconcepção: “A finalidade do consentimento é que pode ditar a renúncia do Estado de fazer atuar o seu poder-dever de punir”. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal (Parte geral). 1. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002, v. I, p. 178. WESSELS é mais um defensor de tal teoria: “... o consentimento justificante é, porsua essência, uma renúncia à proteção jurídica. Seu campo de atuação limita-se aos casos nos quais a ordemjurídica concede ao protegido a possibilidade de fazer uso de sua auto-determinação através do abandono deseus bens”. WESSELS, Johannes. Direito penal (Parte geral). Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: SérgioAnt:nio Fabris, 1976, p. 76.
24
A essência do consentimento do sujeito passivo deve ser buscada dentro da
dogmática penal, pois, conforme demonstra MAGGIORE: Non si chiede quale sia il valore
morale del consenso dell’offeso, ma quale sia la sua norma e la sua fonte entro l’odinamento
giuridico.45
Portanto, resta perquirir a natureza jurídica do consentimento do sujeito passivo
no âmbito da dogmática jurídico-penal, e não na filosofia do direito.
2.2. O consentimento do sujeito passivo e a exclusão da tipicidade
Segundo Jair Leonardo Lopes, “o tipo é um modelo de ação, imaginada e descrita
pelo legislador como de provável ocorrência na realidade da vida e idônea a causar uma
ofensa ou a expor a perigo um bem ou valor, objeto de proteção jurídico-penal”.46
Portanto, o tipo é uma descrição abstrata de um fato. Assim, caso haja a
realização de determinada conduta in concreto, caberá ao operador do direito analisar se a
conduta realizada encontra ou não tipicidade no modelo previsto em lei.
Conforme expõe José Cirilo de Vargas: “O enquadramento ou ajustamento da
ação humana à descrição abstrata feita pela lei é a tipicidade, sem a qual [...] não se pode
falar em existência de crime”.47
43 ROXIN, Claus. Derecho penal (parte general – fundamentos. la estructura de la teoria del delito). Madri:Civitas, 1997, t. I, p. 517.44 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale (Parte generale). 5. ed. Bolonha: Nicola Zanichelli, 1951, v. I, t. I, p. 326.45 Op. cit., p. 327.46 LOPES, Jair Leonardo Lopes. Curso de direito penal (parte geral). 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p. 111.47 VARGAS, José Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 28.
25
Em alguns casos, a norma penal incriminadora exige que haja um dissentimento
por parte do sujeito passivo. Ou seja, o titular do bem jurídico tutelado deve demonstrar que
não concorda com a lesão ou exposição de perigo, ainda que de forma implícita.
A título de exemplo, veja-se o estupro. Dispõe o art. 213 do Código Penal:
“Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.
Para Luiz Regis Prado, constranger significa forçar, compelir.48 Portanto, só
haverá tipicidade quando cabalmente demonstrado que a mulher não concorda com a
realização da prática sexual. Ou seja, quando não houver consentimento.
Existindo o consentimento, não se poderá concluir que o agente forçou ou
compeliu a mulher à prática da conjunção carnal.
Portanto, o dissentimento por parte do titular do bem jurídico tutelado é elemento
constitutivo do tipo penal. Nestes casos, o consentimento terá a função de excluir a tipicidade
da conduta.
Esclarece MAGALHÃES NORONHA: “O dissenso é, então, elemento típico.
Faltando ele, não tem o fato tipicidade”.49
São incontáveis os exemplos.
Dispõe, e. g., o art. 150, caput, do Código Penal: “Entrar ou permanecer,
clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependências”.
48 PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro (Parte especial). 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, v. IV, p. 203.49 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal (introdução e parte geral). São Paulo: Saraiva, 1979, v. I, p. 213.
26
Ou seja, uma simples leitura da norma penal revela a necessidade de
dissentimento, ainda que tácito, para que se caracterize a configuração típica. Existindo o
consentimento “por quem de direito”, não há crime.
O caso do furto, previsto no art. 155, caput, do Código Penal, também exige o
dissentimento do sujeito passivo, ainda que de forma implícita. Dispõe tal norma legal:
“Subtrair para si ou para outrem coisa alheia”.
A conduta de subtrair implica que seja contra a vontade do sujeito passivo,
necessariamente.50 Sendo assim, o consentimento proferido pelo proprietário ou pelo
possuidor da coisa móvel acarretará, de forma inequívoca, ausência de tipicidade.
Pode-se mencionar alguns outros casos previstos na Parte Especial do Código
Penal, como o aborto praticado por terceiro (art. 125); constrangimento ilegal (art. 146);
seqüestro e cárcere privado (art. 148); violação de correspondência (art. 151); furto de coisa
comum (art. 156); roubo (art. 157); extorsão (art. 158 do CP); extorsão mediante seqüestro
(art. 159 do CP); apropriação indébita (art. 168 do CP); violação de direito autoral (art. 184
do CP); atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197 do CP); atentado violento ao pudor
(art. 214 do CP); dentre vários outros.
Diante de tal raciocínio, é possível concluir que o consentimento do sujeito
passivo atua como excludente da tipicidade quando o tipo penal exige, ainda que de forma
implícita, o dissentimento por parte do sujeito passivo.
50 Para Paulo José da Costa Júnior, “Subtrair é o apoderamento de coisa alheia, mediante apreensão e ulteriorremoção”. Comentários ao Código Penal (Parte especial). São Paulo: Saraiva, 1988, v. II, p. 198. Por tal razão,não se pode concordar com PIERANGELI ao afirmar que “no delito de furto o consentimento é válido paraexcluir a ilicitude da conduta do agente”. O consentimento..., cit., p. 91. Não há necessidade se perquirir acercada ilicitude, pois o problema se resolve desde logo na análise da tipicidade. Em consonância com nossaconclusão, cf. MAIWALD, Manfred. El consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penalalemanes. Cuadernos de doctrina y jurisprudência penal. Buenos Aires: Ad-Hoc SRL, 1999, v. V, p. 338-339.
27
Como afirma WELZEL: El consentimiento puede tener varias significaciones
penales: a) Excluye ya el tipo en todos aquellos casos en que el actuar contra la voluntad del
afectado forma parte del tipo. [...] En general, tal acto es totalmente atípico.51
A doutrina alemã costuma utilizar os termos “acordo” ou “concordância” para se
referir ao consentimento como excludente de tipicidade, deixando a expressão
“consentimento” para os casos de exclusão da ilicitude.
Assim o faz WESSELS, ao esclarecer que:
a concordância do interessado exclui a tipicidade nos casos em que odesvalor da ação se deduz, precisamente, do fato desta ação resultar,segundo a descrição legal da conduta, contra ou sem a vontade doofendido.52
Neste mesmo sentido é a lição de MAIWALD:
En este punto en Alemania se suele partir de una diferenciación [...] que,terminológicamente, distingue entre la “conformidad”, como causa deexclusión de la tipicidad, y el “consentimiento” propriamente dicho, comocausa de justificación.53
ROXIN apresenta a mesma distinção:
La opinión hoy dominante distingue [...] entre acuerdo y consentimiento.Según esta doctrina, el acuerdo actúa excluyendo la tipicidad. Ello entra enconsideración en los tipos en que la acción típica presupone ya
51 Op. cit., p. 137-138. Sobre a natureza jurídica de excludente da tipicidade do consentimento, cf. aindaANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale (Parte generale). 14. ed. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1997, p. 281;FIANDACA, Giovanni, MUSCO. Op. cit., p. 228; MANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 262; CONDE,Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 119-120; RAMACCI, Fabrizio. Op. cit.,p. 315-316; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Op. cit., p. 54-56; MEZGER, Edmundo. Op. cit., p. 423; BETTIOL,Giuseppe. Op. cit., p. 396; WESSELS, Johannes. Op. cit., p. 75-76; WELZEL, Hans. Op. cit., p. 137-138;ROXIN, Claus. Op. cit., p. 512; MAIWALD, Manfred. Op. cit., p. 338-339; BARQUERO, Enrique Casas. Op.cit., p. 216; RAMACCI, Fabrizio. Op. cit., p. 316; GALDOS, Julio Armaza. La eximente por consentimiento deltitular del bien jurídico. Revista de derecho penal e criminología. Madrid: Facultad de derecho – UniversidadNacional de Educación a Distancia, 1998, n. 1, p. 111-114; NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit., p. 213;BRAVO, Otávio. Op. cit., p. 200; PRADO, Luiz Regis. Curso..., cit., v. I, p. 333; GRECO, Rogério. Curso dedireito penal (Parte geral). 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 417-418; BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal (Parte geral). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 253; e TAVARES, JuarezEstevam Xavier. Op. cit., p. 261.52 WESSELS, op. cit., p. 76.53 MAIWALD, op. cit., p. 338.
28
conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado (invitolaesio, según la formulación latina). [...] Por el contrario, el consentimientoen sentido estricto, cuando es prestado por el portador del bien jurídico, sólotendría efecto de justificación, pero no el de excluir la realización del tipo.54
WELZEL também opta pelo termo acordo: El consentimiento excluyente del tipo
(= “acuerdo”) es de carácter puramente objetivo, a diferencia del consentimiento justificante
de la víctima.55
Na América Latina, ZAFFARONI e PIERANGELI utilizam a palavra “acordo”,
que seria “uma forma de aquiescência que configura uma causa de atipicidade”.56
As expressões “concordância” e “acordo” não soam como adequadas, por duas razões.
Primeiramente, porque levam a crer que o instituto do consentimento do sujeito
passivo não teria aplicação no âmbito da tipicidade, o que não é correto. Já que o instituto
tem natureza jurídica de excludente da tipicidade, muito mais adequada a utilização do termo
“consentimento do sujeito passivo”.57
Segundo, porque tais termos têm conotação de “vontades convergentes”, ou seja,
como se existisse um verdadeiro “acordo de vontades” entre agente e sujeito passivo, o que
não é verdade.
Conforme registrado por MAGGIORE, il consenso è una manifestazione di
volontà anche unilaterale. Non occorre un accordo.58 Ou seja, pode existir o consentimento
do sujeito passivo ainda que não haja convergência entre as vontades do agente e do titular do
bem jurídico tutelado.
54 Op. cit., p. 512.55 Op. cit., p. 138. Acerca da doutrina alemã, cf. ainda BRAVO, Otávio. Op. cit., p. 200-201.56 ZAFFARONI, Eugenio Raul, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 4. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 554-556.
29
Estas eram as considerações pertinentes acerca do consentimento do sujeito
passivo como excludente de tipicidade. Entretanto, tal enfoque dado ao instituto não esgota
sua função na dogmática penal. Por tal razão, é necessário estudá-lo sob o enfoque da
exclusão da ilicitude.
2.3. O consentimento do sujeito passivo e a exclusão da ilicitude
Conforme exposto retro59, há incontáveis figuras delituosas que exigem uma
verdadeira atitude de oposição por parte do sujeito passivo.
Entretanto, também existem normas incriminadoras que não fazem qualquer
menção sobre a vontade do titular do bem jurídico penalmente tutelado. Pode-se mencionar
como exemplos retirados da Parte Especial do Código Penal o homicídio60, a lesão corporal61
e o dano.62 Na maioria das vezes, o delito restará caracterizado ainda que haja consentimento
do sujeito passivo, como explica CUELLO CALÓN:
No es posible proclamar con el carácter de regla general que elconsentimiento del sujeto pasivo del delito justifique la conducta del ofensory que, por ello, pierda el hecho su carácter delictuoso (violenti non fitinjuria), pues la función penal en los tiempos presentes no se ejerce enatención a consideraciones particulares (satisfacción del deseo de venganzadel ofendido, etc.), sino inspirada en fines públicos e utilidad colectiva.63
57 Não se pode perder de vista que o consentimento também tem natureza jurídica de excludente de ilicitude. Cf.itens 3 e 4 deste Capítulo.58 Op. cit., p. 330.59 Cf. item 2 do presente Capítulo.60 Art. 121 – Matar alguém.61 Art. 129 – Ofender a integridade física ou a saúde de outrem.62 Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.63 CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho penal. 8. ed. Barcelona. Barcelona: Bosch, 1952, p. 389. Cf. aindaREALE JÚNIOR, Miguel. Op. cit., p. 179.
30
Porém, em determinadas situações, a vontade do sujeito passivo exerce influência
no juízo sobre a configuração do fato-crime, ainda que o tipo penal não realize referência
explícita em tal sentido.
Continua CUELLO CALÓN: Sin embargo, no obstante este sentido estatal y
público del derecho penal, tratándose de determinado delitos, se admite generalmente la
eficacia del consentimiento del sujeto pasivo de la infracción.64 Neste instante surge o
consentimento do sujeito passivo no âmbito da exclusão da ilicitude.
Conforme será mencionado,65 a Parte Geral do Código Penal brasileiro não inclui
dentre as causas de exclusão da ilicitude o consentimento do sujeito passivo.
Entretanto, não sem razão, afirma BITENCOURT:
O ordenamento jurídico brasileiro não faz qualquer referência às causassupralegais de justificação. Mas o caráter dinâmico da realidade socialpermite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar oquotidiano dos cidadãos, transformando-se em normas culturais amplamenteaceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem aceitação social,legitimando-se culturalmente. Como o legislador não pode prever todas ashipóteses em que as transformações produzidas pela evolução ético-social deum povo passam a autorizar ou permitir a realização de determinadascondutas, inicialmente proibidas, deve-se, em princípio, admitir a existênciade causas supralegais de exclusão da antijuridicidade... .66
Assim, mesmo considerando a omissão existente na Parte Geral do Código Penal
em relação ao consentimento do sujeito passivo, este é amplamente admitido como causa de
exclusão da ilicitude não-codificada.
64 Op. cit., p. 389. Ressalta-se que a validade do consentimento dependerá da presença de determinadosrequisitos. Para mais detalhes, cf. o Capítulo IV deste trabalho.65 Cf. Capítulo III, especialmente os itens 2.6 (O Código Penal de 1940) e 2.8 (A Reforma Penal de 1984).66 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (Parte geral). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.251-252. Indaga FONTÁN BALESTRA: Cabe ahora preguntarse tiene base jurídica la llamada justificaciónsupralegal? [...]Nos decidimos, sin vacilaciones, por admitir la justificación extensiva, aunque la reservamosúnicamente palo los casos en que agotados los recursos para encontrar una valoración expresa en elordenamiento jurídico, sea necesario recurrir a todas las manifestaciones de ese orden jurídico para decidir cuáles el valor relativo de los bienes en conflicto. Cf. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal(Parte general). Buenos Aires: Glem, 1966, t. II, p. 84. Destaque no original.
31
Nesse sentido é a lição de TOLEDO:
É que as causas de justificação, ou normas permissivas, não se restringem,numa estreita concepção positivista do direito, às hipóteses expressas em lei.Precisam igualmente estender-se àquelas hipóteses que, sem limitaçõeslegalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes. [...]Assim, por exemplo, como recusar-se efeito excludente da ilicitude aoconsentimento expresso do ofendido, em relação a danos que atingem bensplenamente disponíveis?67
Exemplo clássico encontra-se no já mencionado art. 163, caput, do Código Penal,
que tem como rubrica marginal o termo “dano”. Tal norma penal, contida no Título II da
Parte Especial do Codex, tutela o patrimônio.68
Imagine-se a seguinte hipótese: após receber o consentimento por parte do
proprietário de um veículo, um indivíduo solta o automóvel em um abismo, destruindo-o por
completo.
Não se pode negar que o agente destruiu coisa alheia, sendo que sua conduta
encontra tipicidade no mencionado art. 163. Diga-se ainda que houve lesão ao patrimônio,
que é, in casu, o objeto da tutela penal. Pensar de forma distinta significa ignorar por
completo todo o estudo acerca da tipicidade, bem como o próprio princípio da legalidade.69
Mesmo reconhecida a tipicidade do fato, pergunta-se: houve crime?
Uma resposta positiva significa ir contra qualquer postulado básico do Direito.
Como é possível reconhecer a existência de crime, considerando especialmente o princípio da
intervenção mínima, que concebe o direito penal como ultima ratio?70 Afirmam FIANDACA
67 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 171-172. Cf. ainda, do mesmo autor, Ilicitude..., cit., p. 21.68 Cf. nota 37. Exemplo retirado de TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude..., cit., p. 20 e 128.69 Cf. art. 5°, XXXIX, da Constituição da República, e ainda o art. 1° do Código Penal, que positivaram oprincípio da legalidade no ordenamento jurídico pátrio.70 Sobre o princípio da intervenção mínima, cf. BITENCOURT, Cezar Roberto., op. cit., p. 11-12; e aindaBATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 84 e seguintes.
32
e MUSCO: Correlativamente, la formula di proscioglimento cui il giudice deve ricorrere
sarà quella ‘perché il fatto non costituisce reato’.71
A resposta é singela: não houve crime, pois a conduta realizada pelo agente é
perfeitamente lícita. O consentimento proferido pelo proprietário (titular do bem jurídico
tutelado) possui o condão de excluir a ilicitude da conduta. Por isso, como já afirmado retro,
o consentimento do sujeito passivo, além de excluir a tipicidade de algumas condutas, possui
natureza jurídica de excludente de ilicitude.
O magistério de TOLEDO deve ser invocado uma vez mais:
Se, nesse caso, apesar do desaparecimento do interesse na proteção de umdireito patrimonial disponível e do qual efetivamente se dispôs, fossepossível a afirmação da tipicidade e da ilicitude do fato, estar-se-ia, de modocontraditório, afirmando a existência de um injusto formal, talvez puramentelegal e com isso ensejando a eventual condenação do agente por fatomaterialmente irrelevante. O absurdo dessa conclusão põe à mostra que ascausa de exclusão da ilicitude, estreitamente vinculadas à própria concepçãodo injusto, estão subjacentes no sistema, quer sejam ou não exteriorizadaspelo legislador em tipos legais justificadores.72
Não há quaisquer acréscimos a serem feitos nos apontamentos de TOLEDO.
Ignorar a natureza jurídica de excludente da ilicitude do consentimento do sujeito passivo
significa admitir a existência de um “injusto formal”. Tal constatação, além de ir contra o
caráter subsidiário do direito penal, tem conotação anti-garantista.
71 FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo. Diritto penale (Parte generale). 3. ed. Bologna: Zanichelli, 1995, p. 228.72 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude ..., cit., p. 20.Para COSTA JÚNIOR, “nada impede, porém, o reconhecimento de causas extralegais de exclusão da ilicitude(descriminantes tácitas ou não codificadas). As causas de justificação não são apenas aquelas que o Códigoenumera, porque a juridicidade ou a antijuridicidade deve ser encarada em face de todo o direito positivo,considerado unitariamente”. Cf. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal (Parte geral). SãoPaulo: Saraiva, 1991, v. I, p. 109.Segundo FONTÁN BALESTRA: En lo que se refiere a su función justificante, no hay inconveniente enreconocer al consentimiento eficaz el efecto de excluir la antijuridicidad, op. cit., p. 96.Já MAGGIORE expõe: In forma sintetica, possiamo dire che il consenso dell’avente diritto costituisce unistituto a sè stante, di carattere penalistico, mediante cui lo Stato fa dipendere la esclusione dell’antigiuridicitàdel fatto da una dichiarazione di volontà del titolare del diritto agredito, op. cit., p. 328. No mesmo sentido:PIERANGELI, José Henrique. O consentimento..., cit., p. 76.
33
É como se expressa WESSELS: “Onde o atuar contra ou sem vontade do
protegido já não pertencer ao tipo em sentido estrito, o consentimento, para bens jurídicos
individuais renunciáveis, terá o significado de uma causa de justificação”.73
Reafirma-se, dessa forma, a conclusão já exposta: o consentimento do sujeito
passivo, além de excluir a tipicidade de determinados fatos, também possui natureza jurídica
de excludente de ilicitude.
Entretanto, segundo MAIWALD,
En los últimos tiempos esta teoría diferenciadora,74 mayoritaria en ladoctrina penal alemana, ha encontrado una considerable resistencia. Es más,se puede afirmar que progresa en la doctrina una opinión según la cual elconsentimiento en la lesión de bienes jurídicos disponibles siempre excluyela tipicidad.75
Diante de tal afirmação, nota-se que há autores que contestam a possibilidade de o
instituto ter alguma eficácia no âmbito da ilicitude. Alguns deles devem ser mencionados.
ZAFFARONI e PIERANGELI não admitem a existência de uma causa de
exclusão da ilicitude não-codificada. Afirmam os penalistas:
Devido a carências do código penal alemão de 1871, a doutrina alemãentendeu que era necessário construir uma teoria das causas de justificação‘supralegais’, particularmente no tocante ao estado de necessidadejustificante. Hoje, esta teoria já foi abandonada, e, em nosso país, étotalmente desnecessária, pois nosso CP tem as causas de justificaçãoperfeitamente estruturadas, incluindo o exercício regular de direito (art. 23,
73 Op. cit., p. 76. Interessante é o ensinamento de BETTIOL: “Mas de qualquer modo que se apresente àindagação jurídica, não há dúvida de que desempenha [o consentimento] sua eficácia pena como causa dejustificação”. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. I, p. 400. Cf. ainda BARQUERO, Enrique Casas. La importância delconsentimiento el la teoria general del delito. Doctrina penal: teoría y práctica en las ciencias penales. BuenosAires: Depalma, 1988, ns. 41-44, p. 220.74 A “teoria diferenciadora” distingue o consentimento como excludente de tipicidade e como excludente deilicitude. Cf. MAIWALD, Manfred. Op. cit., p. 338-339.75 Op. cit., p. 339. Sobre a resistência em se admitir a natureza jurídica de excludente da ilicitude doconsentimento, cf. ainda FONSECA, Gustavo de Carvalho. O consentimento do ofendido no injusto penal.Monografia apresentada ao Colegiado de Graduação da Faculdade de Direito da UFMG como requisito para aobtenção do título de Bacharel em Direito. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 22-26. No referido trabalho, nega-se que o instituto possa desempenhar o papel de causa de justificação.
34
III, que implica uma remissão às disposições permissivas encontráveis emoutra parte da ordem jurídica). [...] Como conseqüência do que acabamos dedizer, negamos que a antijuridicidade possa ter outro fundamento além dalei, ainda que para sua determinação nos casos concretos, eventualmente, sedeva recorrer a valorações sociais.76
Um dos principais críticos do consentimento do sujeito passivo como excludente
da ilicitude é JIMÉNEZ DE ASÚA, ao afirmar que el consentimiento de la parte lesionada no
puede constituir una causa justificante. [...] Pero seria absurdo hablar en tales casos de
causa de justificación. [...] Lo que está ausente es el tipo.77
Prossegue o penalista:
Sentemos, pues, un principio general: el consentimiento de la parte lesionadano puede constituir una causa justificante. […] Si las causas de justificacióntienen como importantísimo carácter ser generales a todas las especies dedelitos y actúan en la inmensa mayoría de ellos suprimiendo lo injusto, elconsentimiento no puede figurar entre ellas, ya que, hasta los partidarios dedarle tan descollante papel, confiesan que sólo en casos concretos y muycontados puede invocarse.78
Mesmo reconhecendo a autoridade da tese exposta, esta não possui valor
absoluto. O fato de o consentimento ser considerado como causa de excludente de ilicitude
apenas em um número restrito de situações não significa que sua eficácia esteja restrita na
análise da tipicidade de determinados fatos.
76 Op. cit., p. 569-571. Tais autores defendem que o consentimento atua tão-somente no âmbito da tipicidade,invocando o conceito de “tipicidade conglobante”. Para maiores detalhes, cf. o Manual..., cit., p. 549-563.Entretanto, é de se registrar que ZAFARONI e PIERANGELI, em determinada passagem de seu Manual dedireito penal brasileiro, acabam se contradizendo: “O consentimento, por sua vez, é também uma forma deaquiescência, mas que se dá quando um preceito permissivo faz surgir uma causa de justificação que ampara aconduta de um terceiro, na medida em que aja com o consentimento do titular do bem jurídico. Trata-se do limitede uma permissão, que somente pode ser exercido na medida em que haja consentimento”. Op. cit., p. 555.Contrapondo-se ao posicionamento até certo ponto contraditório dos mencionados autores, afirma TOLEDO:“Por outro lado, como os tipos permissivos em exame [os ‘supralegais’], não fundamentam nem agravam apunibilidade, antes operam em sentido oposto, a criação de causas supralegais, não se opõe ao princípio dalegalidade nem à função de garantia da lei penal”. Ilicitude..., cit., p. 21.77 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir (Ensayo de un criminalista sobre eugenesia eeutanasia). 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 426-427.78 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. 3. ed. Buenos Aires: Losada, 1964, v. IV, p. 595-596.
35
ROXIN, ao admitir a função do consentimento apenas no âmbito da tipicidade,
também sustenta que o instituto vai contra a sistemática das causas de justificação. Expõe o
referido autor:
Pero no sólo la teoría del tipo habla en favor de la fuerza excluyente del tipodel consentimiento, sino también la circunstancia de que el mismorepresentaría un cuerpo extraño en el sistema de las causas de justificación.Todas las causas de justificación [...] descansan en los principios deponderación y de necesidad: en una situación de conflicto inevitable eslegítimo el sacrificio de un interés menos valorado por el ordenamientojurídico cuando dicho sacrificio es necesario en salvaguardia de un interésmayor. Pero en el consentimiento no está en juego ni un conflicto deintereses entre el que actúa y el que consiente ni la necesidad del hecho.79
Parece equívoca a argumentação do penalista, que parte de uma premissa falsa: as
excludentes de ilicitude não envolvem necessariamente uma ponderação de interesses, como
quer o autor.
