UNA PROPUESTA NORMATIVA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALESDEL PADRE BIOLÓGICO COMO CONTRADICTOR LEGÍTIMO Y DEL MENOR
CONCEBIDO EN ADULTERIO EN COLOMBIA
PAOLA ANDREA LÓPEZ SERNA
Trabajo de grado para optar al título de abogada
AsesoraGloria Dolores Pérez Pineda
Abogada Especialista en Derecho de Familia
UNIVERSIDAD DE MEDELLIN
FACULTAD DE DERECHO
DERECHO DE FAMILIA
MEDELLIN
2006
UNA PROPUESTA NORMATIVA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALESDEL PADRE BIOLÓGICO COMO CONTRADICTOR LEGÍTIMO Y DEL MENOR
CONCEBIDO EN ADULTERIO EN COLOMBIA
PAOLA ANDREA LÓPEZ SERNA
UNIVERSIDAD DE MEDELLIN
FACULTAD DE DERECHO
DERECHO DE FAMILIA
MEDELLIN
2006
Medellín, Septiembre 29 de 2006
SeñoresCOMITÉ TÉCNICO DE INVESTIGACIONESFACULTAD DE DERECHOUNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
Asunto: Aprobación de trabajo de grado
Les comunico que la estudiante de pregrado PAOLA ANDREA LÓPEZ SERNA,ha desarrollado su trabajo de grado, “UNA PROPUESTA NORMATIVA ENDEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PADRE BIOLÓGICO COMOCONTRADICTOR LEGÍTIMO Y DEL MENOR CONCEBIDO EN ADULTERIO ENCOLOMBIA”, con empeño y de form a responsable.
Lo dirigí como asesora temática de forma constante, y considero ha logrado losobjetivos propuestos en el anteproyecto, previo un análisis de los antecedentessobre paternidad legítim a y titulares de la acción de filiación, se han expuesto losderechos fundamentales vulnerados al hijo concebido durante el matrimonio y alpadre biológico distinto del cónyuge, al impedirse el derecho a la verdaderafiliación.
Haciendo un llamado al legislador para que adecue la norma sustancial quepermita el ejercicio efectivo del derecho constitucional al acceso a laadministración de justicia, de quien invoque un interés evidente.
A pesar de que durante el desarrollo del trabajo fue expedida la ley 1060 de julio26 de 2006 que modificó en parte el planteamiento del problema, se buscoadecuarla, donde era necesario, de forma comparativa a la norma preexistente.
La bibliografía es completa y las conclusiones presentadas las comparto en sugeneralidad.
La tesis que asesoré cumple bien su cometido para que sea enviada al examen delos jurados correspondientes.Cordialmente,
GLORIA DOLORES PEREZ PINEDAAsesora temática
Este trabajo se lodedico a mis padres,que constantementeme han apoyado ymotivado a seguir
adelante.Y a mi hermana.
CONTENIDO
INTRODUCCION 1
1. REALIDAD Y DERECHO.............................................................................................. 51.1. INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA ...........................................51.2. DERECHO Y MORAL .................................................................................................81.2.1 LOS HECHOS SOCIALES SON EL SUSTRATO DE LO JURÍDICO Y
DETERMINAN SU EVOLUCIÓN. . ......................................................................... 81.2.2 INFLUENCIA DE LA IGLESIA CATÓLICA QUE POSIBLEMENTE IMPIDE
ACEPTAR EL ADULTERIO COMO HECHO SOCIAL........................................... 101.2.2.1S :"N "(É 20:14;D 5:17). 10EXTO MANDAMIENTO O COMETERÁS ADULTERIO XODO EUTERONOMIO
1.2.2.2N :"N ,OVENO MANDAMIENTO O CODICIARÁS LA CASA DE TU PRÓJIMO NI CODICIARÁS LA MUJER DE, , , , ,TU PRÓJIMO NI SU SIERVO NI SU SIERVA NI SU BUEY NI SU ASNO NI NADA QUE SEA DE TU
(É 20:17). ....................................................................................................... 13PRÓJIMO XODO
2. PATERNIDAD ............................................................................................................. 142.1. CONCEPCIÓN HISTÓRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURA JURÍDICA ....142.2. ANTECEDENTE NORMATIVO DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO
DURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA .........................................................152.3. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD LEGÍTIMA ..........................................................212.3.1 ANTECEDENTES.................................................................................................. 212.3.2 DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN IMPLICA DESVIRTUAR LOS HECHOS EN
QUE SE FUNDA .................................................................................................... 293. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIÓN EN
COLOMBIA ................................................................................................................. 393.1. ANTECEDENTE NORMATIVO .................................................................................393.2. ACEPCIÓN DE LEGÍTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADOR
COLOMBIANO ..........................................................................................................413.3. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIÓN .........463.3.1 SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA INICIAR UN PROCESO DE
IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DE ACUERDO A LOS ART. 216, 219,220, 222, 403 DEL CC:.......................................................................................... 49
3.3.2 SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA RECLAMAR LA PATERNIDADSEGÚN ART.7 Y 12 DEL LA LEY 45 DE 1936: .................................................... 50
4. CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIÓN............... 524.1. CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE
LA PATERNIDAD LEGÍTIMA. ..................................................................................524.2. CALIDAD EN QUE PUEDE ACTUAR HOY EL PADRE BIOLÓGICO EN EL
PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD............................................544.3. CALIDAD EN QUE ACTÚA EL DEFENSOR DE FAMILIA Y EL MINISTERIO
PÚBLICO...................................................................................................................595. LA FAMILIA EN COLOMBIA Y SUS INTEGRANTES ............................................... 605.1. DERECHOS DEL MENOR ........................................................................................60
DERECHO PREVALENTE DEL MENOR ............................................................ 635.1.1DERECHO A LA VERDADERA FILIACIÓN ...................................................... 655.1.2
5.1.3 DERECHO AL ESTADO CIVIL.............................................................................. 675.1.4 DERECHO AL NOMBRE. .................................................................................... 705.2. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA EN COLOMBIA ..................................715.3. IMPORTANCIA Y DERECHOS DE LA FAMILIA EN RELACION CON EL
DERECHO DE CADA INTEGRANTE ......................................................................735.4. PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS ENTRE LA FAMILIA Y EL INDIVIDUO: UNIDAD
E INTIMIDAD FAMILIAR, DERECHO PREVALENTE DEL MENOR,-VERDADERAFILIACIÓN .................................................................................................................80
6. DERECHOS Y PRINCIPIOS VULNERABLES AL PADRE BIOLÓGICO EN LAREGULACIÓN ACTUAL SOBRE FILIACIÓN ............................................................ 91
6.1. DIGNIDAD HUMANA ................................................................................................916.2. DERECHO DE ACCIÓN ............................................................................................936.2.1 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA .......................................................................... 1006.2.2 INTERES PARA OBRAR ..................................................................................... 1046.3. DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.................................................................................................................................1076.4. DERECHO AL DEBIDO PROCESO .......................................................................1136.5. PRINCIPIO DE LA BUENA FE ...............................................................................1156.6. JUSTICIA: LEGALIDAD E IGUALDAD Y PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD ......1157. VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DEL PADRE BIOLÓGICO AL HIJO LEGÍTIMO1208. PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL .................................. 1238.1. CADUCIDAD ...........................................................................................................123
8.2. IMPORTANCIA QUE HA DADO LA CORTE CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DECRIANZA FRENTE A LA FAMILIA BIOLÓGICA EN COLOMBIA .......................124
9. INFRACCIONES PENALES Y VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE PROPICIAEL ESTADO COLOMBIANO .................................................................................... 127
10.DERECHO PROCESAL EN DEFENSA DEL DERECHO SUSTANCIAL ................ 13310.1.EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD...........................................................13310.2.PROPUESTA NORMATIVA EN BENEFICIO DEL PADRE BIOLÓGICO..............13510.2.1NECESIDAD DE LA REGULACIÓN .................................................................... 13610.2.2TENTATIVA DE REGULACIÓN LEGISLATIVA .................................................. 13810.2.3LIMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR EL LEGISLADOR DESDE LA
CREACIÓN DE LA NORMATIVA ........................................................................ 14111. CONCLUSIONES 143
BIBLIOGRAFIA 150
GLOSARIO
Presunción : Para el Dr. Jair o Parra Quijano, profesor de la Universidad Externadode Colombia. Se deduce de los términos “Prae” y “Mumere”, equivale suponeruna cosa cierta sin que esté probada, sin que nos conste.
Parentesco : Relación de familia que existe entre dos personas, puede ser porconsanguinidad o afinidad. Da origen a unos derechos y obligaciones decontenido personal y/o patrim onial.
Filiación : Es el lazo o vínculo de sangre que une la descendencia en línea directa,estableciéndose un vínculo entre padre o madre con el hijo.
Paternidad : Es una relación jurídica entre padres e hijos, como consecuencia deuna relación biológica (Hecho natural).
Estado civil : Es una situación jurídica en la familia y sociedad. Atributo de lapersonalidad; Conjunto de condiciones personales que permiten individualizarlas,dentro del conglomerado social, que lo hacen sujeto de derechos y obligaciones.(Art. 1 decreto 1260 de 1970).
Familia: Es la sociedad unida por un vinculo filial, entre el padre, madre e hijos.
Acción de reclamación : Tiene por objeto el reconocimiento de un estado civil queno se tiene y que en derecho corresponde realmente al reclamante.
Acción de impugnación : Tiene como fin destruir un estado civil, cuando de él unindividuo viene gozando aparentemente.
Padre biológico : Es el hombre que ha participado en la concepción efectiva de unser, de lo que da fe, los marcadores genéticos de la prueba científica de ADN.
Padre legítimo : Es el padre que la ley presume com o tal (Art. 213 CC), por elhecho de haber sido concebido el hijo durante el matrimonio. Es el marido de lamujer casada.
Hijo concebido en adulterio : Es el hijo de mujer casada que no obstante haber sidoconcebido durante el matrimonio, no lo ha sido por obra del marido de ella, sino deun tercero.
Mujer adultera : Mujer casada que no obstante cohabitar con su esposo haincumplido el deber conyugal de fidelidad.
INTRODUCCIÓN
Desconoce la nor mativa actual el interés de un tercero ajeno al matrimonio -queactúa lejos de infracciones legales- específicamente al padre biológico del menor,hijo de m ujer casada con quien para la época en que se presume la concepcióntuvo relaciones sexuales, no obstante no haber existido interrupción del deber decohabitación entre los cónyuges y toda vez que solo la mujer es quien ha incurrido
en la omisión del deber legal de fidelidad consagrado en el Art. 176 del CódigoCivil.
Hoy en día el padre biológico presto a desvirtuar la presunción legal de “pater isest quem nuptiaet demostrant” aún con prueba sumaria se encuentra impedido,por cuanto la ley no lo legitima para actuar como contradictor, es decir car ece deprocedimiento legal para reclamar la paternidad y aclarar la filiación real. Y aunquepudiera pensarse que las recientes modificaciones hechas al Código Civil enmateria de filiación con la expedición de la ley 1060 de 2006 son un avance eneste asunto, la verdad es que no hay total claridad sobre la titularidad de la acciónde impugnación de pater nidad en el padre biológico hasta ahora.
La cautelosa regulación por el legislador Colombiano se debe a que desde laprimera nor mativa en el siglo XIX la paternidad había sido un hecho que por la
falta del conocimiento científico de hoy no había podido ser demostradadirectamente sino por medio de presunciones señaladas de m odo taxativo,presunciones que han tenido un claro pero debatido fundamento como se verá enel transcurso de este trabajo.
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No se puede desconocer que en los últimos tiempos la prueba antropo-heredo-biológica de ADN ha cogido fuerza por su veracidad siendo suficiente para que sepredique la paternidad.
Es importante la investigación a desarrollar acerca de los derechos fundamentalesy principios involucrados en la relación entre el padre biológico y el menorconcebido en adulterio, que podría estar desconociendo el Estado Social deDerecho Colombiano cuando el señalamiento del padre lo hace atendiendo afactores de interés social ajenos al menor, ocultando la verdad biológica. Toda vez
que la filiación como vinculo jurídico que une a un hijo con sus padres, confundamento en el hecho fisiológico de la procreación, se encuentra determinadapor la concepción.
Se hace mención a los derechos fundamentales que con la regulación legalsobre filiación del hijo concebido en adulterio, se considera se desconocen tanto alpadre biológico como al menor como miembro del grupo familiar: Derecho deacción, acceso a la administración de justicia, debido proceso, derecho a laverdadera filiación y estado civil, entre otros, desconociendo los principios dedignidad humana y justicia.Situación que no debe pasar inadvertida por el legislador por el simple hecho deser demandada por una minoría por cuanto la legislación Colombiana debeproteger los derechos que objetivamente existen para su goce de forma universal.
En el desarrollo de este trabajo se tiene el firme propósito de demostrar lanecesidad de incluir al padre biológico dentro de las personas legitimadas para
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que en ejercicio del derecho de acción pueda desvirtuar la presunción legalconsagrada en el Art. 213 CC y Art. 214 CC “pater is est quem nuptiaetdemostrant”, en defensa de la principialística constitucional, previo un estudiosobre legítimos contradictores en la legislación Colombiana. Para que en ultimasse le permita al padre biológico actuar por sí mismo sin depender de la decisión deotro: padre legítimo, hijo legítimo o madre representante del menor (mujer que sepodría ver beneficiada patrimonialmente con el estado civil que sobre el hijoestablece la ley), para iniciar un proceso con el fin de que se aclare la verdaderafiliación.
El planteamiento que se hace con el fin de evitar crear estados de filiaciónartificiosos, no mengua la característica del estado civil de inmutable y permanenteal sustituir la paternidad legítima (presum ida por la ley) por la paternidad biológica(real), cuando se demuestre que han cambiado los hechos que han generado uninicial y presunto estado civil, y en ningún m omento de forma caprichosa.
Se parte de r econocer la vigencia de la presunción de paternidad y su necesidadsocial mientras no exista un tercero con interés dispuesto a desvirtuarla. No
podemos olvidar que la norma no es definitiva ya que debe estar sujeta a lascontingencias de la realidad sociológica y axiológica del régimen democráticoColombiano, por eso la norma se rehace y se adecua a la realidad para cumplircon su fin de dar solución a relaciones jurídicas.
Como abogados debemos cooperar con la tarea legislativa, se busca que acordecon la función social del derecho se contribuya a mantener actual, una pequeñaparte de la ciencia del derecho, ya que el derecho debe partir no de abstracciones
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sino de realidades para consagrar una normativa no arbitraria sino a raíz de lasnecesidades sociales, fundada en hechos ocurridos.
El desarrollo de este trabajo se hizo con base en el análisis de la legislación civilvigente en materia de filiación, tom ando la ley 1060 de 2006 en comparativo conlos artículos del Código Civil hoy modificados, en donde se consideró necesario.Además de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y CorteConstitucional, dejando constancia de las ideas concretas de algunos autores querefuerzan la tesis en puntos de gran controversia.
Se aplicó a partir del proceso de filiación extramatrimonial una relación analógicafrente al proceso de filiación que se propone, para que pueda s er iniciado por elpadre biológico sobre el hijo que ha sido concebido con mujer casada.
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1 REALIDAD Y DERECHO
1.1. INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA
La concepción de la mujer como ser inferior al hombre, alejada de la cultura y porconsiguiente sometida a la voluntad del varón im pregnó más de un ámbito social y
de producción cultural, entre ellos el del derecho. Las instituciones jurídicas ypolíticas reflejaron este estado de cosas e inclus o muchas veces reforzaron lasprácticas discriminatorias.
Varias de las consecuencias jurídicas del adulterio recaían exclusivamente encabeza de la mujer, así:
El Código Penal de 1890 en el Art.712 establecía:“La mujer casada que cometa
adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que no se pase
de cuatro años. Si el marido muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare
más de un año para cumplir el término de reclusión, permanecerá en ella un año, después
de la reclusión hasta que cumpla su condena".
De manera que el marido tenía facultad para poner fin a la pena si le condonaba lainjuria, situación que tuvo vigencia hasta 1936.
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De otra parte, las normas civiles vigentes hasta 1976 establecían como causal dedivorcio "el adulterio de la mujer" (artículo 154 CC), que implicaba la suspensiónde la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artículo 153 CC).
Esta normatividad impregnada por la "lógica patriarcal" no hizo nada distinto queperpetuar la discriminación y generar un efecto simbólico: La mujer y en especial
la mujer casada era propiedad del marido y por tanto cualquier ofensa que a élhiciera debía ser castigada.
El adulterio que había sido despenalizado en Colombia desde 1936 tiene ahoraotras vías consagradas por la ley como lo es el divorcio.
Tras una lenta evolución el camino que han recorr ido las mujeres en defensa desus derechos y principalmente en el reconocimiento de su igualdad jurídica dentro
de la familia se ha visto plasmado en algunas normas; en Colombia la mujer sevinculó a la vida laboral incipientemente en los cultivos de tabaco y café, a partirde 1920 en las industrias textiles, época de la industrialización; con la ley 28 del 12de Noviembre de 1932 la mujer casada adquiere independencia pudiendocomparecer libremente en juicio y el marido dejó de ser su representante legal; enel año 1933 mediante Decreto 227 el doctor Enr ique Olaya Herrera autorizó elestablecimiento del bachillerato para la mujer abriendo paso al ingreso a launiversidad para que posteriormente adquiriera la independencia verdadera antela demostración de su capacidad y preparación intelectual.
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Ángela María Quintero Velásquez, trabajadora Social. Magíster en Orientación yConsejería, docente del Departamento de Trabajo Social quien trato en el primercongreso de familia de la Universidad de Medellín-2004 el tema de: transicionessocio familiares afirma que los cambios de paradigma en las familias con jefaturafemenina se deben a:
‹ Incursión global de la mujer al sistema productivo formal y el espacio
público.
‹ Formación universitaria y posgraduada de mujeres.
‹ Cambios demográficos.
‹ Sobre-mortalidad masculina.
‹ Desplazamiento forzoso. Migración.
‹ Opción de vida femenina: Parentalidad sin conyugalidad.
Situación que ha llevado al reconocimiento de Derechos de la Mujer y equidad de
Género.
Para Maria Ladi Londoño Echeverr y:
El estilo de pareja en monogamia permanente y exclusiva agoniza, a pesar delos esfuerzos e imposiciones de algunos fundamentalismos por darlecontinuidad. Dentro de algunas décadas será no la práctica de pareja máscomún en nuestro medio, sino la excepción y el recuerdo de que existió comonefasto modelo cultural (…). De otro lado, cambios que fueron muy difícilespara algunas mujeres se facilitaron desde finales del pasado siglo y comienzosdel presente, con aportes de la tecnología (para bien y para mal). Los nuevossistemas electrónicos que han expandido las comunicaciones abrieronespacios para el intercambio de personas de todo el mundo propiciandocercanías y relaciones de tal manera que las posibilidades para el amor y el
1erotismo son mayores y día a día aumentarán.
1 LONDOÑO ECHEVERRY, Maria Ladi. Entre certezas e incertidumbres que no secontraponen.Cali:ISEDER 2002. p. 250-251.
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1.2. DERECHO Y MORAL
1.2.1 Los hechos sociales son el sustrato de lo jurídico y determinan suevolución. El saber jurídico tiene como finalidad propia el estudio de la realidadsocial conformada por las relaciones humanas desde la perspectiva de lo debido o
lo justo, es decir que la reflexión sobre la realidad jurídica es ante todo unareflexión sobre un aspecto determinante de la vida del hombre en sociedad, objetode estudio del derecho, legisladores y ejecutores de la ley como los jueces.
La protección del derecho no es de índole conceptual sino real debe promover larealización de la justicia con base en la dignidad humana centrado en lahumanización de las relaciones interper sonales ya que el derecho no se puedereducir a ser un instrumento coactivo.
No adaptar la norma a la r ealidad social conlleva su ineficacia. Un atraso en laadaptación de la regla positiva crea tensiones sociales, origina injusticias, hace
caer a la ley en descrédito quedando en desuso y sustituida por situaciones defacto.
Al respecto a dicho la Corte Constitucional:
El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo hatraído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de lospostulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su
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tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales,antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo,adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todopor razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las solucionesposibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas(principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener unamejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razonessustánciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es a laconsecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de loscontenidos materiales de la Constitución (…) prevalecerá el derecho
2sustancial.
Los cambios sociales implican aceptar nuevos m odelos culturales y sociológicos.Cambiar la norma preestablecida significa un cambio en las costumbres yactitudes de las personas.
Es claro que no se puede deslindar moral y derecho por ser sistemas que regulanla vida social.Según Devlin, “La moral no es una cuestión que se relaciona con la razón
sino con la sensibilidad (…) Por esa razón la inmoralidad a los efectos jurídicos es aquella
que cualquier persona de mente recta consideraría inmoral (…) ninguna sociedad es3 .Sin embargocapaz de prescindir de la intransigencia, la indignación y la repugnancia”
el derecho no puede perder la objetividad para procurar la justicia social.
De todos es conocido que las leyes se ven afectadas desde su conformación portintes moralistas, según prime en la mayoría de congresistas la concepción liberalo demócrata del que legisla.
Corte Constitucional sentencia T 406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.2
Devlin. citado por VASQUEZ Rodolfo. Derecho y moral ensayos sobre un debate3
contemporáneo. Barcelona: 1998. p. 63.
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Debemos partir de que la conciencia moral está derivada de la formación religiosade nuestra cultura, lo que lleva a fijar pautas de vidas arraigadas y de que las
actitudes morales individuales son parte de los factores prácticos que contribuyena formar la evolución del derecho.
1.2.2 Influencia de la iglesia católica que posiblemente impide aceptar eladulterio como hecho social.
1.2.2.1 Sexto mandamiento: "No cometerás adulterio" (Éxodo 20:14; Deuteronomio5:17). 2333 Corresponde a cada uno, hombre y mujer, reconocer y aceptar su identidadsexual. La diferencia y la complementariedad físicas, morales y espirituales, estánorientadas a los bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar. La armonía de lapareja humana y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entrelos sexos la complementariedad, la necesidad y el apoyo mutuos.
2336 Jesús vino a restaurar la creación en la pureza de sus orígenes. En el Sermón de la
Montaña interpreta de manera rigurosa el plan de Dios: “Habéis oído que se dijo: ‘no
cometerás adulterio'. Pues yo os digo: ‘Todo el que mira a una mujer deseándola, ya
cometió adulterio con ella en su corazón'" (Mateo 5: 27-28). El hombre no debe separar lo
que Dios ha unido (véase Mateo 19:6).
2339 La castidad implica un aprendizaje del dominio de sí, que es una pedagogía de la
libertad humana. La alternativa es clara: o el hombre controla sus pasiones y obtiene la
paz, o se deja dominar por ellas y se hace desgraciado (véase Eclesiástico 1:22). "La
dignidad del hombre requiere, en efecto, que actúe según una elección consciente y libre,
es decir, movido e inducido personalmente desde dentro y no bajo la presión de un ciego
impulso interior o de la mera coacción externa. El hombre logra esta dignidad cuando,
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liberándose de toda esclavitud de las pasiones, persigue su fin en la libre elección del bien
y se procura con eficacia y habilidad los medios adecuados" (Gaudium et spes, 17).
2340 El que quiere permanecer fiel a las promesas de su bautismo y resistir las
tentaciones debe poner los medios para ello: el conocimiento de sí, la práctica de una
ascesis adaptada a las situaciones encontradas, la obediencia a los mandamientos
divinos, la práctica de las virtudes morales y la fidelidad a la oración. "La castidad nos
recompone; nos devuelve a la unidad que habíamos perdido dispersándonos" (San
Agustín, Confesiones, 10:29; 40).
2341 La virtud de la castidad forma parte de la virtud cardinal de la templanza, que tiende
a impregnar de racionalidad las pasiones y los apetitos de la sensibilidad humana.
2342 El dominio de sí es una obra que dura toda la vida. Nunca se la considerará
adquirida de una vez para siempre. Supone un esfuerzo reiterado en todas las edades de
la vida (véase Tito 2:1-6). El esfuerzo requerido puede ser más intenso en ciertas épocas,
como cuando se forma la personalidad, durante la infancia y la adolescencia.
"Existen tres formas de la virtud de la castidad: una de los esposos, otra de las viudas, la
tercera de la virginidad. No alabamos a una con exclusión de las otras. En esto la
disciplina de la Iglesia es rica" (San Ambrosio, Vida, 23).
2351 La lujuria es un deseo o un goce desordenados del placer venéreo. El placer sexual
es moralmente desordenado cuando es buscado por sí mismo, separado de las
finalidades de procreación y de unión.
‹ La fidelidad conyugal.
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2364 El matrimonio constituye una "íntima comunidad de vida y amor conyugal, fundada
por el Creador y provista de leyes propias". Esta comunidad "se establece con la alianza
del matrimonio, es decir, con un consentimiento personal e irrevocable" (Gaudium et spes,
48). Los dos se dan definitiva y totalmente el uno al otro. Ya no son dos, ahora forman
una sola carne. La alianza contraída libremente por los esposos les impone la obligación
de mantenerla una e indisoluble (véase Código de Derecho Canónico, 1983, canon 1056).
"Lo que Dios unió, no lo separe el hombre" (Marcos 10: 9; véanse también Mateo 19:1-
12; 1 Corintios 7:10-11).
2365 La fidelidad expresa la constancia en el mantenimiento de la palabra dada. Dios es
fiel. El sacramento del Matrimonio hace entrar al hombre y la mujer en el misterio de la
fidelidad de Cristo para con su Iglesia. Por la castidad conyugal dan testimonio de este
misterio ante el mundo.
‹ Las ofensas a la dignidad del matrimonio.
2380 El adulterio. Esta palabra designa la infidelidad conyugal. Cuando un hombre y una
mujer, de los cuales al menos uno está casado, establecen una relación sexual, aunque
ocasional, cometen un adulterio. Cristo condena incluso el deseo del adulterio (véase
Mateo 5:27-28). El sexto mandamiento y el Nuevo Testamento prohíben absolutamente
el adulterio (véanse Mateo 5:32; 19:6; Marcos 10:11; 1 Corintios 6:9-10). Los profetas
denuncian su gravedad; ven en el adulterio la imagen del pecado de idolatría (véanse
Oseas 2:7; Jeremías 5:7; 13:27).
2381 El adulterio es una injusticia. El que lo comete falta a sus compromisos. Lesiona el
signo de la Alianza que es el vínculo matrimonial. Quebranta el derecho del otro cónyuge
y atenta contra la institución del matrimonio, violando el contrato que le da origen.
Compromete el bien de la generación humana y de los hijos, que necesitan la unión
estable de los padres.
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1.2.2.2 Noveno mandamiento: "No codiciarás la casa de tu prójimo, ni codiciarás lamujer de tu prójimo, ni su siervo, ni su sierva, ni su buey, ni su asno, ni nada que sea detu prójimo (Éxodo 20:17).
