ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. - 1 -

1 BLOQUE I: ANTECEDENTES

1.1 CAMINO HACIA EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS : ORÍGENES DEL MOVIMIENTO FEMINISTA EN

FRANCIA , GRAN BRETAÑA Y ESTADOS UNIDOS................................................................................................ - 5 -

1.2 DE LA REIVINDICACIÓN DE LA IGUALDAD A LA REIVINDICAC IÓN DE LA DIFERENCIA ................. - 11 -

2 BLOQUE II: MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Y REGIONAL DEL CONCEPTO DE

DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER

2.1 INSTRUMENTOS UNIVERSALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR RAZÓN DE

GÉNERO EN EL ÁMBITO DE NACIONES UNIDAS ............................................................................................... - 14 -

2.1.1 DESDE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS A LA CEDAW .................................................................... - 14 -

2.1.2 DECLARACIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA

MUJER Y SU PROTOCOLO FACULTATIVO ............................................................................................................. - 18 -

2.1.3 CONFERENCIAS MUNDIALES SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES ............................................... - 24 -

2.1.4 OTROS MECANISMOS DE NACIONES UNIDAS ........................................................................................ - 27 -

2.2 PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN EL DESARROLLO DE LA NOR MATIVA INTERNACIONAL SOBRE

DERECHOS HUMANOS ........................................................................................................................................... - 29 -

2.3 SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON VISTAS A LA

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO ....................................................................................................... - 30 -

2.3.1 ORDENAMIENTO INTERAMERICANO ....................................................................................................... - 31 -

2.3.2 COMISIÓN INTERAMERICANA: DE MUJERES Y DE DERECHOS HUMANOS ......................................... - 34 -

2.3.3 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .................................................................... - 35 -

3 BLOQUE III: DESC Y DERECHO AL TRABAJO EN LATINOAMÉ RICA

3.1 DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y SU EXIGIBILIDAD ...................................... - 36 -

3.2 LOS DERECHOS SOCIALES EN EL SISTEMA UNIVERSAL Y REGI ONAL DE DERECHOS HUMANOS .. - 39 -

3.2.1 LOS DERECHOS SOCIALES EN EL SISTEMA UNIVERSAL ......................................................................... - 39 -

3.2.1 LOS DERECHOS SOCIALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ............................................................. - 40 -

3.3 PRINCIPIO DE “ DESARROLLO PROGRESIVO” OBLIGACIÓN DE “ ADOPTAR MEDIDAS ” Y

PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD ........................................................................................................................ - 42 -

3.4 EL EMPLEO DE LAS MUJERES .................................................................................................................... - 44 -

3.4.1 LA SEGREGACIÓN FEMENINA EN EL MERCADO DE TRABAJO ............................................................... - 44 -

3.4.2 BRECHA SALARIAL .................................................................................................................................... - 46 -

3.4.3 DIVISIÓN SEXUAL DEL TRABAJO: MODELO DISCRIMINATORIO ........................................................... - 49 -

3.4.4 ¿LICENCIAS PARA LAS MUJERES O PARA LOS HOMBRES? ¿PARENTALES? ......................................... - 52 -

3.4.5 TRABAJO NO REMUNERADO ..................................................................................................................... - 57 -

3.4.6 TRIPLE DISCRIMINACIÓN ......................................................................................................................... - 58 -

3.4.7 ACOSO SEXUAL Y LABORAL .................................................................................................................... - 59 -

4 BLOQUE IV: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

4.1 JURISPRUDENCIA CONSULTIVA ................................................................................................................ - 62 -

4.1.1 CASO ENMIENDAS PROPUESTAS DE LAS PROVISIONES DE LA NATURALIZACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN DE COSTA RICA ............................................................................................................................ - 62 -

4.2 JURISPRUDENCIA EN ASUNTOS CONTENCIOSOS.................................................................................... - 63 -

4.2.1 CASO MARÍA EUGENIA MORALES DE SIERRA VS GUATEMALA. COMISIÓN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS, CASO N° 11625. .............................................................................................................. - 63 -

4.2.2 CASO MARÍA MESTANZA CHÁVEZ (PERÚ). PETICIÓN Nº 12.191. ........................................................... - 65 -

4.2.3 CASO DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICA, (CASO N° 12.189) .................................................................... - 66 -

4.3 SENTENCIAS JUDICIALES DE ÓRGANOS SUPERIORES DE ESTADOS DE LA REGIÓN

INTERAMERICANA ................................................................................................................................................. - 67 -

4.3.1 DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ........................................................................... - 67 -

4.3.2 DERECHOS LABORALES ............................................................................................................................ - 68 -

5 CONCLUSIONES ......................................................................................................................................... - 71 -

6 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................... - 77 -

[- 1 -]

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se centra en el estudio jurídico acerca de la vulneración de los derechos humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, concretamente en materia de empleo y en América

Latina de un colectivo muy acotado, las mujeres. Como bien puede ilustrar la portada elaborada a efectos de

presentación formal del análisis, éste se centra en la el objetivo de la búsqueda de la paridad entre ambos

sexos erradicando cualquier indicio de discriminación, tal y como se observa en la balanza que sobrepesa de

igual manera a la mujer y al hombre; así como el análisis de la problemática centrada en la discriminación de

la mujer en el ámbito de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en concreto el derecho al empleo, que

bien se puede apreciar de la ilustración en la que dos mujeres se entrecruzan las manos en el ámbito laboral.

Merece además matizar cómo aparte de tratar la igualdad de oportunidades y la presunta libertad de la mujer

en términos de discriminación, también se trata de representar a partir de la antemencionada ilustración, la

unión de fuerzas entre las mismas para lograr objetivos que les afectan a todas y no sólo a las presentes, sino

con miras de desarrollo sostenible, es decir, con un enfoque a generaciones futuras.

Cabe pues empezar la presente introducción del presente estudio afirmando que los derechos humanos no

deben, y queriendo en realidad decir, no pueden, tener límites ni amoldarse a un modelo de persona. Son

universales pues son iguales para todas y todos, sin establecerse diferencia alguna en lo relativo a la raza,

clase, orientación sexual, edad, religión, estado de salud o en lo que nos atañe el trabajo, sexo. Partiendo de

esta base es aquí dónde encuentro el verdadero motivo por el que me dirigí hacia el estudio del mismo.

Entiendo que los derechos humanos conforman una filosofía, una ética-moral de la persona y con ello un

compromiso para con los titulares de los mismos, entiéndase todo hombre y mujer, en tanto en cuanto se trata

de un individuo de la especie humana.