Conforme tratado infra, o principal crítico da natureza jurídica do consentimento
do sujeito passivo como excludente da ilicitude no Brasil foi Nelson Hungria.80
2.4. Nossa posição
Ora, se o consentimento do sujeito passivo é um instituto de direito penal capaz
de, em determinados casos, afastar a tipicidade ou a ilicitude do injusto penal, esta é sua
natureza jurídica: atuar como excludente da tipicidade ou da ilicitude, descaracterizando o
crime. Por tal razão, Enrique Casas Barquero fala numa “dupla” natureza do consentimento.81
79 Op. cit., p. 521. Esta também é a conclusão de ALAGIA: cuando se intenta fundar el consentimiento en unacausa de justificación, que es la opinión dominante, se comete el error de confundir el sentido y la función de laantijuridicidad. Cf. ALAGIA, Alejandro. El consentimiento en la dogmática penal. Nueva doctrina penal.Buenos Aires: Del Puerto, 1999, fascículo A, p. 316.80 Cf. Capítulo III, item 2.6.81 BARQUERO, Enrique Casas. La importância del consentimiento el la teoria general del delito. Doctrinapenal: teoría y práctica en las ciencias penales. Buenos Aires: Depalma, 1988, ns. 41-44, p. 216.
36
A nosso ver, seria ainda mais pertinente afirmar que o consentimento possui dupla função.
Vejamos.
Não resta dúvida que o consentimento do sujeito passivo possui natureza jurídica
de excludente de tipicidade. Se existem tipos penais que exigem a presença de um
dissentimento do sujeito passivo para sua configuração, o consentimento, conseqüentemente,
afasta a tipicidade.
A polêmica reside em admitir ou não a natureza jurídica de excludente de ilicitude
por parte do consentimento.
Como dito anteriormente82, há situações em que o juízo de subsunção de
determinados fatos ao tipo não consegue explicar a inexistência do injusto penal. Por força do
princípio da legalidade (verdadeiro dogma de um direito penal de conotação garantista,
característico de um Estado Democrático de Direito83), tais situações levam ao
reconhecimento da tipicidade. Pensar de forma distinta seria ignorar por completo a existência
do tipo penal.
Entretanto, não basta a tipicidade para que se constate a existência de um crime.
Analisando a ilicitude como relação de contrariedade entre o fato típico e
ordenamento jurídico84, pode-se afirmar com plena convicção: há casos em que determinadas
condutas realizadas com o consentimento do respectivo sujeito passivo, apesar de típicas, não
são contrárias ao ordenamento jurídico.
82 Cf. itens 2 e 3 do presente Capítulo.83 Cf. o Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como seu art. 1°, caput.84 Cf. PRADO, Luis Regis. Curso..., cit., v. I, p. 313.
37
Neste sentido é a posição de FIANDACA e MUSCO: Dalla specifica sfera di
operatività della causa di giustificazione in esame, esulano le ipotesi nelle quali il consenso
costituisce un elemento, la cui presenza fa venir meno lo stesso fatto tipico.85
Portanto, o consentimento do sujeito passivo também tem natureza jurídica de
excludente de ilicitude.
Eventuais críticas a tal posicionamento86 sempre se apegam a aspectos de
somenos importância, sem conseguir abalar a importância que a tipicidade e a ilicitude
possuem dentro do conceito analítico de crime.
2.5. O consentimento do sujeito passivo e o direito processual penal
É comum notar-se uma certa confusão por parte dos operadores do direito
envolvendo o consentimento do sujeito passivo (enquanto instituto de direito penal) e o
direito processual penal.87
Na verdade, confunde-se o consentimento com institutos de direito processual,
especialmente a renúncia ao direito de queixa, o perdão aceito e a perempção. Portanto, far-
se-á uma sucinta distinção, de forma a corroborar a conclusão já extraída: o consentimento do
sujeito passivo, atuando como excludente de tipicidade ou de ilicitude, implica a inexistência
do crime.
85 Op. cit., p. 228.86 As principais críticas ao consentimento do sujeito passivo como excludente de ilicitude foram apresentadas noitem 3 deste Capítulo.87 Sendo assim, faz-se necessário um item no presente capítulo para que se demonstre, de uma vez por todas, queo consentimento do sujeito passivo não é um instituto com natureza jurídica de direito processual, mas sim dedireito penal.
38
2.5.1. O consentimento do sujeito passivo e o não-exercício do direito de queixa
Primeiramente, analisa-se o não-exercício do direito de queixa.
De início, é de se registrar que tal instituto encontra previsão no art.107, V, do
Código Penal, funcionando como uma causa de extinção da punibilidade, e não como
excludente da tipicidade ou da ilicitude.
Leciona BITENCOURT acerca da extinção da punibilidade:
A pena não é elemento do crime, mas conseqüência deste. A punição é aconseqüência natural da realização da ação típica, ilícita e culpável. Porém,após a prática do fato delituoso podem ocorrer causas que impeçam aaplicação ou a execução da sanção respectiva. No entanto, não é a ação quese extingue, mas o ius puniendi do Estado [...]. De observar-se que o crime,como de fato, isto é, como ilícito penal, permanece gerando todos os efeitoscivis e criminais, pois, uma causa posterior não pode apagar o que já serealizou no tempo e no espaço.88
Portanto, antes mesmo de se conceituar direito de queixa e sua renúncia, já é
possível concluir: a extinção da punibilidade não implica inexistência do crime, refletindo
apenas na ausência de punição, mesmo tendo havido crime.
Conforme já mencionado por incontáveis vezes, o consentimento do sujeito
passivo válido exercerá o papel de excludente da tipicidade ou da ilicitude, quando do juízo
de configuração sobre o fato-crime.
Tal distinção, por si só, já é suficiente para demonstrar que consentimento não se
confunde com a renúncia ao direito de queixa. Mas ainda é possível prosseguir na
diferenciação.
88 Op. cit., p. 704.
39
Nos termos do art. 100 do Código Penal, “a ação penal é pública, salvo quando a
lei expressamente a declara privativa do ofendido”.89 Ou seja, via de regra caberá ao Estado,
por intermédio do Ministério Público, promover a ação penal (nos termos do art. 129, I, da
Constituição da República).
Entretanto, não se pode perder de vista alguns casos em que o legitimado para o
exercício do direito de ação não é do Ministério Público, mas sim o ofendido ou quem tenha
qualidade para representá-lo.90
A queixa nada mais é do que a petição inicial da ação penal de iniciativa privada.
Portanto, é através do exercício do direito de queixa que o particular provoca a jurisdição,
exercendo assim seu direito de ação.91
Ocorre que a tal direito pode renunciar o legitimado a propor a ação penal. Neste
sentido é a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira: “Por renúncia há de se entender a abdicação
ou recusa do direito à propositura da ação penal, por meio da manifestação da vontade do
não-exercício dela no prazo previsto em lei”.92
89 A ação penal é pública, sempre, pois visa provocar a jurisdição, ou seja, provocar o Estado. Em outraspalavras, tem-se a seguinte conclusão de Julio Fabbrini Mirabete: “Sendo o crime um fato que lesa direitos doindivíduo e da sociedade, cabe ao Estado reprimi-lo com o exercício do jus puniendi”. Processo penal. SãoPaulo: Atlas, 2001. p. 101.Mesmo sendo sempre pública, pode-se falar em ação penal de iniciativa pública e de iniciativa privada,referindo-se à classificação das ações penais segundo o titular do direito de ação. Para maiores detalhes, cf.MIRABETE, op. cit., p, 106 e seguintes; OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de Oliveira. Curso de processo penal. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 86 e seguintes; e ainda, MARQUES, José Frederico. Tratado de direitoprocessual penal. São Paulo: Saraiva, 1980, v. II, p. 85 e seguintes. Entretanto, por força de hábito, costuma-se utilizar as expressões “ação penal pública” e “ação penal privada”,tecnicamente inadequadas.90 Art. 30 do Código de Processo Penal.91 “Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício).Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo deatos que é o processo”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 247. Negrito no original.92 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 115.Dispõe o art. 50 do Código de Processo Penal: “A renúncia expressa constará de declaração assinada peloofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais”. Diga-se ainda que a renúncia poderáser tácita, nos termos do art. 57 do Código de Processo Penal.
40
Poder-se-ia justificar uma eventual confusão entre o consentimento do sujeito
passivo e a renúncia ao direito de queixa no seguinte aspecto: ambas dependem de uma
manifestação de vontade, ainda que tácita, do titular do bem-jurídico penalmente tutelado.
Ocorre que a semelhança termina aqui.
Fácil notar que, enquanto o consentimento repercutirá no âmbito da teoria do
crime, a renúncia ao direito de queixa produzirá efeitos meramente processuais. Assim, é
possível afirmar, do ponto de vista acadêmico, que o crime continua existindo, mesmo não
sendo oferecida a queixa.
Ademais, conforme será analisado oportunamente, o consentimento jamais poderá
ser considerado quando proferido após a realização da conduta típica.93 Já a renúncia ao
direito de queixa ocorrerá, se for o caso, após a caracterização do crime. Conforme expõe
REALE JÚNIOR:
É preciso destacar que o consentimento não se assemelha à renúncia aodireito de queixa extintiva de punibilidade, pois sucede depois do fatodelituoso, repercutindo sobre as conseqüências do crime, enquanto oconsentimento deve ser anterior ou concomitante à prática da açãodelituosa.94
Délio Magalhães resume bem a questão: “Ora, se o consentimento é uma
descriminante, o mesmo não sucede com a falta de apresentação de queixa, que exclui só e
tão-somente a punição do delinqüente”.95
2.5.2. O consentimento do sujeito passivo e o perdão aceito
Do mesmo modo, a distinção entre consentimento e o perdão aceito chega a ser
patente.
93 Cf. Capítulo IV, item 4, denominado “O momento do consentimento”.
41
Assim como a renúncia ao direito de queixa, o perdão aceito também encontra
previsão legal no art. 107, V, do Código Penal. Ou seja, trata-se de uma causa de extinção da
punibilidade, o que já é suficiente para distingui-lo do consentimento.
O instituto é explicado por Aníbal Bruno:
... o perdão, que sobrevém no curso da ação e impede o seu prosseguimento,se exprimirá em declaração assinada, completando-se pela aceitaçãoexpressa ou tácita do querelado, ou ainda por meio de ato praticado peloquerelante, inconciliável com a vontade de levar adiante a ação.96
Uma vez mais, a razão de ser da confusão entre o consentimento e o perdão reside
na necessidade de uma declaração de vontade por parte do sujeito passivo (que, via de regra, é
o querelante).
Entretanto, através do conceito acima transcrito, a distinção se torna evidente.
Vejamos.
O perdão só ocorrerá depois de iniciada a ação penal de iniciativa privada, o que
jamais ocorrerá no caso do consentimento.97 Além disso, o perdão aceito, como o próprio
nome diz, é um ato bilateral.98 Já o consentimento depende tão-somente da vontade do titular
do bem jurídico tutelado para ser considerado.
Não se pode admitir que se utilize o termo consentimento para explicar o perdão,
como faz Eugênio Pacelli de Oliveira: “... o perdão, também causa extintiva da punibilidade
94 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal (Parte geral). Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. I, p. 176.95 Op. cit., 115.96 BRUNO, Aníbal. Direito penal (Parte geral). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. III, p. 237. O perdãoaceito é tratado nos arts. 51 a 59 do Código de Processo Penal.97 Diga-se que o perdão é ainda posterior à renúncia ao direito de queixa, que só ocorre antes de iniciada a açãopenal. Já o perdão somente existirá após o início do procedimento.98 Cf. BRUNO, Aníbal., op. cit., p. 237.
42
quando aceito pelo réu, ostenta características muito mais próximas de um consentimento
posterior que de um eventual desinteresse pela condenação do acusado”.99
A explicação trazida pelo autor se revela correta. Porém, a utilização do termo
“consentimento posterior” acaba demonstrando a tendência em se confundir o objeto do
presente estudo, que possui natureza jurídica de direito penal, com outros institutos de
natureza processual (como o perdão aceito).
Deve-se respeitar a autonomia do instituto do consentimento do sujeito passivo.
2.5.3. O consentimento do sujeito passivo e a perempção
Por fim, resta ainda analisar a perempção. Assim se expressa TOURINHO FILHO:
Perimir significa matar. Diz-se, então, que perempção é a morte da ação.Como a perempção implica a extinção da punibilidade, ex vi do art. 107, IV,terceira figura, do CP, diz-se ser uma penalidade imposta ao querelante, ouaos seus sucessores, pelo desinteresse, tacitamente manifestado, emprosseguir na ação.100
Portanto, a perempção implica a extinção da punibilidade pela inércia do
querelante em dar prosseguimento à ação penal.
Tal fato pode ser facilmente comprovado com uma simples leitura do art. 60 do
Código de Processo Penal, que arrola taxativamente as quatro hipóteses em que o juiz irá
declarar a extinção da punibilidade pela perempção.101
99 Op. cit., p. 121. Itálico no original.100 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentando. 3. ed. São Paulo: Saraiva,1998, v. I, p. 136. Cf. ainda OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de., op. cit., p. 120-121.101 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos;II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir noprocesso, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato de processo a que devaestar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
43
O mesmo raciocínio já exposto em duas oportunidades também se revela
pertinente: uma causa de extinção da punibilidade (que não interfere no juízo sobre a
configuração sobre o fato-crime) não se confunde com uma excludente da tipicidade ou da
ilicitude.
Além disso, a perempção só irá ocorrer depois de iniciada a ação penal (como
ocorre no perdão aceito). Já o consentimento não pode ser considerado quando proferido após
a realização do fato-crime.
Portanto, só há uma conclusão possível: o consentimento do sujeito passivo não
possui natureza jurídica de direito processual.
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
44
III. EVOLUÇÃO DO INSTITUTO NO DIREITO PENAL
BRASILEIRO E NA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA
3.1. Anotações gerais
Para fundamentar a necessidade da codificação do consentimento do sujeito
passivo na Parte Geral do Código Penal brasileiro, nada melhor que analisar o instituto em
diversas legislações.
Primeiramente, é necessário realizar breve incursão histórica no direito penal
brasileiro, para se constatar como o ordenamento jurídico pátrio tratou (e trata) o
consentimento no decorrer dos tempos, seja nos textos legais, seja nos projetos de reforma.
É imperioso mencionar também alguns códigos penais estrangeiros, que fizeram a
opção legislativa de positivar o consentimento.
Com tal exposição, procura-se demonstrar que não há o menor sentido em se
ignorar tão importante instituto, como faz a Parte Geral do Código Penal brasileiro vigente
(reformada pela Lei n. 7.209/84).
Com efeito, quando se analisa uma eventual codificação do consentimento do
sujeito passivo, refere-se ao instituto como causa de exclusão da ilicitude, e não sob o
45
enfoque da exclusão da tipicidade.102 Não há necessidade de uma norma de caráter geral para
dizer que, faltando um elemento constitutivo do tipo legal de crime, o fato praticado é atípico.
Neste sentido, a lição de José Cirilo de Vargas:
Como se sabe, a tipicidade é uma das características essenciais do fatopunível. De modo que, ela faltando, não há falar em crime, ainda que possamestar presentes a antijuridicidade e a culpabilidade. Se a conduta do agentenão logra realizar o tipo, nem se encaminha no sentido de realizá-lo (atos detentativa), tal comportamento escapa ao domínio do Direito Penal.
Sempre que tal ocorrer, ou seja, sempre que o fato da vida não se ajustar aotipo, ou ‘molde legal’, há ausência de tipicidade, ou atipicidade.103
Após examinar o consentimento do sujeito passivo no direito penal brasileiro e na
legislação estrangeira, far-se-á uma proposta de lege ferenda, sugerindo a positivação do
instituto, com o acréscimo de um quarto inciso no art. 23 do Código Penal, que trata
exatamente das causas de exclusão da ilicitude.104
3.2. Direito penal brasileiro
3.2.1. O código criminal do império
O Código Criminal do Império não tratou de forma expressa do consentimento do
sujeito passivo.
102 Cf. Capítulo II, no qual se demonstra que o consentimento do sujeito passivo tem natureza jurídica de causaexcludente de tipicidade e de ilicitude. Entretanto, falar de positivação implica analisar o instituto apenas sob oprisma da exclusão da ilicitude.103 VARGAS, José Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 131.104 Cf. item 4 deste Capítulo.
46
O Codex de 1830 dedicou o Capítulo II do Título I (Dos Crimes) de sua Parte
Geral para tratar “Dos crimes justificáveis”.105 O art. 14 do mencionado diploma arrola seis
hipóteses de justificativas, não prevendo, no entanto, o consentimento do sujeito passivo. A
simples leitura de tal disposição legal revela que, em momento algum, o instituto em análise
foi referido de forma expressa.106
3.2.2. O código penal republicano
A primeira vez em que o consentimento do sujeito passivo foi previsto pelo
ordenamento jurídico-penal pátrio ocorreu no Código Penal Republicano. Porém, foi tratado
de forma distinta de como é visto e analisado pela moderna doutrina penal.
A explicação para tal fato é simples: o “Código Penal dos Estados Unidos do
Brasil” (Decreto 847) é datado de 11 de outubro de 1890. Sendo assim, chega a ser
desnecessário dizer que o referido diploma não poderia ter acompanhado a evolução
científica do Direito Penal ocorrida no século XX.
O instituto constou do Título III do Código de 1890, denominado “Da
Responsabilidade Criminal; as Causas que Dirimem a Criminalidade e Justificam os Crimes”.
Dispunha o art. 26, c:
Art. 26. Não dirimem, nem excluem a intenção criminosa:
105 Cf. PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil (Evolução histórica). 2. ed. São Paulo: Revistados Tribunais, 2001. p. 238-239.106 “Art. 14. Será o crime justificavel, e não terá lugar à punição lugar à punição delle:1.º Quando fôr feito pelo delinquente para evitar mal maior. [...].2.º Quando fôr feito em defesa da própria pessoa ou de seus direitos.3.º Quando fôr feito em defeza da família do delinquente. [...]4.º Quando fôr feito em defeza da pessoa de um terceiro [...]5.º Quando fôr feita em resistencia á execução de ordens illegaes, não se excedendo os meios necessarios para impedil-a.6.º Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos e os mestresa seus discipulos; ou desse castigo resultar, uma vez que qualidade delle não seja contraria ás Leis em vigor” (sic).
47
c) o consentimento do offendido, menos nos casos em que a lei só a ellepermitte acção criminal.107
Comentando o Código Republicano, leciona Oscar de Macedo Soares:
O consentimento do offendido, salvo nos casos exceptuados na letra c,também não dirime, nem exclue a intenção criminosa, porque, como bempondera o dr. Affonso Claudio, na Rev.de Jurisp. des. 1892, p. 579, ninguémtem o direito de abrir mão de sua incolumidade pessoal. Autorizar umindivíduo a outro para offende-lo impunemente seria o mesmo que consentiralguém por motu próprio que outrem lhe matasse ou ferisse um filho, pormelhores que fossem as razões com que procurasse justificar semelhanteacto. A ninguém é lícito alienar a existência ou o sangue. Por mais heróicoque se considerasse esse sacrifício, ninguém veria no acto a manifestação deuma medida justa.108
Portanto, a doutrina de então restringia o âmbito de eficácia do consentimento.
Além disso, percebe-se logo a péssima redação utilizada pelo Decreto 847. Neste
sentido é a lição de Galdino Siqueira: “Confundiu, assim, coisas essencialmente diversas – o
consentimento, que exclui a possibilidade do crime, e a não apresentação da queixa que
exclui apenas a perseguição ou punição do delinqüente”.109
Damásio E. de Jesus apresenta a mesma conclusão ao afirmar que “a disposição
tratava do consenso do ofendido manifestado após a prática do crime e a expressão ‘ação
criminal’ era empregada no sentido de ‘ação penal’ e não de conduta criminosa”.110
O consentimento do sujeito passivo, objeto do presente estudo, não guarda estrita
relação com a norma do Código Penal de 1890. Na verdade, esta tem natureza jurídica de
107 As alíneas a e b dispunham sobre a ignorância da lei penal e do erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirigia ocrime, respectivamente. Cf. PIERANGELI, op. cit., 275.108 SOARES, Oscar de Macedo. Código Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil comentado. 2. ed. Riode Janeiro: H. Garnier, 1904, p. 33-34.109 SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal (Parte geral). Rio de Janeiro: José Konfino, 1947, t. I., p. 373.110 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal (Parte Geral). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, v. I., p. 347.
48
ordem processual, o que não ocorre com o consentimento do sujeito passivo, segundo a atual
doutrina dominante.111
Para usar uma terminologia de acordo com a legislação vigente, o consentimento
do ofendido tratado pelo Código Penal Republicano nada mais é do que o não-exercício do
direito de queixa.
3.2.3. O projeto Sá Pereira
Em 1927, o Des. Virgílio de Sá Pereira apresentou ao Governo um projeto de
código penal, contendo parte geral e parte especial.112
Segundo Damásio E. de Jesus, o mencionado Projeto, em sua redação original
(1927), “conceituava o consentimento do ofendido como causa de isenção de pena ‘quando o
objeto do crime for um bem ou um interesse jurídico de que o respectivo titular possa
validamente dispor’”.113
Inegável que houve uma evolução em face do Código Penal Republicano, que
confundia o instituto com o não-exercício do direito de queixa.114 Somente o fato de separar o
consentimento do direito processual já foi bastante significativo.
Entretanto, necessárias algumas observações críticas sobre o tratamento dado ao
consentimento no Projeto Sá Pereira. Primeiramente, a utilização da expressão “isenção de
pena”, segundo a sistemática da Parte Geral do Código Penal brasileiro, em regra refere-se à
111 Cf. Capítulo II (Natureza jurídica), especialmente seu item 5, que associa o consentimento do ofendido com odireito processual penal; e ainda o Capítulo IV, item 4 (o momento do consentimento como requisito para suavalidade)112 PEREIRA, Virgílio de Sá. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil (Projecto apresentadoao governo). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1928.113 PEREIRA, op. cit., p. 347.114 Cf. item 2.2 do presente Capítulo.
49
exclusão da culpabilidade.115 Notadamente, ao consentimento do sujeito passivo jamais foi
atribuída tal função. Na verdade, o instituto tem natureza jurídica de excludente de tipicidade
ou de ilicitude.116
Assim, não faria o menor sentido um dispositivo na Parte Geral do Código referir-
se ao consentimento como causa de exclusão da culpabilidade. Portanto, só há uma conclusão
possível: a norma proposta se refere ao instituto como causa de exclusão da ilicitude. Seria
muito melhor (e mais sistemático) utilizar a expressão “não há crime”, como faz o art. 23 do
Código Penal atualmente em vigor.
Há ainda outra crítica a se fazer. A expressão “objeto do crime” não é precisa. A
necessidade de rigor terminológico torna inadequada tal expressão. Melhor seria falar em
“disponibilidade do objeto da tutela penal”.
Ainda assim, considerando o instituto no Código Penal de 1890 e ainda o
momento histórico vivido em 1927, o Projeto Sá Pereira, de uma forma geral, indicou uma
evolução.
Por fim, necessário registrar que o Projeto não entrou em vigor.
3.2.4. A consolidação das leis penais
A Consolidação das Leis Penais (Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932)
repetiu literalmente a disposição prevista no Código de 1890.117
115 Cf. arts. 21, 26 e 28, § 1º, todos do Código Penal, dentre outros. Sobre a expressão “isento de pena”, cf.SALES, Sheila Jorge Selim de. Dos tipos plurissubjetivos. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 170.116 Cf. Capítulo II, no qual é realizada exposição, com maior profundidade, sobre a natureza jurídica doconsentimento do sujeito passivo.117 Segundo TOLEDO, após a entrada em vigor do Código Republicano, este foi modificado por uma série deleis supervenientes. Ainda segundo o autor, “em 14 de dezembro de 1932, outro Governo Provisório,considerando que essas modificações constavam de grande número de leis esparsas, algumas das quaisprofundamente alteradas, o que dificultava não só o conhecimento como a aplicação da lei penal, resolveu
50
O consentimento do sujeito passivo também foi previsto no art. 26, c, com os
mesmos dizeres do Código Republicano, já transcrito.118
Portanto, apesar da proposta contida no Projeto Sá Pereira, permaneceu-se com
uma redação equívoca: um instituto de direito penal, que deve ser tratado no âmbito da teoria
do crime, foi regulado como se fosse objeto do direito processual.
Ainda assim, deve-se registrar que o simples fato da expressa menção ao instituto,
representou, à época, um grande avanço. Apesar do inadequado tratamento dogmático, a
relevância do consentimento implica a necessidade de sua positivação. Além disso, a
evolução legislativa, em momento posterior, poderia colaborar na correção das imperfeições
mencionadas. 119
3.2.5. O projeto Alcântara Machado
O Projeto Alcântara Machado apresentou uma redação tecnicamente superior ao
de Sá Pereira.120 Por isso, lamenta-se que a proposta não tenha entrado em vigor.