2515 En sentido etimológico, la "concupiscencia" puede designar toda forma vehemente
de deseo humano. La teología cristiana le ha dado el sentido particular de un movimiento
del apetito sensible que contraría la obra de la razón humana. El apóstol san Pablo la
identifica con la lucha que la "carne" sostiene contra el "espíritu" (véase Gálatas 5:16,
17,24; Efesios 2:3). Procede de la desobediencia del primer pecado (véase Génesis
3:11). Desordena las facultades morales del hombre y, sin ser una falta en sí misma, le
inclina a cometer pecados (véase Concilio de Trento, DS 1515).
2516 En el hombre, porque es un ser compuesto de espíritu y cuerpo, existe cierta
tensión, y se desarrolla una lucha de tendencias entre el "espíritu" y la "carne". Pero, en
realidad, esta lucha pertenece a la herencia del pecado. Es una consecuencia de él, y, al
mismo tiempo, confirma su existencia. Forma parte de la experiencia cotidiana del
combate espiritual.
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2 PATERNIDAD
2.1. CONCE PCIÓN HISTÓRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURAJURÍDICA
Antiguamente la figura jurídica del padre no existía ya que el nacimiento del hijovinculaba al hijo con la madre ignorándose la figura de la paternidad.
Según enuncia Lillyana María Giraldo, elCódigo de Hammurabi y elCódigo de4
Lipit-Ishtar clasifican o distinguen los hijos del esposo y los nacidos de otrohombre, pero sin que todavía existiera norma acerca de la presunción depaternidad.
Las Leyes de Manú (Código Hindú) contienen las primeras normas que otorgan lapaternidad sobre los hijos a quien ejerce poder sobre la madre. La paternidadsignificaba propiedad sobre el hijo que surgía del poder que el esposo tenía sobrela madre.
En Grecia la paternidad se definía y quedaba establecida según el arbitrio y la librevoluntad del padre. La paternidad dependía más de la voluntad de aceptación porel padre que del hecho biológico.
GIRALDO de O Lillyana María. Filiación legítima. Medellín, 1982, 99p. Trabajo de Grado.4
Universidad de Medellín. Facultad de Derecho.
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En el derecho Romano primitivo el marido o el jefe del grupo familiar aceptaba orepudiaba al recién nacido que le era presentado para que pudiera ingresar a lafamilia Romana. Para ellos la paternidad es un hecho biológico.
2.2. ANTECE DENTE NORMATIVO DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDODURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA
La regulación actual del derecho de familia Colombiano y más exactamenterespecto a la filiación, viene desde el código civil adoptado por Cundinamarca en1859 el mismo que en 1873 sería adoptado por la Nación (aunque no rigió) paraque posteriormente con la ley 57 de 1887 fuera declarado el código Civil deColombia que comenzó a regir el 22 de Julio de 1887 al que se le han introducidoreformas legislativas según los requerimientos científicos, tecnológicos ysocioculturales que se han gestado. Situación a la que deberá estarconstantemente receptor el poder legislativo con el fin de que todos los actosespecialmente aquellos que produzcan consecuencias jurídicas se encuentrenbajo la regulación del poder estatal.
Anteriormente eran llamados hijos “legítimos” los nacidos o concebidos dentro delmatrimonio, los demás se consideraban “ilegítimos”.
La Corte Constitucional declaro la inexequibilidad de la expresión contenida en elCódigo civil: sobre hijos “legítimos“ e “ilegítimos” o “naturales”. Debiéndoseinterpretar como matrimoniales y extramatrimoniales, eliminando toda posibilidadde trato discriminatorio por el origen familiar, pero en todo caso debiéndose
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entender la posibilidad que tiene el marido de impugnar, no la “legitimidad” sino lapaternidad del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio5.
De igual modo la Corte Constitucional, declaró exequible el Art. 217 CC “En elentendido de que la palabra “legitimidad”, debe interpretarse y aplicarse comoreferida a la paternidad del m arido”.6
La filiación del hijo concebido dentro del matr imonio ha sido una regulación sinmuchas modificaciones:
La ley 57 de 1887 en su Art. 6 clasifico a los hijos en:
1 Legítimos.2. Ilegítimos, y estos en:
oNaturales.oIncestuosos, adulterinos llamados también espurios y sacrílegos.oSimplemente ilegítimos.
La ley 153 de 1887 reformó en parte la ley 57 de 1887. Se consideraban hijosilegítimos de dañado y punible ayuntamiento más concretamente adulterinos: losnacidos de la unión de dos personas en la que uno o ambos no podían contraermatrimonio por estar casados al momento de la conc epción. El articulo 54 de laley 153 de 1887 no permitía el reconocimiento por parte de los padres a los hijosilegítimos dentro de la clasificación de dañado y punible ayuntamiento, estos
Corte Constitucional sentencia C-105 del 10 de Marzo de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.5
Corte Constitucional por medio de sentencia C-800 de 29 de Junio de 2000 M.P. José Gregorio6
Hernández Galindo.
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menores veían frustrada cualquier acción que intentasen para lograr sureconocimiento como hijos natur ales por cuanto se les negaba todo derecho quese derivara de su paternidad o maternidad dándoseles un trato de indiferencia einexistencia, situación que fue modificada por el Art. 30 de la ley 45 de 1936 quederogó expresamente el Art. 54 de la ley 153 de 1887.
La ley 95 de 1890 permitió al cónyuge exclusivamente, la im pugnación de lapaternidad en cualquier tiempo invocando las siguientes causales:
1. Adulterio (demostrado por divorcio fundado en esta causal) y cuando seacreditara que en la época en la que se presum e la concepción no haciavida conyugal con su mujer.
2. Cuando el menor hubiese nacido después del décimo mes siguiente aldía en que la mujer abandono definitivamente su hogar .
La ley 45 de 1936 llamada ley orgánica de la filiación natural, termina con ladiscriminación entre hijos naturales y adulterinos e incestuosos o simplementeilegítimos.
La ley 75 de 1968*, en el artículo 3º prohíbe el reconocimiento como natural delhijo de mujer casada por ser inconcebible que el hijo sea titular a un mismo tiempode dos estados civiles contradictorios: La de legítimo del marido y su mujer y la de
Según SUAREZ Franco Roberto en su obra: Derecho de familia, tomo II, p 26, La ley 75 de 1968*
fue llamada ley cecilia.
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natural de dicha mujer y el hombre diferente al marido. Sin embargo éste articuloestablece unas excepciones.
Consagra la impugnación de la paternidad “legítima” no solo por el marido sinotambién por el hijo.
La ley 721 de 2001, modificó algunos artículos de la ley 75 de 1968, así:
El Art. 1 Modifica el Art. 7 de la ley 75 de 1968 ordenando al juez la pr áctica deexamen científico en los procesos para establecer la paternidad o m aternidad. Ysólo en los casos en que sea absolutamente imposible disponer de la informaciónde la prueba de ADN se recurrirá a otros medios probatorios según el Art. 3 de laLey 721 de 2001.
El Art. 7 Modifica el Art. 11 de la ley 75 de 1968 asignando un procedimientoespecial preferente para menores intervinientes en los procesos de filiación depaternidad o maternidad.
El Art. 8 Modifica el Art. 14 de la ley 75 de 1968 establece una tarifa legal ya quemanda al juez a declarar la paternidad o absolver cuando la prueba lo demuestre.
Ha sido característico en relación al desconocimiento de la paternidad del hijonacido dentr o del matrimonio, la estricta regulación legal:
‹ El que la sola voluntad del marido no sea suficiente para destruir lapaternidad.
‹ el hecho de existir unas personas que según enuncia taxativamentela ley sustancial tienen personería y están legitimadas para cuando
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deseen acudir a un proceso de impugnación de la paternidad paraobtener un fallo de fondo favorable a las pretensiones, fallo queproducirá efectos erga omnes o relativos según intervengadirectamente o no dentro del proceso el legítimo contradictor.
‹ Frente a las causales: anteriormente existían unas causalesestablecidas de forma taxativ a para el padre invocar en un procesode impugnación de la paternidad; sin embargo esta situación se hizomás flexible con las modificaciones hechas por la ley 1060 de Julio26 de 2006 a algunas normas sobre impugnación de paternidad ymaternidad del código civil, bastándole al cónyuge para impugnar lapaternidad cualquier medio de prueba eficaz para desvirtuar lapresunción de paternidad, siendo suficiente la pruebaantropoheredobiológica de ADN, y derogada expresamente lacausales de impugnación referidas al adulter io de la mujer yabandono de la mujer, que consagraba el Art. 215 del CC y Artículos5 y 6 de la ley 95 de 1980. Quedando sin relevancia las causalesque debía invocar el padre legítimo para desconocer la paternidad;causales que `por vía jurisprudencial, en pronunciamiento de la CorteConstitucional por medio de Sentencia C-109 de 1995 M.P.Alejandro Martínez Caballero se concedieron también al hijo peroque hoy cuentan con un medio más expedito como es la prueba deADN.
Art. 214 CC modificado por el Art. 2 ley 1060 de 2006. dice:“El hijo que nace
después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la
declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vinculo y tiene por
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padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes
casos:
1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se
desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la ley 721 de 2001”.
‹ Plazos: Existe un término de caducidad para iniciar la acción, que hastahace poco tuvo un plazo muy corto y limitado de 60 días contados desde elnacimiento o conocimiento del hijo, pero que la citada ley 1060 de 2006 lamodificó adecuando mejor a la realidad social, concediendo un término de140 días contados a partir de que el padre tuvo conocimiento de no ser elpadre biológico.
Art. 216 CC modificado por el Art. 4 de la ley 1060 de 2006. “Podrán impugnar la
paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de
hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los ciento cuarenta
(140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biológico”.
Como se observa, no obstante el surgimiento de necesidades sociales diversas alas presentadas en 1887 existió una normativa con pocas modificaciones duranteun siglo y medio hasta mediados del año 2006 en que se presento un gran avanceen materia de paternidad legítima.
Gloria Montoya Echeverri, jueza trece de familia de Medellín afirma:
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En esté sentido la jurisprudencia y la doctrina han tratado de mitigar lasnociones de antaño con la aplicación de los principios generales del derecho(…) En este orden de ideas hay necesidad de hablar de una desarticulaciónlegislativa, de una abundancia de normas arcaicas, elaboradas por autores ylíneas de pensamientos diversos, que introducen en el derecho de familia máscontradicciones que principios claros que orienten su correcta aplicación, en
7una sociedad totalmente transformada.
Ella misma considera: “No es posible seguir pensando con criterios de mediadosdel siglo XIX, ni creer que con las reformas efectuadas a la legislación de familia,ella pueda surtir sus efectos, en una sociedad que comienza la vigésima primeracenturia”8 .
2.3. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD LEGÍTIMA
2.3.1 Antecedentes
En el medioevo predominaron los principios del derecho canónico época en queregía “Pater is est”. Posterior mente se consagró en el código de Napoleón dedonde fue extraída para aplicarla al código civil Colombiano. Esta presunción estadeterminada por la concepción (preñez de la madre) previa cohabitación de lapareja (acto carnal), hechos ocultos que escapan a la observación.
MONTOYA ECHEVERRI, Gloria. La necesidad de una reforma integral al derecho de familia. En7
: Vademécum de familia. Segundo trimestre de 2001. p 35-36.
Ibid. p. 408
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La presunción de paternidad se establece en la legislación en una época deesclavitud patriarcal. Sin olvidar que la antropología ha demostrado que lanaturaleza humana y sus costumbres están dadas por la cultura que recibe desdeel nacimiento.
A propósito de las teorías que fundan la existencia de la presunción: “pater is est
quem nuptiaet demostrant” se presentan algunas seriamente revaluadas por la
misma realidad social y aciertos legislativos a través del tiempo, Francisco RiveroHernández eexpone los fundamentos de la presunción de los hijos concebidosdentro del matrimonio:
Teoría “dominical” o por derecho de accesión. Siendo el hijo algo accesorio ofruto de la mujer y perteneciéndole ésta al marido, le pertenece el hijo. El hijoes del marido o pertenece al marido, por derecho de accesión: Porque lepertenece la madre, le pertenece el hijo; no en cuanto ”genitor” sino en cuanto“dominus”.
Esto er a compatible con una visión patriarcal de la familia y del matrimonio en elque el marido como una reminiscencia del "pater familias " romano ostentabaprivilegios y potestades desorbitantes no sólo sobre la mujer sino también sobresus descendientes, era el jefe del hogar y tenía la dirección y responsabilidad de lafamilia. Hoy a quedado atrás todo sentido de dependencia, subordinación,inferioridad y obediencia al interior de la familia, esa concepción del matrimonio yla familia no es compatible con el orden de valores instaurado por la ConstituciónNacional de 1991 puesto que reposan en la igualdad, dignidad y derechos de losintegrantes del núcleo familiar: Derechos a la intimidad y el libre desarrollo de la
personalidad tal y como se desprende de los artículos 13, 15, 16 y 42 de laConstitución Nacional de Colombia.
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Teorías basadas en el matrimonio, deberes matrimoniales y comunidad devida. Dentro de éstas existen variantes que se explicarán, siguiendo como yase indicó, las explicaciones de FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ:
Teoría basada en la fidelidad e inocencia de la esposa.
Se sustenta la presunción en la fidelidad que la esposa debe al marido y en lapresunción de ser inocente del delito de adulterio, en caso de que se imputarainfidelidad.
Esta teoría es defendida por autores franceses como: Duranton, Laurent, Dalloz yGeny.
Se sostiene por varios autores que fundar la paternidad en la fidelidad de laesposa es insuficiente, ya que la fidelidad conyugal es algo negativo -Ausenciade relaciones sexuales extraconyugales- Y esa mera negatividad no seríacapaz de explicar la paternidad del marido.
B) Teoría basada en la cohabitación y fidelidad matrimoniales.
El matrimonio supone una comunidad de vida que permite concluir que aquelfue consumado, que los casados continúan cohabitando y que la mujer ha sidofiel, de lo cual se deduce, como consecuencia, la paternidad del marido.
Según Colin,
Se critica la anterior teoría por ilógica, ya que fundar la presunción depaternidad sobre las obligaciones de cohabitación y fidelidad y que luego nofigure como causa suficiente para impugnar el adulterio de la esposa, porprobado e indiscutible que aparezca es un contrasentido.
Estas dos teorías anteriores tienen una base débil, que no permiten dar certeza ala presunción de paternidad, ya que a pesar de que parte del principio
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constitucional de la buena fe de los cónyuges en el cumplimiento de lasobligaciones de cohabitación y fidelidad nada impide que uno de los cónyuges
haga caso omiso del mandato, no siendo justo ni legal que la ley por seguirestándares y no modificar parámetros siga regulando situaciones derivadas deuna imposición que se torna injusta para el padre biológico que quiere ejercer supaternidad y la ley no se lo permite.
C) Teoría basada en la autoridad y vigilancia del marido.
Se justifica la atribución de la paternidad, por “la idea de la vigilancia sobre lamujer, facilitada y hecha continua por la convivencia y la autoridad otorgada almarido sobre su esposa, en la que se implica la derivada de la santidad de launión”.
Las mismas críticas que se le hicieron a las teorías anteriores se le hacen aésta. Deja sin explicación, porqué razón probada la infidelidad de la mujersigue operando la presunción de paternidad.
Esta teoría tuvo vigencia para la época en que opero el patriarcado situación quehoy se presenta en baja proporción ante el reconocimiento de igualdad de
derechos entre el hombre y la m ujer debido en gran parte a la reacción de lamisma mujer para dejar atrás la sumisión y el maltrato al que era sometida por elhombre.
D) Teorías sociológicas.
(...) Es necesario apartarse de toda interpretación a base de romanticismo opsicologismo, para analizar objetiva y sociológicamente (…) ”Es indispensablea veces sacrificar la verdad individual para alcanzar la seguridad social. Losriesgos de error son en todo caso mínimos, se los desprecia. Debeprescindirse de ellos, pues, si no todas las situaciones individuales sevolverían inciertas, molestas, puesto que la demostración directa de lapaternidad es imposible. Entre la verdad de excepción y la seguridad
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generalizada, no hay duda en la elección. Agrega más adelante”todas lasexplicaciones individualistas y demás no son sino un señuelo. Violentan elsentido natural de las reglas impuestas por el orden social e intentan loimposible, pretendiendo dar un sentido defendible a lo que no es, en el fondosino una deformación de lo real, impuesta por las necesidades de la vidasocial”.
(…) Goguey atribuye el fundamento de la regla “pater is est” a “imperativos deunidad y paz familiares”, pues atribuyendo “ope legis” un padre cierto al hijoque nace en matrimonio, evita los enojosos problemas que supone lainvestigación real en cada caso concreto, con la crisis de confianza y peligropara la convivencia conyugal que supondría la sola duda o la prueba de lapaternidad a cada hijo que nace.
Cuando se legisla se debe hacer teniendo en cuenta que la norma es general,impersonal y abstracta, ya que busca proteger las mayorías dentro de losasociados de una colectividad, sin embargo no debe hacerse caso omiso de laseventualidades que se pueden presentar en las minorías y que su no regulaciónlegislativa crea discrim inaciones legales que no concuerdan con el mandatoconstitucional. No es dable incriminar a los legisladores de caer en errores ya quela norma es elaborada y solo una vez empieza a regir se notan los vacíosnormativos que a veces, corresponde llenar a otros entes como la CorteConstitucional y los jueces de la república, pero que tratándose del estado civil, laley y la Constitución Nacional limitan la regulación al poder legislativo, según losArtículos 42 de la Constitución Nacional y 1 de la ley 1260 de 1970.
E) Teoría voluntarista de COLIN.
“La paternidad es un hecho imposible de probar; Por ello, no puede resultarlegalmente sino de un reconocimiento, de un acto de voluntad del padre (talcomo ocurre con la filiación natural). En la filiación legítima está de por medio,además, el matrimonio, acto voluntario, también, contractual para COLIN, enel que va implícito aquel reconocimiento admisión; Por ese acto el maridoconfiesa, admite por anticipado los hijos que su mujer traiga al mundo en losucesivo, al menos cuando la procreación no tenga lugar en ciertascircunstancias anormales, predeterminadas por la ley”. “si la confesión
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anticipada es “avoue”. Si el nacimiento tiene lugar en circunstanciasanormales previstas en la ley, el marido puede “desavouer” desconfesar,negar lo confesado; o sea, lo contrario de lo que había hecho antes: el marido“desavoue los hijos que antes el había “avoue”.
COLIN justifica la impugnación “desavoue”: a) El padre ha confesado poranticipado la paternidad, solo el puede retractarse de esa confesión. B) Elmarido al aceptar los hijos como suyos anticipadamente nacidos de su mujer,sabía al riesgo que se exponía; Incluso si los hijos no fueran suyos por causadel adulterio. Esta es la razón por la cual el adulterio no basta para impugnarla paternidad. C) Los hijos nacidos en el matrimonio y concebidos antes, envirtud de la confesión del marido, eran hijos de él (el marido se confiesa padrede los hijos que su mujer tenga después del matrimonio)”.
Esta teoría ha sido criticada, fundamentalmente: a) Cómo explicar que encaso de nulidad del matrimonio, los hijos sean legítimos. Si lo principal, elmatrimonio, es nulo, no debía ser nulo lo accesorio; Ese reconocimiento. b)¿Cómo es posible reconocer a un hijo no concebido siquiera? c) FRANCISCORIVERO HERNANDEZ le hace en síntesis la siguiente crítica: “Para éste, laesencia, lo fundamental de la filiación legítima está en la voluntad del maridode admitir al hijo como suyo; y la impugnación de la paternidad esesencialmente una retractación de aquella voluntad y admisión. Es, a mimodo de ver, una visión demasiado subjetiva, voluntarista, de algo que eseminentemente objetivo”.
Es posible que la voluntad procreacional pueda comenzar a exteriorizarse antesque el hecho biológico, sin que haya unión sexual, por cuanto uno de los fines delmatrimonio es vivir juntos y procrear sin embargo así como pueden existir espososcon deseo de entregarle afecto a los hijos nacidos por su mujer aún conociendoque no son suyos (porque por ejemplo clínicamente esta comprobada laimpotencia generandi) existirán cónyuges con capacidad física para procrear en
los que recae la paternidad legitima del hijo fruto del adulterio y que ante elconocimiento del actuar de la mujer no estarían dispuestos a reconocer.
Antes de la expedición de la ley 1060 de 2006 se presentaba la presunción depaternidad como una imposición al cónyuge, por el tiempo tan reducido que ellegislador daba al padre para impugnar la paternidad, sin que fuera posible laacción de impugnación de la paternidad posterior a los 60 días, contados desde el
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nacimiento del hijo o del conocimiento de este. Sin embargo hoy no es dableafirmar lo mism o, ya que el padre legítimo puede impugnar la paternidad no solodentro de un término más amplio, sino además a par tir de que le surja el interéspara ello.
F) Teoría formalista de CICU.
“Para CICU la presunción de paternidad enunciada en el Art. 231 del CCItaliano (El marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio) tiene subase en el acta de nacimiento”. La regla del Art. 231 sólo adquierevirtualidad si existe acta de nacimiento en la que el hijo figure como nacido demujer casada. La legitimidad-dice CICU- existe si hay matrimonio, parto de laesposa, concepción en matrimonio y es obra del marido. El interés públicoexige que el estado de las personas sea documentado previamente, y a elloprovee el acta de nacimiento. Pero ésta acredita solamente el hecho delnacimiento y la maternidad, lo cual no es suficiente para documentar lalegitimidad, pues los requisitos de concepción en matrimonio y paternidad delmarido no pueden ser acreditados como los otros; La ley los suple con dospresunciones: La de la concepción en matrimonio y la de la paternidad”.
La presunción de paternidad como la concepción, actúan como integradorasdel acta de nacimiento sólo en el caso de que figure en tal acta el nombre dela madre como mujer casada.
La presunción de paternidad que la doctrina lee en el Art. 231, no resuelve lacuestión de si el hijo es legítimo o no, sino la de si tiene titulo de estado de hijolegítimo. La presunción de paternidad del Art. 231 no actúa por el meronacimiento en matrimonio después de 180 días de contraído, sino en virtud delacta de nacimiento en que figure el hijo como nacido de mujer casada.
El acta de nacimiento es solo una prueba preconstituida del estado civil, ademásla creación de dicha acta puede haberse hecho existiendo un vicio en elconsentimiento creado por la mujer como dolo y error cuando hace creer alcónyuge y a la sociedad la legitimidad de tal hijo fundada en razones de su propiaconveniencia.
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G) Teoría de la cohabitación causal.
FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ escribe: “Creo por otra parte, que hayque relacionar en alguna forma el fundamento de la presunción de paternidadcon su estructura interna de presunción. Aunque es ésta una cuestiónprácticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guardaaquí una intima relación con la máxima de experiencia –o principio denormalidad, en su caso- que sirve a la formación del juicio de probabilidad enla propia presunción. Y si ello es así, como creo, nadie dudaría de queninguna de las teorías antes analizadas logra (ni siquiera intenta) explicarsuficientemente aquella relación”.
Afirma el autor en estudio, la regla “pater is est”, al atribuir la paternidad almarido, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha cohabitado consu marido (como condición “sine qua non” previa, y situados en el terreno deplena normalidad humana, ética, de que debe partirse); y luego, que el hijo anacido de esa cohabitación precisamente y no de ninguna otra, aunque lahubiera habido. Hay, pues, una presunción de carácter causal o fecundo de lacohabitación matrimonial, y sólo de ésta, mientras no se pruebe lo contrario”.
Agrega más adelante el autor citado, que prácticamente toda presunción depaternidad, supone el dar carácter causal a una determinada cohabitación,considerar fecunda la cohabitación (presunta, demostrada o confesada) delsupuesto padre con la madre que ha alumbrado. Agrega “Presunta o probadala cohabitación entre los esposos, la ley a través de la regla “pater is est”deduce, presume que tal unión ha sido fecunda, y que el hijo que goza de lapresunción de paternidad legítima ha nacido de esas relaciones precisamente.
Esta presunción de generación, o elemento causal, es eminentementevalorativo, y se halla inserto en pleno proceso deductivo propio de lapresunción que es la “pater is est”. Esto emparenta al elemento causal con elprincipio de normalidad y las máximas de la experiencia de tipo biológico, éticoy social que contribuyen a la formación del juicio de probabilidad en que todapresunción –y también la presunción de paternidad- consiste.
“Al presumirse la paternidad del marido, no se presume, en realidad lafidelidad de la esposa; no entra ésta en juego directamente, sinoindirectamente, no como causa próxima, verdadera, propiamente dicha lapresunción de paternidad, sino como circunstancia relevante sin duda, queactúa indirectamente. Lo que se presume, ciertamente, es que el hijo ha
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nacido por obra de la cohabitación del marido, es el carácter fecundo,generante, de esas relaciones lo que excluye que el hijo pueda ser de otro”9.
A pesar del deber de cohabitación con el m arido es posible que la mujer sostengarelaciones sexuales con otro hombre para la época de la concepción y que seanjustamente estos encuentros extramatrimoniales los que generen la concepción.Esta teoría falla para los casos en que el hombre sufre de impotencia generando(clínicamente comprobado) y es que no está científicamente comprobado que todacohabitación genera preñez.
2.3.2 Desvirtuar la presunción implica desvirtuar los hechos en que sefunda
Debemos partir de la razón de ser de las presunciones para determinar su utilidadcomo medio probatorio exclusivo en determinado momento.
Las presunciones son reglas que se toman anticipadamente y de forma provisional(son reglas de la experiencia consagradas en la ley positiva), es un razonamientohecho por el legislador en el que generaliza la experiencia repetida. Teniendoclaro que no es un medio de prueba por cuanto no es suficiente para que la partese libere de probar los hechos en que se funda la presunción.
Art. 176 Inc 1 CPC. “Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes,
siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados”.
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presunción de paternidad legítima, citado por PARRA9
QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial: Indicios y presunciones. Bogotá: Editorial ABC.2005. p. 135.
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Además de que el legislador en el Art.175 CPC no enuncia como medio deprueba la presunción, sin que tampoco se pueda considerar los medios de pruebade manera taxativa toda vez que dicho articulo consagra: “(…) y cualesquieraotros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, sinolvidar que existe la libertad de medios probatorios para dar paso al principio deverdad material como garantía de seriedad y sinceridad del proceso.
Dicho lo anterior el padre biológico no reconocido, para desvirtuar la presunción depaternidad deberá probar que los hechos en que se funda tal presunción no sonciertos.
La presunción de paternidad legítima se ha deducido de ciertos hechoscomprobados:
1. La maternidad, cuya prueba es el acta civil de nacimiento.
2. El matrimonio, cuya prueba es el acta de matrimonio.
Teniendo en cuenta dos presunciones:1. Art. 92 CC“Presunción de la concepción De la época de nacimiento se colige la
de la concepción según la regla siguiente: Se presume que la concepción a
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento.”