Mi persona a lo largo de los años y a través del proceso de maduración ha ido evolucionando y

comprendiendo o tal vez debería escribir descomprendiendo diferentes comportamientos humanos tales como

la discriminación por razón de género. En lo que respecta al trabajo, desde pequeña he tenido la apreciación

de fuertes diferencias latentes en el seno familiar, laboral y en su conjunto, social. Pues si bien, nos

encontramos en un Estado primermundista, España, no dejan de establecerse diferencias relacionadas con el

sexo en ámbitos tanto privados como públicos, pues parece que las barreras no se acaban de superar y la

cultura arrastrada, quiero entender que no la morfología cerebral, no nos ha hecho hacer el paso definitivo

hacia una plena igualación de derechos entre ambos sexos, aún. Si bien he partido desde siempre de la base y

he sido educada de modo que no podía entender diferencia alguna entre ambos sexos, pues en el ámbito

privado de mi familia próxima no observaba tales diferencias y se me incidía en ello en que no las hubiese, sí

pude observar que en los ámbitos familiares de familias cercanas existían roles diferenciados, cuestión que

siempre me suscitó grandes preguntas y confrontaciones pues no lograba comprender esa situación a corta

edad. Con todo ello, trato de establecer un eje, un principio, un inicio de la motivación de mi trabajo y, es que

creo que no existe un momento conciso en el que pueda determinar un interés exacerbado en la materia;

entiendo pues, que se conforma como un principio de base en mi persona, una sensibilidad que aparentemente

[- 2 -]

siempre he tenido y una apreciación de la realidad que siempre me ha costado entender. Cabe destacar que tal

vez, y quiero creer que si mi sexo fuera el masculino la cuestión hubiera suscitado en mí iguales pretensiones,

el mero hecho de ser mujer me ha hecho darme cuenta de manera más directa cuáles son las diferencias

ocultas o no, que impiden a mi sexo avanzar en paralelo con el hombre. Me niego, sin embargo, a afirmar que

sea la motivación de base o la razón de la elección del trabajo; constituye, por contraposición un elemento a

apreciar que ha fomentado mi selección.

En cuanto a la acotación geográfica, la motivación es claramente personal pues mi ascendente de primer

grado, véase mi padre, es de origen uruguayo. A pesar de no traer consigo una cultura fuertemente arraigada,

he de decir que en mi familia paterna, españoles de origen y gallegos a decir verdad, sí que traen consigo roles

más matizados de la posición de la mujer. Teniendo familiares de diferentes entornos, Norte España, Sur

España y Catalunya he podido apreciar el papel de la mujer en muchas y diferentes situaciones y posiciones

en España que no deja de tener arraigadas costumbres, lenguas y culturas diferentes debido a su diversidad.

Más allá de la cuestión familiar de emigración y mi conexión con el continente, la presencia de inmigrantes en

el Estado no deja indiferente a persona. Parte de mi educación se ha visto inserida en la educación pública y

gracias a ello he podido pasar de una enseñanza de casta, en donde conocía mi cultura catalana y por ende,

poco más externo, a un ambiente en el que diversas culturas divergían. Es por ello, que debido al gran número

de inmigrantes latinoamericanos, me permití conocer y apreciar su cultura. Más allá de mi entusiasmo por la

misma, no puede verse sino menguada por el mal posicionamiento de la mujer a todos los niveles, claramente

desigual y en detrimento de sus derechos, y quiero matizar en conexión con lo anterior, en detrimento de su

dignidad como persona humana. La diferencia cultural entre Europa y Latinoamérica nos permite afirmar que

existe un lapsus temporal de dos, incluso tres décadas en el desarrollo de los derechos de las mujeres, y si bien

el continente dispone de normativa que a los efectos debe ser igualmente aplicada en cada uno de los Estados

que conforman la región con efectos igualmente vinculantes, la realidad en la sociedad latinoamericana es

distinta; las mujeres sufren limitaciones exacerbadas en todos los ámbitos. La apreciación no merece mayores

comentarios pues se trata de una cuestión a la orden del día en nuestra sociedad.

Por último, la acotación territorial se vio más motivada debido a mis expectativas próximas de Máster, una

vez finalizado el grado universitario en Derecho. Uno de los másteres a cursar dispone de prácticas

remuneradas en organismos de Naciones Unidas, estando entre ellos UN-Woman, y teniendo como destino,

países latinoamericanos. Se observa pues cuál es el camino que en el próximo año, o siguiente voy a seguir,

tenía más de un indicador que un trabajo de este calibre debía ser abordado por mi persona. Cabe sin embargo

añadir que no deja de ser una temática conflictiva, abundante y me arriesgaría a decir, difícil; pues es fácil caer

en el error de plasmar un énfasis en las ideas y perder con ello la neutralidad jurídica que pretende el presente

estudio. Sin embargo, quiero enfatizar que la situación de base es una, técnicamente y moralmente delimitable

y por ello, no podemos nublar y partir de una base en la que ambos sexos han sido y son igualmente

representados a todos los efectos y en todos los ámbitos.

[- 3 -]

Siguiendo la argumentación antes mencionada, me resta para finalizar la motivación personal, el matizar

cómo el respeto de los derechos humanos es un paso inicial para romper con moldes tradicionales basados

en la discriminación de las mujeres.

En cuanto a la parte científica a analizar, se parte del objeto de estudio centrado en Derechos Humanos en

primer lugar, para seguir con la presunta vulneración de los mismos por razón de género, continuando por la

discriminación en materia de derechos económicos, sociales y culturales, centrándome en el derecho al

empleo y finalizando con la acotación geográfica, en Latinoamérica. Por lo que el objeto de estudio se

encuentra delimitado a todos los efectos y la problemática no deja indiferente a nadie. La misma encuentra

miles de puntos a abordar, desde la debilidad institucional en la región, al favorecimiento de la cultura

patriarcal, a la aceptación de situaciones de impunidad, a la falta de poder de las mujeres, la falta de

experiencia, carencia de modelos o indiferencia social, son sólo algunos de los puntos marcados como

problemáticos al respecto.