O referido Projeto dispunha no art. 14, I: “Não será também punível aquele que
praticar a ação ou omissão com o consentimento de quem possa validamente dispor do direito
ameaçado ou violado”.121
Inicialmente, registre-se que, assim como o Projeto Sá Pereira, o Projeto
Alcântara Machado não se ateve à concepção meramente processual do Código Penal
adotar, ‘como Consolidação das Leis Penais’, o trabalho de Vicente Piragibe, publicado sob o título ‘CódigoPenal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor’. Essa Consolidação passou a fazer o papel deCódigo Penal até o advento do Código de 1940”. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direitopenal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 60.118 Cf. PIERANGELI, op. cit., p. 331.119 Cf. PIERANGELI, op. cit., p. 331.120 Tal Projeto de Código Penal foi entregue ao Governo em 1938.
51
Republicano e da Consolidação das Leis Penais. A expressão “não será [...] punível” revelou
a natureza jurídica de direito penal do instituto.
No entanto, necessário mencionar que a utilização da expressão “não há crime”
seria o ideal, conforme afirmado retro.122
Mesmo assim, a redação proposta por Alcântara Machado é bem mais clara e
objetiva do 0que aquela constante no Projeto Sá Pereira.
3.2.6. O código penal de 1940
Não prevaleceu, infelizmente, a redação proposta por Alcântara Machado.
A matéria relativa à exclusão da ilicitude foi tratada no art. 19 do Decreto-Lei n.
2.848 (Código Penal de 1940123), que possuía como rubrica marginal a expressão “exclusão
de criminalidade”. O diploma positivou as seguintes excludentes: estado de necessidade (inc.
I), legítima defesa (inc. II), estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito
(inc. III).124
Optou-se por ignorar o consentimento do sujeito passivo, principalmente por
influência de Nelson Hungria, que chegou a afirmar: “o novo Código não contém um
dispositivo geral sôbre o consentimento do ofendido. Nem era preciso”.125
121 JESUS, Damásio E. de. Direito..., cit., p. 348. Cf. BARBOSA, Marcelo Fortes. O consentimento do ofendido.Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, v. 718, p. 347; e ainda REALE JÚNIOR, Miguel.Instituições de direito penal (Parte geral). 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. I, p. 175.122 Cf. item 2.3 deste Capítulo, que trata do Projeto Sá Pereira.123 A Parte Geral do Código Penal de 1940 foi reformada pela Lei n. 7.209/84 (cf. item 2.8 deste Capítulo). Já a ParteEspecial continua em pleno vigor, apenas com alterações específicas que foram ocorrendo nas últimas seis décadas.124 Cf. PIERANGELI, op. cit., p. 443, e BARBOSA, Marcelo Fortes. Op. cit., p. 347.125 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942, v. V, p. 15. Afirma o autor:“Sustentando um crítica que fizéramos ao ante-projeto ALCÂNTARA MACHADO, assim nos externámos:‘Entre as causas objetivas de exclusão de crime, o ante-projeto, no art. 15, nº 1, inclue o consentimento doofendido, quando o objeto do crime foi um bem ou interêsse jurídico de que o respectivo titular possavalidamente dispor. Critiquei o dispositivo por supérfluo. Raciocinemos. Como é elementar, o direito penal não
52
Não se pode concordar com tal assertiva. Segundo HUNGRIA, o instituto poderia
servir tão-somente como causa excludente da tipicidade. Adotando tal posição doutrinária,
realmente não faria sentido incluir no texto do Código Penal uma disposição relativa ao
consentimento como causa de exclusão da ilicitude.
Porém, o penalista, mesmo compreendendo que o consentimento possa operar
tão-somente no âmbito da tipicidade, parece contraditório ao explicar a exclusão do crime
havendo consentimento no caso do art. 163 do Código Penal (dano)126, já que se refere
expressamente ao afastamento da ilicitude: “... o consentimento do ofendido exclui a
injuricidade, é certo, mas porque o dano é crime patrimonial, que pressupõe, per definitionem,
a vontade contrária do lesado”.127
Portanto, fácil perceber que a ausência de positivação do instituto no Decreto-Lei
n. 2.848/40 não foi devidamente justificada.
protege interêsses individuais por si mesmos, senão porque e enquanto coincidentes com o interêsse público ousocial; mas, em certos casos, por exceção, condiciona a existência do crime ao dissenso do lesado. Assim, noscrimes patrimoniais e, em geral, naqueles em que o constrangimento, o engano ou o arbítrio por parte do agenteentram como condições essenciais. Em tais casos, o não consentimento do ofendido é elemento constitutivo docrime. Ora, se o inciso nº I do art. 1 a êles se refere, sua superfluidade salta aos olhos. É meridianamente claroque não se pode reconhecer a criminalidade de um fato que carece de uma das condições sine quibus da suaqualificação legal como crime. O axioma não precisa ser trazido para o texto da lei. O sr. ALCÂNTARAMACHADO, entretanto, entende que podem apresentar-se outros casos em que o consentimento do ofendidoseja excludente do crime. Quais são eles?Por isso mesmo que se trata de uma exceção ao caráter publicístico do direito penal, só se pode falar, do ponto devista penal, em bem ou interêsse jurídico renunciável, a exclusivo arbítrio de seu titular, nos estritos casos emque a própria lei penal, na sua parte especial, explícita ou implicitamente, o reconheça”. Op. cit., p. 15.126 Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.127 HUNGRIA, Nelson. Comentários... 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. I, t. II, p. 270.
53
3.2.7. O código penal de 1969
O Código Penal de 1969 (Decreto-Lei n. 1.004/69) não chegou a entrar em vigor.
Foi publicado no Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969. Após sucessivas
prorrogações de sua vacatio legis, acabou revogado.128
Porém, considerando sua relevância na história do direito penal brasileiro, deve-se
mencioná-lo.
Tratando-se de causas de exclusão da ilicitude, as alterações foram muito
discretas em confronto com o CP de 1940, mantendo-se o esquecimento quanto ao
consentimento do sujeito passivo.129
O texto apresentou apenas três pequenas mudanças: o tema passaria do art. 19
para o art. 27; mudaria a rubrica marginal (de “exclusão da criminalidade” para “exclusão do
crime”); e o inc. III do CP de 1940 foi desdobrado em dois incisos distintos.130
Portanto, o único aspecto digno de registro é a insistência em não codificar o
instituto ora analisado, mesmo considerando que o Decreto-Lei n. 1.004/69 não entrou em vigor.
128 Relata FRAGOSO: “Em 1961, o governo decidiu promover completa reforma na legislação brasileira,inclusive na parte criminal, tendo solicitado a Nelson Hungria, insigne mestre do Direito Penal brasileiro, aelaboração de um anteprojeto de Código Penal. Tal anteprojeto, apresentado em 1963, foi submetido a revisãoministerial e finalmente promulgado, por decreto, em 1969, para entrar em vigor em 1° de janeiro de 1970. Oprazo de vacância foi, no entanto, sucessivamente prorrogado, por várias vezes, inclusive após a introdução denumerosas emendas, em 1973. Após longa vacância, de quase dez anos, o CP de 1969 foi finalmente revogadopela Lei n. 6.578, de 11 de novembro de 1978. É evidente que aquele código, elaborado em época bem diversa,não correspondia às exigências atuais de nosso direito penal, e sua revogação merece aplauso”. Op. cit., p. 67.129 Cf. PIERANGELI, op. cit., p. 511 e ss.130 “Art. 27. Não há crime quando o agente pratica o fato:I – em estado de necessidade;II – em legítima defesa;III – em estrito cumprimento de dever legal;IV – em exercício regular de direito”.
54
3.2.8. A reforma penal de 1984
Segundo TOLEDO, “Tão logo empossado no cargo, o Ministro da Justiça Ibrahim
Abi-Ackel deu início aos estudos para a reforma penal...”.131
Após inúmeros estudos, congressos e propostas, foi nomeada comissão destinada
à revisão dos textos e incorporação do material resultante dos debates. Tal comissão foi
formada pelos Professores Francisco de Assis Toledo (Coordenador), Dínio de Santis Garcia,
Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Júnior.132
O trabalho da Comissão acabou culminando com a Lei n. 7.209, de 11 de julho de
1984, que reformou a Parte Geral do Código Penal.
No tocante às causas de exclusão da ilicitude, praticamente não houve alteração
no texto do CP de 1940. A matéria simplesmente migrou do art. 19 do texto revogado para o
vigente art. 23, substituindo de forma pertinente a rubrica marginal de “exclusão da
criminalidade” para “exclusão de ilicitude”.
Segundo a mencionada Exposição de Motivos da Parte Geral de 1984,
Permanecem as mesmas, e com tratamento que lhes deu o Código vigente, ascausas de exclusão da ilicitude. A inovação está contida no art. 23, queestende o excesso punível, antes restrito à legítima defesa, a todas as causasde justificação.133
Portanto, ignorou-se, uma vez mais, o consentimento do sujeito passivo em nosso
ius positum.
131 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 66.132 Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209, de 11-7-1984). Publicada noDiário do Congresso (Seção II), de 29 de março de 1984, item 6.133 Op. cit., item 21. A questão do excesso punível vem tratada no parágrafo único do citado art. 23.
55
3.3. Legislação estrangeira
3.3.1. O código penal italiano
Peculiar interesse assume a análise do art. 50 do Código Penal italiano, que tem
como rubrica marginal a expressão Consenso dell’avente diritto. Dispõe a norma legal, in
verbis: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che
può validamente disporne.134
Como mencionado retro135, a norma contida no art. 50 do Código Penal italiano
estabelece uma causa de exclusão da ilicitude, sem qualquer relação com o instituto enquanto
excludente de tipicidade. Tal conclusão é corroborada por Giuseppe Bettiol, que trata do tema
exatamente em capítulo denominado “A exclusão da antijuridicidade”.136
Baseando-se na fórmula de Ulpiano volenti et consentienti non fit unjuria, diz
BETTIOL: “Considera-se comumente que o consentimento do titular do direito constitui uma
circunstância de justificação, em virtude do princípio de que a antijuridicidade não pode
absolutamente surgir quando falta a presença do interesse tutelado”.137
Não obstante tal afirmação, sustenta que
o direito penal é tutela de valores sociais, não de valores individuais; assim,reconhecer ao consentimento do ofendido uma eficácia descriminante daantijuridicidade significa transportar todo o direito penal para a plataforma
134 Julio Fabbrini Mirabete traduz o dispositivo da seguinte forma: “Não é punível quem lesa ou põe em perigoum direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente dispor”. Op. cit., p. 184.135 Cf. item 1 deste Capítulo.136 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1966, v. I. Neste mesmo sentido, cf. RAMACCI, Fabrizio. Op. cit., p. 315-316; e aindaMARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio. Diritto penale (Parte generale). Milão: Giuffrè, 2002, p. 178-179.137 BETTIOL, op. cit., p. 395.
56
de uma concepção individual-privatística de há muito consideradasuperada.138
Mesmo reconhecendo a inegável validade lógica da argumentação exposta pelo
penalista, não é possível concordar com tal posição. Se, por um lado, não mais se questiona
que o direito penal é ramo do direito público139, isto não impede a positivação do
consentimento do sujeito passivo como uma causa legal de exclusão da ilicitude. O
argumento exposto por BETTIOL poderia, em tese, servir para aqueles que não aceitam a
aplicação do consenso no âmbito da ilicitude.
MAGGIORE também trata do consentimento do sujeito passivo em item
denominado antigiuridicità e giustificazione, juntamente com a legítima defesa, o estado de
necessidade, entre outros. Assim, não resta dúvida que o instituto é considerado causa de
exclusão da ilicitude pelo referido penalista. 140
MAGGIORE, ao tratar da natureza jurídica do instituto, é preciso: Un’altra causa
di giustificazione è il consenso dell’avente diritto.141
Ao analisar o mencionado art. 50, o referido autor enumera os quatro requisitos
para que se possa falar do consenso dell’ofeso como causa de justificação: 1) un soggeto
consenziente; 2) un atto di consenso; 3) un oggeto del consenso; 4) un effetto del consenso.142
138 BETTIOL, op. cit., p. 396-397.139 Expõe REALE: “Toda ciência, para ser bem estudada, precisa ser dividida, ter as suas partes claramentediscriminadas. A primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é feita pelos romanos, entreDireito Público e Privado [...]. O conteúdo de toda relação jurídica é sempre um interesse, tomada a palavra nasua acepção genérica, abrangendo tanto os bens de natureza material como os de ordem espiritual. O quecaracteriza uma relação de Direito Público é o fato de atender, de maneira imediata e prevalecente, a uminteresse de caráter geral. É o predomínio e a imediatidade do interesse que nos permite caracterizar a‘publicidade da relação’. Quando uma norma proíbe que alguém se aproprie de um bem alheio, não está cuidandoapenas do interesse da vítima, mas, imediata e prevalecentemente, do interesse social. Por esse motivo, o DireitoPenal é um Direito Público, uma vez que visa a assegurar bens essenciais à sociedade toda”. REALE, Miguel.Lições preliminares de direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 335-337. Cf. ainda GARCÍA MÁYNEZ,Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 25. ed. Cidade do México: Porúa, 1975, p. 81-82 e 131-135.140 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale. 5. ed. Bologna: Nicola Zanichelli, 1951, v. I, t. I.141 MAGGIORE, op. cit., p. 325.
57
Como não poderia deixar de ser, um aspecto do terceiro requisito é destacado: a
disponibilidade do objeto do consentimento, sustentando que são tradicionalmente indicados
como disponíveis direitos de ordem patrimonial. MAGGIORE trata separadamente os direitos
reais e os obrigacionais.143 Porém, identificar bens indisponíveis é tarefa das mais árduas.
Por tal razão, o jurista elabora alguns critérios, afirmando que são indisponíveis:
os direitos tipicamente públicos, os direitos mediatamente públicos (que guardam relação
com bens e interesses de natureza coletiva ou social) e os direitos personalíssimos.
Por fim, ressalta a indisponibilidade do direito à vida: Indisponibile è in
primissimo luogo il diritto alla vita. La legge punisce l’omicidio del consenziente.144
Estas são as principais observações relativas ao art. 50 do Código Penal italiano,
consenso dell’avente dirrito.
Especialmente com base na legislação penal italiana, propõe-se a positivação do
consentimento do sujeito passivo no ordenamento jurídico-penal brasileiro. O Código Penal
português, a seguir analisado, também serve como fundamento da posição adotada neste
trabalho.145
142 MAGGIORE, op. cit., p. 328-329.143 MAGGIORE, op. cit., p. 331.144 MAGGIORE, op. cit., p. 332.145 Acerca do instituto no direito penal italiano, cf. ainda: ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale(Parte generale). 14. ed. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1997; BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. Trad. de PauloJosé da Costa Júnior, Armida Bergamini Miotto e Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 1973, t. I;FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo. Diritto penale (Parte generale). 3. ed. Bologna: Zanichelli, 1995;MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale (Parte generale). 4. ed. Padova: Cedam, 2001; MANZINI, Vincenzo.Trattato de diritto penale italiano. Torino: Unione Tipogrfaico, 1950, v. I; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI,Emilio. Diritto penale (Parte generale). Milão: Giuffrè, 2002; RAMACCI, Fabrizio. Corso di diritto penale. 2.ed. Torino: G. Giappichelli, 2001; e RIZ, Roland. Il consenso dell'avente diritto. Pádua: Cedam, 1979.
58
3.3.2. O código penal português
O legislador português também optou por positivar o instituto do consentimento
do sujeito passivo na Parte Geral do Código Penal daquele país.
Diga-se que a matéria foi tratada com riqueza de detalhes. Não é temerário
afirmar que a legislação mais específica e detalhada acerca do consentimento seja a
portuguesa.
Assim como ocorre no direito penal italiano146, desnecessário dizer que os artigos
que tratam do instituto estão inseridos no capítulo relativo à exclusão da ilicitude do Código
Penal lusitano.
A propósito, a redação dada ao art. 31º não deixa dúvida, a saber:
CAPÍTULO III
Causas que excluem a ilicitude e a culpa
Artigo 31º
Exclusão da ilicitude
1 – O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordemjurídica considerada na sua totalidade.
2 – Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:
[...]
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Resta clara a enunciação do consentimento do sujeito passivo dentre as causas
“tradicionais” de exclusão da ilicitude – estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
146 Cf. itens 1 e 3.1 deste Capítulo.
59
Por tal razão afirma Manuel Cavaleiro de Ferreira: “O consentimento do
ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, é regulado em novos moldes nos arts. 38° e
39°”.147
Assim, registre-se ainda os arts. 38º e 39º do CP português, que tratam
especificamente da matéria. Nos termos do art. 38º, tem-se que:
Artigo 38º
Consentimento
1 – Além dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui ailicitude do facto quando se referir a interesses jurídicos livrementedisponíveis e o facto não ofender os bons costumes.
2 – O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza umavontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamenteprotegido, e pode ser livremente revogado até a execução do fato.
3 – O consentimento só é eficaz se for prestado por quem tiver mais de 14anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o seu sentido ealcance no momento em que o presta.
4 – Se o consentimento não for conhecido do agente, este é punível com apena aplicável à tentativa.
Por sua vez, o art. 39º dispõe sobre o “consentimento presumido”.
Acentue-se a riqueza de detalhes com que a matéria foi tratada, conforme já
mencionado. O legislador daquele país não poupou palavras para conceituar e traçar os
limites de aplicação do consentimento.
O item 1 do art. 38º tem cunho de definição, assemelhando-se ao já citado art. 50
do Código Penal italiano. Alguns aspectos da norma apresentam especial interesse.
147 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de Ferreira. Lições de direito penal (A teoria do crime no Código Penal de1982). Lisboa: Verbo, 1985. p. 138.
60
A expressão “além dos casos especialmente previstos em lei”, e.g., é
absolutamente desnecessária. É evidente que havendo norma específica (especial) sobre a
questão, não se aplica o art. 38º.
Por outro lado, a referência à aplicação do instituto “quando se referir a interesses
jurídicos livremente disponíveis” é pertinente. Tratando-se do consentimento como causa de
exclusão da ilicitude, a disponibilidade do bem jurídico penalmente tutelado é requisito
indispensável.148
Além disso, a fórmula que impõe a exigência do “facto não ofender os bons
costumes” é adequada. Ao tratar do instituto no Código Penal italiano, enfatizou-se o caráter
publicístico do Direito Penal. Não cabem maiores considerações: basta concluir que o Direito
Penal, que tutela os bem jurídicos de maior relevância, não poderá conviver com causas de
exclusão da ilicitude que, no caso concreto, afrontem os bons costumes.
Sobre o tema, diz a doutrina portuguesa:
A restrição assim formulada – ofensa contra os bons costumes – érelativamente indefinida e susceptível de maior ou menor extensãoconsoante a espécie dos direito lesados. [...] o conteúdo da fórmula ‘bonscostumes’ é uma restrição da eficácia do consentimento em função dagravidade do fato ilícito e da culpabilidade, não exclusivamente, masconcomitantemente com a restrição que resulta duma aprovação pela moralou pela opinião comum [...]. Esta visão multifacetada da ressalva legaltambém se deduz da ineficácia do consentimento no lenocínio e no tráfico depessoas... .149
O item 2 do artigo ora tratado diz respeito à manifestação da vontade do
consenciente. Como não poderia deixar de ser, exige-se uma “vontade séria, livre e
esclarecida”. Caso contrário, constatar-se-ia um vício da vontade, que terminaria invalidando
o consentimento.
148 Cf. Capítulo IV, item 6.149 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Lições..., cit., p. 142.
61
O item 3 visa pôr fim a uma das principais controvérsias quando se cogita da
aplicação do instituto: a partir de que idade a manifestação da vontade é válida para excluir a
ilicitude pelo consentimento?
Inúmeras soluções são apontadas para tal indagação, conforme se expõe infra.150
No momento, é suficiente dizer que a legislação portuguesa optou por um critério geral,
fixando a idade em 14 anos, além de exigir discernimento para avaliar o sentido alcance do
consentimento.
Ressalte-se que os dois requisitos (idade e discernimento) são cumulativos, e não
alternativos.
A consciência do consentimento por parte do agente é objeto do item 4 do art. 38º.
Solução original foi dada pelo Código Português quando prevê a possibilidade de redução da
pena no caso de o agente praticar o fato sem a consciência do consentimento. Conforme será
analisado no Capítulo IV, item 2, desta dissertação, aquele que realiza sua conduta sem a
consciência do consentimento comete crime, a nosso ver.151
Entretanto, é inconteste que o interesse na proteção do bem jurídico é menor, em
cotejo com a situação em que não haja consentimento. Isto por uma razão muito simples: o
titular do bem tutelado não se preocupa com sua lesão. Portanto, mesmo existindo crime,
nada mais justo do que atenuar a sanção penal.
Afirma Raul Soares da Veiga sobre o chamado “consentimento desconhecido”:
Se o ofendido consentiu na agressão do agente, mas este agiu sem terconhecimento desse consentimento e portanto sem que a sua acção tivessetido em conta esse consentimento, a agressão não é lícita e o seu agentedeverá ser punido por a ter praticado. Tal punição não será, porém, a
150 Cf. Capítulo IV, item 7.151 Segundo o entendimento defendido neste trabalho, assiste razão aos defensores da teoria subjetiva. Para maisdetalhes, cf. Capítulo IV, item 2.
62
prescrita no tipo correspondente, como se não tivesse existido oconsentimento. A pena aplicável ser-lhe-á inferior, correspondendo nomáximo a dois terços da pena prevista no tipo (pena da tentativa – artigos23°, n° 2, e 74°). [...] Em face do que dissemos, torna-se agora evidente quetoda a tradição penal portuguesa vai no sentido da punibilidade dos casos deconsentimento desconhecido.152
Resta ainda analisar o art. 39º do CP Português, que regula o “consentimento
presumido”. Segundo PIERANGELI, “não existe um consentimento real do ofendido, mas se
pressupõe a sua existência diante das circunstâncias”.153
Dispõe o Codex português:
Artigo 39º
Consentimento presumido
1 – Ao consentimento efectivo é equiparado o consentimento presumido.
2 – Há consentimento presumido quando a situação em que o agente actuapermitiu razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamenteprotegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse ascircunstâncias em que este é praticado.
Para ilustrar a hipótese, a doutrina costuma utilizar basicamente dos mesmos
exemplos: a intervenção médica em um paciente que perde a consciência; alguém penetra no
domicílio do vizinho ausente para reparar uma rotura nos canos d’água; pessoa que abre uma
carta dirigida a um amigo ausente, para não se omitir a uma questão importante; pessoa que
mata um cachorro alheio que foi atropelado por um automóvel.154
Não se questiona o efeito justificante que o consentimento presumido pode trazer,
já que o agente realiza sua conduta visando resguardar o interesse do titular do bem jurídico
penalmente tutelado. A partir do momento em que se consegue concluir que tal pessoa teria
152 VEIGA, Raul Soares da. Sobre o consentimento desconhecido (Elementos de direito português antigo e dedireito estrangeiro). Revista portuguesa de ciência criminal. Coimbra: Aequitas, 1991, v. I, p. 327 e 346.153 PIERANGELI, José Henrique. O consentimento…, cit., p. 148.154 Cf. PIERANGELI, p. 148 e ss. Sabe-se que tais exemplos podem ser explicados através de outros institutosjurídico-penais.
63
proferido seu consentimento naquela situação concreta, porque é do seu interesse, nada mais
lógico (e jurídico) do que afastar a ilicitude da conduta realizada.
Por fim, necessário distinguir o consentimento presumido, ora tratado, do
putativo.
Já foi visto que, no consentimento presumido, não há consentimento do titular do
bem jurídico; mas o agente deduz que tal titular teria consentido caso soubesse da situação
concreta, configurando a causa justificante.
Hipótese absolutamente distinta ocorre no caso do putativo: aqui, o agente incide
em erro ao supor que preexistiu um consentimento (na verdade, não ocorrido).
O consentimento putativo se enquadra com perfeição no disposto no art. 20, § 1º,
do Código Penal brasileiro, ou seja, não passa de uma descriminante putativa. O agente incide
em erro quanto às circunstâncias fáticas que o rodeiam, supõe equivocadamente que o titular
do bem jurídico penalmente tutelado proferiu seu consentimento, na realidade inexistente.
Portanto, pensa que sua conduta está amparada por uma causa excludente de
ilicitude, isto é, o consentimento do ofendido.
Segundo a solução adotada pelo direito pátrio, quando tal erro é plenamente
justificado pelas circunstâncias fáticas, o agente está isento de pena (ausente, portanto, a
culpabilidade).