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Es decir la mujer debe haber cohabitado con un hombre en los 120 días de posibleconcepción.
2. Art. 214 inc 1 CC “Impugnación de la paternidad. El hijo que nace después de
expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y
tiene por padre al marido”.
Es decir ese hombre tiene que ser el marido por que la ley obliga a quienescontraen matrimonio a la cohabitación y fidelidad y la ley no solo se limita a
imponer una obligación sino que además presume que el obligado la cumple.
La presunción de paternidad que consagr a el Art. 214 CC “pater is est quemnuptiaet demostrant” es legal por decisión de la Corte Constitucional en sentenciaC-004 de 1998 M.P. Jorge Arango Mejía. Se trata de una presunción legal y no dederecho porque se pretende que en casos especiales se pueda probar que lostérminos de 180 y 300 días pueden ser inferiores o superiores respectivamente, yaque médicamente se ha establecido posibles gestaciones de duración inferior a
180 o superior a 300 días. Además puede ocurrir que el hijo no hubiese sidoengendrado por el marido sino por un hom bre distinto. Actualmente, no es posibleal padre biológico que aduzca un interés con prueba sumaria desvirtuar ocontrovertir la presunción “pater is est quem nuptiaet demostrant”.
Art.176 Inc 2 CPC. “El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá
prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.
La presunción se desvirtúa por la parte contra la cual se invoca la presunción, queen cuestión de paternidad se invocaría: contra el cónyuge, el hijo, interesados en
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que se declare la verdadera paternidad (herederos, ascendientes) y madre (deacuerdo al Art. 216 CC modificado por la ley 1060 de 2006), y todavía haciendouna interpretación extensiva podría decirse, que la podría desvirtuar todociudadano en defensa del menor, ya que la sociedad debe actuar en subsidio de laactuación de la familia y en beneficio del m enor . Desvirtuando los hechos en quese funda.
Parra Quijano enuncia que, según la doctrina norteamericana: “dos métodos deataque se le abren a la parte contra quién se invoca una presunción: Puedeaportar evidencia tendiente a desvirtuar la existencia de los hechos básicos de losque depende la presunción o puede ofr ecer evidencia tendiente a desvirtuar elhecho presumido”.
Según Beatriz Elena Acero Gallego y Juan Carlos García Bernal:
Debido a la dificultad que se da para determinar la paternidad, el derechorecurrió la las presunciones que hoy todavía se utilizan, pero que con lasciencias y técnicas actuales poco a poco perderán importancia, hasta el puntoque solo se tendrá como medios de prueba los exámenes científicos (…) En elvinculo paterno-filial, hay dos relaciones importantes, una jurídica que es laque establece el vinculo entre el hijo y el padre (Filiación) y otra biológica, quees necesario para la generación de la prole y para que surja la primera. No esnecesario que halla siempre coincidencia entre la relación jurídica y la relaciónbiológica porque la primera solo es procedente en cuanto sea demostrable,mientras que la segunda es un hecho natural (…) Cuando se impugna unapaternidad debe buscarse el verdadero padre (…) Porque al tratarse de unapresunción, nos encontramos con sistemas legislativos que tienden a defenderintereses sociales, que pueden tener un valor, pero que por no contradecirlo,
10imputan una paternidad a una persona que no corresponde.
“La ley permite la impugnación de la paternidad, porque tiene comofundamento una presunción que admite prueba en contrario. La fidelidad de la
ACERO GALLEGO, Beatriz Elena y GARCIA BERNAL, Juan Carlos. La prueba en la filiación.1 0
Trabajo de grado en derecho. Bogotá: República de Colombia Pontificia UniversidadJaveriana,1984. p.145.
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mujer no siempre se encuentra exenta de tacha, muchos son los casos en quela mujer tiene relaciones extraconyugales y en estos casos, absurdo sería
11imputarle la paternidad al marido”.
Esto se debe al interés que el legislador ha tenido para proteger la legitimidad aúnputativa en defensa de la paz e integridad de la familia legítima desconociendo sinembargo el derecho constitucional del padre biológico para acudir a los estradosjudiciales y del derecho del menor a conocer su verdadera filiación.
No es éste principio de siglo una excepción a los nuevos requerimientos sociales,concientes de que la ineficacia de la norma no afecta su validez pero por el
contrario si aumenta la incertidumbre ante los vacíos no previstos, además de quees innegable que la normativa plasmada en los códigos ha quedado cada vez máscorta frente a los avances de la ciencia, disciplina que no puede descartar el juezdentro de las reglas de la experiencia para proferir los fallos cuando la verdad hallegado a su conocimiento a través de las pruebas judiciales legalmente obtenidas,más aún cuando es propio del juez motivar sus providencias según la libreapreciación de las pruebas y valoradas de forma conjunta.
Dentro del desarrollo de este trabajo no se pretende desconocer la importancia dela presunción legal con función netamente extraproces al y sustancial “pater is est
quem nuptiaet demostrant ”, que evita la incertidumbr e de los hijos nacidos duranteel matrimonio en el término que establece la ley y toda vez que es indispensableen una sociedad con relaciones sociales cada vez más complejas. Pero si sebusca aclarar la neces idad de otra alternativa para el caso de presentarse un litigioen el que se pretenda aclarar la paternidad, de manera que prime la verdad real
Ibid, p .76.1 1
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sobre la verdad formal, cuando se encuentren plenamente demostrados loshechos en que el padre biológico funda su pretensión, que en ultimas persigue laverdadera filiación en beneficio del m enor incapaz.
El tratadista francés Lessona afirma,
No siempre es posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdaden cada caso en particular, y, no obstante, las necesidades sociales nosiempre le permiten suspender su juicio y abstenerse. La estabilidad y elEstado de las personas (…) la necesidad de seguridad y de calma para unamultitud de intereses preciosos, obligan al legislador a tener por verdaderosgran número de puntos que no están demostrados, pero cuya existencia sehalla probada por una inducción más o menos poderosa. El orden político lomismo que el orden social, solo se fundan en presunciones legales. La aptitudpara ejercitar ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, solo se reconocepor medio de ciertas condiciones determinadas a priori, siendo evidentementeimpracticable una comprobación respecto de cada individuo12.
Debe el Estado estar atento para evitar que en algunos casos rija la presunción“pater is est quem nuptiaet demostran t” de forma deshumanizada por algunasmadres (esposas adúlteras) oportunistas malintencionadas deseosas de que no sedesmejore su situación social y que a la par pretenden garantizar el aspectopatrimonial a sus descendientes, independiente de ser su verdadero progenitor.El rigorismo de la presunción no garantiza el crecimiento del menor dentro de laperpetua unidad familiar, puesto que nada impide que posterior al nacimiento delhijo se presente el distanciamiento de los cónyuges o la disolución del matrimonio
sin que exista un verdadero cariño al interior de la familia quizás a veces porcomentarios deshonrosos en relación a la paternidad del marido, con el agravantede desconocerse al verdadero padre es decir el verdadero estado civil y filiaciónpor parte del menor.
LESSONA citado por QUINCENO ALVAREZ, Fernando. Indicios y presunciones. Bogotá:12Editora jurídica Colombiana Ltda.. 2000. p.608.
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Antes de la expedición de la ley 1060 de 2006 el padre contaba con unaposibilidad de tiempo muy reducida para iniciar la acción de impugnación, sepresentaban casos en que el cónyuge no obstante dudar de la paternidad nadapodía hacer porque se le había extinguido el tiempo para impugnar la paternidad(no precisamente por negligencia, dado que existían eventos en que el interés enel padre para impugnar surgía superado el plazo de caducidad para los casos enque se establecía) debiendo continuar con la relación paterno filial que no eragarantía de un verdadero amor ante previos sentimientos de duda frente a la
paternidad, por lo cual no se justificaba tratar de mostrar un hecho como cierto:presunción “pater is est quem nuptiaet demostrant” sin que se reconociera laactuación a personas deseosas de que se descubriera la verdad -en cabeza delpadre biológico- por temor a la desintegración familiar, cuando era posible que yaexista el desvertebramiento de ésta familia.
La ley 1060 de Julio 26 de 2006 el Art. 4 que modifica el Art. 216 ampliola posibilidad al cónyuge de impugnar la paternidad dentro de los 140 días siguientes
a aquel en que tuvo conocimiento de que no es el padre biológico, es decir elplazo de caducidad se cuenta a partir de que le surge al padre un interés. Sin
embargo en esta nueva ley continua la prohibición para el padre biológico “real”,cuando es sujeto externo al hogar y desea reconocer a su hijo, mientras el padrelegítimo no impugne dicha paternidad.
Silvia Bernal de Afanador, y Margarita Buitrago, afirman: “Pues si bien esconveniente, deseable, ideal y socialm ente positivo que los menores esténjurídicamente amparados; Que el matrimonio y la familia permanezcan como unacélula básica de la sociedad; No lo es menos que dichos ideales elevados no
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pueden ampararse en la mentira, la infidelidad conyugal, para constituir lapresunción en una falsedad jurídicamente establecida”13 .
La ley 721 de 2001 da gran importancia a los aportes científicos en ésta materiade filiación, descartándolos solo para el evento de extrema dificultad para llevar acabo:
Art3.Ley 721 de 2001. “Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible
disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales,
documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente”.
Impone al fallador una valoración exclusiva a esta prueba al afirm aren su Art. 8.
Parágrafo 2. “En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el
juez procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada”.
Situación que aunque no se quier a se presenta, no obstante no operar para el juezColombiano como regla la tarifa legal.
Analizado desde las reglas de la interpretación: la ley posterior y especial seaplica con preferencia, es decir la ley 721 de 2001 pr ima frente al capitulo de
derecho probatorio contenido en el decreto 1400 y 2019 de 1970 con susmodificaciones (Código de procedimiento civil).
Para Jorge Parra Benítez:
13 BERNAL de AFANADOR, Silvia y BUITRAGO, Margarita. IMPugnación de la paternidadlegitima. Trabajo de grado. Bogotá: Universidad Javeriana facultad de ciencias jurídicas y
socioeconómicas. 1989. p 88.
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La ley 721 de 2001 parece haber introducido, una tarifa legal, excluyendo lasreglas de la sana crítica, por cuanto el juez deberá decretar la paternidadcuando los índices de referencia superen el 99.9 % sin embargo subsiste elarbitrio del juez.
Respecto a la valoración de esta prueba técnica es factible afirmar que la ley721 de 2001 no sigue las directrices del articulo 187 del código deprocedimiento civil, conforme al cual las pruebas deberán ser apreciadas deacuerdo con las reglas de la sana crítica. Los artículos 1 y 2 de la ley hacenreferencia a índices de paternidad superiores al 99.9 %, el articulo 8º prescribeque cuando el resultado esté en firme, si la prueba demuestra la paternidad omaternidad, el juez procederá a decretarla. Entonces, puede pensarse conrazón que el legislador Colombiano consagró una tarifa legal y que eldemandado nada tiene que hacer frente a la sentencia, de modo que recurrirlamediante una apelación implicaría un esfuerzo inútil. No obstante, puededecirse que subsiste el arbitrio del juez para definir si la prueba es válida oconfiable14.
Según María Luisa Judith Bravo Aguiar conferencista del primer congreso defamilia realizado en la Universidad de Medellín, en el año 2004, el propósito de laley 721 de 2001 es reconocer la eficiencia de la investigación genética para:
‹ resolver las disputas jurídicas de paternidad biológica.
‹ -Simplificar los procesos judiciales de filiación extramatrimonial.
‹ Garantizar en forma absoluta los derechos humanos y fundamentales del
individuo de conocer sus raíces genéticas: del hijo para conocer quiénes
son sus padres; del padre de conocer quiénes son sus hijos; de la madre
de conocer quién es el padre de sus hijos.
Finalmente se considera que la presunción “pater is est quem nuptiaet demostrant”surgió fue indispensable y necesaria durante un periodo amplio en un momento deimposibilidad de prueba directa. Sin embargo esas presunciones han sido
PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho civil: Personas, familia y derecho de menores.14
Bogotá: Temis, 2002. p. 28-29.
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desplazadas ante los avances de la ciencia y frente a la práctica de la pruebaantropo-heredo biológica, por tanto aunque dan seguridad jurídica a los hijosconcebidos dentro del matr imonio, no se debe permanecer indiferente cuando loshechos y presupuestos en que se funda la presunción quedan desvirtuados conayuda de la ciencia, más aún cuando existen derechos fundamentales vulnerablesal hijo y al padre biológico.
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3 LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIÓN EN
COLOMBIA
3.1. Antecedente normativo
Este término hace referencia desde 1855 a los efectoserga omnes o efectosrelativos según la intervención o no en el juicio del legítimo contradictor.
La teoría del legítimo contradictor es una reproducción textual del Código Civil deChile, correspondiendo los Artículos 401 a 406 del Código Civil Colombiano a losArtículos 315 a 320 del Código Civil de Chile, en el que Andrés Bello dejóestablecido las personas que en los juicios de estado civil tiene carácter delegítimos contradictores.
El pensamiento del legislador se puede ver en el proyecto del código Civilelaborado por Andrés Bello en 1853:
Art.207 “Mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo
concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”.
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Art. 209“Si el marido muere antes de vencido el término que le conceden las leyes para
declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrán hacerlo los herederos del marido, y
en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual.
Cesará este derecho, si el padre hubiese reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento autentico”.
Art.355. “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre; y en la cuestión de maternidad es el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo. Por consiguiente, si el hijo ha obtenido contra la madre un fallo que le
declara legítimo, no obstará este fallo al padre o sus herederos; y si otra persona que el
hijo ha obtenido contra el padre o sus herederos un fallo que declara la ilegitimidad del
La parte final de este articulo no sehijo, no obstará este fallo al hijo o sus herederos”.
tomo por las comisiones para redactar el Código Civil por considerarlo explicativo
de la parte inicial del Art. 355.
Son tan similares los procesos en que se discute la impugnación de legitimidad yse investiga la paternidad, que se encuentran sometidos a una misma regulaciónen cuanto a los efectos de los fallos.
Art. 7 de la ley 45 de 1936 modificado por el Art. 10 de la ley 75 de 1968. “Las
reglas de los artículos 395, 398, 399, 401 a 404 del Código Civil Colombiano se aplican
también al caso de filiación natural.
Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá
adelantarse contra sus herederos y su cónyuge.
Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes legítimos,
y a sus ascendientes.
La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos
precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes
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hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los
dos años siguientes a la defunción.”
En materia de titulares de la acción de impugnación de la paternidad y legítimoscontradictores para el caso de iniciar un proceso en que se discuta el estado civilde una persona se puede ver como la norma ha sido esencialmente la mismadesde que empezó a regir el Código Civil de Cundinamarca en 1859 hasta hoy,olvidándose que en el transcurso de este tiempo han surgido avancestecnológicos y científicos que de no concordarlos con la reciente ConstituciónNacional de 1991 dejaría de lado algunos derechos fundamentales, como se veráen uno de los capítulos más adelante.
3.2. ACE PCIÓN DE LEGÍTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADORCOLOMBIANO
En Colombia la palabra legítimo contradictor comprende dos aspectos:
1. Titulares de un interés legítimo:
De un lado lo conforma la persona con interés jurídico para accionar en unproceso en que se discute el estado civil de una persona sea como actor o comoresistente, ya sea porque la ley lo tiene como parte (en el caso de la paternidadlegitima deducida del matrimonio y la cohabitación) o bien sea por que elinterviniente adquiere el derecho de un hecho biológico anterior al nacimiento: La
procreación, en el caso de la paternidad natural; hipótesis esta última de la quedebería partir el legislador para perm itir por lo menos un estudio serio de la
pretensión del padre biológico en defensa de los derechos constitucionales dedignidad humana, justicia, igualdad. El Estado debe proporcionar a sus
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integrantes el mayor bienestar posible, bienestar que brinda desde el momento enque asegura al recién nacido hallar su verdadera paternidad.
Se considera aplicable al proceso en que la ley permitiera ser parte al padrebiológico (del hijo de mujer adultera) distinto del cónyuge, para el reconocimientode la verdadera paternidad, en aplicación del principio de analogía, elpronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre juicio de filiación natural,según sentencia de casación Nº 2147 de 22 de Octubre de 1954 M.P. Dr. JoséHernández A, refiriéndose a que en estos procesos se da una sentenciadeclarativa del estado civ il ya que persigue la declaración de una relación dederecho como efecto jurídico de un hecho ejecutado por el padre y creador devinculaciones familiares y patrimoniales.
2. Efectos del fallo:
Por otra parte se refiere a los alcances del fallo, es decir a los efectoserga omnes
o respecto de todos cuando en él han intervenido los legítimos contradictores y alos efectos relativos cuando la sentencia solo obliga a las partes entre quienes seha pronunc iado, es decir que es cosa juzgada limitada a los litigantes cuando en ellitigio no intervino uno de los legítimos contradictores. Sin que se pueda hablar deviolación del principio de indivisibilidad del estado civil de las personas, ya que setrata es de que no se pueden oponer los efectos del fallo que la declaración o eldesconocimiento de la paternidad genera frente a los que no intervinieron ni fueronescuchados en el proceso judicial (los efectos patrimoniales que puedan derivarsedel fallo solo son oponibles a los herederos intervinientes).
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Se parte de la base de que son los herederos quienes representan al causantesegún las reglas sucesorales, sin embargo la consideración de legítimocontradictor que recae sobre una persona no es transmisible por causa de muertepor ser una situación personalísima, debido a ésta situación es posible afirmar quelos herederos no representan al contradictor legítimo, y como consecuenciacuando el padre muera sin iniciar el proceso en que se debate el estado civil deuna persona (reclamación e impugnación de la paternidad) pero queposteriormente instauran los herederos, el fallo tendrá unos efectos relativos, esdecir, se limita a quienes intervinieron en el proceso (teniendo claro que losefectos patrimoniales si son divisibles). Pero por el contrario cuando el padrepersonalmente ha iniciado la acción de impugnación de la paternidad o el hijo ainiciado la reclamación de ella frente al padre y este muere en el transcurso delproceso la sentencia tiene efectoserga omnes aprovechando o perjudicando a loscoherederos que citados no comparecieron, por que a los herederos que no fueroncitados no les perjudica el fallo.
El efectoerga omnes se da por haberse presentado el principal interesado aaccionar.
Dicho lo anterior se concluye diciendo que el Código Civil Colombiano en su Art.403 cita a quienes son legítimos contradictores, no siendo posible que sean otrospara que produzca los efectos del Art. 401 del Código Civil Colombiano.
Vemos como un tercero, al no estar incluido com o parte en un proceso de filiación,se ve limitado totalmente en sus aspiraciones cuando pretenda hacer valer lapaternidad biológica. Y que aunque se aplique el principio del derecho procesal:“Todo interesado puede pretensionar o resistir legítimamente en un proceso”, por
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anticipado ve frustrada su pretensión. Lo dicho acontece por que la legislación civilColombiana a establecido la personería sustantiva a determinadas personas porencontrarse involucrada la tranquilidad familiar en la determinación del estado civil,situación que se considera es necesario proteger mientras no se desconozcanotros derechos reflejados en terceros que afectan derechos fundamentales de
uno de los individuos más vulnerable al interior de la familia, en defensa delderecho al reconocimiento de la verdadera personalidad del menor Art. 14Constitución Nacional.
El Estado tiene un gran compromiso: Brindar al hombre medios eficaces paraseñalar su progenitura real, para cumplir con la característica del estado civil deuniversalidad, fundada en hechos ciertos; de los que parta el Estado para ejercer
su deber de reconocimiento y protección, en la que se le da a esa realidad, unvalor jurídico.
El magistrado, Doctor Hernán Salamanca en salvamento de voto ha dicho “Ellegítimo contradictor es la persona a quien es imputable el hecho que origina laacción” , es decir, el autor del hecho que origina la acción, hecho determinado por15
el parentesco por consanguinidad que surge de la procreación, situación que“realmente ” no encuadra en el padre legítimo cuando ha existido incumplimientodel deber de fidelidad por parte de la madre durante el tiempo en que se presumela concepción, r adicando ese parentesco en el padre biológico distinto del cónyuge
frente al hijo de mujer adultera. De donde se desprende un interés que no es
Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto Dr. Hernán Salamanca. Citado por CAÑÓN1 5
RAMÍREZ, Pedro Alejo. Derecho civil-familia legislación jurisprudencia. Santa Fe de Bogotá:Editorial presencia Ltda., 1995. p. 487.
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reconocido por las instancias legales y que coarta el derecho de acción de esetercero verdadero padre biológico.
Se considera que frente a la reciente modificación normativa en materia defiliación falta mayor claridad frente a la posible actuación del padre biológico contotal autonomía en un eventual litigio. Continuando la inoperancia para el padre
biológico del Art. 406 CC, referida a la imprescriptibilidad de la acción dereclamación de la paternidad, ya que no hay ninguna norma que de maneraexpresa le permita a ese padre biológico como tercero iniciar esta acción frente aun menor que por haber sido concebida dentr o del matrimonio de sus padresgoza de la presunción de legitimidad, sin embargo salta la duda si con lamodificaciones hechas al ART 216 CC por la ley 1060 de 2006 quedó sin efectosla expresión “mientras viva el m arido, nadie podrá reclamar contra la legitimidaddel hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”, que es lo más
seguro. Pero aún así el Art 406 CC seguiría sin aplicación en el caso de que elpadre biológico deseara reconocer al hijo, ya que, no existe fallo previo respectode la legitimidad del hijo concebido dentro del matrimonio como dijo la CorteSuprema de Justicia, en sala de Casación el 9 de noviembre de 2004, con MP.Dr.Silvio Fernando Trejos Bueno:
“Cuando se establece el Art.406 del Código Civil que: “Ni prescripción ni falloalguno…” puede oponerse a quien se presente como verdadero padre, se estáhaciendo alusión a la posibilidad de buscar la declaración de paternidad omaternidad aún después de emitida una sentencia y en cualquier tiempo, peroello no significa que el estado civil que se encuentra constituido previa ylegítimamente no deba estar ya removido o no deba removerse, porque deotra manera se llegaría al absurdo de que manteniéndose el anterior- y la leyindica cómo, por quiénes y en qué tiempo puede removerse- es dable alpropio tiempo establecer otro siendo que el estado civil es único e indivisible(…)”.
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3.3. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIÓN
No podemos confundir el presupuesto procesal de la capacidad para ser parte,con el presupuesto material de la legitimación en la causa que para algunosdoctrinantes es presupuesto procesal.
El presupuesto procesal de la capac idad para ser parte se deriva de lapersonalidad, y en palabras de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto “Toda personanatural tiene capacidad para ser parte en cualquier proceso”. Entonces toda16
persona capaz puede ser parte, pero no toda persona está legitimada parapretender con posibilidad de éxito en la sentencia.
Según López Blanco, “lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no esel derecho sustancial sino el de acción de contenido netamente procesal (…) espor completo indiferente que quien tiene la calidad de parte esté asistido o no porel derecho sustancial, debido a que la misma surge del ejercicio del derecho deacción (…)”.17
Hay que tener en cuenta que si se quiere obtener sentencia posiblementefavorable a las pretensiones se deberá tener el derecho sustancial ya que sepuede ser parte sin tener la legitimación en la causa.
QUINTERO, Beatriz Y PRIETO Eugenio Teoría general del proceso. Tercera edición. Bogotá:1 6
Temis S.A, 2000. p. 326.
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil Colombiano. Tomo I.1 7
Novena edición. Bogota: DUPRE editores Ltda., 2005. p. 290.
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Es necesario hablar de una legitimación por activa frente a una legitimación porpasiva debiendo existir la titularidad del derecho sustancial en cada polo. Lalegitimación se considera cierta por la simple afirmación en la demanda. Para queel juez decida con sentencia de merito estimativa o desestimatoria de la pretensiónes necesario que el proceso se haya trabado en legal forma, en la que exista nosolo un litigio sino también unos extremos litigiosos con los posibles titulares delderecho sustancial, tanto del actor que pretende como del opositor que resistedentro del proceso.
‹ Clasificación de las personas legitimadas:
1. Principal interesado:El padre en cuestión de paternidad, quiensiempre deberá comparecer sea física o jurídicamente.
Art. 403 inc 2 CC“siempre que en la cuestión este comprometida la paternidad
del hijo legítimo deberá el padre intervenir forzosamente en el juicio so pena de
nulidad”.
La ley 1060 modifico parcialmente el Art. 216 CC referido a los titulares de laacción de impugnación. Hoy la impugnación de la paternidad legítima la puedeimpugnar, mientras viva el padre legítimo: El padre, el hijo y da a entender quetambién la madre, aunque tomado el articulo en su unidad incluye a la madre peropara la impugnación de la maternidad, no de la paternidad.
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El Art. 216 Consagraba una prohibición expresa, impidiendo a toda personadiferente al cónyuge mientras este viviera, (excepto al hijo) impugnar lapaternidad. Con las modificaciones hechas por la ley 1060 de 2006, a pesar de
darle la titularidad de la acción al padre, hijo y quizás a la madre con laderogación de la prohibición, queda la posibilidad de que otras personas quedemuestren un interés puedan eventualmente iniciar el proceso de impugnaciónsin embargo, si se concuerda con el Art. 403 CC referido a los efectos del fallo,por no haber sido modificado lleva a pensar que continua la prohibición.
2. Secundariamente interesados: Solo pueden accionar a falta de losprimeros interesados. Tienen menor grado de interés.
Los ascendientes aunque no tengan parte alguna en la sucesión del marido,herederos del marido y terceros con interés actual solo pueden impugnar lapaternidad del hijo concebido dentro del matrimonio una vez muerto el marido,presentándose un tér mino presc riptivo que hasta antes de la ley 1060 de 2006 fuede 60 días para provocar el juic io de ilegitimidad, Art. 219, Art. 221 y Art. 222
CC. P ero que con la ley 1060 se concede un término de 140. Continuandocomo condición par a la impugnación que el marido de la madre no hayareconocido al menor por testamento u otro instr umento público.
Art. 219 Inc 1 CC. Modificado por el Art. 7 de la ley 1060 de 2006“Los herederos
podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del
fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en
que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de
140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido
expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público”.
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Art.222 CC Modificado por el Art. 8 De la ley 1060 de 2006“Los ascendientes del
padre o la madre tendrán derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque
no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la
acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al
conocimiento de la muerte”.
3.3.1 Se encuentran legitimados para iniciar un proceso de impugnaciónde la paternidad de acuerdo a los Art. 216, 219, 220, 222, 403 del CC:
‹ Legitimados por activa:
A. El padre legítimo, que la ley presume.
B. El hijo por si mismo (la ley 1060 de 2006 ratifica la posibilidad del hijo deimpugnar en cualquier tiempo, situación que anterior a esta ley operabapero por vía jurisprudencial).