En lo relativo a la organización del trabajo se ha hecho uso de una estructura en forma de fuente, de manera

que cada uno de los bloques con su respectivo contenido constituye un antecedente necesario para verter en el

siguiente nivel el siguiente paso hacia la complexión total del contenido. De ese modo, se inicia el trabajo

mediante un bloque de antecedentes, en dónde se exponen los inicios del movimiento feminista en los tres

Estados de referencia: Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos. Una vez expuestos los cimientos y

comentados los autores y textos más significativos al respecto, cabe hablar sobre el estado del feminismo en la

actualidad, se hace referencia del paso de la reivindicación de la igualdad a la de la diferencia. Ya analizado

ese nivel, se baja a un siguiente nivel, el marco jurídico internacional del concepto de discriminación de la

mujer, en tanto en cuanto se trata de un trabajo de derecho internacional público, se debe hacer hincapié en

toda la normativa al respecto. Se pretende pasar desde la Carta de Naciones Unidas a la CEDAW y su

Protocolo Facultativo, así como todo tipo de conferencia mundial que referenciase los derechos de las mujeres

y cualquier mecanismo de Naciones Unidas que tuviera como fin el análisis de la situación. No se puede pasar

al siguiente, sin hacer hincapié en el papel femenino en el desarrollo de la normativa internacional,

insignificante. El presente trabajo más allá de analizar consecutivamente cada una de las esferas que

relacionan y forman el todo en su conjunto, pretende analizar aspectos de la realidad que no se encuadran en

un mero análisis jurídico, sino social y empírico; razón por la cual este apartado tiene lugar. El siguiente nivel

sobre el que versa el contenido es el marco jurídico regional, en este caso, de la discriminación de la mujer. Al

tratarse de un trabajo que delimita territorialmente la cuestión abordada, cabe pues hacer referencia a toda la

normativa interamericana al respecto y así comprender la situación en la región basándose en un análisis de

todos los textos normativos en donde se concibe la lucha contra la situación permeable en su cultura. A

continuación, se cae sobre el siguiente peldaño que es el bloque 3 configurado sobre el concepto de derechos

económicos, sociales y culturales y su pretendida exigibilidad. Para proceder en este caso con el análisis

internacional y regional de los mismos y acabar con la concreción y núcleo central del trabajo. Este hace

confluir la historia, la discriminación, los derechos económicos, sociales y culturales, y toda la normativa

[- 4 -]

internacional y regional respecto los dos anteriores, en el derecho al empleo de las mujeres en

Latinoamérica. Llegados a este nivel, se pretenden abordar temas tales como la segregación femenina en el

mercado de trabajo; la brecha salarial entre ambos sexos; la división claramente sexual del trabajo; la cuestión

de las licencias y su otorgación a qué sexo sin resultar eso discriminatorio y buscando la equiparación de

obligaciones y derechos, sí derechos; el trabajo no remunerado que ejerce la mujer; la triple discriminación

conformada por el hecho de ser mujer, sudamericana e inmigrante; y por ende, el acoso sexual en el trabajo

convirtiéndose por lo tanto, en acoso laboral. Si bien el anterior se trata de una cuestión que se hallaría mejor

encuadrada en la violencia contra la mujer, no deja de tener una especial vinculación al respecto, pues la

violencia se encuentra encuadrada dentro del más amplio concepto de discriminación y relacionándolo con el

ámbito laboral es importante descubrir cuál es la materialización de la más alta discriminación en el empleo.

Y como conclusión del mismo llegando a la base de la fuente en la que debe versar todo el contenido del

presente estudio jurídico, se halla el análisis jurisprudencial. Con el mismo se trata de plasmar toda la teoría

anteriormente expuesta en casos prácticos que atañen algunos de los elementos más relevantes del trabajo. Se

pretende separar la jurisprudencia consultiva con un caso en donde la discriminación aparece plasmada en el

texto constitucional de un país latinoamericano, Costa Rica; de la jurisprudencia contenciosa, en donde se

tratan tres casos relativos a derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, y a pesar del enfoque

internacionalista del estudio, se plantean tres sentencias de órganos en el orden jerárquico más alto de

diferentes países. Una de ellas relativa a derechos económicos, sociales y culturales y dos más con el fin de

plasmar vulneraciones en el ámbito laboral a las mujeres, y siendo sentencias de órganos jurisdiccionales

interamericanos, se trata de ejemplos de discriminación a la mujer latinoamericana.

En pocas palabras, la finalidad del presente estudio radica en entender los derechos humanos como contrato

social que implica el respeto a la vida e integridad de los hombres y las mujeres, objeto de estudio del

presente, en nombre de la humanidad compartida entre todos. Por lo que en consecuencia, las pregunta que se

plantea este estudio, más allá del análisis de la situación de la mujer en relación con el trabajo en

Latinoamérica, son: ¿Son los Estados responsables internacionalmente de la vulneración de derechos

humanos? Y ¿Son los derechos de las mujeres, realmente derechos humanos encuadrados dentro del

sistema internacional de protección de derechos humanos? Espero, tras haber hecho todo el análisis,

poder responderlas con fundamento y consistencia jurídica.

[- 5 -]

1 BLOQUE I: ANTECEDENTES

En el primer bloque del presente trabajo final de grado se trata de establecer un primer plano para lograr

entender el resto del cuerpo del trabajo. A fin de cuentas, intentar comenzar el trabajo sobre la base y los

cimientos para entrar en el análisis y núcleo del trabajo con posterioridad. El título que recibe el presente es

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR RAZÓN DE GÉNERO: Discriminación contra

la Mujer en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en lo relativo al Empleo en América

Latina, y sin exponer la historia que ha conducido al reconocimiento de los derechos de las mujeres,

conjuntamente con la evolución del movimiento feminista, el trabajo no tendría razón de ser. Se dice que para

construir la casa, se debe empezar por los cimientos y no por el tejado; no tiene pues otra finalidad que esta.

1.1 Camino hacia el reconocimiento de derechos: orígenes del movimiento feminista en Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos

A la hora de empezar a leer el presente trabajo se debe tener en cuenta de que partimos de la premisa de que a

lo largo de la historia la mujer siempre se ha encontrado en una posición subordinada a la del hombre. Fue en

el siglo XVIII cuando la igualdad y liberación de las mujeres empezó a desarrollarse tras el proyecto de

modernidad ilustrada. Con este término, cabe hacer referencia a dos conceptos sobre los que el sistema

político ha de basarse para ser legítimo. Por un lado, la soberanía radica en el pueblo y por otro lado, la idea de

los derechos humanos implicando igualdad jurídica y política entre los ciudadanos. Tales ideas, ya muy

conocidas en la actualidad, nacen tras las revoluciones americana y francesa y por consiguiente, en sus

declaraciones de derechos y constituciones.1 Éstas se configuran como hitos en la idea de los derechos

humanos como derechos universales basados en la igualdad de todos los ciudadanos.