64
Quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo, não há
isenção de pena, mas apenas punição a título de culpa, desde que haja previsão expressa em
lei em tal sentido, como exige o art. 18, parágrafo único, do Código Penal brasileiro.155
Sendo assim, não assiste razão a José Henrique Pierangeli, ao dizer que o
consentimento putativo deve ser tratado como erro de proibição, já que o referido autor adota
a teoria extremada da culpabilidade.156
Apesar da autoridade dos argumentos levantados pelo consagrado professor
paulista, pensar desta forma significa ignorar por completo o disposto no Código Penal
brasileiro. Isto porque, “para a teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro que
recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição”.157 Como vimos e segundo o
disposto no art. 20, § 1º, do Código Penal brasileiro, as descriminantes putativas recaem sobre
causas de justificação e não recebem o mesmo tratamento do erro de proibição (regulado no
art. 21, caput, do nosso Código).158
3.3.3. O código penal alemão
Até 31.01.1994, o Código Penal alemão, em seu § 226a., tratava do
consentimento de forma expressa. Com a reforma do texto, tal norma foi suprimida.159
155 A natureza jurídica das descriminantes putativas é tema dos mais controversos no âmbito da ciência do direitopenal. A já mencionada Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, em seu item 19, afirmaexpressamente que se adotou a teoria limitada da culpabilidade, “que distingue o erro incidente sobre ospressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva”. Neste sentido é omagistério de Francisco de Assis Toledo (Princípios..., cit., p. 271 e seguintes). Entretanto, a nosso ver, a normacontida no art. 20, § 1º, do Código Penal brasileiro adotou a teoria da dupla função do dolo (tão-somente comrelação ao mencionado dispositivo). Para mais detalhes sobre o tema, cf. GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo eerro de proibição. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 164 e seguintes; e ainda SALES, SheilaJorge Selim de. Dos tipos…, cit., p. 204 e seguintes. Ao tratar da dupla função do dolo, Sheila Jorge Selim deSales leciona: “A nosso ver esta é a tese que mais se ajusta à nossa legislação” (op. cit., p. 206).156 PIERANGELI, op. cit., p. 152.157 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 285.158 Cf. ainda: ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em direito penal. Coimbra: Coimbra, 1991.159 Cf. Il Codice Penale tedesco. A. C. Sergio Vinciguerra. Padova: Cedam, 2003, p. 267.
65
Entretanto, considerando a forma sui generis que o referido Código regulou o
instituto, faz-se necessária uma breve análise.
O consentimento do sujeito passivo foi positivado na Parte Especial do Código
Penal alemão. Afirma WELZEL:
Un tratamiento de Derecho Positivo de este consentimiento justificante seencuentra únicamente en el § 226 a) respecto de las lesiones. Los principiosahí contenidos rigen en forma análoga para los demás casos deconsentimiento justificante.160
Dispõe a mencionada norma: “Aquele que produz uma lesão corporal com o
consentimento do ofendido, só age antijuridicamente, se o fato, apesar do consentimento,
atenta contra os bons costumes”.161
Fácil notar que a disposição se encontra em capítulo da Parte Especial do CP
alemão destinado a tutelar a integridade física ou fisiopsíquica, equivalente ao Capítulo II –
Das lesões corporais – do Título I – Dos crimes contra a pessoa – da Parte Especial do Código
Penal brasileiro.162
Portanto, vê-se que tal norma representa uma exceção: enquanto os demais
códigos optaram por prever o consentimento do sujeito passivo na sua parte geral, o código
ora tratado o fez na parte especial.
Sendo assim, não resta dúvida que o Direito Penal alemão reconhecia, ainda que
de forma implícita, o efeito justificante do consentimento.163
160 WELZEL, op. cit., p. 138.161 Tradução proposta por TAVARES, Juarez Estevam Xavier. O consentimento do ofendido no direito penal.Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, n. 12, 1969, p. 258.162 Cf. DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 219.163 Cf. ainda: MAIWALD, Manfred. El consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penalalemanes. Cuadernos de doctrina y jurisprudência penal. Buenos Aires: Ad-Hoc SRL, 1999, v. V; MEZGER,Edmundo. Tratado de derecho penal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, t. I; ROXIN, Claus. Derechopenal (Parte general – Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Madri: Civitas, 1997, t. I; VON LISZT,
66
Além disso, deve-se ressaltar o requisito expresso contido no Codex alemão: o
consentimento do sujeito passivo não pode ser contrário aos bons costumes. Tal questão deve
ser considerada ao se analisar a disponibilidade do bem jurídico penalmente tutelado.164
3.3.4. Outras legislações
Além dos códigos penais mencionados, diversas outras legislações também
optaram pela codificação do consentimento do sujeito passivo.
Assim, e.g., o art. 32, 2, do Código Penal colombiano:
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidadpenal cuando:
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titulardel bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.165
Referida norma é muito similar ao já tratado art. 50 do Código Penal italiano166, e
também se assemelha com a proposta de lege ferenda que será apresentada no item seguinte.
Também a legislação mexicana, no art. 15, III, do Código Penal, trata do instituto
de forma detalhada.
Assim dispõe o Código Penal mexicano:
ARTICULO 15.- El delito se excluye cuando:
III.- Se actue com el consentimiento del titular del bien juridico afectado,simpre que se llenem los siguientes requisitos:
A) Que el bien juridico sea disponible;
B) Que el titular del bien tenga la capacidad juridica para disponerlibremente del mismo;
Franz. Tratado de direito penal alemão. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003; WESSELS,Johannes. Direito penal (Parte geral). Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1976.164 Cf. Capítulo IV, item 6, deste estudo.165 Capturado do site www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/legisla/colombia/col-1.HTM em 03/07/2003.166 Cf. item 3.1 deste Capítulo.
67
C) Que el consentimiento sea expresso o tacito y sin que medie algun vicio;o bien, que el hecho se realice em circunstancias tales que permitanfundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubieseotorgado el mismo.167
Tal norma tem, notadamente, inspiração portuguesa.
Além de colocar como requisitos de validade do consentimento a disponibilidade
do bem jurídico tutelado e a capacidade para dispor do consenciente, o CP mexicano trata
expressamente do consentimento putativo.168
Menciona-se ainda o Código Penal uruguaio, de 1933, que dispõe no art. 44: “Não
é punível a lesão causada com o consentimento do paciente, salvo se ela tiver por objeto
subtraí-lo ao cumprimento de uma lei ou produzir dano a outrem”.169
Com base na análise histórica do direito penal brasileiro e nas legislações
estrangeiras aqui examinadas, fácil concluir que há muito passou o momento de codificar o
consentimento do sujeito passivo no Código Penal brasileiro, razão pela qual apresenta-se a
seguintes proposta de lege ferenda.
3.4. Anotações finais: proposta de lege ferenda
A exposição feita nas páginas anteriores visava fundamentar uma proposta de
lege ferenda, qual seja, a previsão legal do consentimento do sujeito passivo no ordenamento
jurídico pátrio.
167 Capturado do site www.info4.juridicas.unam.mx em 05/07/2003.168 Para mais detalhes sobre o consentimento putativo, cf. item 3. deste Capítulo, que trata do CP português.169 TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Op. cit., p. 258-259.
68
A partir do momento em que se admite que o instituto é capaz de excluir a
ilicitude de determinadas condutas, em alguns casos concretos170, não há menor razão para
que se defenda que o instituto continue sendo visto como causa supralegal (ou não-
codificada) de exclusão da ilicitude.
Isto porque uma das principais razões para a existência de um ordenamento
jurídico positivado é proporcionar a devida segurança jurídica aos jurisdicionados, ainda mais
quando se considera a tradição romano-germânico do nosso Direito. Neste sentido, a lição de
René David, em obra clássica:
Nas condições do mundo moderno e também por razões de ordem filosóficae política, considera-se hoje, de um modo geral, nos países da famíliaromano-germânica, que a melhor maneira de chegar às soluções de justiça,que o direito impõe, consiste para os juristas em procurar apoio nasdisposições da lei. [...] Finalmente, a lei, pelo rigor de redacção que elacomporta, parece ser a melhor técnica para enunciar regras claras, numaépoca em que a complexidade das relações sociais obriga a conferir primeiroplano, entre os elementos de uma solução justa, às preocupações de precisãoe clareza.171
TOLEDO também possui o mesmo entendimento:
... é desejável que o direito legislado, por uma questão de maior segurançajurídica, se esforce por exaurir, tanto quanto possível, o rol dessas causas deexclusão da ilicitude, traçando-lhes com precisão, em tipos legais, o perfil eos limites de incidência.172
Sendo assim, nada mais lógico e coerente que codificar o instituto para que, de
uma vez por todas, o consentimento do sujeito passivo seja legalmente previsto como causa
excludente da ilicitude.173 Como acentua Galdino Siqueira: “A atualidade do problema e a
170 Cf. Capítulo II, item 3.171 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo (Direito comparado). 2. ed. Lisboa:Meridiano, 1978, p. 125.172 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude..., cit., p. 21-22. Esclareça-se que, ao falar em “tipos legais”, o autorrefere-se aos tipos permissivos, expressão por ele adotada. Cf. Ilicitude..., cit., p. 17-18. Preferimos a expressãocausas excludentes de ilicitude.173 Cf. item 2 do presente Capítulo, no qual se expõe a posição do mestre Nelson Hungria, contrária àpositivação.
69
urgência de resolvê-lo legislativamente são acentuados nas mais diversas manifestações da
vida moderna”.174
Pelo exposto, não se pode concordar com a conclusão de Magalhães Noronha
que, ao comentar o art. 50 do Código Penal italiano175 e a ausência de tratamento expresso no
Codex brasileiro, chega a afirmar: “Tal disposição não é inteiramente despicienda, como se
pretende, embora não seja sua omissão de graves conseqüências”.176
Uma vez demonstradas a necessidade e a viabilidade da positivação, apresenta-se
a nossa proposta.
Oferecemos a seguinte sugestão, de lege ferenda, para que seja incluído um novo
inciso no art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal –, com a
nova redação dada pela Lei n. 7.209/84:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
IV – quando preexistir o consentimento do titular do bem jurídico tutelado,desde que se trate de bem jurídico disponível e o ato de vontade seja válido edo conhecimento do agente.
Em primeiro lugar, esclareça-se que a sugestão deve encontrar posição
sistemática exatamente no art. 23 do Código Penal, que prevê as causas de exclusão da
ilicitude, conforme consta de sua rubrica marginal.
174 Op. cit., p. 371. Referindo-se ao Direito penal italiano, mais especificamente a Relazione ministeriale sulprogetto del codice penale, continua o autor: “Uma norma diretora era logo indispensável, e o projeto julgouapontá-la, referindo-se à disponibilidade do direito” (op. cit., p. 371). Favorável à positivação, cf. aindaBARBOSA, Marcelo Fortes. Op. cit., p. 348.175 Cf. item 3.1 deste Capítulo.176 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal (introdução e parte geral). 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, v.I, p. 212.
70
Com a redação proposta, não haveria necessidade de um artigo em separado para
conceituar o instituto, como ocorre no caso do estado de necessidade (art. 24) e da legítima
defesa (art. 25).
Adotar-se-ia o mesmo critério utilizado pelo legislador de 1984177 ao tratar do
estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito. Tais causas de exclusão
da ilicitude constam apenas no art. 23, III, CP. Não há um artigo em separado trazendo as
conceituações.
As questões relativas à disponibilidade do objeto da tutela penal e da validade do
ato de vontade serão analisadas de forma detida no Capítulo IV deste trabalho.
177 Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que alterou e reformou a Parte Geral do Código Penal.
71
IV. REQUISITOS
4.1. Nota introdutória: a vontade
O consentimento do sujeito passivo exige a presença de determinados
requisitos.178
Primeiramente, ressalte-se que o instituto em análise só terá aplicação quando
houver uma declaração de vontade por parte do titular do bem jurídico penalmente tutelado. É
na vontade que resulta a essência da excludente ora estudada. Segundo ROXIN, no ejercicio
de la libertad general de acción.179
Quando se examina a vontade, há uma questão essencial, que não pode ser
esquecida: os vícios. Qualquer declaração de vontade viciada implica a invalidade do
consentimento. Não importa qual o vício: dolo, coação, etc. A declaração de vontade deve
corresponder à vontade real, além de originar-se de uma verdadeira representação da
realidade.180
178 Sobre a pertinência dos requisitos na análise da validade do consentimento, cf. TAVARES, Juarez EstevamXavier. O consentimento do ofendido no direito penal. Revista da Faculdade..., cit., p. 263.179 ROXIN, Claus. Derecho..., cit., p. 533.180 Neste sentido, lecionam FIANDACA e MUSCO: Perché esplichi efficacia scriminante, il consenso deveessere libero o spontaneo: esso cioè deve essere imune da violenza, errore o dolo. Op. cit., p. 229. Cf. aindaMANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 265; TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude..., cit., p. 130; BRUNO,Aníbal. Op. cit., t. II, p. 20; e BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 253.
72
Portanto, é necessário expor algumas questões relativas ao consentimento e à
capacidade do agente e do consenciente, para que seja possível chegar a uma conclusão
segura a respeito da validade ou não de determinada declaração de vontade.181
4.2. O agente e a consciência do consentimento
A doutrina se divide quando trata da seguinte questão: para que o agente seja
absolvido com fundamento no consentimento do sujeito passivo, haveria necessidade da
consciência desse consentimento? Duas soluções são apresentadas: a teoria objetiva e a
subjetiva.
Para a teoria objetiva, não é necessário que o agente realize a conduta sabendo da
existência do consentimento. Para a exclusão do crime, basta apenas a existência do
consentimento, sem mais considerações acerca do aspecto subjetivo.
Assiste razão a PIERANGELI ao relacionar os defensores da teoria causalista da
ação com a desnecessidade de consciência do consentimento para que se caracterize a
exclusão da ilicitude: “... os defensores da teoria causal da ação expressam-se no sentido de
que o consentimento justifica objetivamente o fato, sem reclamar do agente a consciência de
que está praticando uma conduta permitida”.182 Neste sentido, posiciona-se Aníbal Bruno:
A antijuridicidade tem de ser considerada no seu aspecto objetivo de relaçãocontraditória entre um fato e uma norma. É este o caráter que lhe égeralmente reconhecido e com este caráter objetivo é que ela figura na
181 Diga-se que os requisitos tratados neste Capítulo foram minuciosamente analisados por PIERANGELI, emsua já mencionada obra O consentimento do ofendido (na teoria do delito). Op. cit. Na literatura estrangeira, destacam-se os ensinamentos de WESSELS, em seu Direito Penal (Parte Geral). Op. cit; e ainda ROXIN, Claus. Op. cit.182 PIERANGELI, José Henrique. O consentimento..., cit., p. 120.
73
construção tripartida do conceito de crime, ao lado da tipicidade e daculpabilidade...”.183
Diante de tal fundamento, conclui Aníbal Bruno acerca da validade do
consentimento: “... nem é preciso que o agente tenha ciência de que ele [o consentimento] foi
concedido”.184
Tese distinta é defendida pelos seguidores da teoria subjetiva, que exige do agente
o conhecimento acerca da existência do consentimento. Parece ser esta a posição correta.
O Direito Penal brasileiro dá extrema relevância à questão da subjetividade.185
Tal fato pode ser comprovado pela adoção da teoria finalista da ação pela Lei n. 7.209/84 –
que reformou a Parte Geral do Código Penal –, que migra o dolo da culpabilidade para o
tipo.186
Como salienta TOLEDO, foi uma imensurável evolução, e o tipo enfoca cada vez
mais o aspecto subjetivo.187
183 Op. cit., t. I, p. 334.Paulo José da Costa Jr. adota posição intermediária, tendendo para a objetividade, afirmando: “embora se possasustentar o caráter prevalentemente objetivo da ilicitude, não se podem negar seus aspectos subjetivos” (Cursode direito penal. São Paulo: Saraiva, 1991, v. I, p. 101).184 Op. cit., t. II, p. 20.185 Historicamente, o Direito Penal nasceu considerando tão-somente o aspecto objetivo. Nas palavras deFrancisco de Assis Toledo, “só interessava o fato exterior danoso” (Princípios..., cit., p. 218). Evoluiu-se até sealcançar o princípio do nullum crimen sine culpa. Ainda segundo TOLEDO, “e assim teve início uma nova era,do ponto de vista penalístico” (op. cit., p. 219).186 Segundo Luiz Flávio Gomes: “Pergunta-se com freqüência: nosso Código Penal é causalista ou finalista? Demodo absoluto não é uma coisa nem outra, suponho. Na matéria ‘erro’, no entanto, transparece certa tendênciafinalista, que guiou o presente trabalho” (Erro de tipo e erro de proibição. 5. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 15).Já segundo Paulo José da Costa Jr, “o finalismo não introduziu nenhum elemento novo na teoria geral do crime.Mudou de lugar, apenas, os móveis da casa” (op. cit. p. VIII). O insigne penalista, crítico do finalismo,considera-se “um semicausalista, ou um causalista espúrio” (op. cit., p. IX).Entendemos que o Código, após a reforma de 1984, passou a ter orientação notadamente finalista, o que deve sertido como uma evolução. Cf. ainda LUISI, Luis. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. PortoAlegre: Sérgio Antonio Fabris, 1987, p. 123 e segs; e SALES, Sheila Jorge Selim. Dos tipos..., cit., p. 153 e ss.187 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 224-233.
74
WELZEL, e.g., adota a teoria subjetiva: Es requisito que el autor tenga
conocimiento del consentimiento; la acción típica solo está justificada si el autor la ejecuta
en razón del consentimiento otorgado.188
No mesmo sentido leciona WESSELS: “no aspecto subjetivo, o autor deve ter
agido no conhecimento e por causa do conhecimento” (destaque no original).189
Por tal razão, Luiz Regis Prado190, ao tratar do consentimento do ofendido ao
analisar o tipo penal de seqüestro e cárcere privado (art. 148 do Código Penal), leciona: “... é
indispensável que o sujeito ativo conheça sua existência e que esta seja um dos motivos que o
impulsionaram a agir”.191
Outra razão para que se aceite a teoria subjetiva vem da própria palavra
consentimento.192 Uma de suas acepções, conforme ensina PIERANGELI, é “concordar com
a conduta de outrem”.193 Assim, para que a conduta reste justificada, o agente deve realizar a
ação (ou omissão) em razão do consentimento outorgado. Não faria o menor sentido que o
agente se aproveitasse do consentimento, de que não tem ciência, para justificar o fato
praticado.194
188 Op. cit., p. 140.189 Op. cit., p. 78.190 Diga-se que o referido e consagrado autor é um dos maiores defensores da teoria finalista no Brasil. Sobre oseu posicionamento, cf. o seu Curso de direito penal brasileiro (parte geral). 3. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, v. I, p. 251-253.191 PRADO, Luiz Regis. Curso..., cit., v. II, p. 292.192 Cf. Capítulo I, item 2, que trata da noção e dos aspectos terminológicos do consentimento do sujeito passivo.193 Op. cit., p. 121.194 Cf., MARQUES, Daniela de Freitas. Elementos subjetivos do injusto. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 109e seguintes; e ainda BARREALES, María A. Trapero. Los elementos subjetivos en las causas de justificación yde atipicidad penal. Granada: Comares, 2000.
75
Por fim, conforme registrado retro, o Direito Penal português trata expressamente
desta questão no art. 38, item 4, do CP: “Se o consentimento não for conhecido do agente,
este é punível com a pena aplicável à tentativa”.195
4.3. A manifestação do consentimento
Ao tratar da forma como o consentimento se manifesta, uma primeira
consideração deve ser feita: enquanto este permanecer na mente do titular do bem jurídico
tutelado, não se pode cogitar de qualquer conseqüência jurídica. O consentimento deve ir
além do campo psíquico para ser considerado – nas palavras de PIERANGELI, “deve ser
perceptível”.196
ROXIN afirma: Un consentimiento en sentido jurídico supone que se exteriorice
de cualquier forma.197
Porém, resta a indagação: o consentimento deve ser expresso ou basta que seja
tácito?
A nosso ver, o consentimento tácito também é possível e, conseqüentemente,
pode ser tido como válido. O que realmente importa, conforme antes mencionado, é que o ato
de vontade seja perceptível, reconhecível, não podendo restar quaisquer dúvidas sobre sua
existência e seu conteúdo.
195 Para mais detalhes sobre o consentimento do sujeito passivo no Direito Penal português, cf. Capítulo III, item 3.3.196 Op. cit., p. 139.197 Op. cit., p. 532.
76
Leciona RAMACCI: Se il consenso è atto di volontà, la sua manifestazione può
essere espressa o tacita, la seconda ipotesi essendo costituita da comportamenti
inequivocabili.198
Portanto, não há razão para que o consentimento tácito não seja considerado uma
forma válida de manifestação. Diga-se que o silêncio pode ser uma forma de consentir.
WESSELS afirma: “o consentimento deve ter sido ou expressamente declarado ou
concludentemente expressado”.199 Portanto, também admite a forma tácita.
Duas as observações complementares. Não se pode negar que o consentimento
tácito é de difícil configuração no campo pragmático. Em segundo lugar, imprescindível
analisar a questão com a devida cautela, como ensina PIERANGELI:
O consentimento, ainda que tácito ou não expresso, deve ser claro, sério,livre e determinado. Uma simples inércia, sem que ocorra uma claravontade de renunciar à tutela jurídica não é suficiente para o reconhecimentodo consentimento. Assim, por exemplo, quando o ladrão ingressa numaresidência, e o proprietário o vê apoderar-se da res, mas, por temorpermanece inerte, não significa que, ao suportar o prejuízo, tenha consentidono furto, porquanto falta a vontade de renunciar à tutela jurídica. A simplesinércia, obviamente, não pode gerar a justificação. A falta de umdissentimento claro não é equivalente a um consentimento tácito ouexpresso, e, para o reconhecimento de uma justificativa reclama-se aexistência de um consentimento válido.200
Por fim, o consentimento não carece de forma específica ou predeterminada.
Gestos, palavras, sinais e até mesmo omissões podem ser suficientes para que o consenciente
expresse sua vontade de forma reconhecível, considerando que o comportamento seja
inequivocamente dirigido para tanto.201
198 Op. cit., p. 317.199 Op. cit., p. 78.200 Op. cit., p. 140.201 Cf. FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo. Op. cit., p. 227.
77
4.4. O momento do consentimento
O consentimento não pode ser proferido após a realização do fato típico. A partir
do momento em que se opta pela teoria subjetiva no que toca à consciência do agente em
relação ao consentimento202, não seria possível pensar de forma distinta.
Existem outros institutos de Direito Penal e de Direito Processual Penal que têm
relevância após a ação (ou omissão), porém não se confundem com o consentimento do
ofendido. Exemplo clássico é o direito de queixa, tratando-se de crimes de ação penal
privada, que pode ou não ser exercido. Porém, o fato de a pessoa não exercer seu direito de
queixa não significa que ela consentiu, já que o consentimento não é considerado quando
prestado após a realização do fato.203
Neste sentido é a lição de Galdino Siqueira: “Deve ser anterior ao fato e subsistir
no momento deste. A tolerância da ação realizada só pode traduzir um perdão, que não se
confunde com a justificação ora apreciada”.204
O sujeito passivo pode revogar seu consentimento sem qualquer tipo de
motivação especial, da mesma forma que não se exige um fundamento determinado quando
se renuncia à tutela jurídico-penal.
WESSELS registra que “antes do cometimento do fato, o consentimento é
livremente revogável”.205 RAMACCI possui o mesmo entendimento: Come atto di volontà
libera, il consenso è per sua natura revocabile fino al momento della lesione del diritto. Il
202 Cf. item 2 deste Capítulo.203 Cf. Capítulo II, item 5, que relaciona o consentimento do ofendido com o direito processual penal.204 Op. cit., p. 376-377.205 Op. cit., p. 78. No mesmo sentido, WELZEL, Hans. Op. cit., p. 140.
78
consenso prestato dopo la lesione non può invece escludere che il fatto sia illecito, perché il
reato è già stato commesso.206
A revogação do consentimento deve ser feita antes de iniciada a execução do
crime. A nosso ver, quando a revogação é feita durante a execução, o efeito justificante atinge
os atos já praticados. A punição ficará restringida aos atos praticados após a revogação.
Quando ocorre a revogação após findos os atos executórios, não houve crime com
relação a quem agiu (ou se omitiu), todo o tempo, sob o amparo do consentimento.
Assim, só serão considerados ilícitos os atos praticados após a revogação do
consentimento. Caso o agente opte por interromper a execução no exato instante da
revogação, do mesmo modo, não há ilicitude.
Não interessa se a revogação é expressa ou tácita. O que interessa, mais uma vez,
é que ela seja perceptível. Acentua PIERANGELI:
Pode ocorrer hipóteses em que o titular do bem jurídico, após renunciarexpressamente, volta a utilizar o bem, tornando incompatível a renúncia àtutela jurídica com a sua utilização, quando, então, o ato de disposiçãopossui idêntico efeito ao da revogação expressa.207
Trata-se da hipótese de revogação implícita.