C. La madre (Para interpretación de algunos, para quienes piensan así esclaro que antes de la ley 1060 de 2006 la madre solo asistía al proceso enrepresentación de su hijo).
D. Los herederos del hijo, muerto este (Aunque la filiación es un derechopersonalísimo, se transmite es la acción, por lo menos a los descendientesque representan al causante por tener un interés patrimonial).
E. Muerto el padre, los ascendientes del padre aunque no estén llamados aherederar; terceros con interés cuando nazcan 300 días después de ladisolución del matrimonio.
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F. Los herederos siempre que el padre no haya reconocido al hijoexpresamente por instrumento público
‹ Legitimados por pasiva:
A. El padre cuando esté vivo. Art. 403 CC.
B. Muerto el padre, herederos abintestato (cuando el padre dispuso librementede sus bienes cuando el testador no tiene legitimarios) o testamentarios,continuadores de la persona del causante Art.1008 y Art. 1011 CC.
C. El hijo.
D. Los herederos del hijo, muerto este.
3.3.2 Se encuentran legitimados para reclamar la paternidad según Art.7 y12 del la ley 45 de 1936:
‹ Legitimados por activa:
A. El hijo por si mismo o representado por su madre o tutor.
Muerto el hijo, descendientes legítimos y ascendientes, actuarían enrepresentación del hijo.
B. La persona que cuide de la crianz a y educación del menor
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C. El ministerio público
D. El defensor de familia.
Sin embar go se considera que a pesar de que el Art. 12 de la ley 45 de 1936 diceque son partes las personas enunciadas en los literales D y E actúan comorepresentantes del menor. Y cuando el que inicia la acción es quien ha cuidado
de la crianza del menor lo hace con el fin de pedirle al juez que se le nombrecurador- adlitem.
‹ Legitimados por pasiva:
A. El presunto padre.
B. Muerto el presunto padre, her eder os y cónyuge.
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4 CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIÓN
4.1. CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DEIMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD LEGÍTIMA.
Art. 223 Inc. 2“La madre será citada, pero no obligada a parecer en el juicio”.
No podemos calificar su intervención como litisconsorte necesario pues la madreno integra la calidad de parte demandante ni demandada en el proceso defiliación, y mucho menos su inasistencia llegaría a generar nulidad.
Art. 403 Inc. 1“Partes en el proceso de filiación Legítimo contradictor en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre (…)”
La madre solo actúa como repr esentante de una de las partes: El menor, paracumplir con el presupuesto procesal de la capacidad para comparecer al proceso.
El juez debe citar a la madre al proceso, su intervención por ser voluntaria se leda el tratamiento de testigo ya que con su testimonio puede contribuir a aclarar loshechos citados en la demanda de impugnación de la paternidad por el padre o elhijo.
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No obstante el Art. 223 Inc. 3 CC ordenar al juez no darle valor a la pruebatestimonial de la mujer hecha en el proceso de impugnación de la paternidadcuando declaraba su adulterio, la doctrina constitucional ha hecho unainterpretación más amplia y acorde con las normas de derecho probatorio, la cualse comparte.
Art. 223 Inc. 3 del Código Civil Colombiano"No se admitirá el testimonio de la madre
que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio".Y esto por
cuanto su testimonio se tomaba como sospechoso al estar influenciada por la ira, ante
semejante acusación del marido, lo que podía generar la atribución de una mentira
(aceptando una supuesta infidelidad).
Respecto a este asunto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia:
El legislador prefería cortar de raíz toda posibilidad de riesgo, adoptando elsistema de la exclusión de testigos (así que la ley optó por desoírlos). Perohoy ante, un régimen probatorio inspirado en el principio de la racionalapreciación de las pruebas, el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en elhallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimasexclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de lossospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador -el queahora se encarga de la ponderación de las pruebas- los someta a un análisismás drástico. Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil paradeclarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Locual significa que ahora puede la madre acudir al juicio a decir en todo caso laverdad; esto es, tanto a defender su honor y la legitimidad del hijo, como adevelar la infidelidad18.
La regla general en cuanto a terceros intervinientes en un proceso es que acudena el por libre voluntad, de acuerdo con el Art. 223 CC. El juez hace la citación a lamadre para enterarla del proceso, pero queda a su arbitrio la intervención en elproceso.
Corte Suprema de Justicia EXP. 6594. Sentencia de casación de 30 de Agosto de 2001. M.P. Manuel1 8
Ardila Velásquez.
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4.2. Calidad en que puede actuar hoy el padre biológico en el proceso deimpugnación de la paternidad
En primer lugar se estudiara la posibilidad que tiene el padre biológico paraimpugnar o reclamar la paternidad biológica real, frente al hijo legítimo del esposo:La legislación en derecho de familia presenta una gran limitación para quien aduceun derecho aún no reconocido por las instancias legales pero que científicamentepuede demostrarse, como se trata en el caso del padre biológico dispuesto aresponsabilizarse de sus actuaciones a pesar de que la ley ya le ha asignado aese menor una paternidad en virtud de una presunción legal.
1. Eventos en que el padre biológico podrá reconocer al hijo que no se reputahijo del marido de la madre Art. 20 Ley 57 de 1887:
Cuando el hijo sea concebido durante la separación de cuerpos de los cónyuges,siempre que:
A. No halla existido reconciliación entre los cónyuges.
B. Que el marido no hubiere reconocido al hijo como suyo.
2. Antes de la vigencia de la ley 1060 de 2006 se permitía al padre biológico(distinto al cónyuge), estando vivo el padre legítimo, reconocer al hijo concebidopor mujer casada previa impugnación por el padre legítimo, o hijo, según Ley 45de 1936 Art. 3, Modificado por el Ar t. 3 de la ley 75 de 1968:
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A. Cuando el padre desconociera al hijo, y la mujer aceptara. Ante juez.
B. Declarándose por sentencia ejecutoriada:
oCuando la madre impugnara la paternidad del marido, mientras elhijo fuera menor de edad. Art. 216 CC.
oCuando el hijo impugnara en cualquier tiempo.
Estas posibilidades del padre biológico quedaron vigentes aún, con lasmodificaciones de la ley 1060 de 2006.
3. Antes de la expedición de la ley 1060 de 2006 los eventos en que el padrebiológico (distinto al cónyuge) podía impugnar la paternidad del hijo concebidodurante el matrimonio, para que se le declarara como el verdadero padre,
permitiendoselo solamente una vez muerto el padre legítimo Art. 216 CC, Art.220 CC y Art. 221CC:
A. Dentro de los 60 días siguientes al conocimiento del deceso del cónyugede la madre:
Cuando el padre halla muerto dentro del tér mino que tiene para desconocer al hijosin haberlo hecho y cuando no exista testamento, escritura pública, o cualquierdocumento público en que se halla reconocido cómo hijo, ya que si se reconociópor documento privado, esa paternidad aún se puede impugnar dentro del plazolegal por los interesados.
B. Dentro de los 60 días a partir del conocimiento del nacimiento del hijo:
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oCuando el hijo nace 300 días después de disuelto el matrimonio pormuerte del marido, divorcio o declaración de nulidad.
No debería haber impugnación por tercero por que el hijo se supone que nacesiendo extramatrimonial, por ser concebido fuera del matrimonio.
oCuando el hijo nace 300 días después de existir la imposibilidadfísica por parte del marido a la mujer
Con la ley 1060 de 2006 los términos de 60 días fueron ampliados a 140 días.
La ley 1060 de 2006 permite al padre biológico distinto al cónyuge defender supaternidad, solamente una vez iniciado el proceso de impugnación por una de laspartes legitim adas por la ley sustancial, de donde se deduce que lo que ellegislador pretendió fue agilizar el proceso de filiación es decir procurar que a lapar de un proceso de impugnación de la paternidad se acumule el de reclamación
de la paternidad, otorgándole facultad al juez para vincular de oficio al presuntopadre y a este ultimo a coadyuvar en la impugnación para que se declare lapaternidad cierta.
Art. 217 Inc. 1. Modificado por Art. 5 ley 1060 de 2006“El hijo podrá impugnar la
paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez,
establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También
podrá solicitarla el padre, la madre, o quien acredite sumariamente ser el presunto padre
o madre biológico”
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Art. 218 CC. Modificado por Art.6 ley 1060 de 2006“El juez competente que
adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad, de
oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al presunto
padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma
actuación procesal la paternidad o maternidad en aras de proteger los derechos del
menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre”.
Hoy en día el padre biológico distinto del padre legítimo que pretende hac er valersu derecho se encuentra supeditado a la voluntad del padre legítimo: sobre eldesconocimiento de la paternidad del hijo que la ley presume que es suyo.Aunque tal presunción legal diste de la realidad, previamente comprobado.
Ese padre biológico esta facultado para hacer una intervención c omo tercero en elproceso de impugnación de la paternidad a titulo de coadyuvante, llamado
intervención adhesiva por el Art. 52 CPC. Padre biológico que podría verseafectado con una sentencia adversa a sus intereses. Aunque es propio de estafigura la intervención sin que exista citación, es decir opera ante la libre y plenavoluntad de dicho padre biológico y sin que se requiera opinión previa de ningunade las partes por cuanto la coadyuvancia proviene de la ley y no de la aceptaciónque de ella hagan las partes; y porque se busca proteger un derecho fundamentalcomo lo es la verdadera filiación y más tratándose de un menor.
La ley 1060 de 2006 en su Art. 6 permite al juez vincular al padre biológico alproceso, de oficio o a petición de parte cuando sea posible, situación que beneficiano solo al menor en procura de una firme paternidad sino también en defensa delderecho al debido proceso junto con el principio de celeridad.
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Cuando interviene en un proceso un tercero como coadyuvante en la sentencia noexiste posibilidad de vinculación es decir la sentencia no tiene efectos frente al
tercero (padre biológico), sin embargo los Artículos 5 y 6 de la ley 1060 de 2006 lopermite en razón de la acumulación de pretensiones en beneficio de las partes.
Antes de la promulgación de la ley 1060 de 2006, en razón de la ley procesal civilse permitía al padre biológico intervenir en el proceso aportando pruebas quedemostrarán y favor ecieran su interés, digamos que en un principio la prueba aaportar fue la prueba sumaria antropo-heredo-biológica de ADN de la cual sepodía deducir la existencia de la relación sustancial que tenia ese padre biológicocoadyuvante con el menor, para que el padre biológico contr ibuy era con pruebapositiva a la decisión que debía tomar el juez (La declaración de impugnación dela paternidad), puesto que su no intervención podría llegar a generar unaafectación indirecta como pretensor de la paternidad, pero sin que fuera permitidoquedar vinculado en la sentencia, sin embargo, esto no traía mayoresinconvenientes, ya que una vez quedaba en firme el fallo el padre biológico podíahacer el reconocimiento de la paternidad de aquel menor, reclamación de lapaternidad que como bien es sabido no necesita del trámite dispendioso de unproceso como si lo requiere la acción de impugnación de la paternidad, o hacer elreconocimiento expresamente ante el juez para que produzca efectos una vezprospere la acción de impugnación instaurada por el padre legítimo o por el hijo.
Pero en todo caso nótese que la posibilidad para el padre biológico de acudir aesta vía procesal sigue supeditada a la decisión inicial del padre legítimo o del hijoen el desconocimiento de la paternidad. Situación en la que se ven suprim idosprincipios constitucionales fundamentales.
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Desconociendo el legislador en la creación de la norma en materia de filiaciónparámetros constitucionales como el derecho a un verdadero acceso a laadministración de justicia, derecho al debido proceso, desconocimiento delprincipio de igualdad y justicia y en todo caso una flagrante violación al Art. 4 dela Constitución Nacional.
Art. 4 CN.“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
Constitucionales”.
4.3. CALIDAD EN QUE ACTÚA EL DEFENSOR DE FAMILIA Y EL MINISTERIOPÚBLICO.
‹ El ministerio público interviene en defensa de los derechos y garantías
fundamentales, vigila la legalidad del proceso, actúa como vigilante del
cumplimiento de las decisiones judiciales.
El juez de familia lo notifica con el fin de que se entere del proceso y queda
bajo su decisión la intervención en el proceso.
‹ El defensor de familia, interviene en razón de la incapacidad del menor, con
el fin de defender sus intereses. Su facultad es amplia, representa
judicialmente al menor.
Es enterado del proceso por el juez de familia.
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5 LA FAMILIA EN COLOMBIA Y SUS INTEGRANTES
5.1. DERECHOS DEL MENOR
El Art. 44 de la Constitución Nacional menciona los derechos fundamentales delos niños y agrega“gozar án también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
En este trabajo se parte en esencia del derecho al reconocimiento de lapersonalidad Art. 14 C.N. Del que goza el menor y al que está sujeto el estado yes en este punto donde se considera que no se puede sacrificar el atributo de lafiliación “verdadera” cuando se está frente a un hombre dispuesto a hacerse cargode sus actuaciones, que antes que afectar al menor lo benefician por tratarse deun sentimiento voluntario lejos de presiones. Diferente al padre legítimo quepuede actuar con su consentimiento viciado ante actos concientes de la cónyugemadre, para lograr hacer público el trato de padre, del marido, sobre el que recaela presunción de paternidad y que sirve a la mujer para ocultar su actuaciónadultera y evitar que éste inicie un proceso de impugnación de paternidad del quepodrían verse en desventaja patrimonial tanto la madre como el menor frente aese cónyuge solvente; sin que nada garantice la unidad familiar perpetua anteposteriores desenlaces en el que se descubra la verdad real, con el agrav ante degenerar posibles trastornos al menor que cada vez es más conciente del conflictoy desvertebramiento familiar.
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El Decreto 2737 de 1989, código del menor consagraba unos derechos mínimos,debiendo el Estado Colombiano velar por su cumplimiento, el Art. 3 del mismoseñala:“Todo menor tiene derecho a la protección, el cuidado y a la asistencia
Y según elnecesaria, para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social”.Código de la infancia y la adolescencia: Ley 1098 de 8 de Noviembre de 2006Art.
“Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes1su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de lacomunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el
Art. 14reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”. YLa responsabilidad parental. “La responsabilidad parental es un complemento de lapatria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a laorientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentesdurante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidariadel padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedanlograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos .
En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevarviolencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos“.
Situación que no se garantiza cuando se protege una “realidad” abstracta y sedesconoce el hecho biológico de la verdadera concepción debiendo el legisladorevitar ocultar una situación real que más tarde puede perjudicar la integridadmental y moral del menor al presentarse incertidumbre sobre la realidad de loshechos que determinan su filiación.
ElCódigo de la infancia y la adolescencia en su Artículo 25 habla del der echo a laidentidad.“Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y
a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación
conformes a la ley. (…)”.
Sin embargo consagraba elArt. 5 del Decreto 2737 de 1989,”Todo menor tiene
derecho a que se le defina su filiación”. A esta garantía corresponde el deber del Estadoya que debe brindar las oportunidades para asegurar una progenitura responsable, de
. Aspecto que se desconoce al padre biológico queacuerdo al Art. 42 Inc. 7 C.Ndesea reconocer su hijo cuando esta calidad recae en per sona diferente alcónyuge, por haber existido relaciones sexuales extramatrimoniales en la épocaen que se presume la concepción. Toda vez que la filiación tiene su origen en laprocreación como hecho biológico.
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Así mismo la convención sobre los derechos del niño aprobada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, consagra:“Los
Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin
Articulo que promueve la protección de cada individuo y asíinjerencias ilícitas”.
mismo de la familia dentro del marco de legalidad. Significa entonces que lapermisión de un nuevo legítimo contradictor en la ley Colombiana no va encontravía de éste postulado si se parte del hecho de que la ley comprende tantoprincipios constitucionales como legales del propio Estado, no siendo dable pensarque la inter vención del padre biológico sea ilegal y mucho menos ilícita, en cuantono contraría el ordenamiento jurídico en su conjunto, siendo el fin ultimo laprotección de los derechos del menor.
La norma agrega que"cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia y protección debidas con miras a restablecer rápidamente su identidad ".
Desde una óptica más allá de lo medico-científica en busca de protección integral,se clama por la necesidad de una progenitura biológica real y conocida quegarantice la vida y el bienestar del menor.
Sobre este tema Catalina Merino Martínez ha dicho:
Pero hay quienes piensan que ese conocimiento del origen genético va másallá del simple acceso a los datos propios del fenotipo y genotipo del dador delsemen centrándose en el derecho del hijo a conocer su identidad personal,
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pues la relación biológica existente entre el progenitor y el nacido determina laherencia genética de la que es portador desbordando así, el ámbito de larelación paterno filial, y se ancla en el derecho fundamental a conocer […] Laestructura profunda y causal de su personalidad, que no se satisface con lamera revelación de los datos biogenéticos del donante 19.
5.1.1 Derecho prevalente de los niños.Este principio de interés superior delmenor consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra sobre derechosdel niño en 1924, hoy se encuentra consagrado en diferentes tratadosinternacionales que obligan a Colombia: La Convención sobre los derechos delniño adoptada por laAsamblea General de las Naciones Unidas preceptúa en el Art. 3,
“el espíritu y filosofía tutelar”: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la
que se atenderá será el interés superior del niño”. El Pacto Internacional de derechosciviles y políticos en su Art. 24, Declaración universal de los derechos humanos Art. 25.también el principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos delniño dispone que: “los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las
oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente de manera normal y sana y en condiciones de libertad y dignidad”.
El Decreto extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adopto el código delmenor en su Art. 20 establecía: ”Las personas y las entidades tanto pública comoprivadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores,
”. Y en sutomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menorArt. 22.”La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberáhacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
De la misma manera el código de la infancia y la adolescencia consagra: Art 9 inc1Prevalencia de los derechos.“En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial ode cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y losadolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
MERINO MARTINEZ, Catalina. El derecho a conocer el propio origen biológico en la procreación19asistida heteróloga. Bogotá. 2005. p 78-79.
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Debiendose Concordarderechos fundamentales con los de cualquier otra persona”.con los Art.7 y Art.8 de dicha ley.
En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en que se pueda verinvolucrado el hijo por ello la ley pone en cabeza de ellos la patria potestad, esasdecisiones en cabeza de los padres no deben ser absolutas por cuanto el niño noes propiedad de sus padres sino que el ya es una libertad desde el propionacimiento y una autonomía en desarrollo. Los niños no son propiedad de nadie,ni lo son de sus padres ni lo son de la sociedad, su vida y su libertad son de suexclusiva autonomía. La imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío nosacrifica la libertad con la que nace cada ser humano, por ello son los padres losprimeros llamados a contribuir con el establecimiento de la verdadera paternidad
del menor que se encuentra en un periodo de imposibilidad para hallar lo por simismo y que se consolida desde la concepción.
La protección a la célula fundamental del Estado debe incluir la asistencia yprotección al menor en virtud de su vulnerabilidad sujeto a las decisiones que porél se tomen o que sobre el se impongan, a lo que deberá el Estado estar vigilanteen todo momento, situación que controla desde la misma creación de la norma osu modific ación cuando existen circunstancias que hacen recom endable suadaptación.
Entonces será aceptable toda situación que adopte el Estado, en torno al menorque propicie un crecimiento bajo condiciones de bienestar físico y psíquicoevitándole a toda costa la permanencia en condiciones que puedan generarsituaciones de abandono ante posibles actos violentos dentro de la familia debidoa las desavenencias conyugales, que puedan afectar la dignidad humana de eseincapaz coartando la obtención del desarrollo armónico e integral y el ejercicio
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efectivo de sus derechos. Intervencionismo provechoso cuando se hace demanera preventiva como sería el caso de permitir al padre biológico interesado enbrindar desde los primeros días de nacimiento, al menor la mayor muestra deafecto, con el deseo de cumplir con sus obligaciones paternas sin que sesacrifique la unidad familiar para los eventos en que ésta realmente exista; endefensa de los derechos Constitucionales del menor: Derecho al respeto a ladignidad humana (Art. 1 C.N.), derecho al reconocimiento de la personalidad (Art.14 C.N.), derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.N.), derecho a laverdadera filiación ya que el estado es quien debe reconocer sin deiscriminaciónalguna la primacia de los derechos inalienables de la persona (Art 7, Art 8, Art.9 dela ley 1098 de 2006: Código de la infancia y la adolescencia).
También deberá el Estado estar atento para tomar las medidas correctivasnecesarias que garanticen y salvaguarden los derechos de cada miembro de lafamilia sancionando cualquier tipo de comportamiento atentatorio contra losderechos de los integrantes del grupo familiar.
5.1.2 Derecho a la verdadera filiación.El derecho a la filiación comoelemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de lapersonalidad, y por ende es un derecho Constitucional deducido del derecho detodo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica. Derechos básicose inalienables e inherentes al hombre.
Ha manifestado la Corte Constitucional que el acto de reconocimiento por partedel sistema jurídico "atestigua que la personalidad es un atributo congénito a la
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persona" , por lo cual es anterior al mismo ordenamiento, que se limita a20
declararlo.
La Corte Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer la verdaderafiliación y el verdadero estado civil. Se hace alusión a la sentencia T-191 del 27
de abril de 1995 referida a la paternidad del hijo extramatrimonial, al considerarque tiene aplicación a la propuesta que se desarrolla en este trabajo, por ser lafiliación un derecho de todo ser humano debiendo proporcionar el Estado losmecanismos para establecer la paternidad verdadera, fundado en hechosdemostrables por quien en determinado momento invoque un interés lícito.
Dijo así la Corporación:
(…) toda persona -y en especial el niño- tiene derecho no solamente a llevarlos apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tantopaterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para quese cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores.(...)El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resultafundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino porcuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone laposibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuosy el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza,educación y establecimiento.(...)....es función de las entidades públicas encargadas de la protección de losmenores y de la familia la de contribuir eficazmente a la búsqueda de laverdadera paternidad, con miras a la garantía de los derechos que laConstitución y la ley otorgan a los hijos, el reconocimiento no es un acto quepueda supeditarse a la práctica oficial de pruebas, pues proviene de laconvicción interna del padre, y, por tanto, no puede alegarse que sea elEstado el responsable de la indefensión de los niños no reconocidos con
20 Corte Constitucional sala Plena, sentencia C-486 del 28 de octubre de 1993. M.P. Dr. Eduardo CifuentesMuñoz.
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motivo de las dudas en que haya caído el sujeto en torno a su verdaderacondición de padre(…).
Para la Cor te Constitucional según sentencia C-109 de 1995, debe darse prioridada la filiación real:
De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de lapersonalidad (CP Art. 16) que, como ya lo ha destacado esta Corporación, noes más que la formulación de la libertad in nuce, pues establece el principio deautonomía de las personas (…). Ahora bien, un elemento esencial de todo serhumano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijarautónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros sereshumanos. Y esto supone que exista una correspondencia, a partir de basesrazonables, entre la identidad que se estructura a partir de las reglas jurídicasy la identidad que surge de la propia dinámica de las relaciones sociales. Enefecto, una regulación legal que imponga de manera desproporcionada a unapersona una serie de identidades jurídicas -como la filiación legal- diversas desu identidad en la sociedad constituye un obstáculo inconstitucional al libredesarrollo de la personalidad.
Lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la personalidad, nopuede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento enla realidad fáctica de las r elaciones humanas a fin de que se respete por igual ladignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y a desarrollar demanera autónoma su personalidad. No se puede impedir al hijo conocer lafiliación real, derecho a adquirir el verdadero hogar desde sus pr imeros años devida. El menor debe gozar de la certidumbre acerca de la identidad de sus padresreales. Hay que recordar que incluso al menor que ha sido dado en adopc ión sele ha garantizado el derecho de conocer su procedencia Art.99 Decreto 2737 de
1989, Código del Menor y Art. 65 Inc 2 del Código de la infancia y laadolescencia.
5.1.3 Derecho al estado civil.El nacimiento y en particular la condición de hijoes la fuente principal del estado civil, el determina la situación de una persona en
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la familia y en la sociedad y trae consigo una serie de der echos y obligaciones enrazón del parentesco, como: la herencia, los alimentos legales, el ejercicio detutelas y curadurías, la declaración de impedimentos, recusaciones e inhabilidadesen el ejercicio profesional y la posibilidad de dar testimonio en materia penal, entreotros.
Por eso, no solo se vulnera el derecho del menor de conocer su verdadera filiaciónsino que también s e afecta su verdadero estado civil, del que se desprendenconsecuencias basadas en una falsedad.No puede aceptarse, un ser humano que no tenga el estado civil que lecorresponde y que carezca de un nombre, que es como su imagen jurídica.
El artículo 1º del decreto 1260 de 1970 dice:“El estado civil de una persona es su
situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y la
asignación corresponde a la ley”.
La regulación del estado civil de las personas constituye un campo en donde enprincipio existe una libertad de configuración política del Congreso. LaConstitución Nacional ha considerado que corresponde al poder legislativo comorepresentante en cada momento histórico de la soberanía popular, establecer lasregulaciones jurídicas del estado civil que, dadas las específicas situacionessociales de cada momento, armonicen en mejor forma la tensión que puede existirentre la protección del matrimonio y el derecho de las personas a reclamar suverdadera filiación.
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Sin embargo, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta pues deberespetar la Constitución Nacional, puesto que ella es norma de normas (Art. 4C.N.). De este modo no es concebible una regulación legal que busque laprotección de la honra del matrimonio, desconociendo entre otros derechos elderecho Constitucional de las personas a establecer su verdadera filiación.
El estado civil del menor no puede depender de la imposición que la ley haga portratarse del caso generalizado y de común ocurrencia:(se está hablando de lapresunción legítima de paternidad que es símbolo de seguridad jurídica pero que apesar de ser presunción legal se baza en un hecho que no admite ser desvirtuadopor persona con interés actual, dispuesta a demostrar ante eventuales casos el
incumplimiento del deber de fidelidad por parte de la cónyuge para la época enque se presume la concepción, lo que llevaría a asignar la paternidad no encabeza del cónyuge sino en otra hombre distinto) y mucho menos por causa de laindiferencia por parte del marido de la madre, o ante la negligencia del padre paradesconocer dentro del tiempo oportuno la paternidad, sin olvidar que la ley 1060
de 2006 amplio el término, que antes se constituía una limitante tajante para elcónyuge que conducía a la imposición del menor de un estado civil que de plenoconocimiento por sus padres era contrario a la realidad, dejando al menor laincertidumbre y variabilidad del estado civil hasta cuando este tuviera la capacidadmental para acudir al proceso ya fuer a por si mismo o representado por curador.
A pesar de que el Art. 406 CC consagra com o imprescriptible la acción dereclamación de la paternidad, con el fin de establecer la verdadera filiación, lo
deseable es que existan los medios que permitan en el menor tiempo pos ible laconsolidación del estado civil, en beneficio del menor, inconsciente de los actosde sus padres, de manera que la reclamación, opere de forma subsidiaria, paracuando no existe un reconocimiento voluntario de la paternidad.