Es durante la Revolución Francesa de 1789 y en el movimiento de la Ilustración cuando surgen las primeras

reivindicaciones de los derechos de la mujer. Sin embargo y constituyéndose aun así como punto negativo de

las mismas, no reconocieron las primeras reivindicaciones de los derechos de las mujeres pues los políticos y

filósofos franceses y americanos hablan de “la sujeción de la mujer al hombre”2. A pesar de ello, cabe matizar

a filósofos tales como Kant, Hegel o Rousseau, entendidos como teóricos de la modernidad, que igualan

mujer a naturaleza, sentimiento, subjetividad; en cambio el hombre es el único capaz de un razonamiento

abstracto y objetivo, desapasionado y neutral.3 Basta señalar frases de Rousseau como: “El hombre ha de ser

fuerte para poder satisfacer los deseos de la mujer y obtener su consentimiento, ya que utilizan la debilidad

cuando consideran oportuno”, “El hombre y la mujer no deben tener una constitución semejante de

1 Pérez Luño, A. E., “Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución” , 8ª ed., Madrid, Tecnos, 2003, pg. 22. 2 M.A. Barrère, “Igualdad y discriminación positiva: Un esbozo de análisis teóricoconceptual”, en García Inda A., Lombardo, E. (coord.), Género y derechos humanos, Zaragoza, Mira Editores, 2002, pg.20. 3 Bonet Pérez, Jordi; Sánchez Víctor M., “Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios”, Barcelona, Huygens Editorial, 2008, pg. 359.

[- 6 -]

temperamento y carácter, no deben educarse de la misma manera”4. Todas ellas se hallan en su obra El

Emilio, que contextualizadas en el momento histórico, no parecen ser estruendosamente machistas, si bien en

la actualidad se puede declarar que poseen un claro contenido misógino. Siguiendo a modo de ejemplo,

existen frases de Kant en su obra “Lo bello y lo sublime”5 dónde se ejemplifica la frase antes mencionada,

pues si bien articula a la mujer dentro de esa concepción delicada y hermosa, que no es ni por asombro la real,

se limita a argüir con posterioridad en la obra que los derechos de la mujer deben ser limitados pues se trata de

un sexo hermoso y débil. No se trata sino de un velo inicial aparentemente “aceptable” apreciando a la mujer

de la manera en que en tal momento histórico podía entenderse, para después llegar a la conclusión de una

mera limitación y no igualdad de derechos entre ambos sexos. Se les niega los derechos de participación

política y se les excluye de la participación en la vida económica y de los derechos de educación, tal y como

se ha visto en frases de Rousseau. Son los ámbitos político, económico y cultural, y educativo los tres

principales donde históricamente se les han negado los derechos a las mujeres. En el ámbito político y

concretamente en el caso del derecho al voto, aspecto fundamental a evaluar de cara al reconocimiento de

derechos, cuando en la época de revoluciones burguesas se le niega explícitamente, además de prohibir las

asociaciones o clubes políticos de mujeres.

El principio de igualdad de derechos no representaba en ningún momento la exclusión de la mujer de los

derechos, en este caso políticos.6 Podemos destacar la opinión de Condorcet (1743-1794), ilustrado francés

que elaboró el programa ideológico de la revolución. En su obra “Bosquejo de una tabla histórica de los

progresos del Espíritu Humano” del año 1743 reclamaba el papel social de la mujer, comparando su

condición social a la de los esclavos. Es después de la revolución de 1789 cuando aparece la clara

contradicción, y es que si se trataba de defender la idea universal de igualdad natural y política de los seres

humanos con el famoso “Liberté, Egalité, Fraternité”, se estaba a su vez negando el acceso a los derechos

políticos a las mujeres. Ello representaba coartar su libertad y su igualdad respecto del resto, se estaba pues

limitando a la mitad de la población. Existen numerosos extractos del anterior autor que merecen una especial

atención en la reflexión de la presente idea, si bien la presente es claramente ilustrativa:

4 “Toda su vida debían de estar sujetas a la restricción más severa y constante, que es el decoro”, “La primera aptitud y la más importante de una mujer es la buena conducta o suavidad de carácter” o bien, “El hombre y la mujer se hicieron el uno para el otro, pero la dependencia mutua no es la misma”. 5 "La mujer tiene un sentimiento innato para todo lo bello, bonito y adornado. Ya en la infancia se complacen en componerse, y los adornos las hacen más agradables. Son limpias y muy delicadas para lo repugnante. Gustan de bromas, y les distrae una conversación ligera, con tal de que sea alegre y risueña. Tienen muy pronto un carácter juicioso, saben adoptar aire fino y son dueñas de sí mismas; y eso a una edad en que nuestra juventud masculina bien educada es todavía indómita, basta y torpe. Muestran un interés muy afectuoso, bondad natural y compasión; prefieren lo bello a lo útil, y gustan de ahorrar de superfluidades en el sustento para sostener el gasto de lo vistoso y de las galas. Son muy sensibles a la menor ofensa, y sumamente finas para advertir la más ligera falta de atención y respeto hacia ellas. En una palabra, representan, dentro de la naturaleza humana, el fundamento del contraste entre las cualidades bellas y las nobles, y el sexo masculino se afina con su trato.", “Lo bello y lo sublime”, pg. 40. 6 Fernández, C.”Los derechos de las mujeres”, en Ballesteros, J. (ed), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Madrid, Tecnos, 1993, pg. 147.

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"El hábito puede llegar a familiarizar a los hombres con la violación de sus derechos naturales, hasta el extremo de que no se encontrará a nadie de entre los que los han perdido que piense siquiera en reclamarlo, ni crea haber sido objeto de una injusticia.(...) Por ejemplo, ¿no han violado todos ellos el principio de la igualdad de derechos al privar, con tanta irreflexión a la mitad del género humano del de concurrir a la formación de las leyes, es decir, excluyendo a las mujeres del derecho de ciudadanía? ¿Puede existir una prueba más evidente del poder que crea el hábito incluso cerca de los hombres eruditos, que el de ver invocar el principio de la igualdad de derechos (...) y de olvidarlo con respecto a doce millones de mujeres?"7 Por otro lado, Olympe de Gouges (1748-1793) publicó en 1791 la Declaración de los Derechos de la Mujer y

de la Ciudadana. En el presente se denuncia el olvido de la mujer en la Declaración de Derechos del Hombre

y del Ciudadano, siendo éste la máxima liberadora e igualitaria. Afirmaba que “la mujer nace libre y debe

permanecer igual al hombre en derechos”, además “La ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas

las Ciudadanas y Ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por medio de sus

representantes. Debe ser la misma para todos; todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a

sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según sus

capacidades y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos.”8 Su programa se basaba en la libertad,

igualdad y derechos políticos para las mujeres y las diferencias con el, dos años anterior, texto legislativo eran

sustancialmente pocas. Se puede destacar el artículo XIII de la misma en ambos textos:

“Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad” y “Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, las contribuciones del hombre y la mujer son iguales; ella participa en todas las cargas y en todas las tareas penosas; debe pues, tener derecho a participar en el reparto de puestos, empleos, dignidades e la industria.”9 La revolución fue el momento en que las reclamaciones feministas empezaron su apogeo, pero el

encarcelamiento y ejecución de Olimpy de Gouges constituyó un fracaso al respecto. Posteriormente el

Código Civil napoleónico de 1804 negó a las mujeres los derechos civiles reconocidos para los hombres

conseguidos tras avances sociales en la Revolución, además de imponer leyes discriminatorias, en las que el

hogar era el ámbito exclusivo de la actuación femenina. Existe además declaraciones exorbitantemente

misóginas acerca de la actuación claramente revolucionaria e igualitaria en valores que se trataba de conseguir

entonces, se puede ejemplificar a través de Pierre Gaspard Chaumette algunas como:

“(…) ¿Desde cuándo le está permitido a las mujeres abjurar de su sexo y convertirse en hombres? ¿Desde cuándo es decente ver a mujeres abandonar los cuidados devotos de su familia, la cuna de sus hijos, para venir a la plaza pública, a la tribuna de las arengas (...) a realizar deberes que la naturaleza ha impuesto a los hombres solamente?”10.

7 Duhet, Paule-Marie, “Essai sur l’admission des femmes au droit de cite”, 1790, en “Las Mujeres y la Revolución”, Barcelona, Ed. Península, 1974. 8 Olympe de Gouges, “Declaración de los derechos de la Mujer y de la ciudadanía” [en línea]. [Consulta: 30 de mayo de 2014]. Disponible en: http://clio.rediris.es/n31/derechosmujer.pdf 9 Red Feminista de Derecho Constitucional. Textos Revolución Francesa [en línea]. [Consulta: 30 de mayo de 2014]. Disponible en: http://www.feministasconstitucional.org/sites/default/files/FRANCIA-DECLARACION_DERECHOS_1789_y_DE_LA_MUJER_1791_(Olympe_de_Gouges)-1.pdf 10 Sufragismo y feminismo: la lucha por los derechos de la mujer 1789-1945. La Revolución Francesa y los derechos de la mujer [en línea]. [Consulta: 28 de mayo de 2014]. Disponible en: http://clio.rediris.es/udidactica/sufragismo2/revfran.htm

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Resulta entonces evidente cómo surge la contradicción en las revoluciones liberales: en la lucha del primer

feminismo, las libertades, los derechos y la igualdad jurídica no afectaron a la mujer. Los “Derechos del

Hombre y del Ciudadano” se referían en exclusiva al hombre, no al conjunto de los seres humanos.

Fue de éste modo como se constituyeron los orígenes del movimiento feminista proclamando la

reivindicación de la igualdad. Éstos empezaron en Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos y Alemania para

posteriormente acabarse extendiendo en el continente europeo, Australia y Nueva Zelanda. De esta lucha

deriva el sufragismo, calificación que recibe el primer feminismo, que dura hasta aproximadamente 1930.

Durante este periodo, la consecución del derecho de voto fue el objetivo principal del movimiento de las

mujeres. Además otros derechos políticos como la elegibilidad de candidatas o el derecho de manifestación y

de asociación fueron otros de los objetivos de la lucha. Susanna Nash dice en su libro “Experiencias

desiguales: Conflictos sociales y respuestas colectivas (Siglo XIX)”:

"El feminismo ha sido, como movimiento social, una de las manifestaciones históricas más significativas de la lucha emprendida por las mujeres para conseguir sus derechos. Aunque la movilización a favor del voto, es decir, el sufragismo, haya sido uno de sus ejes más importantes, no puede equipararse sufragismo y feminismo. Este último tiene una base reivindicativa muy amplia que, a veces, contempla el voto, pero que, en otras ocasiones, también exige demandas sociales como la eliminación de la discriminación civil para las mujeres casadas o el acceso a la educación, al trabajo remunerado (...)"11. Por otra parte, en esta primera etapa feminista se buscaron objetivos más socialistas, como es el caso de las

reivindicaciones laborales con temas como las condiciones de trabajo o el salario, temas relacionados con la

educación reivindicando el acceso a la educación para niñas y mujeres.

En conexión con la educación, en Gran Bretaña el primer hito más significativo de feminismo lo constituye

Mary Wollstonecraft (1759-1797) con la obra “Vindicación de los Derechos de la Mujer” en 1792. En ésta

reconocía la subordinación de la mujer y destacaba que para superarla debía tener acceso a la educación.

Señala la conexión entre las relaciones de poder entre los sexos con el sistema político, demostrando así la

tiranía sobre las mujeres en el ámbito doméstico y familiar. Propugnaba que las mujeres deberían ser

educadas racionalmente, para así poder contribuir en la sociedad. Cabe realizar la siguiente matización, pues

para ella los derechos y los deberes están ligados, puesto que si se tienen derechos cívicos se deben tener

también deberes cívicos. Se trata de una cuestión que merece ser puntualizada pues la igualdad de la mujer en

ese momento equiparándola igualmente en obligaciones es un paso ya no de facto, sino meramente reflexivo

y equiparador. En su obra comenta “sin derechos no puede haber ninguna obligación”.12 Con la educación las

mujeres podrían situarse en un plano de igualdad con los hombres, además de desarrollar independencia

económica a través de actividad remuneradas, es decir con su trabajo. Se trata además, y a colación de lo

anteriormente expuesto, de una respuesta a filósofos tales como Jean-Jacques Rousseau. A modo de

recordatorio, el precedente sostenía que la mujer no precisaba de educación racional, sino que la mujer

debería ser educada para el placer, tal y como expresa en su obra “Emilio”. A partir del siguiente párrafo se

11 NASH, Mary y TAVERA, Susanna. “Experiencias desiguales: Conflictos sociales y respuestas colectivas (Siglo XIX)”, Madrid, 1995, Ed. Síntesis, pg. 58. 12 Wollstonecraft, Mary, “A Vindication of the Rights of Woman”, London (United Kingdom), 1999, Einstein Books, pg.282.

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puede ejemplificar la voluntad de la autora de que las mujeres fueren compañeras racionales de sus maridos,

la necesaria educación de las mismas para fomentar la educación de sus hijos, y el modo de tratarlas de

estúpidas (“spaniels” o “juguetes”) pero no justificándolo en una deficiencia propia del sexo, sino basada en la

negación del acceso a su educación por los hombres.