206 Op. cit., p. 316. Para ROXIN, el consentimiento debe ser prestado antes del hecho y es libremente revocable[…]. Una autorización ulterior (p. ej.: la víctima regala al ladrón lo robado, después del descubrimiento delhecho) carece de influencia sobre la realización del tipo. Pues, de lo contrario, el perjudicado podría decidirsobre la pretensión penal estatal, lo cual va en contra del principio de oficialidad (o principio de intervenciónde oficio). Op. cit., p. 535.Cf. ainda na doutrina brasileira: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003, p. 164; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 200; TOLEDO, Francisco deAssis. Ilicitude..., cit., p. 130; e PRADO, Luiz Regis. Curso..., cit., v. I, p. 335.GRECO também conclui: “O consentimento deverá, ainda, ser anterior ou mesmo simultâneo à conduta doagente. Se for posterior, não afastará a ilicitude da conduta praticada”. GRECO, Rogério. Curso de direito penal(Parte geral). 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 420.207 Op. cit., p. 145.
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4.5. A pessoa jurídica como consenciente
Uma vez que a pessoa jurídica também é titular de bens jurídicos penalmente
tutelados, cumpre examinar se o consentimento poderá ser por ela proferido.208
Sabe-se que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.209
Possuem, inclusive, patrimônios próprios, que também não se confundem com os de seus
membros, sócios, fundadores, acionistas... Por tal razão, não há nenhum fundamento jurídico
em proibir que a pessoa jurídica possa dispor de seus bens penalmente tutelados, desde que se
obedeça aos limites legais, contratuais ou estatutários.
Neste ponto reside a grande diferença entre o consentimento proferido pela pessoa
natural e pela pessoa jurídica. Como antes mencionado, não se exige da pessoa natural
nenhum tipo de motivação especial para consentir. Já no caso da pessoa jurídica, a
208 No presente item, aborda-se apenas a discussão da pessoa jurídica como consenciente, ou seja, que profere oconsentimento. Entretanto, outra questão que gera intensa polêmica no âmbito das ciências penais é apossibilidade de a pessoa jurídica vir a cometer crimes, o que não constitui objeto do presente estudo. Porém, sãonecessárias algumas breves considerações sobre a pessoa jurídica como agente. Assim como a Profa. Dra. SheilaJorge Selim de Sales – Do sujeito ativo (Na parte especial do Código Penal). Belo Horizonte: Del Rey, 1993 –,entendemos que a pessoa jurídica não comete crime, com base no princípio societas delinquere non potest.Registra, com acerto, a penalista: “uma vez desprovida de inteligência e de vontade natural, o ente coletivo éinteiramente incapaz de realizar qualquer atividade a que se possa atribuir relevância na esfera penalística” (op.cit., p. 33). Tal colocação chega a ser irrefutável, segundo os conceitos de um Direito Penal garantista. Ocorreque, atualmente, há certa tendência em se admitir que pessoa jurídica seja penalmente responsabilizada, combase normativa no art. 225, § 3º, da Constituição Federal (que trata da proteção ao meio-ambiente) e na Lei n.9.605/98, que tratou de forma expressa de tal responsabilização.Para maiores detalhes, cf. a mencionada obra deSheila Jorge Selim de Sales e ainda ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoajurídica. Belo Horizonte: Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais, 2002.Já com relação à pessoa natural como agente, não há consideração alguma a ser feita: sua responsabilidade penalnão é alvo de discussão. Caso um ser humano realize determinada conduta típica, ilícita e culpável, cometerácrime e ficará sujeito, regra geral, a uma sanção penal.Porém, algumas considerações devem ser tecidas quando a pessoa natural profere o consentimento, ou seja, tem-se o ser humano como consenciente. Dispõe o art. 1º do Código Civil de 2002 que “toda pessoa é capaz dedireito e deveres na ordem civil”. Dessa forma, o problema reside no exercício do direito, já que todo serhumano tem personalidade jurídica. Sabemos que são inúmeros os casos em que, apesar de titular de um direito,a pessoa não pode exercê-lo livremente, ou por si só.Assim sendo, neste Capítulo, que trata dos requisitos do consentimento, serão abordadas questões relativas àcapacidade do consenciente.209 Art. 20 do Código Civil de 1916. O novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) não possui disposição expressano mesmo sentido. Entretanto, é inegável que, do ponto de vista doutrinário, chegar a ser pacífico que a pessoajurídica tem existência distinta de seus membros, conforme dispunha o texto revogado.
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observância aos limites legais, contratuais ou estatutários serve para evitar fraudes e abusos
na administração de determinada empresa.
Assim, a disponibilidade dos bens jurídicos sofre restrições.210
A natureza de determinados bens jurídicos não admite o consentimento da pessoa
jurídica. Seria um despropósito imaginar seu consentimento tratando-se de crimes como o
estupro, a bigamia, a lesão corporal, dentre vários outros. Porém, com relação aos crimes
patrimoniais, são inúmeras as hipóteses possíveis – pode-se mencionar, e.g., o furto de coisa
comum211, a supressão ou alteração de marca em animais212 e ainda o dano213, previstos no
Título II da Parte Especial do Código Penal, dentre outros.
4.6. A disponibilidade do bem jurídico
Para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude de determinado fato
típico, é requisito indispensável que o bem jurídico penalmente tutelado seja disponível. Na
lição de TAVARES:
A justificativa do consentimento só funciona onde o bem ameaçado se incluaentre os denominados bens disponíveis. Aqui se fixa um dos mais árduosproblemas da matéria, que mesmo na atualidade não recebeu soluçãosatisfatória, qual seja, a de estabelecer quais bens seriam consideradosdisponíveis e em que base se determinaria essa característica.214
210 Para mais detalhes sobre a disponibilidade, cf. item 6.211 Art. 156. Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém,a coisa comum.212 Art. 162. Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo depropriedade.213 Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.214 Op. cit., p. 259.
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Como antes exposto, nos casos em que a tipicidade for afastada pelo
consentimento, o próprio tipo estará exigindo o dissentimento do sujeito passivo.215 Assim,
não interessa analisar a disponibilidade nesses casos, já que o próprio tipo é expresso quanto
à possibilidade de se dar a mais plena eficácia ao consentimento, excluindo-se a tipicidade.
Portanto, o grande interesse no exame da disponibilidade do bem jurídico está na
função de excludente de ilicitude do consentimento do sujeito passivo.
Uma das maiores dificuldades, neste ponto, é concluir acerca da disponibilidade
de determinado bem jurídico no âmbito do Direito Penal. Acentua com exatidão Jair
Leonardo Lopes:
salta aos olhos o caráter publicístico do Direito Penal, que regula as relaçõesde interesse público e não, apenas, relações de interesse individual. O seuobjetivo maior é assegurar aquelas condições sem as quais torna-seimpossível a vida em comum. [...] É certo que a indisponibilidade de taisbens visa reforçar na consciência coletiva a importância que se lhesatribui.216
No entanto, tal assertiva não significa que não existam bens jurídicos penalmente
tutelados disponíveis. Como expõe MANTOVANI:
Il consenso scriminante non è deroga al carattere pubblicistico-obiettivo [...]della tutela penale, non escudendo l’automatismo della razionesanzionatoria, ma incidendo, prioritariamente, sulla stessa configurazionedell’illecito, in quanto la ‘disponibilità’ è caratteristica del diritto, nonimpressa dalla norma penale, ma di cui questa prende atto.217
215 Cf. Capítulo II, item 2, deste estudo, que trata especificamente acerca do consentimento do sujeito passivocomo excludente da tipicidade.216 Op. cit., p. 24-25. No mesmo sentido conclui Eugênio Pacelli de Oliveira: “... diante da natureza fragmentáriae subsidiária do Direito Penal, não há como aceitar a existência de qualquer norma incriminadora que não tenhapor objeto a tutela de bens e valores cuja proteção seja efetivamente exigida pela comunidade, isto é, que não sedirija a condutas socialmente reprováveis ou reprovadas. Assim, somente em razão da existência do tipo penal, jáse evidencia o interesse público configurador da reprovabilidade da conduta”. Curso de processo penal. 2. ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 106.217 Op. cit., p. 262.
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Entretanto, forçoso reconhecer que a disponibilidade do objeto da tutela penal é
exceção no âmbito do direito penal.218
Por isso, tem-se procurado estabelecer critérios sobre a disponibilidade (ou não)
de determinados bens jurídicos. Só assim será possível concluir, no caso concreto, se o
consentimento do sujeito passivo excluirá a ilicitude do fato. Isso porque o titular de um bem
indisponível não pode renunciar à tutela jurídica.
Com efeito, é impossível listar todos os bens disponíveis tutelados pelo direito
penal. Mesmo nas legislações estrangeiras, não se tem notícia de um rol de bens jurídicos
disponíveis que sirva de guia para o intérprete.
Leciona MAGGIORE: Che l’odinamento giuridico penale offra un criterio
generale discriminativo tra i diritti disponibili e quelli indisponibili, non è da credere.219
Por isso mesmo, não se pode perder de vista a importância que deve ser dada à
análise do caso concreto, e mencionar alguns critérios a serem utilizados para que se conclua
acerca da disponibilidade (ou não) de determinado bem jurídico.
Entretanto, diga-se que os critérios examinados, aplicados de forma isolada, não
são suficientes para uma conclusão segura. O ideal seria conjugar dois ou mais critérios para
que a análise sobre a disponibilidade do objeto da tutela penal seja feita de forma mais
garantista, em conformidade com a estrutura de um Estado Democrático de Direito.
O pressuposto de tal análise é identificar o sujeito passivo de determinado delito,
ou seja, quem é o titular do bem jurídico penalmente tutelado. Segundo TAVARES:
218 Cf. CUELLO CALLÓN, Eugenio. Op. cit., p. 389; e REALE JÚNIOR, Miguel. Op. cit., p. 179.219 Op. cit., p. 330. Cf. Capítulo III, item 3.1, que aborda o Código Penal italiano e as opiniões de MAGGIOREacerca dos critérios para distinção entre bens disponíveis e indisponíveis.
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Assim, em primeiro lugar, se faz necessário distinguir-se entre crimes contrabens do indivíduo e contra bens da coletividade. Nestes últimos torna-seimpossível o consentimento, porquanto a proteção se exerce sobre valoresestatais ou supra-estatais, imprescindíveis à estabilidade social einsuscetíveis de renúncia, tal como ocorre nos casos nos ataques àadministração pública, em detrimento à integridade do Estado, àincolumidade de um número indeterminado de pessoas ou nos delitosmonetários. Também se inclui nesta categoria uma série de fatos localizadosna chamada zona de fronteira, em que, a par da lesão social, se produz lesãoindividual, bem como que somente se manifestam contra a sociedade atravésde atentados a bens pessoais, como nos crimes contra a família, aorganização do trabalho, a fé pública, os costumes e o sentimento religioso.220
Como pensar em um consentimento válido no caso do crime de impedimento ou
perturbação de cerimônia funerária (art. 209 do CP), por exemplo?221
Um dos principais critérios sobre a disponibilidade seria analisar se a ação penal
relativa ao crime em exame é de iniciativa pública (incondicionada ou condicionada) ou
privada. Assim, tem-se um importante fator para se concluir acerca da disponibilidade do
objeto da tutela penal.
Já foi mencionado que o instituto não se situa no âmbito do direito processual
penal.222 Porém, tal fato não afasta a possibilidade de se verificar a disponibilidade do bem
jurídico recorrendo-se à legitimidade para propositura da ação penal.
Apesar de sua relevância, esse critério não pode ser utilizado de forma isolada.
Como a lei penal muitas vezes opta pela ação de iniciativa pública ou de iniciativa privada de
forma equivocada, chega-se à conclusão de que esse critério não deve ser o único a ser
seguido. Ademais, em algumas hipóteses, a iniciativa da ação penal reside no strepitus
220 Op. cit., p. 259-260. Para maiores detalhes sobre o tema, cf. recente tese de doutorado defendida maUniversidade de São Paulo: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual (Interessesdifusos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.221 Art. 209 – Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária. Segundo Paulo José da Costa Júnior,“Sujeitos passivos são familiares e amigos do morto, bem assim a coletividade e m geral, pelo interesse ético-social lesado. Trata-se, pois, de delito vago, em que os ofendidos são coletividades, desprovidas depersonalidade jurídica”. Comentários ao código penal (parte especial). São Paulo: Saraiva, 1989, v. III, p. 90.222 Cf. Capítulo II, item 5.
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iudicci, ou seja, no “escândalo causado pela divulgação do fato”.223 Portanto, a iniciativa da
ação penal, nesses casos, não guarda a menor relação com a disponibilidade do bem jurídico.
A doutrina aponta como indisponíveis os direitos da personalidade, sendo este
mais um critério a ser utilizado pelo intérprete.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a ordem jurídica “admite a existência de
um ideal de justiça [...], atinente à própria natureza humana”.224 Os direitos da personalidade
tutelam os bens jurídicos que garantem ao homem sua condição de ser humano.225 Para
melhor entendimento, devemos nos valer dos exemplos: o direito à vida, à integridade física e
ao nome. Esses direitos têm características especiais, e dentre elas destaca-se a
indisponibilidade. O autor de um homicídio não poderá livrar-se da sanção penal alegando
que sua conduta foi consentida.226
Diga-se que o recente Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002),
dedicou todo um capítulo aos direitos da personalidade, na forma proposta pelo jurista
mineiro Caio Mário da Silva Pereira, autor do projeto que deu origem ao referido Código.227
Em matéria de direitos da personalidade, questão das mais intrigantes é a análise
da disponibilidade do bem jurídico integridade física (ou psicofísica), tutelado no art. 129 do
Código Penal.228
Registra FRAGOSO: “A nosso ver a integridade corporal também é bem jurídico
disponível, mas não é esse o entendimento que prevalece em nossa doutrina”.229
223 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 105.224 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. I, p. 152.225 “Atinentes à própria natureza humana, ocupam eles posição supra-estatal...”. PEREIRA, Caio Mário da Silva.Op. cit., p. 152.226 Cf. Capítulo V, que abordará alguns aspectos relativos à eutanásia.227 Trata-se do Capítulo II do Título I – Das pessoas naturais –, contidos no Livro I da Parte Geral do Código –Das pessoas.
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O referido autor apresenta uma posição por demais genérica, sem distinguir entre
a contravenção de vias de fato e o crime de lesão corporal, que pode ser de natureza leve,
grave, gravíssima e ainda seguida de morte.
A integridade física (ou psicofísica), a nosso ver, só pode ser tida como disponível
tratando-se de vias de fato ou de lesão corporal de natureza leve.230
Tal conclusão encontra respaldo no próprio texto do novo Código Civil, que
dispõe em seu art. 13: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes”.231
Há ainda outras normas que corroboram tal entendimento. A título de exemplo,
menciona-se o art. 88 da Lei n. 9.099/95, que exige representação como condição de
procedibilidade para as ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões
culposas.
Tem-se ainda o art. 122 do Código Penal (induzimento, instigação ou auxílio a
suicídio), que exige como condição objetiva de punibilidade a ocorrência de lesão corporal de
natureza grave, no mínimo.232
228 Art. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.229 Op. cit., p. 200. Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942, v. V,p. 14-15, que coloca a “integridade corporal” como bem inalienável, indisponível e irrenunciável.230 Art. 21 do Decreto-lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) e art. 129, caput, do Código Penal,respectivamente.231 Situação excepcional ocorre no caso de transplante de órgãos, como se vê do parágrafo único do mencionadoartigo: “O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”.A matéria foi tratada pela Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que inclusive destina um de seus capítulospara prever crimes e cominar penas. Diga-se ainda que o art. 5º do Código Civil italiano não permite adisposição irreversível do próprio corpo.232 Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro (parte especial). 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, v. II, p. 71.
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Já no caso de lesões corporais de natureza grave, gravíssima ou ainda seguida de
morte (art. 129, §§ 1º, 2º e 3º, CP), não há falar em disponibilidade. Portanto, o
consentimento do sujeito passivo não exerce a função de excludente de ilicitude, nesses casos.
Portanto, a solução aqui apontada encontra suporte textual no ordenamento
jurídico vigente.233
Há ainda outros critérios a serem observados. Quando o consentimento viola
claramente os princípios e exigências éticas da consciência coletiva, o consentimento não
pode ser considerado, mesmo quando o bem, em princípio, é disponível. PIERANGELI cita o
exemplo do “consentimento para sevícias sexuais que produzem lesões corporais de natureza
grave”.234 Por isso, deve-se dar relevância aos usos e costumes, tratando-se do consentimento
do sujeito passivo.235 Neste sentido, tinha-se o § 226 do Código Penal alemão.236
O interesse público (ou ordem pública) é critério dos mais relevantes.
PIERANGELI conceitua-o como “complexo de princípios gerais, fundamentais e
233 RAMACCI também coloca a integrità fisica como direito disponível, salvo as lesões irreversívies, com baseno art. 5º do Código Civil italiano. Op. cit., p. 317. Esta também parece ser a posição de Aníbal Bruno: “O quese deve assentar é que a lesão não pode ser validamente consentida desde que ponha em perigo a vida oudiminua a capacidade do indivíduo como valor social, sem esquecer a influência que os costumes podem exercersobre o julgamento da ilicitude do fato”. Op. cit., t. II, p. 22.Em consonância com nossa posição, afirma GRECO: “Entendemos que a integridade física é um bem disponíveldesde que as lesões sofridas sejam consideradas de natureza leve. Caso as lesões sejam graves ou gravíssimas, oconsentimento do ofendido não terá o condão de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente”. Op.cit., p. 420.Entretanto, é possível encontrar na doutrina o seguinte posicionamento: “De modo geral, prevalece oentendimento de que a integridade física constitui bem indisponível e, portanto, o consentimento do ofendidonão traz qualquer conseqüência jurídica na apreciação dos delitos de lesões à saúde e à integridade corporal”.BRAVO, Otávio. Otávio. O consentimento do ofendido na teoria do direito e na teoria da pena. O direito emmovimento: Revista do Instituto Capixaba de Estudos. Vitória: ICE, 2000, v. II, p. 205.234 PIERANGELI, op. cit., p. 115.235 Tal exemplo também pode ser explicado com base na indisponibilidade da integridade física tratando-se delesão corporal de natureza grave.236 Cf. Capítulo III, item 3.3, acerca do Código Penal alemão. Digno de menção é o art. 6º do Código Civilfrancês, que possui disposição semelhante: On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois quiintéressent l´ordre public et les bonnes moeurs. Para maiores detalhes, cf. HENRY, Xavier et alii. Code Civil.100. ed. Paris: Dalloz, 2001, p. 27-28.
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inderrogáveis estabelecidos pelo ordenamento jurídico estatal que não podem ser submetidos
à disposição do particular”.237
Portanto, o intérprete deve pesquisar o ordenamento jurídico como um todo, não
se atendo apenas às normas penais, para concluir se há ou não interesse público. Existem
bens que escapam da esfera de disposição do particular. Deve-se considerar interesse do
Estado punir, por exemplo, o autor de um homicídio, mesmo que a vítima suplique por sua
morte, supondo que esta possua um certo “instinto suicida” ou mesmo que não esteja na
plenitude de suas faculdades mentais e acabe por proferir seu consentimento à conduta do futuro
sujeito ativo.
Dessa forma, o consentimento não pode ser considerado, já que razões de ordem
pública, de interesse estatal, impedem que a pessoa disponha de sua vida, já que esta é
considerada um bem jurídico indisponível.238
Fácil notar que o interesse público, muitas vezes, se confunde com os direitos da
personalidade, ratificando a indisponibilidade do bem em determinados casos.
Por fim, a lição de TAVARES deve, uma vez mais ser mencionada:
Se o interesse privado predomina integralmente, o consentimento exclui aantijuridicidade, em decorrência da qualidade renunciável do bem. Se, deoutro modo, os interesses coletivos prevalecem, subsiste a antijuridicidade,apesar do consenso, por se tratar de bem irrenunciável.239
237 PIERANGELI, op. cit., p. 117.238 Dependendo do caso concreto, existe a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena presente do§ 1º do art. 121 do Código Penal. Porém, continua-se diante de um crime, com pena diminuída. Como já foi dito,o presente estudo trata de analisar o consentimento que exclui a tipicidade ou a ilicitude do fato, e não outrasconseqüências diversas que pode acarretar no âmbito do Direito Penal. Menciona-se, uma vez mais, o Capítulo Vdeste estudo, que irá tecer considerações acerca da eutanásia.239 Op. cit., p. 260. Leciona Aníbal Bruno sobre o tema: “Na situação atual do problema, o que é decisivo é ointeresse que o Estado possa ter na tutela do bem ofendido ou ameaçado. Se há interesse do Estado na proteçãodo bem, fica inválido o consentimento privado como causa de discriminação. Um bem jurídico recebe a proteçãodo Direito Penal quando a sua defesa se apresenta como de interesse primordial para o Estado. É com essecaráter de valor para a comunidade que a lei estende sobre ele a cobertura da sanção penal. Mas em muitos
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4.7. A idade
4.7.1. Anotações gerais
Assim como acontece em outros requisitos do consentimento do sujeito passivo,
as controvérsias entre os autores fazem-se notar também em relação à idade. Qual seria a
idade mínima para que o instituto exclua a tipicidade ou a ilicitude de determinado fato?
Registre-se que a discussão escapa, até certo ponto, os limites da ciência jurídica,
adentrando outros ramos do conhecimento (como a psicologia), já que o discernimento é
essencial para a validade do consentimento.
São várias as soluções apresentadas para a questão proposta. No entanto,
apresentam-se as correntes mais autorizadas.
ANTOLISEI sustenta que não se deve fixar uma idade mínima para a validade do
instituto. O intérprete deve valorar a capacidade mental do consenciente, no caso concreto.
Após mencionar as soluções possíveis concluiu o jurista peninsular:
desses bens coincide com o interesse público um interesse privado. Em alguns casos mesmo, esse interesseprivado é preponderante e o Estado só tem na defesa do bem jurídico um interesse indireto ou mediato. Então oEstado entrega o juízo da conveniência da defesa da situação atual do bem à livre deliberação do seu titular. Seele consente na sua perda, o Estado não interfere para mantê-lo inatacado. Esta posição do Estado em face dobem se declara mesmo na lei, quando esta põe a ausência de consentimento como condição de incriminação. Masfora desse casos, há bens jurídicos que o Estado deixa e disposição do titular, pelo menos até certos limites edentro de determinadas circunstâncias. É isso que explica o poder discriminante do consentimento do ofendido”.Op. cit., p. 18-19.Cf. ainda MAIWALD, Manfred. Op. cit., p. 342; e MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio. Diritto penale(Parte generale). Milão: Giuffrè, 2002, p. 179-180.RAMACCI tenta resumir todos os critérios: Accanto ai requisiti di validità la legge richiede il requisito delladisponibilità del diritto. Disponibili sono i diritti patrimoniali e i diritti personalissimi com esclusione tuttaviadella vita (l’esclusione si argomenta dalla previsione dell’art. 579 c.p., Che punisce l’omicidio delconsenziente), dell’integrità física (l’art. 5 c.c., vieta gli atti di disposizione irreversibilie del proprio corpo) edella libertà personale in assoluto (l’art. 600 c.p. punisce la riduzione in schiavitù). Indisponibile sono anche idiritti superindididuali, Che costituiscono oggeto di tutela da parte di norme incriminatrici di reati quali, adesempio, quelli contro l’incolumità pubblica, la moralità pubblica, la fede pubblica (com riserve, prquest’ultima classe di reati, per i casi di preminenza degli interessi individuali sottostanti, come nel caso di falsoconsentio in scrittura privata o uso consentito di uma scrittura falsa). Op. cit., p. 317.
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... infine, pensano che la questione debba risolversi caso per caso,esaminando se il consenziente aveva il discernimento necessario per rendersiconto della portata del suo atto. Quest’ultima soluzione ci sembra preferibile,perché, mentre la prima porta a riconoscere efficacia anche al consenso dipersona sfornita della capacità di intendere e di volere, alla senconda si puòobiettare che le norme sull’imputabilità penale non possono essere estese adaltri casi, implicando presunzioni che sono dettate da fini particolari.240
Conforme exposto infra, não assiste razão a ANTOLISEI, que ignora a questão
da imputabilidade penal e ainda propõe um critério dotado de alta dose de discricionariedade,
gerando conseqüente arbítrio.
Uma segunda corrente sustenta que deve prevalecer a idade mínima dos 14
anos.241 Adotando tal entendimento, é possível encontrar algumas normas na Parte Especial
do Código Penal brasileiro que condicionam a validade do consentimento à idade mínima de
14 anos por parte do consenciente. A título de exemplo, menciona-se o parágrafo único do
art. 126 (ao tratar do crime de aborto) e ainda o art. 224, a (presunção de violência nos crimes
contra os costumes).
Tais normas se referem ao instituto no âmbito da exclusão da tipicidade,
referindo-se a casos específicos. Conseqüentemente, seria ilógico invocá-las com o intuito de
fundamentar a seguinte conclusão, de caráter genérico: basta a idade de 14 anos para que o
titular do bem jurídico tutelado consinta validamente.
A posição mais aceita condiciona o consentimento do sujeito passivo à idade
mínima de 18 anos. Os maiores de 18 anos ficam sujeitos à lei penal e podem ser
considerados imputáveis, conforme o art. 228 da Constituição da República242 e ainda o art.