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Se hace énfasis, en que no se pretende la exclusión de la presunción depaternidad del ordenamiento jurídico ya que generaría un vacío normativo queperjudicaría la situación de los menores nacidos durante el matrimonio ya que sebusca proteger los derechos de los niños y de la familia, por medio de una figurajurídica que contribuye a solucionar conflictos, en los que la parte débil laconstituyen, generalmente los niños.
5.1.4 Derecho al nombre.Es un derecho inherente a la personalidad,compuesto por antenombre y apellidos, permite que el individuo este permanentey públicamente unido a su familia, es el signo distintivo del estado de las personasy resulta de la filiación. Es importante por ser medio de identificación eindividualización necesario de las personas que no se limita a las relacionesparticulares y privadas, sino que trasciende el inter és general.
El cambio de nombre atenta contra el interés social por conducir a la confusión delos individuos, que atenta contra la individualización cierta y permanente que sehace más grave a medida que el menor crece y desenvuelve y es reconocido en el
medio social, por tratarse de un cambio originado no en la propia voluntad delmenor, sino de una situación que desde la concepción ha sido ajena a él.
En caso de que el legislador permitiera al padre biológico la reclamación de lapaternidad del hijo concebido dentro del matrimonio tendría que establecer unosparámetros como lo es, fijar un plazo de caducidad para su accionar ante lajurisdicción con el fin de que se de certeza sobre el nombre en el menor tiempoposible a partir del nacimiento.
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Por su parte, el artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica de 1969 plasmaigualmente el derecho de toda persona a que se reconozca su personalidadjurídica, en tanto que el 18 declara que todos tienen derecho a un nombre propio ya los apellidos de s us padres o al de uno de ellos. Pero la pater nidad no debe sercualquiera sino la real.
A través del registro civil de nacimiento se dael reconocimiento estatal a la
personalidad jurídica de todo ser humano, para que pueda actuar y figurar como
sujeto de derecho .y es derecho del niño que se proceda a éste, en forma
inmediata. Mediante él se adquiere oficialm ente uno de los atributos esencialesde la personalidad: El nombre. No cabe duda de que la alteración del registro porparte de quienes tienen la obligación de efectuarlo implica vulneración de underecho fundamental autónomo del niño, inherente a su personalidad alteraciónque se presenta cuando la madre a pesar de conocer la paternidad verdadera delhijo lo inscribe aprovechándose del beneficio de presunción legal.
Así, mientras el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
declara que,“todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica”, el Art 24 inc 2 señala: "Todo niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre".
5.2. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA EN COLOM BIA
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La doctrina mayoritaria considera la familia como institución jurídica, social,permanente y natural regulada por el Estado para el cumplimiento de unosderechos y unos deberes.
En ese sentido se encuentra contenido en la Declaración Universal de los Derechos delHombre de las Naciones Unidas en el Art. 16 inc 3“La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
En Colombia no se le concibe como persona jurídica por cuanto no tiene capacidad paraadquirir derechos y contraer obligaciones.
Para FRANCESCO FERRARA, “La familia no es persona jurídica, porque suordenamiento es puramente individualista: Se le reconocen derechos a la personade sus miembros, más no a la célula como un todo”. La familia como núcleo no21
adquiere personería jurídica independiente.
Según Roberto Suárez Franco, La familia como núcleo no adquiere personeríajurídica independiente, concedérsela llevaría a inconvenientes como sepresentaron en Francia, “se sostuvo que la violación de ciertos derechos daría
origen a una sola acción, intentada por el representante de la familia, y no aacciones instauradas por sus miembros separadamente”22.
21 FRANCESCO FERRARA. Las personas jurídicas. Madrid:edit REUS.
22SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Tomo I. Octava edición. Santa fe de Bogotá:Temis. p.13.
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Ha dicho la Corte Constitucional, “Expresamente el constituyente de 1991consagró el derecho que le asiste a toda persona a tener una familia y laprotección constitucional que ésta merece como núcleo esencial de la sociedad.Especial énfasis se da a la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar,fundamento de la convivencia social y de la paz”.
De gran importancia dentro del ordenamiento Constitucional es el principio según elcual, como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir, junto conla sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño paragarantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechosfundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1 del Articulo 44 de laConstitución, como los de tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado yel amor, y la protección contra toda forma de abandono y violencia.
De acuerdo con ello, la unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensablepara la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños.
5.3. IMPORTANCIA Y DERECHOS DE LA FAMILIA EN RELACION CON ELDERECHO DE CADA INTEGRANTE
La familia es la instancia básica de la vida donde el hombre obtiene un aspectobiológico, afectivo, económico y cultural que induce al hom bre a la sociabilidad. lavida comienza en el ser humano como fragilidad sujeta a la voluntad y al amor delos padres.
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La Corte Constitucional, en sentencia T-278 de 15 de Junio de 1994 expediente T-31510 MP. Hernando Her rera Vergara ha dicho:
La vida física, emocional, intelectual y moral del niño y por tanto del hombre sefija en los primeros años en el entorno de la familia. Nada puede suplir en lassiguientes fases de la vida lo que en esta etapa decisiva se omita. Bajo laguía de la institución familiar en la niñez se educan la sensibilidad, el amor, lainteligencia y la razón, se forman el ser moral y el ser social. Las virtudespúblicas se ejercitan y gestan antes en la familia que en la sociedad o en elEstado.23
Por ello la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para eldesarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable, seguro y uncuidado familiar permanente y constante le ayudan a desarrollar sentimientos deconfianza hacia el mundo que lo rodea.La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, celebrada en New Yorkel 20 de diciembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, ratificada el 28 deenero de 1991 y en vigor para Colombia desde el 27 de febrero del mismo año,estipula en su Art. 27 “los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”.
La familia debe estar articulada con los derechos fundamentales de sus diferentesmiembros en los sucesivos periodos vitales. Se debe buscar para el menor unambiente realmente propicio de su bienestar general integral físico, moral, afectivoy psicológico, basado en el apoyo, la asistencia, la protección, el amor y elsuministro de los bienes indispensables para llevar una vida en condiciones dignasy normales, a través de relaciones paterno-filiales mas sólidas y consecuentes conla realidad de dichos compr omisos, para de esta manera lograr evitar que elestado anormal de dolor, tristeza, depresión y desconcierto que suscitan las
Corte Constitucional, en sentencia T-278 de 15 de Junio de 1994 expediente T-31510 M.P.2 3
Hernando Herrera Vergara.
74
separaciones de los progenitores tan común en nuestro medio se les sume a laangustia creada por la inseguridad sobre la subsistencia personal, el abandono yla violencia moral.
La familia aunque no es persona jurídica es titular de ciertos derechosfundamentales, tomados como bienes jurídicos distintos de los mismos derechosradicados en cabeza de los sujetos individuales que la integran,según el Art. 42Inc. 3 de la Constitución Nacional: “La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
a la familia le asiste el derecho de gozar del buen nombre y del respetoinviolables”,
de la sociedad en la cual vive.
Sin embar go visto el derecho desde las escuelas individualistas, para Beudantexisten unos derechos naturales del hombre “derechos que pertenecen al hombrepor el solo hecho de existir como consecuencia de su existenc ia”, la finalidad delderecho es garantizar al hombre el ejercicio de sus derechos individualesindispensables y de conservarlos.
La defens a de la familia debe comprender una real y total protección a susmiembros. Según Bidart Campos “Los derechos familiares, si realmente son tales,habrán de encontrar siempre su titularidad en el ser humano en función delcónyuge, hijo, hermano, progenitor, pariente, conviviente de hecho, etc.”24 .
BIDART CAM.P.OS, German. El derecho de familia desde el derecho constitucional, en el2 4
derecho constitucional humanitario. Buenos Aires: Editorial Ediar. 1996 p 103. Citado porURIBE ESCOBAR, Mario. La familia en la Constitución de 1991 y su desarrollo legal. Primeraedición..Santafé de Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2000. p 38.
75
Es cierto que el matrimonio y la familia deben tener una estructura de acuerdo conla cual se desenvuelva y proyecte en la sociedad, por cuanto el hombre necesitade otras personas para su desarrollo no pudiendo subsistir en completoaislamiento; de este modo la familia cumple funciones diferentes que buscan elbien c omún: La satisfacción de las necesidades materiales, afectivas y educativasque les permita a sus integrantes alcanzar un desarrollo personal. Porconsiguiente el legislador antes de proteger una colectividad algo necesario parael desarrollo, debe proteger el derecho de cada individuo que indiscutiblemente seagrupa para la consecución de un fin como ya se dijo.
Según Pedro Alejo Cañón Ramírez:
Jurisperitos hay que conciben la familia, como institución jurídica, que elderecho reconoce para la protección de ciertas personas, la formación demenores, el fortalecimiento moral y económico del grupo, la conservación devalores y el progreso de la comunidad. No obstante hay quienes afirman queproteger la mujer y los menores es distinto a considerar la familia comoinstitución25.
No se debe sacrificar el principio de la verdad y el interés de los individuos: Delhijo y de padre biológico cuando se impide surja el estatus de filiación real, en
busca de la superioridad del interés familiar (estabilidad familiar solo aparente yexterior, si se tienen en cuenta las tensiones que se producen al interior de la
familia como consecuencia del nacimiento de hijo “adulterino” que por lo generallleva a rupturas conyugales) sacr ificando el interés individual del menor olvidandoque esas posibles desavenencias repercuten sicológica y socialmente en él.
CAÑON RAMIREZ, Pedro Alejo. Derecho de familia tomo II vol I, citado por GARCIA2 5
SARMIENTO, Eduardo. Elementos de derecho de familia. Santa fe de Bogotá: Facultad dederecho, 1999. p 20-21.
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La familia constituida, busca la consecución de unos fines dentro de la sociedadpero sin olvidar que a cada miembro integrante de ella le son exigibles unosdeberes frente a otros derechos individuales y que ante la protección subsidiariaque debe brindar el Estado a sus miembros se encuentra: Velar por facilitar losmecanismos que permitan la satisfacción real de cada derecho preferiblemente anivel preventivo más que represivo, situación que bien haría el Estado cuandofacilita la eficacia del precepto Constitucional referido al reconocimiento de losatributos de la personalidad, reales. En este sentido la profesora Ilva MyriamHoyos Castañeda considera que “La relación persona- familia –sociedad laadvierte claramente la Constitución al considerar que el amparo de la familia nopuede ser ajeno ni independiente al reconocimiento de los derechos inalienablesde la persona”26 .
Para La Corte Suprema de justicia:
Los derechos de la familia son exigidos de esa manera por quien tengaentonces la calidad de integrante de ella, no pide, a semejanza del heredero odel cónyuge que impreca en virtud de su calidad, para sí, ni en representaciónde otro porque la familia no es persona, sino por la condición de persona de lafamilia.
“1. La familia es la institución histórica y jurídica de más hondo arraigo através de las distintas etapas de la civilización. Constituye uno de los grupossociales que satisfacen los profundos intereses personales del hombre y de lasociedad en conjunto. Como núcleo natural del desarrollo colectivo, es labase de la solidaridad humana y de la ayuda mutua. Por ello juega papeldecisivo en el progreso del Estado y en el fortalecimiento de la comunidad.Surge, o como producto del convenio matrimonial o al margen de éste.
“2. Esta calidad sociológica exige, en consecuencia su protección legal, y ellamediante un estatuto que determine con precisión los deberes y derechos deSUS MIEMBROS, con virtualidad para HACER CUMPLIR LOS UNOS YRESPETAR LOS OTROS. Por tanto se trata de preceptos de orden público,
HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Miryam. La persona y sus derechos. Bogotá: Edit Temis., 2000. p2 6
85. citada por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Novena edición derecho de familia y demenores Bogota: Editorial ABC, 2004
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de vigencia ANTERIOR a la creación subjetiva del vínculo familiar;INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD del padre, la madre o el hijo, cuyos
27efectos jurídicos NO PUEDEN ESTOS MODIFICAR O EXTINGUIR .
Según un artículo publicado por la doctora Ilva Myriam Hoyos Castañeda, revistapensamiento y cultura, es en la familia donde se da el reconocimientointerpersonal y a la vez como titulares de derechos:
Hablar en términos de reconocimiento es, por tanto, hablar en términos dejusticia, es decir, aquello que a la familia y a sus integrantes les es debido. Loque primariamente le es debido a la persona y le es debido a la familia es elmismo acto de reconocimiento, que significa que todo ser humano tiene títulossuficientes para ser reconocido como persona y ser así sujeto de relacionesjurídicas, pero del mismo modo en que la familia ha de ser reconocida comocomunidad de personas y unidad articulada de relaciones constitutivas. Deesta forma el acto de reconocimiento, como acto de justicia se configura através de dos principios esenciales: El principio de la personalidad, que hacereferencia al reconocimiento tanto de la igualdad ontológica de los hombrescomo de la singularidad de cada uno, y el principio de la comunidad depersonas, que hace relación a la alteridad, a ese ser-con que se traduce enque el hombre es simultáneamente ser familiar y ser social. Uno y otroprincipio se corresponde perfectamente con la justicia28.
De este modo la familia a de ser vista como una comunidad vital que debe partirdel respeto a la dignidad humana y del reconocimiento de los derechos de cadapersona de las que la integra, ya que entre persona y familia existe unacorrelación: “Reconocerle a cada persona miembro sus derechos es tambiénreconocerle su dimensión familiar”.
Corte Suprema de justicia sala plena sentencia de 6 de junio de 1974. citada por GARCIA2 7
SARMIENTO, Eduardo. La familia, el menor y la tercera edad en la constitución de 1991. p.25-29.
Revista Pensamiento y cultura, Ilva Myriam Hoyos Castañeda En búsqueda de la identidad de la2 8
familia. En respuesta al foro familia, democracia y derechos humanos. Universidad de la Sabana,Instituto de humanidadesNº 6. 2003.p 70.
78
Cuando la cónyuge incumple uno de los deberes conyugales, como el deber defidelidad rompe las condiciones de privacidad familiar haciéndolas más laxas,presentándose el resquebrajamiento del derecho a la intimidad además deldebilitamiento de la unidad familiar por el hecho de haber sostenido relacionessexuales con persona distinta a su cónyuge, tr ascendiendo la orbita personal yfamiliar al desencadenar una serie de hechos y situaciones consecuencialesreflejados en el nacimiento de un hijo pr oducto de la relación amorosa clandestina,afectando el derecho al honor de su cónyuge y derec ho del padre biológico comoportador genético para dar vida humana.
No siendo justo que se desconozca al padre biológico su interés en la paternidad,cuando ha sido la mujer y no él quien ha infringido parámetros legales delmatrimonio.
Es necesario consagrar en la legislación Colombiana una normativa cuidadosaque regule de manera clara la intervención de un tercero –padre biológico—quehaga eficaz la protección de su derecho de “padre real” a quien hasta ahora la leysustancial ha impedido su reconocimiento y así mismo sus derechosconstitucionales: Derecho al acceso a la administración de justicia, debidoproceso, principios de dignidad humana, justicia, igualdad y buena fe enconcordancia con un Estado social de derecho y el mandato constitucional deprogenitura responsable que se deja en manos del legislador.
Dejando a los fiscales y jueces penales la investigación y sanción de actuacionestemerarias, cuando sin motivo se atente contra la integridad moral de losintegrantes de la familia, para quienes pretendan violentar la intimidad familiar.
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Art. 220 C.P. Injuria.“El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
5.4. PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS ENTRE LA FAMILIA Y EL INDIVIDUO:UNIDAD E INTIMIDAD FAMILIAR, DERECHO PREVALENTE DELMENOR,-VERDADERA FILIACIÓN
La Corte Constitucional en sentencia ha dicho cómo proceder cuando existenderechos en conflicto: “Cuando hay derechos o bienes Constitucionalesenfrentados, la tensión se resuelve armonizando los principios, valores y derechosestableciendo límites y restricciones que permitan articular los interesesconstitucionales en juego29 .
En el mismo sentido la Corte Constitucional manda r elacionar derechos principiosy valores: “Los derechos fundamentales, no obstante su consagraciónConstitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto necesariamentedeben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por lacarta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, laconvivencia social y la institucional no serían posibles”30 .
Es necesario hacer una ponderación de principios aparentemente opuestos yprocurar su búsqueda en la mayor medida posible dentro de las limitacionesjurídicas y no deberán desconocer el contexto sociocultural que exige adaptación
Corte Constitucional sentencia C-475 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.2 9
Corte Constitucional sentencia C-578 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muños.3 0
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de la norma al hecho social, de manera que el legislador junto con los juec es seencamine en la permanente búsqueda de un Estado ideal.
La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principiosignifica el incumplimiento del otro, es decir cuando un principio solo puederealizarse sacrificando otro pero donde se pretende la máxima realización posiblede los principios para alcanzar los fines que cada disposición pretende.
Roberto Alexy dice:
Los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayormedida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Comoconsecuencia, los principios sonmandatos de optimización, que secaracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados yde que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo dependen de lasposibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbitode las posibilidades jurídicas se determinan por los principios que juegan en
31sentido contrario.
En la misma obra expresa este autor: “Sin embargo, optimizar los principios queentran en colisión no significa ceder a ello, sino que, junto a la prohibición de
sacrificios innecesarios, solo exige que los sacrificios indispensables se justifiquenpor lo menos con un grado equivalente de satisfacción del principio que en cadacaso juegue en sentido contrario”32 .
Se ha presentado una diseminación de los valores y principios de los integrantesde la familia que en otro tiempo fueron reconocidos por la sociedad como
ALEXY, Roberto. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.3 1
Bogotá. Universidad Externado de Colombia:2003, p 95.
Ibid p.77.3 2
81
fundantes de la unidad familiar. Y aunque no se pretende que sea el Estado elque seda a los comportamientos de los asociados que infringen la norm a, por lomenos si se le reconozcan derechos a terceros asaltados en su buena fe con elcomportamiento asumido por uno de los integrantes de la familia (la cónyuge) alomitir el deber legal de fidelidad dentro del m atrimonio. Donde el Estado no puedehacer caso omiso a una realidad que si bien no es deseable, por una estructurade valores influenciados por el sentimiento religioso, cristiano católico que impera
en el Estado Colombiano, se presenta hoy, y por tanto tiene que ser motivo deregulación por el legislador.
Supongamos que el homicidio no se castiga en Colombia, sin embargo laConstitución Nacional protege el derecho a la vida, com o el bien más pr eciado yse parte del supuesto de que cada persona respeta la vida y dignidad hum ana delsemejante. Entonces el Estado no sanciona el homicidio, por que la eficacia de lanorma se confía al sentimiento de obligatoriedad, dada su correspondencia con laconciencia comunitaria, por lo que se considera inútil la sanción. Además porqueteme producir un efecto adverso: Crearle la idea al delincuente y promoverindirectamente el hecho ilícito, ya que el mensaje que estaría mandado a laspersonas es: ¡No debe matar, pero si mata se castiga! Entonces es claro que estemensaje no impide al delincuente realizar la acción ilícita, sino que de antemanoconoce la consecuencia que se desata de su actuación al ser juzgado.
Con esta suposición, se quiere demostrar que el legislador mal haría en omitir unhecho como el adulterio que si bien es deseable que nunca ocurra, no hay razónpara que se sustraiga de establecer normas o sanciones que sean conocidas portodos los asociados, frente a determinadas actuaciones al notarse el incrementode los actos de violencia, diferente, a las épocas pasadas en que existía mayortolerancia al otro, independiente de que sean muy pocos los cas os en que frente
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al homicidio las victimas hacen justicia, lo importante es que la norma exista parala tranquilidad de los asociados que eventualmente decidan acudir a lajurisdicción.
Se tomo este ejemplo para hacer notar, que así como la Constitución Nacionalprotege la vida también se protege la honra tanto de las personas como de la
familia, la unidad familiar, derechos fundamentales y prevalentes de los niños,pero no siempre ese respeto a la norma de normas se hace efectivo por cadamiembro de la sociedad, es decir , el hecho de que el Estado ordene algo no es
consecuencia obligatoria, solo es posible el ideal de su cumplimiento, comosucede con el deber de fidelidad entre consortes donde el mandato puede serdesacatado en ocasiones, involucrando derechos distintos de los cónyuges (comoel del hijo a la verdadera filiación y el del tercero que se pretende padre para quese de su efectivo reconocimiento). Por ello es necesario que el Estado seencuentre atento para intervenir, de manera que se prevenga o regule estaconducta, con el fin de hallar la efectiva protección de los derechosfundamentales, en ejercicio de un verdadero Estado social de derecho como
formula acogida por la Constitución Nacional de 1991 en el Art. 1, donde elEstado se esfuerce en la construcción de las condiciones indispensables para la
efectiva realización y ejercicio de los derechos por parte de los miembros de lasociedad.
Debemos partir del derecho a la dignidad humana que se funda en la igualdad yjusticia. Luís Recasens define la dignidad humana como el reconocimiento defines propios del hombr e “(…) el hombre no debe ser un mero medio par a finesextraños o ajenos a los suyos propios”.
83
La regulación normativa por el legislador, de la situación del ter cero que sepretende padre biológico, evitaría que éste tercero con prueba sumaria de un
hecho cier to, se sintiera excluido de la orbita jurídica, bastándole haber sido unmedio que beneficia a otros: como simple portador de vida humana.
STAMMLER habla de la idea de dignidad en el pensamiento occidental: cuatroprincipios que se agrupan en dos clases:
1. Principio de respeto recíproco:El querer de una persona, es decir sus fines y medios, no debe nunca quedara merced del arbitrio subjetivo o capricho de otra persona.Toda exigencia jurídica debe tratar al obligado como un prójimo, es decir,como una persona con dignidad, como un sujeto que tiene fines propios, quees un fin en si mismo, y nunca como un mero medio para fines ajenos.2. Principios de participación:Nadie debe jamás ser excluido de una comunidad o de una relación jurídicapor una decisión arbitraria o mero capricho subjetivo de otra persona.Todo poder jurídico de disposición concedido a una persona, al excluir otrapersona, deberá hacerlo solo de tal modo que el excluido subsista como unser con un fin propio, es decir, como una persona con dignidad y jamás comoun medio para los demás o mero objeto de derechos sujetivos de losdemás33.
Entonces, para hacer una ponderación de principios se hace necesario observarsobre la realidad a la que han de aplicarse. Pabon Parra habla de la “teoría de ladisolución, liberación sexual” debido a la descomposición familiar en el sistemacapitalista, atribuyéndolo a un cambio sociológico por cuanto la familia tienenaturaleza evolutiva de acuerdo al desarrollo social, así mismo se ha evidenciado
un cambio en la familia, con el ingreso de la mujer a la universidad y al campolaboral. Este autor sustenta su teoría en este sentido: “A la crisis de la instituciónfamiliar propiciada en el régimen capitalista de producción sometido, en la
STAMMLER , citado por RECASENS SICHES, Luis. Tratado general de filosofía del derecho.3 3
Décima edición. México: Editorial porrua S.A., 1991.p 551.
84
concepción materialista, a la apropiación privada del trabajo ajeno, con sussecuelas consumistas, egoístas y hedonistas, se agregan los fenómenossociológicos de la liberación sexual de la m ujer y el trabajo femeninouniversalizado; (…)”.34
Para el mismo autor “La organización monogámica ya no se ve como un registroestructural de la fam ilia”, cita como modelos que no hacen parte del concepto
monogámico: “El matrimonio abierto que implica vinculo material de convivencia con
relación sexual poligámica o bigámica, no tutelado ni reconocido por nuestra actuallegislación (…) tampoco se incluye el concepto de fidelidad y las funciones de asistencia,
35socorro y solidaridad se cumplen también de manera transitoria”.
La Corte Constitucional ha dicho:
El momento que vive nuestro país y nuestra sociedad, nos pone de presenteuna total y absoluta crisis de valores en la juventud, en el núcleo familiar, hoyen una grave situación de violencia, falta de unidad y de amor, que hagenerado la proliferación de divorcios y conflictos entre los padres, deconfusión en las orientaciones sobre las razones mismas de existir, hasta elpunto de desatar un verdadero caos al interior de los hogares36.
Ha existido una falta de compromiso por quienes contraen matrimonio, adoptandonuevos comportamientos sociales desconociendo deberes y obligacionesderivados del contrato matrimonial, que son imperativos legales y olvidando alinterior de la familia el fin primordial de la procreación.
PABON PARRA, Pedro Alfonso . Delitos contra la familia. Bogotá: Ediciones doctrina y ley3 4
Ltda., 2004.p 38.
Ibid. p 40 – 41.3 5
Corte Constitucional en sentencia T-278 de 15 de junio de 1994 Expediente T-31510, M.P..3 6
Hernando Herrera Vergara.
85
Con el desarrollo del presente trabajo no se desconoce la importancia de la unidadfamiliar que debe procurarse como garantía para el desarrollo integral del menorcomo fuente de apoyo psicológico y moral que incide en su desarrollo personalavalado por la Constitución Nacional e su Art. 44 derecho fundamental a:”tener
una familia y no ser separado de ella”, por el contrario se hace énfasis en lanecesidad de una conformación familiar sólida, en la que crezca el menor, concerteza plena de su verdadera filiación.
Según la Corte Constitucional:
La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividadde los derechos constitucionales prevalentes de los niños. La estabilidad delambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socioemocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración ymotivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda adesarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y haciaotros seres humanos. A la familia corresponde pues, la responsabilidadfundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños tarea en la quehabrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado37.
Si bien la Constitución Nacional manda proteger y procurar la unidad fam iliar, nosignifica simentarla en supuestos que no coinciden con la realidad, amparados enuna presunción legal que no coincide con la realidad, sin que obligatoriamente sedeba dar cum plimiento a estos sin consultar el cumplimiento de los deberes y los
beneficios al interior de ese núcleo, puesto que el fin último de la norma essalvaguardar la cohesión y convivencia gratificante.
37Ibid.
86
Según Mario Uribe Escobar: a la luz del Art. 42 de la Constitución Nacional, ellegislador, el funcionario administrativo y el juez deben adoptar todas las medidasposibles para asegurar la cohesión del grupo familiar, luego dice:
Sin embargo, tal unidad no es un imperativo categórico que deba garantizarsesiempre, bajo cualquier circunstancia y a cualquier costo: ese fin es valioso ydebe perseguirse únicamente mientras la convivencia familiar represente unespacio gratificante para los integrantes de la familia, brinde posibilidades derelación armónica y no constituya un obstáculo para la realización de losderechos fundamentales de sus integrantes. La cohesión de la familia no está
38constitucionalmente impuesta sino que ella debe surgir del consenso.
El artículo 9o. de la Convención sobre Derechos del Niño dispone:"Los Estados
Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
Tal determinación puede ser necesarianecesaria en el interés superior del niño”.
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto demaltrato o descuido por parte de sus padr es o cuando éstos viven separados ydebe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño..