"Ya he advertido sobre los malos hábitos que adquieren las mujeres cuando se las confina juntas; y pienso que podría extenderse con justicia esta observación al otro sexo, mientras no se deduzca la inferencia natural que, por mi parte, he tenido siempre presente, esto es, promover que ambos sexos debieran educarse juntos, no sólo en las familias privadas sino también en las escuelas públicas. Si el matrimonio es la base de la sociedad, toda la humanidad debiera educarse siguiendo el mismo modelo, o si no, la relación entre los sexos nunca merecerá el nombre de compañerismo, ni las mujeres desempeñarán los deberes peculiares de su sexo hasta que no se conviertan en ciudadanas ilustradas, libres y capaces de ganar su propia subsistencia, e independientes de los hombres (...) Es más, el matrimonio no se considerará nunca sagrado hasta que las mujeres, educándose junto con los hombres, no estén preparadas para ser sus compañeras, en lugar de ser únicamente sus amantes (...)"13 Por otro lado, está presente el pensador liberal John Stuart Mill (1806-1873) y su mujer Harriet Taylor Mill

(1807-1856) con la primera obra escrita por un hombre en defensa de los derechos de la mujer, “El

sentimiento de la Mujer” en 1869. Abogaba por la igualdad y destacaba que la única razón que sostenía el

diferente “status” es la característica del sexo al nacer, cuestión que no aporta diferencia alguna en el

desempeño de las posteriores actividades.14 A diferencia de la anterior autora, que no mencionó los derechos

políticos ni el derecho de voto femenino, Mill sí que se ocupó de ello hallando la solución en la eliminación

de toda traba legislativa discriminatoria, eliminando así la su subordinación y alcanzando el pleno ejercicio de

sus capacidades. En su conjunto se refería a aplicar el principio liberal del “laissez faire” a la controversia

femenina. Se trató de un libro que se constituyó como elemento estrella para la expansión e

internacionalización del movimiento sufragista, suscitando interés y reflexión. Su reflexión se basaba en tres

facetas de la vida de la mujer: la sociedad y la construcción de género, la educación y el matrimonio; todas

tres influyéndose entre ellas. Logrando que la sociedad cambie y que cambie la concepción de género, se

lograría un efecto dominó haciendo caer todas las demás premisas. En cuanto a la educación, esgrimía el

mismo argumento anterior, si la mujer era la encargada de los cuidados de los niños, si éstas no tenían

educación, los niños recibían una educación defectuosa. La forma para remediarlo era sencilla, acceso a la

educación por parte de las mujeres. En cuanto al matrimonio, su argumento se basaba en la recepción de

beneficios por parte de los maridos si tuvieran mujeres que hubieran recibido educación. En varios textos, se

menciona el concepto de tener “mujeres educadas”, entiendo que ese no debe ser el tratamiento que debe

recibir el concepto analizado, puesto que el hecho de no poder optar a una educación que enriqueciera sus

capacidades no mengua la capacidad y sentido de la educación. Los beneficios se constituirían pues, en la

incursión en negocios y labores que sirvieran de ayuda en la toma de decisiones para el marido. Se quiere

destacar que el ser femenino era considerado un mero objeto, dentro del matrimonio, donde la voluntad más

13 Wollstonecraft, Mary, “Vindicación de los derechos de la mujer”, Madrid, 1977, Ed. Debate, pg. 282. 14 Se puede consultar la recopilación de los tres principales ensayos de los mismos. Mill, J.S., Taylor Mill, H., “Ensayos sobre la igualdad sexual”, Barcelona, Península, 1973.

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allá de ese fin (el casarse) era acallado y erradicado. Por ende, la entrada como mano de obra, sumando así las

capacidades de las mismas a la ayuda de la raza humana.15

En 1866, John Stuart Mill presentó una demanda a favor del voto femenino ante el Parlamento Inglés, que fue

rechazada, cuestión que causó que en 1867 naciera el “National Society for Woman’s Suffrage” (Asociación

Nacional para el Sufragio de la Mujer), primer grupo sufragista británico.

El tercer país propulsor del feminismo fue sin duda, los Estados Unidos, donde logró consolidarse por las

condiciones económicas y sociopolíticas americanas. Su nacimiento radicó en los movimientos protestantes

de reforma religiosa los cuales trataban de propugnar una regeneración moral de la sociedad y el

abolicionismo.16 Éste es una doctrina que anula leyes, preceptos o costumbres que atenten a principios éticos

y morales, entre ellos la conocida esclavitud. La participación de la mujer en temas relacionados la hizo

concienciarse de la clara analogía existente entre esclavos sin derechos y las mujeres. De este modo y

mediante las prácticas religiosas protestante se promovió la lectura de los textos sagrados favoreciendo el

acceso de las mujeres a niveles de alfabetización; resulta evidente cómo las condiciones sociales y culturales

fueron favorables para la extensión de este movimiento en Estados Unidos.

La Declaración de Seneca Falls17, se constituye el primer documento colectivo de feminismo norteamericano.

Fue aprobada el 19 de julio de 1848 en una capilla del estado de Nueva York. Lucretia Mott y Elizabeth Cady

Stanton fueron las propulsoras de la “Declaración de sentimientos”, es esta la denominación que recibía por

las mismas. Se trataba de un documento basado en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en

el que se denunciaban las restricciones a las que estaban las mujeres sometidas. Entre ellas el no poder votar,

no poder presentarse a las elecciones, no poder ocupar cargos públicos, ni afiliarse a organizaciones políticas.

Destaca una filosofía feminista de la historia, dónde se reflejaban las vejaciones sufridas por la mujer. De cara

al ya varias veces mencionado, derecho de voto, cabe señalar el siguiente fragmento de la misma:

"La historia de la humanidad es la historia de las repetidas vejaciones y usurpaciones por parte del hombre con respecto a la mujer, y cuyo objetivo directo es el establecimiento de una tiranía absoluta sobre ella. Para demostrar esto, someteremos los hechos a un mundo confiado. El hombre nunca le ha permitido que ella disfrute del derecho inalienable del voto. La ha obligado a someterse a unas leyes en cuya elaboración no tiene voz. Le ha negado derechos que se conceden a los hombres más ignorantes e indignos, tanto indígenas como extranjeros. Habiéndola privado de este primer derecho de todo ciudadano, el del sufragio, dejándola así sin representación en las asambleas legislativas, la ha oprimido desde todos los ángulos. Si está casada la ha dejado civilmente muerta ante la ley. La ha despojado de todo derecho de propiedad, incluso sobre el jornal que ella misma gana. Moralmente la ha convertido en un ser irresponsable, ya que puede cometer toda clase de delitos con impunidad, con tal de que sean cometidos en presencia de su marido". Después de la guerra de la Secesión en 1861 hasta 1865 y tras la XIV enmienda de la Constitución que

otorgaba el derecho de voto a los esclavos negros liberados, negó, sin embargo, el derecho de sufragio a la

mujer. La reacción a esto fue la creación de la National Woman Suffrage Association (Asociación Nacional

por el Sufragio de la Mujer, similar al caso británico) creada por Elisabeth Candy Stanton y por Susan B.