240 Op. cit., p. 290. NUCCI possui entendimento semelhante: “Parece-nos razoável partir da idade penal, ou seja,18 anos para estabelecer um limite. Afinal, aquele que tem capacidade para responder por seus atos, na esferacriminal, sem dúvida pode dispor, validamente, de bens ou interesses seus. Por outro lado, deve haverflexibilidade na análise da capacidade de consentimento, pois um menor, com 17 anos, por exemplo, certamentetem condições de discernir sobre a perda de algum bem”. Op. cit., p. 164.241 Cf. ANTOLISEI, Francesco. Manuale..., op. cit., p. 290.242 Art. 228. São penalmente imputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
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27 do Código Penal243. Analogicamente, diz-se que também é a idade mínima para o
consentimento.
Afirma BETTIOL que seria ilógico estabelecer outra idade que não a da
capacidade penal, opinião esta que serve como fundamento para aqueles que defendem o
posicionamento ora apresentado.244
Por fim, uma última corrente considera a capacidade civil, ou seja, são as normas
de Direito Civil que irão definir qual a idade mínima para o consentimento do sujeito
passivo.245
Argumenta-se que é o Direito Civil que regula a partir de que idade o indivíduo
poderá dispor de seus bens da forma que melhor entender (tratando-se, obviamente, de bens
disponíveis). Assim, não se perderia de vista o caráter unitário do ordenamento jurídico, já
que as normas de todos os ramos do Direito devem ser guardar coerência e sistematização.246
243 Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente imputáveis, ficando sujeitos às normasestabelecidas na legislação especial.Segundo o art. 26 do Código Penal, os maiores de 18 anos são tidos como imputáveis, salvo os portadores dedoença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que, ao tempo da ação ou omissão, erainteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.244 Op. cit., p. 399. O referido autor invoca a idade mínima dos 14 anos, já que com tal idade se adquire amaioridade penal pelo ordenamento italiano.Neste sentido, cf. ainda ROCHA, Fernando A. N. Galvão da, GRECO, Rogério. Estrutura..., cit., p. 349-350;PIERANGELI, José Henrique. O consentimento..., cit., p. 126; e JESUS, Damásio E. de. Direito..., cit., p. 351.Este também faz referência ao art. 224, a, do Código Penal, que relaciona a presunção de violência e idade doconsenciente tratando-se dos Capítulos I a III do Título VI da Parte Especial do CP (crimes contra os costumes).Tal análise ainda será feita no presente item deste trabalho.245 O Código Civil atualmente em vigor (Lei n. 10.406/2002) regula em seu art. 5º que “a menoridade cessa aos18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”, exceto ashipóteses previstas no parágrafo único do referido artigo. Porém, não se pode perder de vista que o Código Civilrecentemente revogado (Lei n. 3.071/16) dispunha em seu art. 9º que “aos 21 (vinte e um) anos completos acabaa menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”, exceto as hipóteses previstas nomencionado artigo. Ou seja, até janeiro de 2003, o Direito brasileiro previa uma idade para a capacidade civil eoutra para a imputabilidade penal. Tais observações se fazem necessárias, já que devemos trabalhar não apenascom normas positivadas (que podem ser alteradas a qualquer momento), mas sim com hipóteses e conceitos decaráter genérico.246 Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 190.
91
Tal posição só pode ser aceita caso se compreenda o consentimento do sujeito
passivo como um negócio jurídico de natureza privada, o que já foi contestado.247 Não que as
normas de direito civil devam ser ignoradas, pelo contrário. Entretanto, fundamentar a idade
mínima para o consentimento tão-somente no âmbito do Direito Civil significa ignorar a
autonomia do Direito Penal, o que seria temerário.
Necessário registrar que, a nosso ver, não há como estabelecer um parâmetro
genérico com relação à idade mínima para o consentimento, como o fazem grande parte dos
autores. Uma vez mais, é necessário tratar do instituto sob dois enfoques distintos: como
excludente de tipicidade e como excludente de ilicitude.
4.7.2. Disposições legais expressas
Quando o dissentimento é elemento constitutivo do tipo penal, seja de forma
expressa ou tácita, o consentimento torna o fato atípico.248 Antes de fixar uma idade mínima a
ser considerada de forma genérica, deve-se verificar o texto da norma legal, analisando se há
ou não qualquer menção com relação à idade do consentimento no próprio tipo penal.
O parágrafo único do art. 126 e o art. 224, alínea a, ambos do Código Penal,
tratam da questão, sendo que a primeira disposição legal mencionada o faz de forma expressa.
Os arts. 124, 125 e 126 do Código Penal regulam a matéria relativa ao aborto,
consentido ou não. E o consentimento, nestes casos, não é válido “se a gestante não é maior
de 14 (quatorze) anos”, nos termos do parágrafo único do art. 126. Portanto, tratando-se de
247 Cf. Capítulo II, item 1 deste estudo, que aborda as principais teorias acerca da natureza jurídica doconsentimento do ofendido.248 Cf. Capítulo II, item 2.
92
aborto, a norma exige a idade mínima de 14 anos. Não cabem aqui quaisquer outras
considerações, já que a questão foi tratada de forma direta e expressa.249
O segundo e último caso diz respeito aos Capítulos I a III do Título VI da Parte
Especial do Código Penal (crimes contra os costumes), já que lá se encontram as normas que
sofrem a incidência do art. 224, alínea a.
Para melhor compreensão da matéria, interessantes exemplos são o estupro e o
atentado violento ao pudor, previstos nos arts. 213250 e 214251 do Código Penal. A leitura das
descrições típicas demonstra que o sujeito passivo deve dissentir, ou seja, discordar e
demonstrar contrariedade com relação à prática do fato pelo agente. Caso o sujeito passivo
profira seu consentimento, não há falar em estupro, nem em atentando violento ao pudor, por
ausência de tipicidade.
Dispõe o art. 224, a, do Código Penal: “presume-se a violência se a vítima não é
maior de 14 (quatorze) anos”.
Sobre a referida norma, lecionam HUNGRIA e LACERDA:
Fiel a um tradicional critério jurídico-penal, que remonta a CARPSOVIO, oCódigo presume ou finge a violência, nos crimes sexuais, quando a vítima,por sua tenra idade ou morbidez mental, é incapaz de consentimento ou, pelomenos, de consentimento válido... .252
249 Já foi dito que o consentimento deve ser proferido pelo sujeito passivo, ou seja, pelo titular do bem jurídicotutelado. Ocorre que o aborto é um caso peculiar, já que o sujeito passivo de tal crime é o ser humano emformação, titular do bem jurídico vida (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro (parte especial).2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. II, p. 95). Registre-se ainda que “no crime de aborto sem oconsentimento da gestante [art. 125 do CP], também ela será sujeito passivo” (COSTA JÚNIOR, Paulo José da.Comentários ao código penal (parte especial). São Paulo: Saraiva, 1988, v. II, p. 33).250 Art.213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.251 Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele sepratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.252 HUNGRIA, Nélson, LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1959, v. VIII, p. 235.
93
Presume-se a violência se a vítima não é maior de 14 anos; em outras palavras,
presume-se que o consentimento dado por pessoa menor de 14 anos não pode ser considerado.
Entretanto, a solução não está claramente definida pela norma, já que se trata de uma
presunção (o que não ocorre na hipótese do parágrafo único do art. 126 do Código Penal).
Neste ponto reside a grande dúvida. Seria presunção absoluta, sem possibilidade
de prova da existência do consentimento – juris et jure; ou relativa, com a possibilidade de se
demonstrar o consentimento – juris tantum?
Durante décadas a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientava-se no
sentido de ser absoluta tal presunção.253 Até que surgiu acórdão paradigma, relatado pelo
Min. Marco Aurélio, admitindo a presunção relativa, e a conseqüente possibilidade de se
provar o consentimento proferido por menor de 14 anos.254
Atualmente, o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais chegou a editar o
enunciado da Súmula Criminal n. 63, que dispõe: “A presunção de violência prevista no art.
224, a, do CP, não é absoluta – unanimidade”.
A posição atual de nossos tribunais mostra-se correta. Pensar de forma distinta
significa excluir a idéia de que o menor de 14 anos possa ter qualquer tipo de contato sexual.
Neste sentido é a lição de Luiz Regis Prado:
Não se pode olvidar, ainda, que a realidade social sofreu mutações em todosos níveis, inclusive no que tange ao sexo que, deixando de ser tabu, passou aser discutido com freqüência em diversos lugares em que a criança eadolescente se encontram inseridos, de modo que não é mais possívelafirmar que uma pessoa com menos de quatorze anos seja inconsciente sobreas coisas do sexo. Estabelecer-se um critério para a autodeterminação sexualde uma pessoa afronta a lógica e o bom senso, já que a partir de uma idade
253 A título de exemplo, menciona-se: HC 72575/PE – Rel. Min. Néri da Silveira – julgamento em 04/08/1995,DJ 03/03/2000, p. 60; HC 74286/SC – Rel. Min. Sydney Sanches – julgamento em 22/10/1996, DJ 04/04/1997,p. 10521; dentre vários outros.254 HC 73662/MG – julgamento em 21/05/1996, DJ 20/09/1996, p. 34535.
94
legalmente fixada esta pode livremente decidir sobre sua vida sexual, mas seencontra proibida de fazê-lo às vésperas de tal fator temporal.255
Portanto, tratando-se de crimes contra os costumes e invocando o art. 224, a, do
Código Penal, é possível considerar o consentimento proferido por menor de 14 anos,
dependendo da análise do caso concreto.
Por fim, conclui-se que o intérprete deve se ater às normas legais e verificar se há
alguma disposição que trata da idade do consentimento. Os dois casos em que tal fato ocorre
no Código Penal foram citados acima.
Nas demais situações, torna-se necessário fixar um parâmetro genérico.
4.7.3. Do instituto como excludente de tipicidade – critério geral
Tratando-se do consentimento como causa de exclusão da tipicidade, a idade
mínima para que ele seja considerado deve ser 18 anos.
Isso ocorre porque, já que a análise restringe-se ao tipo, que é uma norma penal,
deve-se fazer uma analogia com relação à idade da imputabilidade penal.256
Conforme tratado no Capítulo II, ao se analisar a natureza jurídica do instituto,
quando se exclui a tipicidade do fato, toda a fundamentação encontra-se no próprio tipo, que é
uma norma restrita ao âmbito do Direito Penal. Portanto, não há a menor razão para se optar
por uma solução distinta.
255 Op. cit., v. III., p. 270.256 Já se afirmou que o indivíduo se torna imputável aos 18 anos, em consonância com o art. 228 da Carta Magnae art. 27 do Código Penal, excetuando-se as hipóteses do art. 26, também do CP.
95
4.7.4. Do instituto como excludente de ilicitude
No caso de o consentimento excluir a ilicitude, faz-se necessária apresentar outra
solução para a controvérsia.
FRAGOSO, optando por utilizar o termo antijuridicidade, diz que “antijurídica é a
conduta típica contrária ao direito. Antijuridicidade é juízo de desvalor [...] que recai sobre a
conduta típica, tendo em vista as exigências do ordenamento jurídico”.257
Ainda com relação ao conceito de ilicitude, afirma Luiz Regis Prado: “O
elemento conceitual do delito, ilicitude ou antijuridicidade [...], exprime a relação de
contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito
Positivo em seu conjunto”.258
No mesmo sentido, leciona Paulo José da Costa Junior: “A ilicitude deve ser
entendida como uma relação de contrariedade entre o fato e comando normativo. Não
pertence com exclusividade a nenhum ramo do direito, pois impregna todos os seus
campos”.259
Por tal razão, o parâmetro a ser utilizado como idade mínima deve ser abrangente,
não podendo se restringir à analogia com a imputabilidade penal (18 anos), sob pena de ferir
normas de outros ramos do Direito. A ilicitude deve ser considerada com relação a todo o
ordenamento jurídico.
257 FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições..., cit., p. 187.258 COSTA JUNIOR, Paulo José. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1991, v. I, p. 101.259 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao código penal – parte geral (Lei n. 7.209, de 11-7-1984).São Paulo: Saraiva, 1986, v. I., p. 195.TOLEDO apresenta o seguinte conceito: “Ilicitude é, pois, nessa linha de pensamento, a relação de antagonismoque se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ouexpor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”. Ilicitude..., cit., p. 8.
96
Já foi mencionado que o atual Código Civil coloca a capacidade para os atos da
vida civil aos 18 anos (art. 5º). Portanto, atualmente não há problema algum, já que a idade
para a capacidade civil coincide com a da imputabilidade penal.
Mas não se pode ignorar que, caso o Código Civil de 1916 ainda estivesse em
vigor, o consentimento do sujeito passivo (como causa de exclusão da ilicitude) só seria
considerado caso o consenciente tivesse mais de 21 anos, conforme previa o art. 9º daquele
Codex.
Já que com 17 anos (ou 20, caso considerado o Código revogado) não se pode
dispor de determinado bem sem assistência, não há como considerar o consentimento. Repita-se:
é o Direito Civil que regula a partir de que idade pode-se dispor livremente de bens jurídicos
(inclusive penalmente tutelados, caso o tipo penal não exija o dissentimento de seu titular).
Necessário dizer que não se está renunciando à autonomia do Direito Penal ao
apresentar tal solução. Na verdade, objetiva-se sistematizar todos os ramos do Direito ao optar
pelo critério da capacidade civil (mais abrangente, em consonância com o caráter unitário do
ordenamento) com relação ao instituto exercendo a função de causa de exclusão da ilicitude.260
4.8. Da representação
Tratando-se de pessoa física menor, a representação se dá pelos detentores do
pátrio poder ou pelo tutor e, no caso de doença mental, se dá pelo curador. Caso o
incapacitado não tenha como consentir de forma válida, é possível considerar o
consentimento do seu representante?
260 Cf. Capítulo II, item 1, que aborda a ligação entre direito penal e civil ao tratar da natureza jurídica doinstituto.
97
Não há problema em se admitir o consentimento do representante em nome do
representado incapaz. Porém, devem ser feitas algumas considerações.
Em primeiro lugar, sabe-se que a lei limita os poderes outorgados ao
representante. Obviamente, o consentimento manifestado além desses limites legais não pode
ser considerado.
Além disso, o representante deve atender aos interesses do representado, que é o
sujeito passivo. Trata-se de conditio sine qua non para a consideração do instituto. Não se
pode aceitar que, mesmo no caso de um bem disponível, o representante se manifeste em
contrariedade com os interesses do representado. É incontestável que o fato de ser o bem
disponível não obriga que se renuncie à tutela jurídica; faculta-se ao indivíduo a renúncia a
essa tutela ou não. Porém, tratando-se de representação, o consentimento só poderá acontecer
se for do interesse do representado.
Também não se pode ignorar os casos de representação infiel. Esta ocorre quando
os interesses do representante e do representado são contrários e o representante opta por
priorizar seus interesses. Para que o consentimento seja considerado, o representante deve
optar pelo interesse do titular do bem jurídico, como já exposto.261
Pode-se mencionar, e.g., a situação em que os pais levam o filho a uma cirurgia
com fins meramente estéticos. Assim, a doutrina entende, com acerto, que tanto o médico
como os próprios pais não cometeram o crime de lesão corporal.262
Entretanto, não se nega que a hipótese de consentimento proferido por
representante é de difícil caracterização. Neste sentido é a lição de ANTOLISEI:
261 Cf. PIERANGELI, op. cit., p. 134-137.262 Cf. Capítulo V, que aborda o efeito do consentimento nos casos de tratamento médico, com e sem finalidadeterapêutica.
98
Si discute se in tema di consenso sai possible la sostituzione delrappresentante al soggeto titolare del diritto. A noi sembra che in lineagenerale debba rispondere negativamente, perché la rappresentanza èinconciliabile con il carattere personale degli interessi protetti dal dirittopenale. Solo eccezionalmente, quando si tratti di un vantaggio certo, delquale l’incapace per le sue condizioni non è in grado di rendersi conto, puòammettersi la sostituzione del rappresentante (es.: consenso adun’operazione chirurgica indispensable).263
Já os relativamente capazes não são representados, e sim assistidos. Para que o
consentimento possa ser considerado, a vontade do assistido (sujeito passivo) deve vir
acompanhada da anuência do assistente.264
Com relação à representação da pessoa jurídica, para que o consentimento
justifique o crime a representação deve ficar restrita aos limites legais e contratuais (ou
estatutários).265
Por fim, resta tratar do contrato de mandato. A nosso ver, o consentimento
proferido pelo mandatário pode ser considerado, desde que haja algum poder especial no
sentido que este possa dispor dos bens do mandante, como cláusula ad negotia para
determinada situação. Caso a procuração tenha como objetivo apenas algum ato específico,
que não guarda qualquer relação com uma possível renúncia a algum bem jurídico, o
mandatário está impossibilitado de consentir.
Neste ponto reside a importância do exame detido do instrumento de mandato,
para que seja possível concluir acerca do consentimento. Caso haja alguma cláusula no
sentido de ser possível a renúncia, não há razão para invalidar a aplicação do instituto em
análise.
263 ANTOLISEI, op. cit., p. 289.264 Cf. item anterior, que trata da idade.265 Cf. item 5 deste Capítulo, acerca da pessoa jurídica como consenciente.
99
4.9. Da interdição e emancipação
Segundo MIRANDA: “... sofrendo o indivíduo de alienação mental que o inabilite
para o exercício da atividade civil, não podendo, assim, reger sua pessoa e bens, deve-lhe ser
cassada a livre administração e disposição de seus bens pela interdição.”266
A interdição é declarada pelo Juízo Cível através do instituto da curatela.267 Com
isso, torna-se o indivíduo incapaz de gerir sua pessoa e seus bens (absoluta ou relativamente,
devendo ser explicitada o grau da incapacidade). Feitas essas considerações, surge o seguinte
problema: seria ou não válido o consentimento de pessoa com interdição declarada?
O tema é polêmico. Aqueles que – tratando-se da natureza do instituto – aceitam a
teoria do negócio jurídico268 afirmam que o consentimento é inválido, uma vez que o Juízo
Criminal não poderia discutir acerca da já declarada incapacidade. A nosso ver, tal corrente
não se revela a mais pertinente.
Segundo a lição de MIRANDA, já transcrita, a interdição inabilita o indivíduo
para o exercício da atividade civil. É no âmbito do Direito Civil que os efeitos da interdição
irão incidir, e não no Direito Penal.
Como regula a legislação processual penal brasileira, deve-se ordenar o incidente
de insanidade mental do acusado (e, analogicamente, do sujeito passivo – consenciente)
quando houver qualquer dúvida sobre a sua integridade mental.269 Isso deve ocorrer mesmo
que já haja interdição declarada. Neste sentido, já decidiu o E. Tribunal de Alçada do Estado
de Minas Gerais:
266 MIRANDA, Darcy Arruda. Anotações ao código civil brasileiro (parte geral e direito de família). 2. ed. SãoPaulo: Saraiva, 1986, v. I, p. 417.267 Arts. 1767 e seguintes do novo Código Civil.268 Cf. Capítulo II do presente estudo, que trata da natureza jurídica do instituto, especialmente o item 1.269 Art. 149 do Código de Processo Penal.
100
A insanidade mental do agente deve ser aferida através de laudo médico parafins criminais exclusivos, produzido em incidente processual próprio,revelando-se imprestável, para demonstração de doença ou desenvolvimentoincompleto ou retardado, o exame psiquiátrico que lastreia sentençadeclaratória de interdição, visto que essa possui efeitos restritos à provínciado Direito Civil.270
Não se pode olvidar que é possível ter ocorrido um momento de lucidez, e seria
ilógico colocar impedimento para realizar essa verificação. Caso o interditado possua lucidez
e consciência no momento em que decidiu e declarou o consentimento, este deve ser
considerado.
Afirma PIERANGELI:
Destarte, ao juiz do crime compete realizar uma valoração bem diversadaquela realizada pelo juiz do cível, e, se concluir pela validade doconsentimento em face de uma momentânea capacidade natural para tanto,deverá reconhecer a justificativa do consentimento do ofendido.271
Em resumo: nos casos de interdição do sujeito passivo, o juiz criminal deve
ordenar o exame médico-legal sobre sua sanidade mental. Caso essa perícia não comprove o
instante de lucidez, o consentimento restará viciado.
Ao tratar da emancipação, expõe MIRANDA: “Cessa para os menores a
incapacidade, igualmente, com a emancipação, que é uma forma prescrita em lei, visando à
outorga de capacidade civil ao menor [...] antes da maioridade legal.”272
A emancipação pode ser expressa (art. 5º, inciso I, do novo Código Civil) quando
o responsável assim concede, via registro público ou judicial, mas o menor deve ter 16 anos
completos. Os demais incisos do referido artigo tratam da emancipação tácita.
270 Revisão Criminal n. 233.320-2, tendo como Relator para o acórdão o Juiz Audebert Delage, com julgamentorealizado em 14/09/99 e publicação no Diário Oficial de 06/11/99.271 PIERANGELI, op. cit., p. 127.272 MIRANDA, op. cit., p. 13.
101
Tratar da emancipação implica necessariamente examinar, uma vez mais, a
questão da idade do consentimento.
Considerando o instituto como excludente de tipicidade, será necessário analisar
se há ou não norma expressa tratando da idade, como ocorre, por exemplo, no art. 126,
parágrafo único, e art. 224, a, ambos do Código Penal.
Não havendo expressamente previsão legal de idade mínima no tipo penal, exige-
se a idade mínima de 18 (dezoito) anos, independente de emancipação.
Já foi dito que o tipo é uma norma penal, devendo se fazer uma analogia à idade
mínima para a imputabilidade.273 É necessário harmonizarem-se as normas de Direito Civil
com as de Direito Penal. O instituto ora tratado constitui parte do objeto da teoria do delito,
matéria de Direito Penal. A idade de 18 anos é o patamar da imputabilidade penal. Por isso, a
analogia se faz valer para se considerar a mesma idade de 18 anos como mínima para a
consideração do consentimento.
Portanto, a nosso ver, exige-se 18 anos nesta hipótese, mesmo havendo
emancipação anterior.
Logo, o consentimento como excludente de tipicidade independe da emancipação;
e exceto nos casos em que o tipo dispõe de forma distinta, exige-se os 18 anos, sem outras
considerações.
Tratando-se do instituto como causa de exclusão da ilicitude, é possível
considerá-lo a partir dos 16 anos, havendo a emancipação.
273 Cf. item 7 deste Capítulo.
102
Isto porque, a partir do momento em que se considera a ilicitude como
fundamento do instituto em análise, deve-se considerar o ordenamento jurídico como um todo
unitário. Portanto, já que é o Direito Civil que determina a idade para que o sujeito passivo
disponha livremente de seus bens, é nesse ramo do Direito que se encontra a idade mínima
para a validade do instituto.
Repita-se: jamais se estaria renunciando à autonomia do Direito Penal com tal
posicionamento, mas apenas harmonizando as normas dos vários ramos do Direito, sem
jamais perder de vista a unicidade do ordenamento e a autonomia do Direito Penal.
4.10. Da doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou
retardado e outras deficiências
Assim como ocorre em matéria de interdição, o presente item deve ser analisado
sob o prisma da capacidade do sujeito passivo, ou seja, se ele possuía ou não discernimento e
consciência do seu ato e de suas conseqüências.274
A análise do consentimento do sujeito passivo proferido por portador de doença
mental, desenvolvimento mental incompleta ou retardado ou outras deficiências deve ser feita
sob o enfoque do art. 26 do Código Penal. A referida norma é aplicada quando o agente
possui insanidade mental, e não o sujeito passivo. Porém, a analogia a esse dispositivo é
essencial para solucionar possíveis indagações, já que existe uma diferença de grau com
relação à perturbação mental.
274 Para que se evite maiores polêmicas, optou-se por utilizar a expressão contida no art. 26 do Código Penal:“doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”.
103
Em primeiro lugar, analisa-se a hipótese de o consenciente ser “inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”, conforme é dito no caput do referido artigo. Neste caso, não há como o
consentimento justificar o crime. A pessoa não tem consciência de seu ato, é penalmente
inimputável, e não se pode considerar seu consentimento.275
Porém, pode ocorrer que, no instante da formação e exteriorização do
consentimento, o indivíduo, mesmo portador de alguma deficiência mental, possua plena
capacidade volitiva e intelectiva. Está-se referindo, analogicamente, à hipótese do parágrafo
único do art. 26, onde, ao contrário do caput, diz: “não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato...”.
Menciona-se o parágrafo único para demonstrar que, mesmo um portador de
doença mental pode, em algum ou em vários instantes, ter consciência de seus atos. Ao
contrário da situação prevista no caput do art. 26 do Código Penal, não se pode afirmar de
plano que o consentimento não possa ser considerado. É bem possível que, em determinados
casos concretos, a capacidade de determinação e entendimento da pessoa esteja plena, o que
leva à consideração do consentimento como excludente. O intérprete deve se basear no
incidente de insanidade mental.
Caso haja dúvida sobre o estado mental do consenciente, inválido será o
consentimento. Não se trata de negar aplicação ao consagrado brocardo in dubio pro reo (que
deve ser considerado quando da análise conteúdo fático-probatório), mas sim de priorizar a
tutela do bem jurídico, conforme previsão contida na lei penal.