Articulo que consagra la protección del Estado a los menores con el fin de evitarlegraves per juicios, autorizando la separación del menor del núcleo familiar demanera extraordinaria. Siempre que la ley lo permita, normativa dentro de la cualse incluye la Constitución Nacional Colombiana, que habla de la filiación ademásdel interés prevalente del menor, que en razón a este último, no debe ser cualquier
filiación, distinta a la real, basada en su totalidad en los hechos que realmentesucedieron más aún cuando se dan por demostrados.
URIBE ESCOBAR, Mario. La familia en la Constitución de 1991 y su desarrollo legal. Primera3 8
edición..Santa fe de Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2000. p 78-79.
87
El Estado no debe promover una armonía familiar basado en un hecho falsorestringiéndole al menor el derecho a una verdadera filiación toda vez que no esese menor quien ha elegido nacer en un hogar en que la mujer a infringido susobligaciones conyugales. Siendo justificable brindar al menor la protecciónintegral necesaria a costa de der echos fundamentales sociales.
Respecto a la intimidad familiar, ha dicho la Corte Constitucional:
La intimidad es un derecho que se deduce de la dignidad humana y de lanatural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la auto-conservación; protege el ámbito privado del individuo y de su familia, como elnúcleo humano más próximo, uno y otro están en posición de reclamar unamínima consideración particular y pública a su inferioridad, actitud que setraduce en abstención de conocimiento e ingerencia en la esfera reservadaque les corresponde y que esta compuesta por asuntos, problemas,situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Ésta no hace parte deldominio público y por tanto no debe ser materia de información suministrada aterceros ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni dedivulgación o publicación39.
Los integrantes de la familia están en la obligación de actuar de manera tal que nose infrinjan estos principios Constitucionales, para que la familia sea apreciada porsu honestidad y respetada por el resto de la sociedad.
Según Eduardo García Sarmiento:
Los primeros obligados a crear y mantener la buena fama de la familia son susmiembros. De modo que los delanteramente constreñidos a guardar secretode sus defectos o vicios y de procurar corregirlos internamente, son losmiembros de la familia. Son ellos los que primero que extraños tienen el
Corte Constitucional sala sexta de revisión sentencia T-261 Junio 20 de 1995 M.P. José Gregorio3 9
Hernández.
88
obligado comportamiento de parecer hacia fuera como pulcros, rectos,40honrados y honestos.
Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad de la mujer, cuando se ventila en losestrados judiciales la actuación de la mujer, con el fin de aclarar la verdadera
paternidad ya que solo se hará alusión a su comportamiento de incumplimiento deldeber conyugal como antesala es decir como medio, para aclarar la incertidumbreque ella misma ha creado en torno a la verdadera filiación del hijo concebidodurante el matrimonio con per sona distinta al cónyuge, cuando existe un tercerointeresado en que se declare tal situación, previa prueba.
No afecta el derecho de la mujer al buen nombre toda vez que ha existido uncomportamiento que a superado su esfera interna, afectando con su actuación
derechos de otro ser más vulnerable al tratarse de un menor. Es decir, si eladulterio es una conducta provocado por la mujer por lo mismo, no puede quejarsede que su conducta sexual sea discutida en público con ocasión del procesorespectivo que decida iniciar el padre biológico del menor concebido por ella.
En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional ante la demanda deinconstitucionalidad iniciada por un ciudadano que consideraba que se infringía laConstitución con la c ausal de impugnación con la que contaba el padre legítimoconsagrado en el Art. 215 CC, a lo que ha dicho:
Del mismo modo, ha de recordarse por la Corte que todos los derechos tienencomo límite necesario los de los demás, razón esta por la cual no podríaoponerse el de la mujer a que su conducta sexual no se discuta en público,con el del hijo a saber quién, en realidad, es su padre; ni tampoco podría
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. La familia, el menor y la tercera edad en la Constitución de 1991. Señal4 0
Editora: Bogota, 1992. p. 38-39
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exigirse al marido que, además de soportar la infidelidad de su cónyuge,quede privado de aducir entre otras pruebas el adulterio de la mujer para queno se le tenga por padre de hijos que no son suyos41.
Sentencia que se aplicaría analógicamente a la impugnación que pretende elpadre biológico, aduciendo hechos ciertos que comprometen la actuación de lamujer, y en beneficio del menor a su verdadera filiación desde sus primeras etapasde vida.
Aunque se acoge la interpretación que esta sala hac e en cuanto a ponderación dederechos, debe quedar claro que el Art. 215 CC fue derogado expresamente porel Art. 3 de la ley 1060 de 2006.
Corte Constitucional. Sentencia C-1492 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.4 1
90
6 DERECHOS Y PRINCIPIOS VULNERABLES AL PADRE BIOLÓGICO EN
LA REGULACIÓN ACTUAL SOBRE FILIACIÓN
6.1. DIGNIDAD HUMANA
Un Estado social de derecho como el Colombiano debe procurar a las personasigualdad de oportunidades y actuar permanentemente en función de la dignidadhumana.
Para la Corte Constitucional la dignidad humana es un bien irrenunciable y estáimplícito en el fin que busca el hombr e en su existencia.
La protección a la dignidad humana se materializa en la realización plena del plande vida de cada ser, que se hace efectivo en el padre biológico cuando logra
aclarar la verdadera paternidad. Debiendo el Estado facilitar el cumplimiento deeste fin.
Según la Corte Constitucional en sentencia T-881 de 2002
(…) la sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana estávinculada con 3 debitos exclusivos de la persona natural: La autonomíaindividual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y dedeterminarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas,
91
referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el42proyecto de vida y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu.
En sentir de la Corte Constitucional la importancia de los principiosconstitucionales se debe al hecho de ser: “prescripciones jurídicas generales quesuponen una delimitación política. (…) son normas de aplicación inmediata tantopor el legislador como el juez constitucional”.43
No es posible pasar por alto la principialística constitucional en el procesolegislativo, más aún tratándose de derechos fundantes de la legalidad y justiciaademás del debido proceso protector de la facultad del individuo para par ticipar enlos procedimientos del Estado constitucional democrático aportando pruebas yrebatiendo argumentos, en presencia del principio de celeridad y ausencia dedilaciones injustificadas. De forma que la regulación actual no sea obstaculizantepara aquellas personas dispuestas a probar un derecho y en el que la propia leyno puede servir de impedimento para el descubrimiento de la verdad material y dela certeza que es lo que debe buscar el juez para proyectar su fallo.
Con la regulación actual en materia de filiación respecto del padre biológico y elhijo que tiene como madre la mujer casada se anulan o desconocen unosderechos y principios filosóficos consagrados en la carta constitucional en el
preámbulo, en cuanto se refiere al fin estatal y garantista de un orden políticosocial y justo; Además de los Artículos: 13 C.N, igualdad real y efectiva; Art.14
Corte Constitucional sentencia T-881 de 2002.4 2
Corte Constitucional sala Nº 1 de revisión sentencia T- 406 de 5 de junio de 1992. M.P. Dr .Jose4 3
Gregorio Hernandez Galindo.
92
C.N, derecho a la personalidad jurídica por el cual se confier en unos atributoscomo el estado civil, pero no cualquiera sino el real; Art.15 C.N, derecho al buennombre Art. 229 C.N, derecho al acceso a la administración de justicia; Art. 29C.N, derecho al debido proceso; y Art. 44 C.N, derechos fundamentales de losniños: derecho al cuidado, al amor, a la vida e integridad física.
6.2. DERECHO DE ACCIÓN
El derecho de Acción tiene su origen en el derecho de petición Art. 23 CN“Toda
persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de
interés general o particular y a obtener pronta resolución…”.
Se considera el derecho de acción como la facultad que tiene toda persona paraacudir a la jur isdicción, y solicitar la intervención del Estado cuando pretendareclamar un derecho para modificar una situación jurídica.
Eduardo Couture concibe el derecho de acción como un der echo potestativo:“Como poder jurídico de acudir a la jurisdicción existe siempre: con derecho material o sinél, con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico aún antes quenazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo
44en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente”.
Éste procesalista Uruguayo considera que a ninguna persona se le puede sustraerde dicho derecho, ya que prohibida la justicia a través de violencia privada, debe
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Citado por LÓPEZ BLANCO,4 4
Hernan Fabio. Bogotá: Dupre Editores, 2005, p.266 y 267.
93
permanecer en cada hombre el derecho para que el Estado intervenga cuando elindividuo lo solicite actuando similar a cuando ejerce el derecho de petición ante laautoridad.
Para Beatriz Quintero el derecho fundamental de acción lo constituyen cuatrohitos: Derecho a acceder a un proceso, derecho a que se adelante un debidoproceso, derecho a que se decida de fondo o mérito y derecho a que se ejecute lodecidido.
Briseño Sierra45 se refiere al derecho de acción no solo como fase inicial de unproceso sino que también este derecho se presenta en el transcurso del procesoya que este se ejerce cuando se demanda pero además cuando se prueba, alegay recurre.
Quienes defienden la teoría abstracta del derecho de acción, lo consideran comoel derecho de obrar de quien considere que tiene derecho a reclamar una
pretensión, que se dirige contra el Estado y la tiene todo ser con personalidadjurídica independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en unproceso litigioso. Dentro de esta corriente se encuentran entre otros:
45 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho procesal. Citado por QUINTERO DE PRIETO Beatriz. Teoríageneral del proceso. Bogotá: Editorial Temis S.A, 2000, p.245.
94
Theodoro Muther , especialista en derecho procesal quien asevera: que la acción46
pasa al derecho procesal separándose del derecho civil.
El Italiano Francesco Carnelutti, para quien la acción es un derecho autónomo enrelación con el derecho sustancial y con la pretensión, anterior al proceso.
Beatriz Quintero siguiendo a Calamandrei, afirma que la acción es un derechosubjetivo autónomo por existir independiente de la existencia de un derechosubjetivo sustancial. Además dice:
El derecho de acción es el derecho a la jurisdicción, así concebido se ofrececomo un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derechosustancial que se debata en el proceso sino además como fundante delderecho a la libertad. Es un derecho de crear la obligación correlativa. Laprestación como acto del Estado obligado es el despliegue de la funciónjurisdiccional, la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos paralograr en última instancia la paz social. La acción es en todo caso el correctivodel deber jurisdiccional y tiene por lo tanto índole pública, másespecíficamente, procesal.El derecho de acción se estructura sobre la base de que la ley protege en
47abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial (…).
Contrario a lo predicado por la teoría concreta sobre el derecho de acción, queconcede el derecho de acción a quien tenga el derecho material, defendido porChiovenda, y Adolfo Wach quienes afirman que la acción no corresponde a todapersona sino exclusivamente al efectivo titular del derecho sustancial.
MUTHER, Teodoro. La teoría de la acción romana, y el derecho moderno de obrar, citado por4 6
QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho de acción. En: Temas procesales. Nº 11. Revistadel centro de estudios de derecho procesal. Octubre de 1990. p 106-107.QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho de acción. En: Temas procesales. Nº 11. Revista4 7
del centro de estudios de derecho procesal. Octubre de 1990, p 114-121.
95
Sin embargo no es posible radicar un derecho en una persona antes del proceso,es decir, antes del proceso se presentará un posible derecho y es el transcurso del
proceso el que se encargará de aclarar y verificar en que polo de la relaciónjurídica que se ha entrabado existe el derecho material, a través de la sentenciade fondo o mérito. De esta manera la demanda es necesaria para que quien se“pretenda” con derecho, ejercite el derecho de acción, en donde el proceso es uninstrumento para el ejercicio de dicho derecho de acción, a través del cual el juezanaliza la pretensión.
De esta forma se entiende que quien promueva un proceso de impugnación de lapaternidad por que considera que tiene un interés, no necesariamente le asiste elderecho material que es precisamente el que el juez analizará en busca de unpronunciamiento que reconozca el derecho como emanación de las distintasnormas constitucionales y legales que no se encuentran recopiladas en un mismo
estatuto y que permiten al juez a través de su poder de decisión componer lacolisión de derechos, radicando el derecho en una de las partes intervinientes ysobre todo conservando la paz social y promoviendo la justicia.
Porque como ha dicho Devis Echandia al referirse a la teoría de FrancescoCarnelutti, el fin de la acción no es que se haga efectiva la pretensión del
demandante sino que el proceso llegue a una justa determinación.
No se debe perder de vista que el derecho de acción procura la intervenciónestatal en el conflicto, a través de sus jueces con el fin de evitar que las personasse tomen del derecho por su propia mano.
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No Reconocerle al padre biológico el interés de la pretendida paternidad fundadaen hechos ciertos y con plena demostración podría desencadenar una serie dedesavenencias alrededor del cir culo familiar, cuando ese padre biológico estadispuesto a descubrir la verdadera paternidad que no surge de la ley sino delhecho biológico, al decidir hacer público un hecho que además ya podría estarsemanifestando en la apariencia genética del hijo frente al padre biológico enquienes “realmente” existe parentesco por consanguinidad al originarse este en unhecho puramente biológico, y no provenir de una ficción impuesta. La publicidadde tal hecho por el padre biológico podría llegar a generar posiblesdesintegraciones familiares y perturbaciones psíquicas para el menor en medio deuna confusión social, además de graves atropellos contra el honor del padre que
la ley considera legítimo, y del honor de la madre mientras no se aclare estasituación jurídicamente, pues antes de esto solo serán escándalos.
Es necesario el cumplimiento de unos requisitos por el padre biológico que decideaccionar ante la juris dicción con el fin de que se de una sentencia posiblementefavorable a las pretensiones en la que se le reconozca el derec ho de padre, delhijo de mujer casada:
1. Existencia real del derecho plasmado en una relación jurídico-material quese persigue y deber de aportar al proceso la prueba de los hechos en quese funda el derecho: en el padre biológico existe un interés que por no estarreconocido espontáneamente se hace necesario acudir al poderjurisdiccional y que sea valorada la prueba conducente. De acuerdo a losderechos, principios y valores constitucionales de reconocimiento a lapersonalidad, acceso efectivo a la administración de justicia, debidoproceso, justicia, dignidad humana, y progenitura responsablerespectivamente.
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2. Quienes son demandante y demandado deben ser respectivamente los quetienen el derecho y la obligación en el asunto que se debate: una normasustancial que otorgue el derecho al padre biológico y obligue al padre quese tiene por legítimo en quien radica un derecho en principio, ya que partede una presunción legal, desvirtuable, a ceder en dicha pretensión enbeneficio del interés superior del menor, para que el juez declare talsituación. Norma que es precisamente la que se requiere al legislador paradar vía libre al posible reconocimiento de la pretensión del verdadero padrebiológico.
3. Existencia de presupuestos procesales y materiales de la sentencia defondo. No pudiendo desvincular la acción del derecho de obrar , basado enel derecho subjetivo de quien considera tenerlo para que se realicen laspretensiones, siendo la legitimación no un presupuesto de la acción sino unpresupuesto de la pretensión. El fin es que la acción no la persiga el padrebiológico simplemente para poner en ejercicio el poder jurisdiccional, yhacer valer la ley, sino que se pretende el reconocimiento de un derecholegítimo que con los criterios de la sana crítica aplicados por el juez, impartajusticia.
Devis Echandia siguiendo a Francesco Carnelutti se refiere a que no siempre laacción radica en la persona titular del derecho subjetivo material, pudiendo estaren cabeza de quien ostente un interés para que se resuelva el litigio, por eso unapersona puede ser el sujeto activo del derecho y otro el de la acción ejer citada conpretexto de aquél aún cuando en esa hipótesis la sentencia deba desestimar laspretensiones del demandante, situación que no es garantia para el padre biológico
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cuando acude a un proceso y s e encuentra presto a demostrar el derecho que loronda, sin que la ley lo legitime para ello.
Este mismo autor al referirse a la causa de la acción afirma que es ese interés ensolucionar el conflicto que el actor cree tener con el demandado o en conseguir lacerteza jurídica eliminando la incertidumbre de un derecho que pretende.
No hay motivo para que exista temor a otorgar el derecho sustancial de maneraexpresa al padre biológico que demuestre un interés (que con fines garantistas devalores y principios alrededor de la discusión, se hace prudente que antes deiniciar el litigio se demuestre sumariamente su interés como lo seria el aporte porel padre biológico de la prueba genética de ADN, aunque para muchos sea dablepensar que se da una dirección parcializada al pronunciamiento del juez, aunquese descarta de manera absoluta esta mirada pues se confía en las facultades deljuez para hacer una amplia relación del material probatorio aportado dentro delcumplimiento del debido proceso que le per mitan establecer de manera objetiva laprotección del derecho que se encuentra de por medio: el del menor) ya que ellegislador ha previsto sanciones a las actuaciones temerarias como lo son enmateria procesal: la condena en costas y pago de perjuicios según los artículos:72, 73 y 392 CPC, y en materia penal la comisión de delitos como la injuria.
Sin olvidar que se debe partir de la actuación bajo el principio de la buena fe delpadre biológico que actúa voluntariamente tras conseguir la paternidad, soportada
en la evidencia científica, diferente al cónyuge quien a través del registro civildemuestra una paternidad impuesta por la ley y que la madre podría estarencubriendo por conveniencias patrimoniales o sociales (por temor a se juzgadapor su actuación adultera).
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6.2.1 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
Para Devis Echandia la legitimación en la causa determina quienes deben opueden demandar y a quien se debe o se puede demandar, es decir busca que lademanda se instaure por la persona a quien la ley faculta y contra quien conformela ley es responsable; es tener derecho a exigir que se resuelva sobre laspeticiones de la demanda, (sobre la existencia o no del derecho materialpretendido) Es personal, subjetiva y no se adquiere por cesión.
El presupuesto de la legitimación en la causa se satisface con la simple afirmaciónen la demanda de la titularidad del derecho material debatido en el proceso. Esclaro que este presupuesto material se revisa en el proceso una vez se ha ejercidola acción.
Según Calamandrei, Couture, y Morales es quien tiene la titularidad del derechosustancial debatido en la relación jurídica procesal, es decir, cuando quiendemanda esta facultado para ello por la ley sustancial.
La Corte Suprema de Justicia Colombiana aunque ha variado su doctrina frente ala legitimación en la causa unas veces como pr esupuesto procesal y otras comomaterial, lo ha defendido como presupuesto material en la mayoría de suspronunciamientos, por eso ante la ausencia de este presupuesto el juez decidecon sentencia de fondo. Pero peca al considerarla presupuesto de la acción, (node la pretensión).
100
Vemos como el padre biológico no obstante contar con el derecho de acción parair a un proceso no cuenta con legitimación en la causa, por no estar facultado porla norma sustancial para demandar. Toda vez que cuando se trata de juicio deimpugnación de la paternidad los únicos legitimados para intervenir mientras viva
el padre, que la ley considera c omo legítimo, solamente son: el padre y el hijosegún los artículos: 216 y 217 del CC. Modificados respectivamente por losartículos: 4 y 5 de la ley 1060 de 2006, y el Art. 403 CC.
Teniendo claro que el derecho de acción se ejercita independientemente de laexistencia de derecho sustancial en cabeza de quien inicia el proceso, pero que selimita en realidad el acceso a la administración de justicia, cuando no obstante elpadre biológico aportar las pruebas al proceso que demuestran su interés en ellitigio, no son valoradas por el juez. Desconociendo la incapacidad del menor parahacer valer la verdadera filiación y el empeño del padre por contribuir a ello, y lospostulados del Estado democrático en busca del respeto a la dignidad humana, lajusticia y el debido proceso.
Existen dos corrientes respecto al presupuesto de legitimación en la causa*:
1. Quienes consideran que la legitimación en la causa es un presupuestomaterial de la sentencia de fondo:
Entre estos se encuentran algunos procesalitas destacados como: Enrico Allirio ,Zanzuchi y Devis Echandia.
Siguiendo el análisis de los doctores RICO PUERTA Luis Afonso en su obra: Teoría general del*
proceso. Y RAMIREZ ARCILA Carlos en su obra: Derecho procesal, teoría de la acción legítima,pretensión procesal, acumulaciones.
101
Para Devis Echandia la legitimación en la causa se relaciona con la pretensión,por eso no estar legitimado en la causa no es carecer de acción, ya que la acciónes anterior al proceso e independiente del derecho sustancial según la teoría
abstracta de la acción. La falta de legitimación incide en el éxito o no de lapretensión, presupuesto que es estudiado por el juez cuando va a producir lasentencia, y es necesario que se cumpla con este presupuesto para que puedaexistir una sentencia de fondo, de no cumplirse con este requisito el juez declararásentencia inhibitoria, debido a que la ausencia de legitimación en la causa impide
el estudio de fondo de la pretensión, y la sentencia no hace transito a cosajuzgada.
2. Quienes consideran que la legitimación en la causa es indispensable paraque se de la sentencia estimatoria de la pretensión:
En esta corriente se ubica a Chiovenda junto con sus seguidores que defienden lateoría concreta de la acción, y el doctor Luis Alfonso Rico Puerta entr e otros. Ellosafirman que si al momento del fallo no existe legitimación en la causa se da unasentencia de fondo desestimatoria de la pretensión. Presentándose sentencia conefectos de cosa juzgada.
Según pronunciamiento de la Corte Constitucional en sala plena, “El juez nopuede menos que fallar, halle o no halle en el ordenamiento elementos que lepermitan justificar su decisión (…) por eso, lógicamente, en el derecho no haylagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puedeescapar a la valoración jurídica concreta ( …)”.48
Corte Constitucional Sala plena sentencia C-083 de1 de Marzo de 1995 M.P. Carlos Gaviria4 8
Díaz.
102
Lo que nos hace pensar que la falta de legitimación en la causa es presupuestopara la sentencia de fondo que lleva a desestimar la pretensión, pero a la vez
violatoria del derecho a un efectivo acceso a la administración de justicia porquese decide un derecho sin la posibilidad de haber sido estudiado de forma concretay el fondo de la situación que se pretende. Violación que se insinua noprecisamente porque no se acceda a las pretensiones, sino porque el acervoprobatorio desbor da las razones que expone el juez en el direccionamiento delfallo.
Es atrevido afirmar que existe un vació en la legislación para el padre biológicoimpugnar la paternidad, antes de la expedición de la ley 1060 de 2006 ya que elArt. 216 CC prohibía expresamente a cualquier otra persona diferente al hijolegítimo o al padre legítimo impugnar la paternidad.
Art. 216 CC“mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo
o el hijo en cualquier momentoconcebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”
según la jurisprudencia constitucional.
Pero los artículos: 4 y 5 de la ley 1060 de 2006, que modifican los Art. 216 y 217del CC no establecen una prohibición expresa para el padre biológico, y la máxima
dice: Lo que no está prohibido esta permitido, sin embargo el Art. 403CC quecontinua vigente y sin modificaciones, dice que son partes en el proceso defiliación hijo y padre, padre e hijo.
103
Art. 216 modificado por Art. 4 ley 1060 de 2006“Podrán impugnar la paternidad del
hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o
compañero permanente y la madre, dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes a
aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico”.
Art. 217 modificado por Art. 5 ley 1060 de 2006“El hijo podrá impugnar la paternidad
o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez, establecerá el valor
probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el
padre, la madre, o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico”.
Art. 403 Inc. 1 CC.“Partes en el proceso de filiación. Legítimo contradictor en la
cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión
de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”.
Lo que realmente se ha presentado ha sido una prohibición por la ley sustancialdesde el siglo XIX, desconociendo el comportamiento de los cónyuges y laflexibilización de los m atrimonios que pueden involucrar derechos de tercerosafectados, prohibición que tiende a ser más laxa como se nota en la ley 1060 de2006 que modifico algunos artículos en materia de filiación. Hoy sigue siendonecesario el reconocimiento de los derechos fundamentales del tercero padrebiológico, ya que existe una normativa superior en beneficio del menor y padrebiológico, de acuerdo con el Art. 4 C.N.
6.2.2 INTERES PARA OBRAR
Se refiere a la causa o motivo que tiene el demandante para accionar.
104
Para un sector de la doctrina este presupuesto se sustrae de todo valor alencuadrarlo al interior del presupuesto de legitimación en la causa entre ellos seencuentra Carnelutti.
Es presupuesto material de la sentencia de fondo, sin embargo cuando llega elmomento del fallo y no se ha saneado se presenta un fallo formal inhibitorio.
Marco Gerardo Monroy Cabra, “Advierte que cualquiera que sea el sujeto dederecho tiene interés en la intervención del Estado para la declaración de certeza
o a la realización coactiva de los intereses de derecho material tutelados enabstracto por el derecho objetivo, cuando no pueden ser satisfechosespontáneamente”49 .
Hacen parte del derecho objetivo la Constitución Nacional y todo tipo de leyessustanciales que como bien es sabido se encuentran condicionadas en sucreación, interpretación y aplicación a los cánones constitucionales, sin embargoes posible que algunas normas de nuestra legislación civil establecidas en el sigloXIX, no se hayan adecuado a los posteriores principios y valores consagrados enla reciente Constitución Nacional de 1991.
Según la doctrina son requisitos del interés para obrar:*
MONROY CABRA, Marco Gerardo, citado por RICO PUERTA, Luis Alfonso. Teoría general del4 9
proceso. Medellín: Comlibros, 2006, p 329.Siguiendo al doctor RICO Puerta Luis Alfonso. Teoría general del proceso. Medellín:2006, p 331-*
332.
105
1. Sustancial-Subjetivo: Que es el móvil, referido al derecho sustancial.
2. Serio: Porque reporta un beneficio.
3. Actual y concreto: Porque se tenga al momento de presentar la demanda y nocomo simple expectativa.
El padre biológico que desea acudir al pr oceso funda su razón en la contribuciónpara la concepción de lo que da cuenta la probabilidad suma de la pruebagenética de ADN, su no reconocimiento lesionaría notable e injustamente losderechos fundamentales del padre biológico deseoso de hacerse responsable desus actos, y los del menor impidiendo aclarar la verdadera filiación desde laminoría de edad.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La filiación que es el vinculo jurídico queune a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de
parentesco establecida por la ley entr e un ascendiente y su descendiente deprimer grado encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación,salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una creación legal”50 .
“Débase ello a que la paternidad no la determina el nacimiento sino un hechoanterior, o sea la concepción. Es ta implica siempre la participación de un hombre,
Corte Suprema de Justicia sentencia de 12 Enero de 1976 M.P. Humberto Murcia Ballén.5 0
106
consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepción el efecto de talcohabitación”51 .
Cohabitación que se debe presumir en el matrimonio en cuanto es un deber juntocon el de fidelidad pero, ese solo hecho no excluye la posibilidad de ocurrencia derelaciones sexuales extramatrimoniales, que generen la concepción de donde sededuzca una paternidad extramatrimonial.
Hay que tener presente que el derecho debe partir no de abstracciones sino derealidades para consagrar una normativa no arbitraria sino a raíz de lasnecesidades sociales.
6.3. DERECHO FUNDAM ENTAL AL ACCESO A LA ADM INISTRACION DEJUSTICIA
Derecho consagrado constitucional y legalmente.