Anthony. Se centraron en la petición de voto, puesto que entendían que el aseguramiento de una total igualdad

15 Historiadores Histéricos. El feminismo en la obra de John Stuart Mill [en línea]. [Consulta: 31 de mayo de 2014]. Disponible en: http://historiadoreshistericos.wordpress.com/2009/06/30/el-feminismo-en-la-obra-de-john-stuart-mill/ 16 Sufragismo y feminismo: la lucha por los derechos de la mujer 1789-1945 Los inicios del feminismo norteamericano [en línea]. [Consulta: 31 de mayo de 2014]. Disponible en: http://clio.rediris.es/udidactica/sufragismo2/inicfemusa.htm 17 Declaración completa en: http://unifemandina.org/unifem/01_09/pandora.htm

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con el hombre se conseguiría con una participación de las mujeres en la vida política. El fuerte carácter de

ambas se puede ejemplificar mediante la presentación casi anual de una enmienda constitucional a favor del

sufragio femenino en el Congreso de 1878 a 1896, además tenían un estilo propio de hacer campañas,

realizando marchas, reuniones masivas y mediante la difusión de folletos. Pese a los continuos cambios, al

finalizar el siglo las mujeres ya se hallaban preparadas para radicalizar sus posiciones, es así como en 1920,

les llega el voto a las mujeres americanas18. Sin embargo, el primer territorio en el que se instauró el voto

femenino mediante consultas populares fue el estado norteamericano de Wyoming en 1868, para continuar en

1870 en Utah, 1893 en Colorado, 1896 en Idaho, 1910 en Washington, 1911 en California, en 1912

California, Oregón, Arizona y Kansas, y en 1914 Nevada y Montana. Además, tres años más tarde, en 1917

fue elegida en Montana la primera congresista de los Estados Unidos, Jeanette Rankin. Fueron estos los

antecedentes de, como ya se ha mencionado, que en 1920 quedara aprobada la XIX enmienda a la

Constitución que otorgaba el derecho al voto a las mujeres19.

A colación con las referencias anteriores a los orígenes del feminismo en Francia y Gran Bretaña, cabe

matizar en qué años se instauró el derecho de voto femenino en los anteriores estados. En primer lugar, en

Francia a través de las elecciones municipales, las mujeres votan por primera vez el 29 de abril de 1945 para

posteriormente el 21 de octubre de 1945 participasen en las elecciones nacionales. Cronológicamente, la

historia del sufragismo británico es casi paralela al estadounidense. En el Reino Unido tras la Primera Guerra

Mundial de 1914 a 1918 y debido a la marcha de los hombres, las mujeres tuvieron que ocupar sus puestos,

cuestión que demostró que tras los méritos de las mismas avalando la realización del mismo trabajo que un

hombre, el sufragio femenino debía ser reconocido. En el año 1918 se reconoció el derecho de voto para las

mujeres mayores de 30 años siempre que tuvieran ellas o sus maridos, una propiedad y se modifica la ley para

que puedan presentarse al Parlamento. Finalmente, en 1928 se aprobó una ley, la Equal Franchise Act20, que

permitió votar a todas las mujeres mayores de edad, por lo tanto mayores de 21 años, equiparando los

derechos electores de hombres y mujeres y permitiendo ejercer el derecho al voto y a la representación

parlamentaria21.

1.2 De la reivindicación de la igualdad a la reivindicación de la diferencia Tras el logro del sufragio y de los derechos políticos, el feminismo se estanca hasta los años 1960-1970. Las

corrientes sufragistas y socialistas parecen entonces limitadas y los objetivos se amplían y varían. Si bien las

18 Miyares, Alicia. “1848: EL MANIFIESTO DE SENECA FALLS”. Revista Leviatan, Nº75, Primavera 1999, Madrid, pp.135-158. 19 Sufragismo, feminismo en el siglo XIX. El auge del sufragismo feminista norteamericano del s. XIX [en línea]. [Consulta: 27 de mayo de 2014]. Disponible en: https://sites.google.com/site/sufragismoyfeminismo/auge-del-sufragismo-femenino-norteamericano-del-s-xix/personajes-mas-importantes-del-sufragismo-femenino-norteamericano 20 Sufragismo, feminismo en el siglo XIX. Feminismo y sufragismo en Gran Bretaña [en línea]. [Consulta: 27 de mayo de 2014]. Disponible en: http://feminismo.about.com/od/historia/fl/Cronologiacutea-del-derecho-al-voto-de-la-mujer-en-Gran-Bretantildea.htm 21 Barba Pan, Montserrat. About.com Feminismo. Cronología del derecho al voto de la mujer en Gran Bretaña. Principales logros, actos reivindicativos y nombres del sufragismo británico [en línea]. [Consulta: 27 de mayo de 2014]. Disponible en: https://sites.google.com/site/sufragismoyfeminismo/cuando-se-consiguo-el-voto-femenino

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anteriores reivindicaciones se limitaban a conseguir la igualdad, es a partir de los años 70 cuando se produce

el denominado nuevo feminismo. Éste comienza en los Estados Unidos y Europa y se encuadra claramente en

los países más desarrollados. Se trata de un feminismo de la diferencia que afirma aportando valores positivos

la diferencia entre hombres y mujeres.22 Los ejes temáticos que plantea son: la redefinición del concepto de

patriarcado, el análisis de los orígenes de la opresión de la mujer, el rol de familia, la división sexual del

trabajo, el trabajo doméstico, la sexualidad, la reformulación de la separación de espacio público y privado y

el estudio de la vida cotidiana. El feminismo de la diferencia valora lo positivo y específico de los valores y

comportamiento de las mujeres. Es más, promueve la autoorganización y la búsqueda de la recuperación de

artes femeninas tradicionales desvaloradas.23

Plantea pues, una nueva identidad de las mujeres, redefiniendo lo personal como imprescindible para el