275 Não se pode ignorar a possibilidade de se caracterizar a hipótese prevista no art. 20, § 1º, do Código Penal.Isto porque o agente pensa estar diante de um consentimento válido, “por erro plenamente justificado pelascircunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”, ou seja, lícita, pela presença doconsentimento. Estaria caracterizada a descriminante putativa.
104
Com relação à surdo-mudez, deve-se considerar o art. 3º do Código Civil,
especialmente seu inciso III, que dispõe: “são absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir
sua vontade”.
Portanto, o próprio texto legal tem a solução: o consentimento poderá ser
considerando dependendo da capacidade do surdo-mudo em exprimir sua vontade. Ele só será
absolutamente incapaz quando não conseguir exprimi-la. Caso contrário, não será incapaz, já
que é possível detectar seu discernimento e sua vontade, o que leva à consideração do
consentimento como excludente.
Apresentam interesse as situações em que a deficiência psíquica decorre não de
doença mental, mas de alguma outra enfermidade, como o traumatismo craniano e a
arteriosclerose. PIERANGELI resume bem a questão: “É lógico que, diante de um
determinado quadro clínico, a validade do consentimento será considerada com vistas ao
limite da deficiência psíquica do consenciente”.276
Como exposto, a consideração do consentimento, caso haja algum problema
psíquico do sujeito passivo, irá depender da análise do caso concreto. Conforme já afirmado,
o exame do ato de vontade centra-se sobre o seguinte ponto: no instante da formação e
exteriorização do consentimento, o indivíduo deve possuir plena capacidade intelectiva e
volitiva. Caso contrário, o consentimento não poderá ser considerado. O discernimento serve
como verdadeiro fundamento do consentimento do sujeito passivo.
Para mais detalhes sobre o consentimento putativo, cf. Capítulo III, item 3.2, que analisa o consentimento noCódigo Penal português.276 PIERANGELI, op. cit., p.132.
105
4.11. Da embriaguez e do uso de substâncias entorpecentes
Em primeiro lugar, registre-se que não há diferença entre o uso de substância
alcoólica e de entorpecente no âmbito deste estudo. O que interessa são os efeitos que o uso
acarreta na consciência do indivíduo, para saber se houve algum vício em sua vontade. Uma
vez mais, a validade do consentimento deve ser baseada na consciência do sujeito passivo.
Isso acontece porque, a nosso ver, há necessidade do animus de consentir.
Impossível aceitar um consentimento sem que haja uma verdadeira vontade naquele sentido.
A subjetividade é essencial.277
Porém, a simples ingestão de uma bebida alcoólica ou de uma substância
entorpecente não implica, necessariamente, a invalidade do consentimento. A conclusão deve
ser baseada no grau da alteração mental produzido. Portanto, a solução em muito se aproxima
das hipóteses de doença mental. É bem possível que, mesmo após a ingestão de uma certa
quantidade de bebida alcoólica, o consentimento possa ser considerado.
Em caso de dúvida sobre a consciência do sujeito passivo, não será possível
afastar a tipicidade ou ilicitude do fato com base no consentimento.
4.12. Da incapacidade superveniente, preexistente e concomitante à
declaração de vontade
A hipótese da incapacidade do sujeito passivo ser superveniente ao consentimento
não apresenta maiores dificuldades. Indiscutível que o consentimento só poderá ser
106
considerado dependendo da capacidade do sujeito passivo. Se no momento em que o
consentimento foi decidido e exteriorizado o consenciente era sujeito capaz, não se questiona
a aplicação do instituto. Não importa que, posteriormente, torne-se incapaz, já que no
momento da formação e declaração de sua vontade possuía o discernimento e a consciência
no sentido de autorizar a conduta do agente, sem quaisquer vícios.278
Quando a incapacidade é preexistente a questão se torna mais complexa.
Presume-se (de forma relativa) que o consentimento não poderá excluir a tipicidade ou a
ilicitude do fato quando a incapacidade for preexistente. A incapacidade do sujeito de exercer
o seu direito vicia a declaração de vontade.
Porém, há de ser levantada uma outra questão, conforme já exposto ao se tratar da
interdição, da doença mental e demais deficiências. O intérprete deve se ater ao momento
exato do consentimento, ao momento da formação e da exteriorização da vontade. Caso fique
comprovado que o sujeito passivo tinha capacidade para compreender a situação e as
conseqüências do seu ato, não há porque desconsiderar o consentimento.279
É interessante citar o exemplo da epilepsia.280 Quando a pessoa está lúcida, ela
tem plena consciência dos seus atos, não podendo ser invalidado seu consentimento. Porém,
no momento de uma crise compulsiva, desaparece a capacidade e, via de conseqüência, o
discernimento. A doutrina moderna coloca que o indivíduo, neste instante, é incapaz de
conduta.281
277 Uma vez mais, não se pode ignorar a possibilidade da caracterização da descriminante putativa – art. 20, § 1º,do Código Penal. O agente, supondo estar diante de um consentimento válido por parte do titular do bem jurídicotutelado, pensa (de forma equivocada, por erro) estar amparado por uma causa excludente de ilicitude.278 Cf. art. 152 do Código de Processo Penal, que trata da doença mental superveniente (o que implica suspensãodo processo).279 É necessário dizer que se trata de questão probatória. Essa prova será realizada via perícia médica, na formaprevista no Código de Processo Penal.280 Exemplo citado por PIERANGELI. Op. cit., p. 134.281 Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., cit., p. 102.
107
Por fim, no tocante à incapacidade concomitante, não há como elaborar uma
solução de caráter geral de abstrato. Uma vez mais, será necessário verificar, no caso
concreto, a existência de capacidade intelectual e volitiva.282
282 Seria praticamente impossível a verificação no plano concreto da ocorrência de tal hipótese. Entretanto, nãose pode ignorar, do ponto de vista acadêmico, a possibilidade do consenciente (sujeito passivo) se tornar incapazno exato momento em que profere sua declaração de vontade.
108
V. OUTRAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONSENTIMENTO
DO SUJEITO PASSIVO
5.1. Da atividade médica
Segundo Paulo Antônio de Carvalho Fortes,
atividade médica refere-se às intervenções sobre a integridade física oupsíquica do ser humano tendo por objetivo assegurar ou restaurar a saúde,assim como melhorar o aspecto estético da pessoa com o emprego de meiosadequados para tais finalidades.283
A partir do momento em que a atividade médica atinge a integridade física ou
psíquica do ser humano, resta examinar o fundamento dogmático hábil a excluir o crime.
A questão é polêmica, como afirma MAIWALD:
... la valoración de la relevancia jurídica del tratamiento médico esdifícilmente superable en sus dificultades dogmáticas, aun cuando losdistintos puntos de vista dogmáticos sólo excepcionalmente conducen aresultados opuestos. Hoy en día existe una serie de puntos de vista quepretenden dar solución a la problemática del tratamiento médico.284
Portanto, vários são as soluções apresentadas pela doutrina, seja na análise da
tipicidade dos fatos, seja no âmbito da ilicitude. Diga-se ainda que o consentimento do sujeito
passivo tem posição de destaque em tal análise, como coloca RAMACCI: Il problema della
283 FORTES, Paulo Antônio de Carvalho. O consentimento informado na atividade médica e a resposta dostribunais. Justiça e democracia: Revista semestral de informação e debates. n. 2, p. 185. A maioria dos autoresprefere utilizar expressões como “tratamento médico-cirúrgico”, “intervenção cirúrgica”, etc. No presenteestudo, optou-se pela “atividade médica”, considerando seu caráter mais abrangemte.284 MAIWALD, op. cit., p. 344.
109
rilevanza del consenso si pone in maniera delicata nell’ipotesi del trattamento medico-
chirurgico.285
FRAGOSO fundamenta sua posição com base no princípio da adequação
social286:
Os casos de intervenção cirúrgica são em geral resolvidos como exercício regular dedireito. Todavia, mais correto será reconhecer a inexistência de ilicitude nasintervenções cirúrgicas praticadas segundo as leges artis, por sua evidência adequaçãosocial, qualquer que seja o resultado.287
BETTIOL também defende que, em princípio, o fato seria atípico, mas com base
na teoria social da ação.288 Já em outras situações, o consentimento do sujeito passivo
afastaria a ilicitude do fato.
Assim, a operação cirúrgica que obteve êxito feliz (para alguns tambémaquela com êxito letal ou negativo) não constitui atividade que possa sersubsumida nos limites das lesões pessoais, porque, se o cirurgião provocoutambém dor ou produziu amputações no organismo do paciente, a condutaempreendida se ajusta perfeitamente às exigências da ordem ético-jurídico-social em relação à cura dos enfermos. [...] Já acenamos que em muitoscasos de intervenção médico-cirúrgica se deve admitir o conceito de açãosocialmente adequada, pelo que qualquer importância penal se esvai emrelação ao fato a ser tomado em consideração. Mas sempre há situações nasquais o recurso ao critério da ação socialmente adequada não basta porque,dada a situação do caso concreto, dificilmente se pode afirmar que constituia intervenção uma atividade de todo normal em relação às exigências da vida
285 RAMACCI, op. cit., p. 320.286 WELZEL é tida como o mentor do princípio da adequação social. Diz o autor: En la función de los tipos depresentar el “modelo” de la conducta prohibida se pone manifiesto que las formas de conducta seleccionadaspor ellos tienen, por una parte, un carácter social, es decir, están referidos a la vida social ordenada. En lostipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del Derecho Penal: señala las formas deconducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la compresióne interpretación de los tipos. Op. cit., p. 83.TOLEDO esclarece seu significado: “Trata-se, segundo Welzel – responsável pela sua introdução no direitopenal – de um princípio geral de hermenêutica. Pode ser enunciado em poucas palavras: se o tipo delitivo é ummodelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivessetambém alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas. [...] A ação socialmente adequadaestá desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que aação amparada por uma causa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão deuma autorização especial para a realização da ação típica”. Princípios..., cit., p. 131-132.287 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições..., cit., p. 198-199.Ressalte-se que o autor, mesmo invocando o princípio da adequação social, fala em exclusão da ilicitude.288 Ao tratar da teoria social da ação, TOLEDO afirma que “o mérito dessa teoria consiste em que, ao decidir-sesobre a tipicidade de uma ação, são considerados não só os aspectos causal e finalístico, mas também o aspectosocial”. Princípios..., cit., p. 103.
110
social. [...] A doutrina hoje é quase unânime em considerar que é necessárioo consentimento do paciente para proceder a uma operação... .289
Entretanto, a maior parte dos autores entende que o tratamento médico não afasta
a tipicidade, mas tão-somente a ilicitude do fato assim praticado.
MAGGIORE entende que a solução para a controvérsia é o consentimento do
sujeito passivo.
L’operazione chirurgica – a scopo curativo, diagnostico, profilattico – inquanto produce una alterazione funzionale dell’organismo ha tutti i caratteritipici della lesione personale. Non è esatto dire che essa non implica dannoperchè, al contrario, mira alla rimozione di un danno alla salute; e che,comunque, costituisce un atto senza dolo perché il chirurgico, pur avendo icaratteri oggetivi e soggettivi della lesione, è discriminato per il consensodell’offeso, che è considerato rilevante, in vista del fine umano ed etico.290
Ainda que se possa discutir se realmente o consentimento exclui a ilicitude, a
premissa apresentada é correta: a operação cirúrgica, mesmo visando a melhora do paciente,
atinge sua integridade física. O fato é, portanto, típico.
Retornando ao exame das causas de exclusão da ilicitude, tem-se que a maioria da
doutrina invoca o exercício regular de direito, e não o consentimento, para descaracterizar o
injusto.
Aníbal Bruno resume a questão:
É como exercício regular de direito que devem ser solucionadas duasdebatidas questões da doutrina penal moderna – a da intervenção médica oucirúrgica e a das práticas esportivas violentas. [...] O que realmente ocorrepara fundamentar a justificativa é que se trata de uma atividade autorizadapelo Estado e praticada para os fins e de acordo com os meios e regrasadmitidas. Se o Estado reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profissãomédica, impondo para o seu exercício especiais condições de preparaçãotécnica e a exigência de habilitação especial, tem de reconhecer por
289 Op. cit., p. 354-355 e 403-404. Sobre o tema, cf. PIERANGELI, José Henrique. O consentimento..., cit., p. 183.MAIWALD também defende a tese da ausência de tipicidade. Op. cit., p. 347.290 MAGGIORE, op. cit., p. 334.
111
legítimos os atos que a sua prática regularmente comporta, com os riscos aeles inerentes.291
Assim, a partir do momento em que o exercício da medicina é regulamentado,
fiscalizado e até mesmo fomentado pelo Estado, pode-se concluir que eventuais danos
ocorridos no exercício da medicina são justificados pelo exercício regular de direito.
Entretanto, resta indagar: qual a importância do consentimento do sujeito passivo
na atividade médica?
Há casos em que a intervenção do profissional de saúde visa preservar a vida, que
é bem jurídico indisponível.292 Dessa forma, a ausência de consentimento em nada altera a
análise do caso concreto em tal hipótese.
Da mesma forma, há casos em que, mesmo não existindo risco de morte, pode-se
cogitar de seqüelas graves sobre a integridade física do paciente. Conforme analisado retro293,
não se pode dispor da integridade física de forma a acarretar lesões corporais de natureza
grave ou gravíssima. Nesses casos, o consentimento também não exercerá influência.
Expõe RAMACCI:
... il trattamento medico-chirurgico è sempre illecito, quando non sussiste ilvalido consenso del paziente? È ovvio che questo nodo problematico viene(inevitabilmente) aggirato, perché la ricognizione dei limiti di disponibilitàha già segnalato che il bene individuale della vita e quello dell’integritàfisica sono diritti non disponibili essi non possonoo quindi formare oggeto diconsenso, almeno di quello rilevante ai sensi dell’art. 50.294
291 ANÍBAL BRUNO, op. cit., t. II, p. 11-12. No mesmo sentido: LOPES, Jair Leonardo. Op. cit., p. 137-138; eSIQUEIRA, Galdino. Op. cit., p. 383292 Cf. Capítulo IV, item 6, e ainda o item deste Capítulo, que examina a questão da eutanásia.293 Cf. Capítulo IV, item 6.294 RAMACCI, op. cit., p. 322.
112
Mas não é somente nos casos mencionados que a medicina trabalha. Há hipóteses
em que o paciente deve ser tratado, apesar de sua patologia não necessariamente implicar
risco de morte ou de lesões graves.
Também há situações em que a atividade médica não tem finalidade terapêutica,
como ocorre, v.g., nas cirurgias plásticas.
Aqui, a relevância do consentimento adquire relevo diverso, pois, como expõe
FORTES:
Consentir sobre fatos ou atos que lhe digam respeito é decorrência doprincípio da autonomia do ser humano, que gera obrigação de respeito àpessoa, reconhecendo nela a faculdade de tomar decisões baseadas empontos de vista e valores pessoais. [...] O consentimento legaliza o ato doprofissional de saúde ao manipular ou mesmo ao tocar o corpo de umapessoa. [...] Na assistência à saúde tal assertiva significa que o indivíduo équem, de forma ativa, deve autorizar propostas a ele apresentadas e nãomeramente assentir a um plano de diagnóstico ou de tratamento, através deatitude submissa às ordens autoritárias dos profissionais de saúde.295
Na verdade, o consentimento do sujeito passivo serve para legitimar o exercício
regular de direito. Ou seja, não havendo risco de morte ou de lesões graves, o exercício de
direito só será regular no caso de preexistir o consentimento do titular do bem jurídico
tutelado.
Acentua Délio Magalhães:
Não se pode dizer que o consentimento do interessado não tenha eficácia,[...] mas, como já ficou observado, o consentimento está regulado noexercício regular de um direito. Assim sendo, a ausência de consentimentotornará a intervenção ilegítima, de vez que o cirurgião não se conduziuregularmente.296
295 FORTES, op. cit., p. 186-187.PIERANGELI também afirma: “... o que torna lícita a conduta do médico é a vontade do paciente em sesubmeter a um tratamento...”. Op. cit., p. 186.296 MAGALHÃES, Délio, op. cit., p. 135.
113
Muñoz Conde, resumindo a questão, diz que o fato será lícito em decorrência do
“exercício legal de um direito, em que o consentimento é tão-só pressuposto, mas não a
própria causa de justificação”.297
No mesmo sentido conclui Aníbal Bruno:
O fundamento da descriminação não é o consentimento do paciente. Mas aausência de consentimento torna a intervenção ilegítima, porque, então, nãohaveria exercício regular de uma faculdade, mas constrangimento ilícito, quetiraria desse exercício a sua legitimidade... .298
FONTÁN BALESTRA, após fundamentar a exclusão no exercício regular de
direito, também afirma: en los casos en que el paciente no está obligado a tratarse, es
necesario el consentimiento del interesado. Aquí el consentimiento completa la justificante.299
Assim, tratando-se da intervenção médica, o consentimento do sujeito passivo
possui o condão de legitimar a atuação do profissional em exercício regular de direito.
Por fim, faz-se necessária uma observação sobre os casos de cirurgias visando a
“mudança de sexo”, no caso de transexualismo.
Segundo FRAGOSO, “entende-se por transexualismo uma inversão da identidade
psico-social, que conduz a uma neurose reacional obsessivo-compulsiva, que se manifesta
pelo desejo de reversão sexual integral”.300
297 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre:Fabris, 1988, p. 122.298 ANÍBAL BRUNO, op. cit., t. II, p. 13.299 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal (Parte general). Buenos Aires: Glem, 1966, t. II p. 121.ALAGIA apresenta a mesma posição: Las intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico, las ablaciones deórganos, la cirugías extractivas de tejidos, como las lesiones esportivas, sin bien exigen el consentimiento deltitular, son lesiones que están gobernadas por reglas eximentes de otra naturalaza, tales como las normas quelo fomentan y rodean de garantías la lesión; por eso no serán tratadas como estrictos problemas deaquiescencia. Op. cit., p. 317.Tem-se ainda E. Magalhães Noronha: “Diga-se o mesmo da intervenção médico-cirúrgica, em que também, ao ladodo consentimento do paciente, há a regulamentação da cirurgia, cuja necessidade é irrecusável, incumbindo-se oEstado de regulá-la, fiscalizá-la etc., de tudo isso se o originando o exercício regular de quem a pratica”. Op. cit., p. 214.
114
Em princípio, a cirurgia de mudança de sexo, como implicaria lesão corporal de
natureza gravíssima, não estaria no âmbito de disponibilidade do transexual.301
Entretanto, como diz FRAGOSO, há situações em que a própria ciência médica
recomenda a realização da cirurgia. A partir do momento que o indivíduo não consegue se
conformar com seu sexo, inclusive trazendo graves conseqüências de ordem psíquica, a
cirurgia passa a ter finalidade terapêutica.
Para o referido autor, havendo os pressupostos do consentimento e da
recomendação médica, afasta-se a ilicitude do fato. “O médico não age para causar dano, mas
exatamente no sentido oposto; para curar ou minorar um mal”.302
Ressalte-se a importância dos dois pressupostos acima mencionados. Sobre o
consentimento, muito já foi dito. Sobre a recomendação do profissional, afirma FRAGOSO:
“Os juristas não tem competência para discuti-la e não a podem por em dúvida,
particularmente se não há controvérsia”.303
Entretanto, há casos em que, abstraindo-se a discussão acerca do transexual304, a
finalidade terapêutica da cirurgia envolvendo os órgãos sexuais é inconteste.
Noticia PIERANGELI:
Acresce observar que a cirurgia que objetiva corrigir toda e qualquermalformação congênita, inclusive, como é óbvio, as sexuais, servindo deexemplo a correção de hermafroditismo, da hipospadia (malformaçãocongênita do pênis, em que a uretra se abre na parede inferior), hepispadia
300 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Transexualismo – Cirurgia. Lesão corporal. Revista de direito penal. Rio deJaneiro: Forense, 1978, n. 25, p. 27.Segundo PIERANGELI, “a palavra transexualidade indica todas aquelas condições em que existe uma clara einsuperável oposição entre o sexo constante no registro de nascimento e o sexo psicocomportamental”. Op. cit., p. 230.301 Esta é posição defendida por PIERANGELI. Op. cit., p. 233.302 FRAGOSO, op. cit., p. 32.303 FRAGOSO, op. cit., p. 32.304 Sobre a discussão jurídica envolvendo o transexual, cf., por todos, ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteçãoconstitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000.
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(quando a uretra se abre na parede superior do pênis), e até na massa dostestículos (testículos hipoplásticos) etc., em tais hipóteses, e em outrasassemelhadas, é de se reconhecer a finalidade terapêutica da intervenção....305
5.2. Acerca da eutanásia
Em um trabalho sobre o consentimento do titular do objeto da tutela penal, fazem-
se necessárias algumas considerações acerca da eutanásia.306 Em particular porque a
eutanásia discute a validade do consentimento envolvendo um consenciente em estado
terminal.
Acerca do vocábulo “eutanásia”, esclarece Maria de Fátima Freire de Sá:
Deriva do grego eu (boa), thanatos (morte), podendo ser traduzido como‘boa morte’, ‘morte apropriada’, morte piedosa, morte benéfica, fácil, crimecaritativo, ou simplesmente, direito de matar. [...] Nos dias atuais, anomenclatura eutanásia vem sendo utilizada como ação médica que tem porfinalidade abreviar a vida de pessoas. É a morte de pessoa – que se encontraem grave sofrimento decorrente de doença, sem perspectiva de melhora –produzida por médico, com o consentimento daquela. A eutanásia,propriamente dita, é a promoção do óbito. É a conduta, através da ação ou
305 PIERANGELI, op. cit., p. 235-236.306 A presente dissertação não tem como objetivo esgotar toda a discussão envolvendo a eutanásia, o queescaparia aos limites impostos pelo objeto deste estudo. Para maiores detalhes sobre o tema, cf. BARACHO,José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da bioética e do biodireito. biomédica: direito e medicina. BeloHorizonte: Del Rey, 2000; CANÊDO, Carlos Augusto, CHAMON JUNIOR, Lúcio. Eutanásia e dogmáticapenal: por uma compreensão paradigmaticamente adequada do direito penal através de uma teoria daadequabilidade normativa. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, n.36; CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986; FORTES,Paulo Antônio de Carvalho. O consentimento informado na atividade médica e a resposta dos tribunais. Justiça edemocracia: Revista semestral de informação e debates. São Paulo: Associação Juízes Para a Democracia, 1996,n. 2; HUNGRIA, Nelson. Ortotanásia ou eutanásia por omissão. Revista Forense. Rio de Janeiro, 1953, n. 150;JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir (Ensayo de un criminalista sobre eugenesia yeutanasia). 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 1984; KAUFMANN, Arthur. Relativización de la protección jurídicade la vida? Trad. J. M. Silva Sánches. Cuadernos de Política Criminal, n. 31, 1987; MARREY, Adriano. Oproblema do consentimento do ofendido e a eutanásia. Justitia. São Paulo, 1963, n. 42; MENEZES, EvandroCorrêa. Direito de matar. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977; MONTANO, Pedro J. Eutanasia y omisionde asistencia. 1. ed. Montevideo: Facultad de Derecho Universidad de la Republica, 1994; PIERANGELI, JoséHenrique. O consentimento do ofendido (Na teoria do delito). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995;RODRIGUES, Paulo Daher. Eutanásia. Belo Horizonte: Del Rey, 1993; ROXIN, Claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n. 32; SÁ,Maria de Fátima Freire. Direito de morrer (Eutanásia, suicídio assistido). Belo Horizonte: Del Rey, 2001;SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Transplante de órgãos e eutanásia. São Paulo: Saraiva, 1992.
116
omissão do médico, que emprega, ou omite, meio eficiente para produzir amorte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente docurso natural, abreviando-lhe a vida.307
A eutanásia é tema dos mais polêmicos no âmbito do direito penal, eis que
envolve discussões que extrapolam os limites da ciência do direito. Explica ROXIN:
... o consenso sobre o permitido e o proibido na eutanásia é dificultado pornão se tratar de seara exclusiva do penalista. Nesta esfera, também médicos,filósofos, teólogos e literatos reclama para si – e com razão – o direito deingressar no debate, direito esse cujo exercício por um lado enriquece adiscussão, ao mesmo tempo em que, por causa das várias premissasextrajurídicas que, na opinião pública, advêm de ideologias ou concepçõesde mundo entre si contraditórias, dificulta o consenso sobre a apreciaçãojurídico-penal.308
Entretanto, restringindo a análise no direito penal, impõe-se a indagação sobre a
validade do consentimento em situações envolvendo a eutanásia, como afirma MARREY:
Quando, porém, o homicídio praticado por sentimento dessa natureza, demisericórdia ante o penar do doente, seja precedido do consentimento ou atémesmo da imploração do ofendido, insere-se no problema a questão desaber-se como, e de que forma influiria aquela anuência na responsabilidadedo homicida.309
A relutância em admitir a eutanásia residiria na indisponibilidade do direito à
vida. HUNGRIA, talvez o principal defensor no Brasil de tal concepção, expõe de forma
enfática:
O nosso legislador de 1940 manteve-se fiel ao princípio que o homem écoisa sagrada coisa sagrada para o homem. Homo res homino sacra. Asupressão dos momentos de vida que restam ao moribundo é crime dehomicídio, pois a vida não deixa de ser respeitável mesmo quando
307 Op. cit., p. 66-67. Sucintamente, conceitua ROXIN: “Por eutanásia entende-se a ajuda que é prestada umapessoa gravemente doente, a seu pedido ou pelo menos em consideração à sua vontade presumida, no intuito delhe possibilitar uma morte compatível com a sua concepção da dignidade da pessoa humana”. ROXIN, Claus. Aapreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Revista dosTribunais, 2000, n. 32, p. 10.308 ROXIN, op. cit., p. 11-12.309 MARREY, Adriano. O problema do consentimento do ofendido e a eutanásia. Justitia. São Paulo, 1963, n.42, p. 8. No mesmo sentido expõe RODRIGUES: “De acordo com alguns estudiosos, consentimento e piedadesão elementos que tornam lícita ou atenuam a conduta do agente; para outros não retiram o caráter delituoso emquestão”. RODRIGUES, Paulo Daher. Eutanásia. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 115.