Preámbulo de la constitución Colombiana: “…Asegurar a sus integrantes lajusticia, la igualdad, (…) dentro de un marco jurídico, democrático y participativoque garantice un orden político económico y social justo…”.
Ibid.5 1
107
La ley estatutaria de la administración de justicia en Art. 2 dice” el estadogarantiza el acceso de todas los asociados a la administración de justicia”
El acceso a la administración de justicia es la garantía real y efectiva ofrecida porel Estado democrático y justo que faculta a cada individuo a acudir ante el juez
para resolver las controversias que se presenten entre individuos, organizacionesy el Estado, que permite tener la tranquilidad a sus asociados de que susderechos serán protegidos.
Reconociendo que una de las características de la función jurisdiccional es laconcreción:..Lo que significa que la jurisdicción no provee por vía general sinoparticular, no obstante tener la ley carácter general impersonal y abstracto. Por
eso la solución que un juez da al caso, rige solo para la situación problemáticaconcreta que la demandó, ya que solo a ésta situación ha de contraerse el debate.
El derecho al acceso a la administr ación de justicia tiene un doble contenido:
‹ Formal: Permitir iniciar el proceso ante la justicia para obtener un resultado.
‹ Sustancial: Posibilidad de ser escuchado y evaluar argumentos.
Dicho lo anterior es la posibilidad que tiene el padre biológico de exigir al Estadoque se le garanticen sus derechos mediante decisión judicial, cuando estepersigue la declaración de paternidad con un soporte fáctico basado en larealidad, que se constituye en la causa de la pretensión. Donde la pruebagenética de ADN da cuenta de los hechos que son idóneos para producir efectos
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en el mundo jurídico, que harían posible la modificación de una relación jurídica,para que mediante una sentencia declar ativa se aclare la filiación, pero siempremirando el beneficio del menor.
El acceso a la administración de justicia implica además, que se adelanteconforme a las reglas del debido proceso y con posterior sentencia de mérito o
fondo, donde el juez sustente su decisión en una valoración prudente delconocimiento científico de los datos existentes y de las normas ( que comprendereglas y principios) y valores involucrados, de manera que sea justa y mantenga elorden social, respetando las condiciones de validez y veracidad, es decir, dederecho y realidad, con el fin de no incurrir en vías de hecho judiciales.
La Corte Constitucional habla de que hay lugar a la interposición de tutela contrauna decisión judicial cuando se presentan algunos posibles defectos, entre elloslos siguientes que son m ateria de interés para el tema que se desarrolla:
(…) 1. La decisión impugnada se funda en una norma evidentementeinaplicable. (Defecto sustantivo). 2. Resulta incuestionable que el juezcarece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en elque se sustenta la decisión (Defecto fáctico) (…). Esta sustancial carencia depoder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de unamanifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionariojudicial, aparejará su descalificación como acto judicial52.
Lo anterior para hacer referencia a una prueba genética de ADN que una vezaportada al proceso validamente, obliga al juez a su valoración, ya que omitir suestudio y motivar el fallo en contravía de una prueba legal, generaría una vía dehecho.
Corte Constitucional sentencia T-522 de 18 de Mayo de 2001 Expediente T-412923. M.P.5 2
Manuel José Cepeda Espinosa.
109
El código de procedimiento civil en m ateria probator ia dice:
Art. 174 CPC Necesidad de la prueba.“Toda decisión judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
Art. 187 CPC Apreciación de las pruebas.“Las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Y si partimos de que la falta de legitimación en la causa es un presupuesto de lasentencia estimatoria de la pretensión, y es en el momento del fallo en que dichasituación se define, ha de encontrarse el juez de conocimiento del caso con unacontradicción:
1. Una prueba doc umental que permite radicar un interés en cabeza del padrebiológico demandante, que solicita se aclare la filiación.
2. Una regulación en materia de filiación que le impide conceder el derecho depaternidad reclamado por quien cuenta con una probabilidad de 99.9999 % de serel padre. Teniendo presente que al juez se le ha encomendado la tarea de fallarcon base en la certeza de la verdad, y sin desconocer principios constitucionalescomo la dignidad humana y la justicia.
110
Según pronunciamiento de la Corte Constitucional “La validez y la búsqueda de laverdad son objetos de la justicia”53 . Es decir la correcta interpretación de lasnormas y la correspondencia con los hechos que realm ente ocurr ieron.
Luís Javier Moreno Ortiz menciona dentro de las características del acceso a laadministración de justicia la posibilidad de regulación legal para el eficaz ejercicio,nunca para impedir el ejercicio de este derecho: “El acceso a la justicia en cuantoderecho fundamental, admite ser regulado por la ley, es decir: La ley puedeestablecer m ecanismos, condiciones y requisitos para el ejercicio del derecho. Espreciso advertir que si bien éste es susceptible de ser regulado por la ley, ella nopuede alterar su núcleo esencial, el cual, como ya se ha visto, es irreducible”.54
Y es que el Estado no debe ser obstaculizante de una potestad del individuoatribuida por la Constitución Nacional.
dijo la Corte Constitucional:
El acceso debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos básicos como loson el respeto a un debido proceso y a los principios en el incorporados comolo son el de legalidad, la buena fe y la favorabilidad entre otros. A su vezsurge el deber del Estado en cabeza de la administración de justicia, una vezse ha tenido acceso a ella, conforme a lo dispuesto en el Art. 228 de laConstitución Nacional, de que sus decisiones sean públicas y permanentes,con la prevalencia del derecho sustancial (…).55”
Corte Constitucional sentencia T-275 de 15 de Junio de 1994 M.P. Alejandro Martínez5 3
Caballero.
MORENO ORTIZ, Luis Javier. Acceso a la justicia. Santa fe de Bogota: Ediciones Academia5 4
Colombiana de jurisprudencia., 2000, p.109.
Corte Constitucional sentencia T-572 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.5 5
111
Para decir que el respeto a los derechos constitucionales de dignidadhumana, igualdad, justicia y debido proceso son der echos que hacen partede un derecho sustancial con mejor categoría aún que el consagradolegalmente y que deben ser reconocidos al padre biológico cuando intentedefender sus intereses como padre, por el juez ante la evidente prueba y enaplicación de las reglas de la sana crítica. Y que en representación delEstado respete los derechos de todos y decida lo que es justo conforme alderecho y a la realidad, y lo haga cumplir.
Según Luís Javier Moreno Ortiz
Si alguna persona ve limitado injustificadamente su acceso a la justicia y por lotanto no puede reclamar y obtener la protección de sus derechos en lasmismas condiciones que las demás personas, es evidente que esta actuaciónparcial del Estado (en tanto no garantiza la imparcialidad a la que estaobligado) la afecta gravemente, al disminuirle las posibilidades de realizar suproyecto vital, o al hacer que tal realización sea mucho más difícil que para losdemás. En estas condiciones, nadie puede sostener que el Estado seademocrático, puesto que existirían unos individuos con mayores y mejoresposibilidades de desarrollar sus planes, mientras que otros estarían relegadosa una posición de inferioridad en la que la realización de sus planes, si no esimposible es muy poco probable, ya que ni siquiera pueden contar con quesus derechos serán efectivamente protegidos56
No podemos dejar a un lado la estrecha relación que existe entre el acceso a laadministración de justicia y el derecho a la igualdad respecto a la justicia y al
debido proceso: El acceso a la administración de justicia requiere de garantíaspara que se de el efectivo cumplimiento de la ley procesal y la ley sustancial
56 MORENO ORTIZ, Op. cit., p 151 y 152.
112
incluyendo obviamente la legislación constitucional en relación con quienesintervienen en el proceso.
6.4. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Es un derecho fundamental por estar vinculado directam ente con el principio delegalidad.
Se desconoce notablemente este derecho para los casos en que el padrebiológico pretende reconocer al hijo que ha concebido con la mujer adultera, toda
vez que se le niega la posibilidad de ejercer la defensa real de sus derechos através de la aportación al proceso de cualquier medio de prueba que él elija, yaque hoy en día ante la falta de legitimación en la causa para éste actuar ni siquiera
el juez hace un estudio de su pretensión, ya que en la práctica judicial losdespachos han optado por in admitir la demanda hasta tanto no se cumpla condicho presupuesto de legitimación en la causa, para que sea saneado, pero essabido que mientras continúe la legislación civil inmodificada, este requisito seráinsanable quedando de iso facto frustrado el intento del padre biológico de aclararla verdadera paternidad. Sin que le otorguen valor a la prueba genética.
Una vez el legislador consagre en cabeza del padre biológico la titularidad paraacudir al proceso, es al juez a quien le corresponde hacer la valoración de la
prueba de ADN aportada por el padre biológico y determinar su grado de utilidad,sin pretender su frustración inicial. Es el operador jurídico quien al dar unaapreciación en conjunto de las pruebas que dan cuenta de la ocurrencia de loshechos aducidos por el padre biológico, deberá concederle un merito para que
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finalmente sea a partir del grado de credibilidad que le haya proporcionado cadaprueba al juez, la que lo conduzca a tomar una decisión motivada, justa y benéficapara el menor, y sin arbitrariedades.
Se puede presentar una vía de hecho cuando el juez no espera el desarrollo delas etapas del proceso que inicia el padre biológico y que normalmente debeculminar con sentencia de fondo, sino que se limita a declarar la existencia de laexcepción previa de falta de legitimación en la causa, pretendiendo inmacular elobjeto del proceso.
Según fallo de la Corte Constitucional se puede presentar vía de hecho pordefectos procedimentales:
El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuandoel juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competenciao cuando pretermite las etapas propias del juicio como por ejemplo (…)cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso,vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales alno permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o sucontestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisiónde fondo y la violación a los derechos fundamentales57.
La Corte Constitucional en concepto solicitado al Dr. Emilio Yunis Turbay, dice:
Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación en Colombia,permite descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad yestablecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con unaprobabilidad de 99.999999…(…) En síntesis, para la ciencia, y en particularpara la genética molecular, tanto la negación como la afirmación de lapaternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesarioapelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepción, con lasimprecisiones que le son propias (…)58.
Corte Constitucional sentencia T-996 de 2003 M.P. Clara Ines Vargas.5 7
Corte Constitucional sentencia C- 004 de 22 de Enero de 1998 M.P. Jorge Arango Mejía.5 8
114
6.5. PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Art. 83 C.N.“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante estas”.
Principio que no se ve porque haya de desconocerse cuando lo que se persiguede la autoridad es el reconocimiento y declaración de una situación que secompagina con la verdad real, y que como si se tratara de un fin altruista beneficiasobretodo al menor, con el fin de que se aclare la verdadera filiación y constituyalazos familiares sólidos desde la infancia.
6.6. JUSTICIA: LEGALIDAD E IGUALDAD Y PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
Ante todo debe primar la verdad sobre la forma de manera que el fin superior de lajusticia no resulte sacrificado por razones consistentes en el culto ciego a reglas oconsideraciones de forma que no resuelven el fondo de los conflictos sociales.
El Estado social de derecho se caracteriza por tener como finalidad esencial llenarde contenido real los derechos fundamentales dejando a un lado todas lasformalidades que trunquen con la búsqueda de la dignidad humana. En donde sepresente una fluida relación entre le derecho y la sociedad, una comunicación
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estrecha y permanente entre la norma jurídica y el hecho social., con el fin depromover la justicia material antes que la aplicación mecánic a de los textoslegales.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Surgimiento de una nuevamanera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de lasiguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendidocomo enunciación de la voluntad popular y mayor preocupación de la justiciamaterial y por el logro de soluciones que consultan la especificidad de loshechos” .59
En relación con la filiación se anotan extractos de una sentencia de la CorteSuprema de Justicia, sala de Casación Civil: “La filiación que es el vinculo jurídicoque une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación deparentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente deprimer grado encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación,salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una creación legal60 ”.Partiendo la paternidad del hecho de ser engendrado por el hombre que seconsidera el padre “Débase ello a que la paternidad no la determina el nacimientosino un hecho anterior, o sea la concepción. Esta implica siempre la participaciónde un hombre, consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepciónel efecto de tal cohabitación”. Cohabitación que se debe presumir en el61
matrimonio en cuanto es un deber junto con el de fidelidad, pero que ese solo
Corte Constitucional sentencia T-426 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muños.5 9
Corte Suprema de Justicia sentencia de 12 de Enero de 1976 M.P. Humberto Murcia Ballén.6 0
Ibid.6 1
116
hecho no excluye la posibilidad de ocurr encia de relaciones sexuales ilícitas,extramatrimoniales.
La Corte Suprema de Justicia a expresado:
Es imperioso que los jueces que a su cargo tienen la delicada función dedeclarar la paternidad o negarla adviertan y tomen plena conciencia de quemás que las meras presunciones de paternidad que la ley recogió como mediofacilitador para la demostración de las relaciones sexuales, hoy la cienciaofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relacionessexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientoscientíficos que, por ejemplo, substituyen la relación y consiguen la fertilizacióndel óvulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambiosde su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzasindirectas que tienen con la imperfección que les son propias, a demostrar larelación sexual y por este camino la paternidad biológica inferida. En cambio,debe el juez, en la medida en que sea posible obtenerla, aquilatar la pruebacientífica teniendo presente como antes se dijo, la pertinencia, erudición delos peritos, comprensión del tema, precisión de las respuestas, apoyocientífico que utiliza, etc.
Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas(testimonios, cartas, seducción dolosa) no tienen el peso probatorio de laspruebas biológicas. Porque la paternidad biológica , esto es, la posibilidad deque un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinadohombre (…) es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casiabsoluta, mediante procedimientos que el medio científico Colombiano ofrecey que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en
62mente .
Aunque este fallo se refiere a la filiación natural, se ha considera tiene aplicacióna la filiación extramatrimonial frente al hijo de mujer adultera, por fundarse hastaahora la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio en presunciones quehoy han quedado atrás con la ciencia.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 10 de Marzo de6 2
2000 expediente 6188 M.P. Jorge Santos Ballesteros.
117
El Estado social cumple un papel eminentemente equilibrador y reparador dedesajustes sociales, con un rol paternalista subsidiario, para proteger a los débiles,dentro del que podríamos ubicar al padre biológico que no cuenta con accioneslegales para hacer valer su derecho, o los m enor es en situación de vulnerabilidad,frente a un posible estado de abandono.
El derecho es un medio y esta compuesto no solo por nor mas, sino también porprincipios que no están consagrados en la Constitución Nacional como simplesideales, sino como valores, que debe el Estado proporcionar su materializaciónaplicándolos al comportamiento de los integrantes de la sociedad.
Las normas que obstaculizan la consecución de fines diferentes al de la igualdad yla justicia en su aplicación, son ilegítimas por desconocer el princ ipio constitucionalque le da supremacía a la constitución: “La constitución nacional es norma denormas” (Art. 4 C.N.). Situación que se da cuando se impide al padre biológico,hacer efectivo un derecho constitucional como lo es el derecho al acceso a laadministración de justicia con el fin de que su pretensión sea estudiada conseriedad.
Toda persona tiene derecho al igual que todos los menores de edad a tener suverdadera filiación, y el Estado debe procurar la consolidación del verdaderoestado civil dentro del menor tiempo posible, cuando un tercero alegue esederecho con el fin de que su convicción del estado civil coincida con la real. Yaque mientras no exista un tercero que aduzca un posible mejor derecho sobre elmenor deberá continuar rigiendo la presunción de paternidad.
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No se protege un verdadero núcleo familiar cuando los sujetos integrantes no sonlos verdaderos de la relación filial
La Corte Constitucional habla de la configuración de una vía de hecho cuando eljuez desconoce el acervo probatorio:
Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de maneradeterminante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas encuenta, incurre en vía de hecho y por tanto, contra la providencia dictadaprocede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en laruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto enla Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partesquede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya deadoptar el juez, en cuanto, aún existiendo pruebas a su favor que bien podríanresultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisiónjudicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria. Ellocomporta una ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo,el cual no plasma un dictado de justicia sino que, por el contrario laquebranta63.
Corte Constitucional sentencia T-329 de 1996 Expediente 94366 M.P. Jose Gregorio Hernandez6 3
Galindo.
119
7 VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DEL PADRE BIOLÓGICO AL HIJO
LEGÍTIMO
El Art. 3 de la ley 75 de 1968. fue derogado con la ley 1060 de 2006 elcual permitía al padre biológico reconocer la paternidad del hijo de mujer casada de
forma excepcional. Sin embargo el reconocimiento que hiciera el padre biológicopor fuera de estas situaciones consagradas legalmente se le atribuyó unasconsecuencias jurídicas:
Según Parra Benitez, Se consideraba viciado de nulidad el reconocimiento que64
el padre biológico hiciera del hijo de mujer casada sobre el que recae la paternidadlegítima, de acuerdo al Art. 6 del CC. “En materia civil son nulos los actos ejecutados
contra expresa prohibición de la ley…”
Sin embargo para que un acto sea nulo debe ser declarado judicialmente, ya quemientras esto no ocurra gozan de la presunción de validez.
Por consiguiente si esta no se pronunciara por el juez el reconocimiento del hijoextramatrimonial, debe producir efectos jurídicos plenos y en este caso tendríaque decirse que el hijo tiene dos padres, uno presuntamente legítimo y otroextramatrimonial; lo que en lógica jurídica no es de recibo.
PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho civil, personas familia y derecho de menores.6 4
Tercera edición. Bogota. 1997.p.360.
120
La Corte Suprema de Justicia, sostuvo la teoría de la ineficac ia transitoria, la cuales más favorable al hijo, afirmaba que su eficacia quedaba suspendida hasta tanto
no se destruyera la presunción de paternidad legítima. En tanto la legislación abuscado promover la paternidad responsable según la ley 75 de 1968, ha dicho
que: “Mal se hace al restarle valor, en el sentido de validez, al acto voluntario ysincero del reconocimiento”.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de julio de 1976 sala deCasación civil con M.P. José Alejandro Bonivento Fernández, dijo que no eraposible la declaración de paternidad extramatrimonial de hijo de mujer casadamientras no se impugnara la legitimidad presunta ya fuera previamente o enforma simultánea.
Para la Corte Supr ema de justicia en uno de sus pronunciamientos con M.P.Carlos Ignacio Jaramillo65 , en vigencia del Art.3 de la ley 75 de 1968, laimpugnación de la legitimidad del hijo concebido dentro del m atrimonio no erarequisito previo para el reconocimiento pater no o la efectiva reclamación de lapaternidad. No se exigía un determinado orden cronológico fijo, ya que si esto se
exigiera por la ley no estaría acorde con el fin del legislador de facilitar elestablecimiento de la verdadera filiación, derecho de estirpe fundamental, ni con lamisma legislación civil que permite la acumulación en un mismo proceso, de la
acción de impugnación de la filiación legítima con la de investigación de la quetiene un origen extramatrimonial (según consagraba el Inc. 2nral. 3 Art. 3 Ley 75de 1968).
65 Corte Suprema de Justicia sentencia de 13 de Diciembre de 2002 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
121
De esta manera el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial que se haciade hijo de mujer casada preexistente a la ejecutoria de la sentencia que declaraba
que el hijo no era del marido de la madre, no sufría desmedro en su validez,permaneciendo en estado de pendencia, para producir todos sus efectos, hastacuando quedaba ejecutoriada la sentencia que destruyera la presunción depaternidad legítima que ampara al hijo, siendo la impugnación de la paternidadpresupuesto de la pretensión (sentencia estimatoria) no de la demanda, Por estarazón, la exitosa impugnación de la paternidad legitima, no debe, necesariamente,ser acreditada al m omento de la proposición de la demanda en que se solicita ladeclaración de filiación extraconyugal, no siendo obstáculo para la declaratoria defiliación extramatrimonial con la respectiva prueba, que el demandante, en procesoseparado y ulterior impugne la paternidad legítima, pues lo importante es que almomento de proferirse la sentencia en aquel, ya hubiese triunfado definitivamenteen éste.
Se repite como la ley 1060 de 2006 derogo expresamente el Art. 3 de la ley 75 de1968, sin que halla existido hasta hoy total claridad sobre la posibilidad en el padre
biológico para iniciar un proceso con el fin de aclarar la verdadera paternidad,habiéndolo dejado en manos de la madre que en nombre de su hijo menor inicie elproceso de reclamación de la verdadera paternidad, o el hijo mismo.
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8 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
8.1. CADUCIDAD
Es función del legislador establecer los términos de caducidad de las accionespara acudir a la administración de justicia, con base en lo que ocurre en el entornosocial. Para la Corte Constitucional antes de la expedición de la ley 1060 de 2006modificatoria de la regulación sobre filiación legítima, consideraba que la simplefijación de un término corto para impugnar la paternidad no era inconstitucional nilimitativo del acceso a la administración de justicia, puesto que previo ha éstavaloración había de mirarse el bien jurídico quese pretendía.
Antes de la ley 1060 de 2006 el plazos de caducidad tan corto para el padrelegítimo impugnar la paternidad y el impedimento para hacerlo cuando superabadicho tiempo, en los eventos en que posterior a este plazo se enteraba que no era
el padre legítimo, es decir que no existió la relación paterno filial biológica, lollevaba en ocasiones a ver se inmerso en la vulneración de los derechos al buen
nombre, honor y dignidad humana. Sin em bargo las modificaciones que trajo laley 1060 de 2006 en materia de filiación es más justa con el padre legítimoevitando progenituras forzadas, promoviendo la verdad material
123
8.2. IMPORTANCIA QUE HA DADO LA CORTE CONSTITUCIONAL A LAFAMILIA DE CRIANZA FRENTE A LA FAMILIA BIOLÓGICA ENCOLOMBIA
La Corte Constitucional a tr avés del M.P. Alejandro Martínez Caballero66 , haexpresado que, a pesar de que del Art. 44 C.N. se deduce la presunciónconstitucional a favor de la familia biológica, según el cual los menores tienen elderecho fundamental a no ser separados de su propia familia, familia biológica enprincipio, por el hecho físico del nacimiento deja de tener efecto, para que en sureemplazo se mire al menor frente a la familia de crianza, en los casos en que sehan formado laxos de apego y afecto entre un menor y la familia de hecho en elque la ruptura amenazaría el interés superior del menor, la armonía y estabilidaden su proceso de desarrollo.
La Corte Constitucional dijo:
El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta porpadres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aúna personas no vinculadas por los laxos de la consanguinidad, cuando faltantodos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre lospadres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir el grupofamiliar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se puedacon la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbitoacogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas
67fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y psíquico.
Corte Constitucional sentencia T-217 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.6 6
67 Corte Constitucional sentencia T-049 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
124
Para la Corte es claro que en virtud del Ar t. 44 de la Constitución Nacional lasautoridades que decidan modificar la ubicación familiar de un menor debendemostrar el perjuicio o riesgo al que está expuesto el niño en el medio familiar enel que se encuentra.
El Art. 3 del código del menor Decreto 2737 de 1989 indicaba:“Todo menor tienederecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuadodesarrollo físico, mental, moral y social, esos derechos se reconocen desde la
De igual forma el Código de la infancia y la adolescencia: Ley 1098 deconcepción”.8 de Noviembre de 2006 dice: “Este código tiene por finalidad garantizar a losArt. 1niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcanen el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor ycomprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin
Art. 14La responsabilidad parental. “discriminación alguna”. Y La responsabilidadparental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Esademás, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza delos niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye laresponsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños,las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de susderechos .
En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevarviolencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos“.
Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del Art. 16 de laConstitución Nacional: derecho al libr e desarrollo de la personalidad.
Es que retardar la separación del menor de la familia en que a crecidoconsiderando a su padre legítimo como genitor, llevaría a una incidenc ia negativasobre la estabilidad psicológica de aquel, en un grado determinado por laconformación de los laxos recíprocos de cariño y dependencia según la solidez eimportancia de los vínculos que haya establecido con quienes le cuidan, sin dejarde lado que el Estado debe proveer las condiciones necesarias para asegurar eldesarrollo integral, armónico y estable de los menores.
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La Corte Constitucional a través del M.P. Manuel José Cepeda Espinosa68 , hadeterminado la idoneidad del grupo familiar dependiendo de distintas situacionesde relevancia para el bienestar del menor, unas cuya verificación es suficientepara retirar de la familia la permanencia del menor: como la existencia de graves
riesgos para la vida, la integridad o salud del menor y otras circunstancias quepueden llegar a ser motivo de peso para tomar ésta decisión
Corte Constitucional sentencia T-510 de 2003 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.6 8
126
9 INFRACCIONES PE NALES Y VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE
PROPICIA EL ESTADO COLOMBIANO
‹ Infracciones Penales
Art. 288 C.P Obtención de documento público falso.”El que para obtener documento
público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de
sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente
la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años”.
La mujer casada que aún conociendo que el progenitor de su hijo es otra personadistinta al cónyuge y aún así lo inscribe con los apellidos de este último, sus
móviles pueden ser de dos tipos:
‹ Económicos: beneficiarse patrimonialmente de su cónyuge (tanto ella
como su hijo que tienen derecho a pedir alimentos y a recibir parte del
activo sucesoral en caso de el cónyuge morir primero).
‹ Impulsada por miedo: Cuando por el temor a las reacciones sociales, evita
que se descubra, el haber infringido deberes conyugales.
Se encuentran encargados de llevar el registro en Colombia, los notarios y en losMunicipios en que no sean sede de notaria: los r egistradores municipales delestado civil, o los alcaldes.
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El servidor público al hacer la recepción (percibir las declaraciones que losinteresados le hacen) solo está obligado a procurar establecer la verdad de loshechos denunciados, y en casos de indicios graves hacer las denunciasrespectivas, para que se adelante la investigación penal (decreto 1260 de 1970artículos. 29, 32 y 33).
Art. 291 C.P Uso de documento falso.”El que sin haber concurrido a la falsificación
hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba incurrirá en prisión de
”.dos (2) a ocho (8) años
La mujer que conociendo el verdadero estado civil del hijo no lo denunciare, seencontrará incursa en este delito, que consiste en utilizar el documento público:
registro civil de nacimiento o el registro del estado civil (que es la prueba delestado civil que legitima para ejercitar los derechos que se derivan del estadocivil), o destinarlo efectivamente para el fin para el cual se ha hecho, el cual es unfin probatorio en la esfera jurídica (es decir de aquello para lo que fue creado).
Entendiendo penalmente como documento público, todo escrito que sirve deprueba, con autor y contenido, expedido por funcionario público, entendiéndosepor tales también los particular es con funciones públicas, la madre incurre en estedelito, cuando sin haberlo falsificado ella misma, use el documento sin importar sise logra o no la finalidad o provecho que se persigue con ese uso, ni se requiereque se produzca daño por tratarse de un delito de peligro, aunque es necesario elriesgo de daño ya sea económico, político o moral, por el uso de ese documentopúblico falso que sirve de medio probatorio.