117
convertida num drama pungente e esteja próxima do fim. O ser humano,ainda que irremediavelmente apuado pela dor ou minado por incurável malfísico, não pode ser equiparado à rês pestilenta ou estropiada, que ocampeiro abate. Nem mesmo o angustioso sentimento de piedade ante oespetáculo do atrós e irremovível sofrimento alheio, e ainda que preceda acomovente súplica de morte formulada pela própria vítima, pode isentar depena o homicida eutanásico... .310
No mesmo sentido é a conclusão de MARREY: “Vai daí, que o consentimento do
ofendido, no homicídio eutanásico, não pode ter qualquer eficácia, como justificativa penal,
para exclusão da responsabilidade do autor do crime”.311
Entretanto, questiona-se: será que, em situações extremas e peculiares, o direito à
vida seria mesmo indisponível?
MONTANO levanta a dúvida:
El médico está obligado a velar por la vida, la integridad física e la salud delsujeto. Pero pude llegar a considerar que hay un conflicto en su concienciacuando se presentan cuadros dramáticos, en los que se puede sentir llamado– a veces por el propio paciente – a acortarle la vida.312
O fundamento para se conceber efeito justificante à eutanásia se encontra no art.
1°, III, da Constituição, que dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em um
Estado Democrático de Direito, e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa
humana.
310 HUNGRIA, Nelson. Ortotanásia ou eutanásia por omissão. Revista Forense. Rio de Janeiro, 1953, n. 150, p.515. Em seus “Comentários”, acrescenta o autor: “A vida é pressuposto da personalidade e é o supremo bemindividual. A integridade corporal é condição de plenitude da energia e eficiência do indivíduo como pessoanatural. Tutelando esses bens físicos do indivíduo, a lei penal está servindo ao próprio interesse do Estado, poiseste tem como elemento primacial a população, e à sua prosperidade não é indiferente a saúde ou a vitalidade decada um dos membros do corpo social. E por isso mesmo que correspondem a interesses imediatos ou diretos doEstado, esses bens são inalienáveis, indisponíveis, irrenunciáveis por parte do indivíduo. Representam oconteúdo de direitos subjetivos que a lei penal considera inatingíveis, ainda quando preceda, para seu ataque, oconsentimento do subjectum juris”. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense,1942, v. V, p. 14-15. Portanto, o autor nega a validade do consentimento do sujeito passivo tratando-se de eutanásia.311 Op. cit., p. 10, negrito no original. Ressalta MARREY, em consonância com a posição de HUNGRIA: “Odireito à vida e à integridade física, é indisponível, não só porque considerada divina a centelha vital, advinda deDeus e devendo ser conservada segundo os desígnios do Senhor da vida e da morte, ofendendo pois aosentimento ético-jurídico a sua disposição ao livre alvedrio do indivíduo...”. Op. cit., p. 10.
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Portanto, a vida humana não pode ser vista no seu aspecto meramente biológico,
como afirmam CANÊDO e CHAMON JUNIOR:
... quando se diz e se refere à vida enquanto objeto de tutela, está-se com issotrazendo toda uma carga de sentido que deverá ser considerada. A vida deveser entendida sob uma perspectiva atinente aos direitos fundamentais,significando um direito à vida mais que tutela funções biológicas, mas siminterpretada sob a perspectiva da dignidade da pessoa humana... .313
Este também é o posicionamento de Maria de Fátima Freire de Sá:
Como garantir a efetividade do princípio da igualdade entre pessoas sãs esadias, que têm a vida atrelada à saúde do corpo e da mente, e aquelas quesofrem as conseqüências de doenças várias, tendo a vida, nesses casos, setransformado em dever de sofrimento? A resposta está exatamente naliberdade de escolha para os indivíduos que se encontram na segundasituação mencionada. É inadmissível que o direito à vida,constitucionalmente garantido, se transforme em dever de sofrimento e, porisso, dever de viver. Certo é que a dignidade deve aliar duas dimensões aoseu conceito: a dimensão biológica, como atinente ao aspecto físico-corporal, e a dimensão biográfica, que pertine ao campo dos valores, crençase opções. O Direito não pode preocupar-se somente com a primeira questão,mas, ao contrário, buscar a unidade do ser humano. A indisponibilidade dodireito à vida precisa ceder à autonomia daquela pessoa que se encontra nafase terminal da vida, em meio a agonia, sofrimento e limitações.314
RODRIGUES resume a questão:
Não queremos [...] conclamar um direito especial de atentar contra a vida deoutrem, mas sim demonstrar que, em casos bem definidos, o princípio deproteção à vida sofre a concorrência de outros interesses superiores queprejudicam a afirmação de uma eficácia absoluta.315
312 MONTANO, Pedro J. Eutanasia y omision de asistencia. 1. ed. Montevideo: Facultad de DerechoUniversidad de la Republica, 1994. p. 58.313 CANÊDO, Carlos Augusto, CHAMON JUNIOR, Lúcio. Eutanásia e dogmática penal: por uma compreensãoparadigmaticamente adequada do direito penal através de uma teoria da adequabilidade normativa. RevistaBrasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, n. 36, p. 76.314 Op. cit., p. 95-96. No mesmo sentido é a lição de ROXIN: “... procrastinar de modo indefinido o inevitávelprocesso da morte através de modernos aparelhos não corresponde à nossa concepção de uma morte condizentecom a dignidade da pessoa humana”. Op. cit., p. 22.315 RODRIGUES, op. cit., p. 76.
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Diante de tais argumentos, é de se reconhecer que o consentimento do sujeito
passivo pode excluir a ilicitude de determinado fato tratando-se de eutanásia, desde que
obedecidos uma série de requisitos.
Entretanto, faz-se necessário distinguir a eutanásia ativa da eutanásia passiva –
conhecida por ortotanásia.
Há dois elementos envolvidos na eutanásia, que são a intenção e o efeito daação. A intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma ação, daí tem-se‘eutanásia ativa’, ou uma omissão, ou seja, a não-realização de ação que teriaindicação terapêutica naquela circunstância – ‘eutanásia passiva’ ouortotanásia. Em outras palavras, a eutanásia ativa seria uma proposta depromover a morte mais cedo daquela que se espera, por motivo decompaixão, ante o sofrimento insuportável.316
Com relação à eutanásia ativa, não há como admiti-la. Pensar de forma distinta
significaria ignorar por completo à relevância do bem jurídico “vida” no ordenamento
jurídico-penal. Assiste razão à RODRIGUES ao concluir:
No que diz respeito à forma ativa, a eutanásia continua não sendo aceita pelalegislação brasileira. [...] Ainda não alcançamos maturidade suficiente paraaceitar a eutanásia ativa, pois parece-nos extremamente difícil demonstrarque, tendo o médico o propósito de libertar o paciente das dores, não hácomo não aceitar a idéia da morte.317
Situação distinta ocorreria no caso da eutanásia passiva.318 Nesta hipótese, não se
está causando, através de uma conduta comissiva, a morte. A ortotanásia apenas evita um
prolongamento do sofrimento, em situações excepcionais, através de condutas omissivas,
resguardando assim a dignidade da pessoa humana.
316 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de..., cit., p. 67.317 Op. cit., p. 135. ROXIN constata que “corresponde à opinião francamente dominante, ainda que nãoincontroversa, [...] de que a eutanásia ativa, entendida como a morte dada a alguém que está a morrer ougravemente doente, é proibida e punível segundo o direito vigente”. A apreciação..., cit., p. 28.318 Para ROXIN, “Fala-se em eutanásia passiva quando uma pessoa de confiança – em regra o médico e seusajudantes, mas também, por ex., um parente – se omite em prolongar a vida que se próxima de seu fim. É o casode se renunciar a uma operação ou a um tratamento intensivo, capaz de possibilitar ao paciente uma vida maislonga”. Op. cit., p. 18.
120
Neste sentido, parece pertinente a proposta de lege ferenda apresentada pelo
anteprojeto da Parte Especial do CP, que teria a seguinte redação em seu art. 121, § 3°:
Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial sepreviamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitáveldesde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade, deascendente, descendente, cônjuge ou irmão.319
Entretanto, a questão não se revela tão simples. Seria necessário ainda concluir
pela irreversibilidade da morte, em conclusão firmada por junta médica, a nosso ver.
Sobre tal questão, expõe RODRIGUES:
... a ortotanásia é a circunstância de o doente estar incurso já em um processoque, segundo o conhecimento humano e um razoável juízo de prognosemédica, conduzirá imediatamente e sem remissão à morte. O controle etratamento deste processo é assunto médico, e tal maneira que aresponsabilidade de saber quais as intervenções impostas ou permitidasdurante o decurso de um tal processo deve ser, mesmo do ponto de vistajurídico, deferida por inteiro ao médico. [...] É sabido que o médico sódeliberará sobre a prorrogação ou não dos meios artificiais a partir doinstante em que formar convicção sobre as reais expectativas de reabilitaçãodo paciente.320
Ressalte-se a excepcionalidade da eutanásia, por duas principais razões.
Primeiramente, não se pode ignorar que a regra geral é a indisponibilidade do direito à vida.
319 RODRIGUES, Paulo Daher. Eutanásia, cit., p. 128. A redação proposta poderia sofrer algumas pequenasalterações, de forma a torná-la mais clara. Entretanto, em sua essência, a sugestão de lege ferenda se revelaadequada. RODRIGUES menciona ainda que, originalmente, o anteprojeto de reforma da Parte Especialpropunha uma outra redação para o art. 121, § 3°: “É isento de pena o médico que, com o consentimento da vítima,ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, para eliminar-lhe o sofrimento,antecipa morte iminente e inevitável atestada por outro médico”. Op. cit., p. 127-128. Inegável que a segundaproposta revela-se mais pertinente. Conforme exposto retro, as expressões “isento de pena” e “consentimento davítima” não se revelam adequadas tratando-se do consentimento em matéria de exclusão da ilicitude.320 RODRIGUES, op. cit., p. 77-78. Diante de tal contexto, não se pode olvidar o art. 146, §3°, I, do CódigoPenal que, ao tratar do crime de constrangimento ilegal, dispõe: “Não se compreendem nas disposições desteartigo a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, sejustificada por iminente perigo de vida”.
121
Além disso, a prática indiscriminada da “boa morte” poderia acarretar, de forma velada,
eugenia321 ou ainda a “eliminação de vidas indignas de viver”.322
Resta analisar, ainda que sucintamente, qual o fundamento dogmático capaz de
legitimar a ortotanásia. Várias soluções são apresentadas pela doutrina.323
RODRIGUES fala em ausência de tipicidade, considerando que, em situações
excepcionais, o médico não estaria na posição de garante: “Não vemos a existência de um
dever jurídico do médico em optar pelo encerramento de suas atividades, quando toda a
terapêutica disponível tiver sido utilizada, nada mais restando a fazer”.324
Ainda no âmbito da tipicidade, mas com enfoque distinto, afirma ROXIN:
“Segundo uma opinião, a eutanásia indireta325 permitida exclui já o tipo dos §§ 212 e 216 do
321 Leciona JIMÉNEZ DE ASÚA: La palabra eugenesia proviene de dos voces griegas: eu,, que significa“bueno”, y genesia, derivada de genes, que ha dado nacimiento al verbo “engendrar”. Eugenesia es, por tantoengendrar bien. Francisco Galton, que la creó, definióla así: “El estudio de los agentes bajo control social quepueden mejorar o empobrecer las cualidades raciales de las futuras generaciones, ya fuere física o mentalmente.JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir (Ensayo de un criminalista sobre eugenesia yeutanasia). 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 1984. p. 4.Ainda acerca da eugenia, deve-se recordar: “Uma dessas políticas que mais marcou o início do século XX, foiaquela baseada no discurso alemão na era nazista, o qual apreciava os preceitos da eugenia tendo como objetivomaior, a seleção natural e a pureza de sangue, tornando possível se chegar à uma sociedade composto de tiposetnicamente iguais. Na Alemanha a partir de 1933, no período da 2ª Guerra Mundial, a eugenia passou dodiscurso à prática. Essa enquanto política oficial do Estado nazista, afetou diretamente na vida dos judeus e dasminorias que não se encaixavam nos moldes do projeto que visava a ‘arianização’ da raça no mundo”. RAGUSA,Helena. A representação do judeu no discurso eugênico brasileiro no início do século XX (1920-40). Revista deHistória Regional. Ponta Grossa: Universidade Estadual de Ponta Grossa, 2001, v. VI, n. 1, p. 164-165.Sobre o tema raça e nacionalismo, cf. JIMÉNEZ DE ASÚA. Op. cit., p. 15-18.322 “A assim chamada eliminação de vidas indignas de viver está completamente fora de qualquer formaconsiderável de eutanásia. Trata-se, aqui, de matar, no interesse da coletividade, pessoas capazes e com vontadede viver, mas que sofram doenças mentais incuráveis. [...] Segundo o direito vigente, uma lei que tivesse porfinalidade autorizar tais homicídios seria inconstitucional e nula...”. ROXIN, Claus. A apreciação..., cit., p. 37-38.323 Explica ROXIN: “A fundamentação traz dificuldades, porque a diminuição da vida provocada comissiva edolosamente (ou seja, ao menos com dolo eventual) em todos os demais casos configura um homicídio (§ 212 doStGB) ou um homicídio a pedido da vítima (§ 216 do StGB). Por que aqui deve ocorrer algo diverso?”. Op. cit., p. 14.324 RODRIGUES, op. cit., p. 139.325 “Fala-se em eutanásia indireta quando são praticadas medidas lenitivas sobre o moribundo, apesar depoderem elas antecipar a ocorrência da morte”. ROXIN, cit., p. 13.
122
StGB326 (logo, qualquer caso de homicídio), por ser socialmente adequada e não estar
compreendida pelo sentido destes dispositivos”.327
Outros autores entendem que a solução para a controvérsia se encontra na análise
das causas de exclusão da ilicitude.
ROXIN levanta a tese do estado de necessidade justificante:
Se a eutanásia indireta é impunível, trata-se do resultado de uma ponderaçãodeterminada pela vontade paciente, em que o dever de estender a vida alheiao máximo de tempo possível cede lugar ao dever de sofrimento alheio. Umavida pouco mais curta sem graves dores pode ser mais valiosa que uma nãomuito longa, plena de dores dificilmente suportáveis.328
CANÊDO e CHAMON JUNIOR, criticando ROXIN, defendem que a exclusão
da ilicitude na eutanásia se baseia no estrito cumprimento do dever legal:
Uma vez determinada a forma de tratamento, ao médico é exigido conduzir-se de acordo com esse dever. [...] se o devido tratamento, que em razão dosriscos que lhe são próprios, levar à morte o paciente, não se tratará de estadode necessidade, mais sim de estrito cumprimento do dever legal.329
Maria de Fátima Freire de Sá fala em “legítimo exercício da medicina”330, o que
leva à conclusão que se está invocando o exercício regular de direito, nos termos do art. 23,
III, do Código Penal.
326 Sobre tais dispositivos do Código Penal alemão, cf. nota 41.327 ROXIN, op. cit., p. 14.328 ROXIN, op. cit., p. 15.329 Op. cit., p. 85. Continuam os autores: “Ora, uma vez estabelecida uma posição de garante uma vez necessárioo consentimento do paciente – consentimento este vinculante –, configurado está um dever de agir, e não umasimples faculdade ou possibilidade como é aberta pelo estado de necessidade. É exigível do médico uma atuaçãocuja não-realização enseja o crime de lesões corporais. O consentimento do paciente levantado por Roxin érelevante, não a uma consideração do estado de necessidade, mas sim enquanto elemento fundamental noexercício de direito próprio e estabelecimento do dever alheio”. Op. cit., p. 85. As assertivas referem-seespecificamente à “eutanásia indireta”, mas com raciocínio aplicável também à ortotanásia. Mesmo se reconhecendoos bem lançados argumentos trazidos, parece-nos que os penalistas acabaram por invocar o consentimento dosujeito passivo como causa de exclusão da ilicitude, bem como um suposto exercício regular de direito.330 Freire de Sá, op. cit., p. 186.
123
Tem-se ainda a posição de JIMÉNEZ DE ASÚA. O autor, que em princípio não
aceita o caráter justificante da eutanásia, levanta a possibilidade de se admitir o “perdão
judicial”:331
Si no le guió al matador un motivo egoísta, si no deseaba recoger la herenciao libertarse de cuidados prolijos y fatigosos, sino que le movían causasverdaderamente piadosas y compasivas, hay, a mi parecer, un procedimientocertero de impunidad, sin dibujar en las leyes el contorna de la eutanasia.Démosle al juez facultades de perdonar. Pero no en forma de perdón legal,especialmente consignado a determinadas infracciones, sino en forma ampliay generalizada, de verdadero perdón judicial.332
Retornando ao âmbito do conceito analítico de crime, mais especificamente às
causas de exclusão da ilicitude, entende-se que a justificação da eutanásia está no instituto do
consentimento do sujeito passivo.
Na verdade, há tipicidade na conduta daquele que se omite no dever de cuidado
do paciente, já que tal fato se amolda ao disposto no art. 121 do Código Penal.
Entretanto, a manifestação de vontade do sujeito passivo, titular do bem jurídico
“vida”, terá o condão de excluir a ilicitude do fato. Quem se omite com base na dignidade da
pessoa humana não está indo contra o Direito.
331 Nos termos do art. 107, IX, do Código Penal brasileiro, o perdão judicial, nos casos previstos em lei, é causade extinção da punibilidade. Segundo BITENCOURT, “Perdão judicial é o instituto através do qual a leipossibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamentedeterminadas...”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., cit., p. 710. Conforme exposto retro, as causas deextinção da punibilidade não se referem a nenhum dos elementos do conceito analítico de crime. Portanto, nãoinfluem no juízo acerca da ocorrência do fato-crime, mas tão-somente em sua punibilidade.332 Op. cit., p. 436-437. A conclusão final da obra clássica de JIMÉNEZ DE ASÚA é a seguinte: Yo no niego, alcontrario, lo afirmo y lo considero justo, que puesta en manos del magistrado la facultad de perdonar, no habrájuez alguno que, a pesar de tener él la ley punitiva del homicidio consentido, pronuncie una condena contraquien, lleno de piedad por el paciente y reunidos todos los móviles nobles que la más recta conciencia exige,abrevie los padecimientos de un canceroso que clama por su muerte en los últimos días de sus lancinantesangustias o de un atacado de rabia que pide la liberación de los terribles espasmos que le martirizan. No ignoroque la justicia y la piedad tienen áreas distintas; pero tampoco desconozco que la justicia transida de piedad esmás justa. Op. cit., p. 438.
124
Ao contrário da atividade médica333, não há falar em exercício regular do direito
de causar a morte.
Considerando que a ortotanásia só estará justificada em casos onde a enfermidade
for realmente grave, muitas vezes o paciente não terá condições de declarar sua vontade.
Em tais hipóteses, poder-se-á inovcar o consentimento presumido.334
Neste sentido afirma ROXIN: “Se o paciente não estiver mais em condições de
tomar uma decisão responsável, importa sobretudo sua vontade presumida”.335
Portanto, parte-se de uma presunção acerca da vontade do sujeito passivo,
legitimando assim a conduta do agente. Ainda segundo ROXIN,
Devem ser levadas em consideração anteriores declarações orais ou escritasdo doente, bem como suas convicções religiosas e ulteriores opiniões, suaexpectativa de vida com relação à idade e também à existência ou não dedor. Na dúvida, deve a proteção à vida prevalecer sobre as convicçõespessoais do médico e dos pacientes.336
Por fim, deve-se mencionar a conclusão de Maria de Fátima Freire de Sá, que
guarda consonância com a posição defendida neste trabalho:
Nossa intenção não foi, de maneira alguma, afirmar, com absolutaconvicção, que somos irrestritamente a favor da eutanásia e do suicídioassistido. Não. Se o fizéssemos, acabaríamos por banalizar tema tão denso,sujeito a discussões tão significativas ante sua interdisciplinariedade.Contudo, quisemos mostrar que o direito de morrer precisa ser visto comoviável àquelas pessoas que só vêem a vida como dever de sofrimento, sem amínima perspectiva de melhora de suas dores físicas e/ou psíquicas. Sendoassim, ousamos defender a prática da eutanásia passiva... .337
333 Cf. item 1 deste Capítulo.334 Sobre o consentimento presumido, cf. Capítulo III, item 3.2, que trata do consentimento do ofendido nodireito penal português.335 ROXIN, op. cit., p. 15.336 ROXIN, op. cit., p. 24.337 Op. cit., p. 186. A única ressalva à conclusão da referida autora reside no fundamento dogmático para seadmitir a ortotanásia. Maria de Fátima Freire de Sá fala em “legítimo exercício da medicina”, o que leva a crer
125
que está invocando o exercício regular de direito para excluir a ilicitude do fato, conforme exposto retro. Anosso ver, a ilicitude estará excluída por força do consentimento do sujeito passivo.
126
VI. CONCLUSÕES
1. Utilizando terminologia técnica mais apurada, parece ser mais adequado
denominar o instituto em análise como “consentimento do sujeito passivo”, e não
“consentimento do ofendido”, como faz a doutrina tradicional.
2. A natureza jurídica do consentimento do sujeito passivo deve ser analisada no
âmbito da dogmática jurídico-penal, e não na filosofia do direito.
3. Em matéria de natureza jurídica, o consentimento do sujeito passivo possui
dupla função no âmbito da dogmática penal, a saber:
a) quando o dissentimento do sujeito passivo for elemento constitutivo do tipo
penal, o consentimento exerce a função de excludente da e tipicidade;
b) o consentimento do sujeito passivo, em determinadas hipóteses, exerce função
de excludente de ilicitude não-codificada.
4. O consentimento do sujeito passivo não se confunde com institutos de direito
processual penal.
5. No Brasil, o Código Penal Republicano (1890) e a Consolidação das Leis
Penais (1932) foram os únicos textos legais a prever expressamente o instituto.
6. Legislações estrangeiras optaram por codificar o consentimento do sujeito
passivo, como ocorre, e.g., no caso da Itália e de Portugal.
127
7. Propõe-se, de lege ferenda, que seja incluído um quarto inciso no art. 23 do
Código Penal, positivando assim o consentimento do sujeito passivo.
8. Qualquer declaração de vontade viciada implica a invalidade do consentimento.
A declaração de vontade deve corresponder à vontade real, além de originar-se de uma
verdadeira representação da realidade.
9. O consentimento só poderá ser considerado como excludente de tipicidade ou
de ilicitude quando o agente tiver conhecimento do ato de vontade proferido pelo titular do
objeto da tutela penal.
10. O consentimento deve ser perceptível, reconhecível, não podendo restar
quaisquer dúvidas sobre sua existência e seu conteúdo. Assim, também pode ser proferido
sob a forma tácita.
11. O consentimento não pode ser proferido após a realização do fato típico.
12. A pessoa jurídica, titular de bens jurídicos penalmente tutelados, pode proferir
seu consentimento em determinadas hipóteses.
13. A disponibilidade do bem jurídico penalmente tutelado é requisito
indispensável para que o consentimento possa exercer a função de excludente de ilicitude de
determinado fato.
14. Não há como fixar um parâmetro genérico que estabeleça uma idade mínima
para a validade do consentimento.
15. Mesmo havendo interdição declarada pelo Juízo Cível, necessita-se do
incidente de insanidade mental do sujeito passivo para que se conclua se o consentimento foi
proferido em um momento de lucidez.
128
16. Sendo o sujeito passivo inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seu consentimento não poderá ser
considerado.
17. Dever-se-á proceder ao incidente de insanidade mental quando o sujeito
passivo não for inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
18. O exercício regular de direito exclui a ilicitude das lesões causadas pela
atividade médica. Entretanto, não havendo risco de morte nem de lesões corporais graves, o
exercício de direito só será regular caso preexista o consentimento do sujeito passivo.
19. Considerando que a Constituição da República Federativa do Brasil tem como
um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, em algumas hipóteses é possível
dispor do direito à vida. Assim, em situações excepcionais, o consentimento do sujeito
passivo, ainda que presumido, exercerá a função de excluir a ilicitude no caso da eutanásia
passiva.
129
VII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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