128
La antijuricidad se presenta por la vulneración al bien jurídico de la fe pública: laseguridad en la autenticidad y veracidad de la prueba documental, la seguridad yfluidez del tráfico jurídico y la confianza de todas las personas de la sociedad enesa prueba documental, cuando se actúa injustamente, es decir con posibilidad dehaber actuado diferente sin caus ar daño a este interés jurídico protegido. Con laposibilidad de que exista participación por parte del cónyuge, ya sea comocómplice o determinador cuando se demuestre el conocimiento y la manifestaciónde ayuda o acuerdo por este, con posterior ayuda efectiva.
Sin em bargo se puede afirmar que no se configura este delito en cabeza de lamujer cuando actúe sin antijuridicidad formal, que determ ina la ausencia deresponsabilidad penal, cuando se obre bajo alguna de las causales del Art. 32 delCódigo penal, como cuando se obra en estricto cumplimiento de un deber legal:La existencia de la presunción de paternidad en cabeza del cónyuge. Lo que noslleva a pensar que fue el legislador el que al consagrar como titulares de la acciónde filiac ión exclusivamente al padre y al hijo, y dejar por fuera a tercerosinteresados, y sin haber previsto las posibles malas intenciones o actuaciones dela mujer adultera para la época de creación de la norma en 1887, (desde cuandose encuentra también consagrada la presunción de paternidad). Facilitara o dierapaso a una inducción en error de quien inscribe al menor basada en una falaciaque la ley tolera o facilita, cuando la r ealidad es otra muy distinta.
‹ Vicios en el consentimiento
Bien es sabido que en nuestra legislación los vicios del consentimiento son: error,fuerza y dolo, Art.1508 CC.
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Para que el consentimiento sea valido se requiere conocimiento y libertad.
Se puede afirmar que el dolo es vicio del consentimiento en función del error quesufre la víctima.
El dolo de la madre puede inducir en err or al padre c onsiderado legítimo, por ladiscrepancia entre el hecho de catalogar al menor como su hijo pero que enrealidad no lo es, presentándose un error provocado.
El dolo consiste en crear en la mente de otra persona un móvil o razón paraconsentir. Situación que se podría estar presentando en la madre que conoce laverdadera paternidad de su hijo, y no obstante ello, hace creer al cónyuge que se
trata de su hijo legítimo al realizar actos como, el registro de su hijo con losapellidos de su esposo y cuando hace creerle a él, que ella ha cumplido con eldeber de fidelidad, situación que realmente no existe.
El dolo se configura no solo con afirmaciones sino también con la omisión (dolonegativo), como cuando la mujer se abstiene de declarar ante el servidor público, yante la sociedad , que el cónyuge no es el padre de su hijo, es decir no es el quela ley da por tal.
El dolo en la ley civil para que vicie el consentimiento debe ser determinante, y esdeterminante en cuestión de paternidad legítima cuando el padre legítimo dehaber conocido de la infidelidad de su mujer hubiera impugnado, es decir hubieradesvirtuado la presunción, lo que hace que se configure un error esencial en él,
por creer que el menor es su hijo y no de otro, fundado en la confianza delcumplimiento del deber de fidelidad, móvil determinante en los ac tos decumplimiento de las obligaciones de paternidad.
130
De acuerdo con el Art. 1511 Inc 2 CC. “El error en el móvil vic ia el consentimiento”.
Con la presunción legal de paternidad, sobre el cónyuge no podría hablarse devicio por fuerza, establecido por la ley, ya que para que se configure éste vicio sedebe dar una conminación, una presión moral, que no se da en el cónyuge, yademás porque la fuerza que imprime la derecho parte de un sistema represivoque proclama la autonomía del hombre, pero que procura la búsqueda del ordenpúblico. La misma regulación civil le da opción al cónyuge para que “reprenda” a lamujer por su actuación, con el divorcio y/o el ejercicio de la Acción de impugnaciónde paternidad legítima.
Pero en realidad no podemos hablar de la configuración de dolo en la mujeradultera, toda vez que es la ley la que tiene como padre al cónyuge y en razón de
la cual, él cumple con sus obligaciones paternas. Es decir, no es por los actos“dolosos” de la madre que el padre adquiere tal calidad (de padre) y cumple consus obligaciones como progenitor, sino por razones anteriores al hecho de laconcepción. Lo que hace pensar que el legislador Colombiano estableció lapresunción de paternidad con base en el consentimiento otorgado en lacelebración del matr imonio.
Al padre legítimo se le resta la libertad de decisión con la presunción depaternidad cuando es evidente que un tercero con interés puede contribuir en eldescubrimiento de los hechos reales.
Se presenta una especie de error provocado, (pero que no se tipifica en lalegislación civil) al cónyuge frente a la verdadera paternidad, llevando no, a quereconozca la paternidad, ya que esta con anterioridad a la concepción ynacimiento del hijo, la ha presumido la ley, sino a que el padre que la ley tiene por
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legítimo no impugne la paternidad, es decir lleva a ese cónyuge a que tácitamenteconsienta en el acto del adulterio y los efectos derivados de esta infracción al
deber legal de fidelidad, que lleva a que sin ser el menor hijo legítimo se comportecomo padre legítimo.
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10 DERECHO PROCESAL EN DEFENSA DEL DERECHO SUSTANCIAL
10.1. EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD
La Constitución Nacional como norma suprema tiene superioridad sobre la ley y lacondiciona. Situación característica del Estado social de derecho.
Consiste en la facultad que tiene el juez de inaplicar una norma jurídica de inferiorjerarquía por considerarla inconstitucional cumpliendo con el deber legal derespetar la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes.
Opera siempre que no haya pronunciamiento de inconstitucionalidad por la CorteConstitucional, produce efectos interpartes y no afecta la sustancia de la norma.
El juez la declara a petición de parte demandante o demandada, o de maneraoficiosa según gran parte de la doctrina, en todo caso la decisión que tome el juezal respecto debe ser motivada con un criterio racional.
El Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de Febrero de 1969 se refirió aque la excepción podía reconocerse aún de oficio por el juez: “Todos pueden
hacerlo en cualquier estado del proceso, y aunque ninguno de los interventores lo
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proponga, si el fallador halla que la ley cuya aplicación se solicita es inconstitucional, se
abstendrá de aplicarla (…)”.
El legislador a establecido en el ordenamiento jurídico soluciones generales parala eventual resolución de conflictos que beneficien a la colectividad como lo hizocon la presunción legal de paternidad legítima, aún así es posible que exista uncaso particular en que sería contrario a los principios del Estado social dederecho, tratar de encuadrarla en determinada realidad, basado en un hechobiológico: La concepción.
Como la norma queda vigente para el conglomerado en general no se desconocela vigencia e impor tancia de la presunción de paternidad, que en el desarrollo deeste trabajo se ha defendido por ser regla general indispensable para que existauna mediana seguridad acerca de la verdadera paternidad para cuando los hijossean concebidos durante el matrimonio, sin embargo se considera que esnecesario adecuar la norma para que esa presunción legal sea desvirtuable porquien demuestre un interés.
La aplicación del Art. 403 Inc 1 CC Partes en el proceso de filiación. “Legítimo
contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
” al proceso en que el padre biológico reclama la paternidad del hijo depadre…
mujer casada con el fin de que se aclare la filiación verdadera del menor, impideque su pretensión prospere, sea porque el derecho pretendido le es negado por el
juez o porque se declare sentencia inhibitoria por la falta de legitimación en lacausa en ambos casos, no obstante existir prueba que da cuenta de su interés,desconociendo no solo el principio de justic ia consagrado en el preámbulo de laConstitución que procura el respeto a la dignidad humana, sino también losderechos consagrados en los artículos 14 C.N: reconocimiento a la personalidad,
134
verdadero estado c ivil derivado de la filiación 42 Inc. 7 C.N: progenituraresponsable, 29 C.N: derecho al debido proceso y 229 C.N: acceso a laadministración de justicia, entendida como la oportunidad que tiene toda personade recurrir a los órganos jurisdiccionales, a fin de poner en funcionamiento elaparato judicial en el momento de presentarse un conflicto para dar certeza ahechos inciertos, donde no es s uficiente la posibilidad que tiene el padr e biológicode hacer una reclamación, sino que también se tenga la posibilidad de alegar ensu defensa, presentar pruebas pertinentes y, por supuesto, obtener resolucionesjudiciales confor me a la Constitución y a la ley, pero que en todo caso resuelvande fondo el conflicto.
La excepción de inconstitucionalidad persigue la protección de un derechoparticular del padre biológico, amenazado por la aplicación de una leyinconstitucional.
A partir de la expedición de la ley 1060 de 2006 aunque el Art. 216 CC no prohíbeexpresamente a otras personas impugnar la paternidad, el Art. 403 CC que no fuemodificado sigue considerando como legítimos contradictores al padre y al hijo,paternidad de la que no goza el padre biológico, impidiéndosele un fallo de fondoen el que sean estudiados los hechos de que dan cuenta las pruebas, para decidirel derecho, como lo es la prueba genética de ADN con 99.999% de probabilidad,
en la que desconocerla no solo contraría la razón sino los derechos y principiosconstitucionales ya enunciados.
10.2. PROPUESTA NORMATIVA EN BENEFICIO DEL PADRE BIOLÓGICO
135
10.2.1 NECESIDAD DE LA REGULACIÓN
Se plantea la consideración de cuan escasamente razonable resulta tener comocierto o probable un hecho de tanta trascendencia jurídica como lo es lapaternidad, a partir de presunciones cuya seguridad no es del todo confiable. Estoes, configurar una situación jurídica que constituye un derecho fundamental conbase en datos convencionales ajenos a la realidad científica cuando esta realidadpuede ser determinada mediante procedimientos propios de la ciencia genéticaque no dan lugar a la duda. Teniendo en cuenta los avances de la ciencia hoy, eltema de prueba debe ser la concepción (demostrable científicamente).
El adulterio es simplemente un hecho indicador que permitiría concluir que elmarido no es el padre del hijo concebido por la mujer casada, que sumado a otroshechos que permitan llegar a la misma conclusión, le sirvan al juez comofundamento para declarar la prosper idad de la pretensión para que se reconozcacomo padre al verdadero progenitor, una vez quede desvir tuada la presunción depaternidad legítima en el proceso correspondiente.
Es claro que la prueba de las relaciones sexuales de la mujer casada con otrohombre, destruye la presunción de fidelidad que ampara a las mujeres casadas,pero no destruye la presunción de paternidad puesto que nada impide que el hijo
dado a luz por mujer adúltera pueda ser obra de su marido. En este trabajo sedestaca la actuación adultera de la mujer a la par que convive con su cónyuge ya
que faltar al deber de fidelidad no implica faltar al deber de cohabitación., de ahíque exista la necesidad de destruir la presunción de paternidad, pero la pruebagenética de ADN tiene un doble efecto desvirtúa una paternidad de donde sederiva el incumplimiento al deber legal de fidelidad y establece la paternidad real.
136
Es al legislador a quien le corresponde refor mar la norma ante nuevas realidadessociales y científicas, ante la evidente violación a los derechos fundamentales deacceso a la justicia y debido proceso cercenados al padre biológico.
Esta propuesta solo aplica par a casos excepc ionales, cuando debido a laactuación adultera de la mujer, el hijo concebido durante el matrimonio no sea hijodel cónyuge sino de un tercero, según existan motivos suficientes que permitandeducir tal hecho, y que ese tercero padr e biológico que desee reconocer lapaternidad, pueda acudir con efectividad a los estrados judiciales, efectividad quese considera se presenta cuando la petición del padre biológico es estudiada defondo y cuando el juez justifica con razones la decisión con base en los hechosque se demuestran en el proceso por encima de aplicar exegeticamente la norma,
pero sin descuidar su fin principal que es promover la paz social en la defensa,para el caso concreto, de derechos fundamentales del padre biológico y delmenor.
Aunque la doctrina constitucional protege la familia de crianza, téngase presenteque la propuesta va encaminada a que se establezca la pater nidad real conpremura, es decir, se aclare la verdadera filiación del menor en el menor plazo detiempo posible a partir de su nacim iento.
Se parte de la presunción de buena fe del padre biológico por considerar que secomporta con lealtad toda vez que quien ha infringido un deber legal no ha sido élsino la mujer deducible de una prueba real: La prueba genética de ADN. Siendoposible que ese tercero no conozca el estado de casada, de la mujer, por no serpropio de este estado civil la apariencia exter na.
137
Es necesario establec er un plazo corto para el padre biológico distinto del legítimocon el fin de evitar daños mayores al menor si se pretendiera separar al menor desu familia cuando este se ha adaptado al padre y madre que conforman elmatrimonio, y evitarle la desestabilización emocionalmente por el accionar del
padre biológico. Por ello se podría conceder un termino de 140 días igual aquienes están legitimados para impugnar hoy: Padre, hijo, herederosascendientes, pero contando el término desde el nacimiento. Término que se fijateniendo en cuenta de no transgredir el principio de igualdad entre quienesactualmente pueden impugnar la paternidad, pero restringiéndole el plazo con elfin de radicar en el menor tiempo posible desde su nacimiento la verdaderafiliación y que afecte en lo mínimo los conflictos que se podrían presentaralrededor del menor, es por ello que también se propone un proceso ágil de partede los jueces.
10.2.2 TENTATIVA DE REGULACIÓN LEGISLATIVA
Art.1 Quien se pretenda padre biológico del hijo de mujer casada deberá exhibirprueba antropo-heredo-biológica con la demanda en que solicite la aclaración dela verdadera filiación. Además deber á pagar una caución equivalente a 5 SMLMV.Si no se acompañan los anexos dichos a la demanda, el juez no integrará la litis.
Art. 2 Son partes en el proceso de aclaración de la verdadera filiación, tanto elpadre biológico con interés actual, como el cónyuge de mujer casada que la leypresume padre legítimo y el hijo, este ultimo estará representado por curador ad-litem nombrado por el juez.
138
El juez simplemente enterará a la madre del hijo la inic iación del proceso.
Art.3 El tercero con interés que se pretenda padre biológico tendr á un término dede 140 días contados a partir del nacimiento del hijo de mujer casada, parasolicitar la aclaración de la verdadera filiación.
Art. 4 El juez mediante trámite preferente adelantará el proceso garantizando elderecho del contradictor para que posteriormente pueda hacer un análisisprobatorio completo de acuer do a los criterios de la sana crítica, dándolereconocimiento a la prueba de ADN cuando sea valida. La pretensión del tercero
con dicho interés no prospera de pleno derecho por la simple probabilidad quedemuestre la prueba sumaria. Hasta tanto no se desvirtúe plenamente lapresunción de paternidad.
En el proceso el hijo continuará siendo legítimo del marido de la madre.
Art. 5 El proceso de aclaración de la verdadera paternidad tiene c omo findesvirtuar la presunción legal de paternidad cuando se demuestre que esta se ha
fundado en hechos que no concuerdan con la realidad. El fallo hace transito acosa juzgada material.
Art. 6. Una vez aclarada la filiación dentro del proceso la sentencia que declare lapaternidad real impone al registrador el cambio de nombre del padre del hijo que
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hasta entonces la ley había tenido por legítimo para que se consigne el del padrebiológico.
‹ Causales y pruebas que el padre biológico puede invocar:
1. Alegar impotencia en el cónyuge: Cuando el tercero interesado conozca laimposibilidad del cónyuge para engendrar por impotencia generando, podrásolicitar al juez que decrete la práctica de un per itazo médico sobre el cónyuge dela madre para confirmar tal aclaración.
2. imposibilidad física del cónyuge para acceder a la madre: Cuando el tercerodemuestre que el marido estuvo en imposibilidad física de cohabitación con lamujer debido a enemistad pr ofunda entre los cónyuges, mediante testigos quedeclaren que para la época de la concepción existía una separación de hechoentre los cónyuges, no declarada judicialmente
A través de testimonios podrá demostrar el trato personal y social entre la madre yel tercero con interés en la paternidad.La intimidad se puede deducir de lafamiliaridad, la confianza: observable en las manifestaciones del trato
Es suficiente la prueba de ADN, de la que se deducirán las relaciones sexualesen la época en que según el Art. 92 CC pudo tener lugar la concepción.
140
‹ Inconveniencia de cierta forma de regulación para legitimar al padre
biológico:
No ser ía conveniente que el legislador como mecanismo para garantizar losderechos del padre biológico le permitiera su intervención una vez muerto elpadre legítimo, por 3 razones:
1. Es posible que al padre biológico no se le satisfaga su derecho porque eldeceso de este se cumpla en espera de la muerte del padre legítimo.
2. Es posible que ese padre biológico manifieste un interés tal, de que se lereconozca su derecho de padre, y que ante la única posibilidad que le brinda la leyque significa depender de un plazo cier to pero que no se sabe en que momentoocurrirá el deceso del hasta entonces padre legítimo, solo le quede como opciónacudir a medios violentos para causar la muer te al padre legítimo, para que éstepadre biológico pueda hacer valer sus derechos, reconociendo al menor.
3. Es posible que para cuando el padre legítimo muera el hijo ya es adulto y haadquirido un apego a quien ha tenido por su padre. Lo que se prestaría para unsimple reconocimiento formal del padre biológico. La intención con esta propuestaes que se reconozca la pater nidad real desde los primeros días de vida del menor
por beneficiarle tal situación tanto a este como al padre que desea brindarle elcariño y afecto. Y con el fin de consolidar la situación del menor frente a un núcleofamiliar determinado.
10.2.3 Limitación del procedimiento por el legislador desde la creación dela normativa
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‹ caución
Corresponde al Estado la regulación cautelosa que impida la utilización de dichoproceso de forma malintencionada:
Con la caución se da seriedad al proceso, y con ella se podría responder por loseventuales perjuicios, sobre todo morales al grupo familiar cuando un terceroactuando de mala fe se haga pasar por padre biológico par a adelantar el procesode aclaración de la paternidad. Es sabido que dicha caución debe quedarconsagrada expresamente, ya que solo es exigible en los casos taxativamentedeterminados por una disposición legal. Exigiendo una suma no muy alta quetampoco impida a la persona que no cuente con los medios económicossuficientes la iniciación del proceso, sin embargo la caución en póliza judicial evitadicha situación.
Se pretende que el juez solo integre la litis una vez tenga certeza del interés que leasiste al padre biológico, situación que se desprende de la prueba sumariaantropo-heredo-biológica aportado con la demanda.
.
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CONCLUSIONES
1. En el Estado Colombiano se ha mantenido una gran influencia de la religióncatólica, lo que ha llevado al legislador a una cautelosa expedición denormas y a la inmodificación de otras, consagradas desde 1887, noobstante una realidad sociológic a cambiante ante la liberación de la mujeren defensa de sus derechos, situación que reclama la intervención delEstado con el fin de pr omover la protección de los derechos fundamentales,a todo el conglomerado que actúe ajustado a derecho.
2. No se puede dejar de comentar el afán del legislador en los últimos añosde prom over el estado civil verdadero, en lo que ha contribuidoenormemente con la expedición de la ley 721 de 24 de Diciembr e de 2001,y ley 1060 de 26 de Julio de 2006, motivado en gran parte por elsurgimiento de los avances científicos que permiten prescindir en ciertoscasos de las ficciones jurídicas, y hacen innecesario la comprobación decausales excluyentes de la paternidad. Además de permitirle al marido de lamadre impugnar la paternidad para cuando le surja el interés, y de no existirla exclusividad para impugnar la paternidad en cabeza de es te padrelegítimo mientras él viva.
El juez debe guar dar correspondencia con la voluntad del legislador. Y esel legislador en definitiva de acuerdo con los Art. 1 de la ley 1260 de 1970y Art. 42 CN en concordancia con la principialística constitucional
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promotora de un orden político, social y justo con r espeto a la dignidadhumana y en defensa de la progenitura responsable, el encargado de velarpor la protección de los derechos fundamentales del tercero ajeno a lafamilia que con un interés real y justo persigue dar clar idad sobre el estadocivil del menor.
3. La familia como núcleo permite la satisfacción de unas necesidades alinterior de ella. Pero su actuación en la sociedad ha de ser vista como unconjunto de individualidades a los que la Constitución Nacional continuaprotegiendo por demandar cada uno de s us miembros integrantes unosderechos fundamentales, es decir, no solo protege la conformación de unnuevo núcleo, que no se puede considerar como persona jurídica, sino quecontinua protegiendo el derecho de cada uno de sus miembros debiendodar prioridad al incapacitado por la edad, en defensa del derecho prevalentedel menor, con el fin de que se le procure la consolidación de la verdadera
filiación, para los casos en que la madre ha incumplido el deber legal defidelidad, y que no obstante cohabitar con su cónyuge, a resquebrajado losprincipios que permitirían exigir de la sociedad respeto al honor,especialmente, por parte de quien se ve impedido para actuar conposibilidad de éxito en un proceso en que pretenda la aclaración de laverdadera paternidad, cuando las actuaciones de la mujer se han reflejado
en terceros. Con el fin de que el derecho, regule los efectos jurídicos delhecho, que la cónyuge realizó (como sujeto de derecho) sobre terceroscomo: hijo, esposo y verdadero padre biológico.
Debiendo fundar el legislador las relaciones de parentesco y unidad familiaren bases sólidas reales, no en supuestos que pueden ser desvirtuadosposteriormente con efectos adversos para ese hijo. Cuando realmente
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existe una verdad diferente a la consignada en la ley fundada en unaprueba científica, deberá ser acogida por el juez de conocimiento en loscasos en que ella se invoque por quien efectivamente demuestre el interés,permitiendo dar paso al mandato constitucional de la progenituraresponsable y a la vez al ejercicio del derecho a un verdadero acceso a laadministración de justicia y debido proceso, en defensa de los principios dejusticia y dignidad humana que ayudan en la realización de los fines ypropósitos de cada persona, sin desconoc er el Art. 4 de la ConstituciónNacional.
Solo eventualmente, aunque no es lo deseable, podría la CorteConstitucional pronunciarse en defensa de los derechos fundamentalestanto del padre biológico, para que se le permita instaurar la acción que laley le ha negado como pretenso padre, como del menor a la verdaderafiliación, situación que se considera poco viable de acuerdo a la doctrinaconstitucional asumida por este alto tribunal ante la defensa desmesuradade la unidad familiar, sin consultar la armonía real al interior de ésta.
Sin embargo, si la Corte Constitucional procura la protección de la unidadfamiliar que es el fin ultimo fundamental consagrado en la ConstituciónNacional, no se encuentra motivo para que una vez se reconozca lapotestad paterna en cabeza del padre biológico no se pueda seguirdefendiendo dicho propósito, fundado a partir de este momento, en basessólidas por recaer en hechos ciertos.
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4. Se considera que la presunción de paternidad tiene su razón de ser en lanecesidad de establecer una normativa general Impersonal y abstracta,que regule el hecho de común ocurrencia, en la búsqueda de la certeza quesobre el parentesco proporcionan los m andatos legales que rigen elvínculo matrimonial.
No es suficiente que el legislador reconozca la realidad de los avancescientíficos como lo ha hecho con la ley 721 de 2001, al tratarse de un
asunto de suma importancia como lo es el estado civil que se deriva delderecho fundamental de toda persona al reconocimiento de la personalidady que determina la situación de una persona en la familia y en la sociedad.Para que se de la efectiva promoción de la progenitura responsable y laverdadera filiación, es necesario también, que se faculten a las personasajenas al c ónyuge que demuestren un interés actual en el reconocimientode la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio para quecontribuyan en la aclaración de la v erdadera filiación cuando lo deseen,dentro de un término perentorio, con el propósito además de que no seanexcluidos de una justa regulación, situaciones fácticas de eventualocurrencia como cuando el padre biológico pretende aclarar la verdaderapaternidad por vía judicial, con prueba de ello.
5. A pesar de que el derecho de acción corresponde a todo ciudadano, no sedebe convertir en simple ideal para algunos. La falta de legitim ación por laley sustancial, al padre biológico le ha impedido su efectivo ejercicio,derecho de acción entendido como lo ha dicho la Dra. Beatriz Quintero dePrieto, no solo como el derecho de acceder a un proceso, sino tambiénderecho a que se adelante un debido proceso, en el que se aportenpruebas que sustenten la pretensión y que generen certeza suficiente en el
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juez que lo lleve a decidir de forma justa el fallo, al ser evidente el interéspara obrar del padre biológico.
Se busca evitar la justicia por la propia mano. No se ve satisfecho elderecho al acceso a la administración de justicia en el padre biológico todavez que no basta accionar, sino que es necesario el estudio de fondo delconflicto, que para este caso es la aclaración de la verdadera paternidadque permitiría consolidar el estado civil que se establece de formapermanente sobre el menor, evitando posteriores cambios que podríangenerar traumatismos en aquel. Y un debido proceso de acuerdo al Art. 29CN., partiendo de la legitimación legal, para cuando se cuenta con interésya que en la práctica, el derecho al acceso a la administración de justicia ydebido proceso, es un derecho plasmado que no tiene aplicación para elpadre biológico, porque desde que se instaura la demanda se presenta unalto grado de posibilidad de que sea inadmitida y posteriormenterechazada, que imposibilita al juez la persecución de la certeza fundada enlos hechos reales más no formales que pueden ser alegados en el proceso,que se constituyan en la base de la motivación del fallo.
Se atenta en la práctica judicial contra los postulados constitucionalescuando el juez sin hacer las interpretaciones suficientes aplica el Art. 403CC. Exegeticamente, a pesar de existir un soporte fáctico que no escongruente con la motivación que el juez hace en la sentencia, incurriendoen vía de hecho, al negar la aplicación de la verdadera justicia.
Con la expedición de la ley 1060 de 2006 parece haberse r esulto estaeventual circunstancia de la que se podría beneficiar el padre biológico, por
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la modificación hecha al Art. 216 CC. que no consagra como titular de laacción de impugnación de manera taxativa y restrictiva al cónyugemientras viva, y la derogación expresa del Art. 3 de la ley 75 de 1968, queprohibía al padre biológico reconoc er al hijo de mujer casada(permitiéndolo excepcionalmente) .
Lo que da lugar a pensar que hoy el padre biológico, no solo puedeintervenir en un proceso de impugnación de la paternidad como tercero,sino que también podría integrar la litis como titular del derecho deimpugnación de la paternidad legítima.
Sin embargo como el Art. 403 CC no fue modificado, nos vemos en lanecesidad de acudir a las reglas de interpretación consagradas en la ley153 de 1887:
Art. 1 “Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra
oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el
tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la
república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas
en los artículos siguientes .”
Art.2 “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley
posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se
juzga, se aplicará la ley posterior.”
Art. 3 “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa
del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia
a que la anterior disposición se refería.”
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Lo anterior nos lleva a tener mayor certeza de que según la intención dellegislador al expedir la ley 1060 de 2006 se pretende establecer el derechofundamental del menor a la verdadera filiación, y dar la posibilidad a lapersona con interés, para que inicie un proceso judicial en el que seestablezca la verdadera paternidad.
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