cambio político. Este nuevo feminismo contemporáneo considera que la igualdad política y jurídica por la que

se luchó fue un paso adelante, pero no se constituye como un elemento suficiente para modificar de forma

sustantiva el rol de las mujeres. Con el sufragismo bastaba la emancipación de la mujer para considerar una

igualdad de la ley. El nuevo feminismo trata de demostrar que la naturaleza no encadena a las personas ni les

preestablece su destino. Tal y como dice Simone de Beauvoir “No se nace mujer, se llega a serlo”; para

clarificar la voluntad de aportar esta frase es importante destacar que la identidad de género es algo que se

construye, no es algo genético como el sexo, ya que los comportamientos no son innatos propios de nuestra

biología, sino aprendidos. En relación con lo anterior, por primera vez se cuestiona que la mujer deba de

asumir como mandatos biológico la crianza de sus hijos y el cuidado de su familia; además se analiza el

trabajo doméstico denunciando que no debe ser adjudicado a la mujer por haber nacido mujer, además de su

función social y su no remuneración.

En el ámbito jurídico y político, la política de la diferencia se hace latente, pues implica tratar a las personas

que pertenecen a grupos oprimidos de manera especial. Se trasciende de la asimilación e integración social y

del ideal de igualdad política y legal, meramente de trato. Se basa en la autodefinición positiva de la diferencia

y en la participación e inclusión de todos los grupos en la distribución social. No se trata únicamente de hallar

la consecución legal de los derechos para los grupos desfavorecidos, sino que es necesario promover la

justicia social y erradicar toda discriminación mediante políticas especiales que representen un

reconocimiento de un régimen especial, concretado normalmente en medidas de acción positiva.24 Ejemplos

de ello son: los derechos asociados a la maternidad para las mujeres trabajadoras, el derecho de acceso a un

cargo político o de responsabilidad en un empresa para la mujer que lo solicite en régimen de paridad o bien

el derecho a subvenciones preferentes organizadas por mujeres.25

22 Bonet Pérez, Jordi; Sánchez Víctor M., “Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios”, Barcelona, Huygens Editorial, 2008, pg. 362. 23 Young, I.M., La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Ediciones Cátedra, 2000, pp. 272-273. 24 Bonet Pérez, Jordi; Sánchez Víctor M., “Los derechos humanos…”, op. cit., pg. 363. 25 Otros ejemplos: Ofertar mediante un lenguaje no sexista los puestos de trabajo disponibles, especificando claramente que su disponibilidad es tanto para hombres como para mujeres; Inscribir regularmente el tema de la Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres en el orden del día de las reuniones de dirección, a fin de subrayar su importancia; Publicar folletos sobre igualdad de oportunidades destinados a todo el personal, e informar específicamente

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En el feminismo contemporáneo existen diferentes grupos con diferentes orientaciones, por ello cabe mejor

darle el nombre de movimientos feministas. En primer lugar, se sostiene el feminismo de la igualdad, cuyos

orígenes son el sufragismo y que lucha, tal y como su nombre indica, por la profundización de la igualdad

hasta erradicar las diferencias por razón de sexo. Se niega la existencia de valores femeninos y se destaca que

la única diferencia es la que tiene su origen en la opresión. En contraposición, aparece el feminismo radical

que defiende su tesis en función al sexo. Las mujeres, según esta concepción, están oprimidas por las

instituciones patriarcales que ejercen el control sobre ellas y sobre su reproducción. Proponen una alternativa

basada en una nueva organización social, no jerárquica, solidaria y horizontal, donde las mujeres retomen su

control sexual y reproductivo y aumente su poder económico, social y cultural. El principal eslogan desde su

nacimiento es “ser mujer es hermoso” y con ello tratan de inculcar el feminismo de la diferencia, planteando

una oposición radical a la cultura patriarcal y a toda forma de poder, por ser considerada propia del hombre.26

Tras varias polémicas entre ambas concepciones, supieron valorar los aportes mutuos, que se reflejan

mediante la frase conocida de Celia Amorós “La diferenciación de la igualdad y la igualación de la

diferencia” y nacieron dos líneas principales incardinadas en la “Segunda ola” conocidas como el feminismo

liberal y el feminismo socialista. El primero, con peso en Estados Unidos, cree que la cultura tradicional es la

causa de la opresión puesto que indica atraso y no facilita la emancipación de la mujer. La falta de educación

y el temor de las mujeres al éxito serían lastres para la mujer a superar. Además el capitalismo es el sistema

que ofrece mayores posibilidades para lograr la igualdad. En cambio, el segundo destaca en Gran Bretaña y

España y plantea la explotación de la mujer por el capitalismo y la opresión de la misma por el patriarcado, si

bien identifica la especificidad de la lucha femenina igual que el liberal.

En suma, una “Tercera ola” aparece tras la falta de paradigmas alternativos después de la caída del muro de

Berlín. Se produce una institucionalización del movimiento con proliferación de ONG’s, participación de

feministas en los gobiernos y organismos internacionales, creación de ámbitos específicos en el Estado,

creación de espacios en las universidades dedicados al feminismo y un aumento en la investigación y

construcción de tesis con mayor rigor académico27.

al personal directivo para que éste conozca su responsabilidad en su aplicación. Utilizar las publicaciones internas, cuando las haya, para difundir las políticas de igualdad; Revisar las pruebas de selección a fin de que éstas midan solo la capacidad para el desempeño del puesto de trabajo, y no otras habilidades distintas, y por supuesto, que no incluyan preguntas relativas a la situación familiar; Difundir las ventajas de la contratación de mujeres en profesiones en las que están subrepresentadas; Obligatoriedad de realizar contratos de sustitución, en casos de permisos y excedencias parentales, asegurando que si la sustituida es una mujer, la sustituta también lo sea, entre otros. 26 Gamba, Susana., Agenda de las mujeres. El portal de las mujeres argentinas, iberoamericanas y del Mercosur. Feminismo: historia y corrientes [en línea]. [Consulta: 1 de junio de 2014]. Disponible en: http://agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=3&nota=5704 27 Gamba, Susana. Mujeres en red. El periódico feminista. Feminismo: historia y corrientes [en línea]. [Consulta: 1 de junio de 2014]. Disponible en: http://www.mujeresenred.net/spip.php?article1397

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2 BLOQUE II: MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Y REGIONAL

DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER

En este segundo bloque, se trabajará tal y como indica su título completa ilustrativo, una vertiente más jurídica

y de escrutinio, el marco jurídico internacional en primer lugar de la discriminación contra la mujer para luego

en segundo término entrar a analizar el marco jurídico regional. Se pasa de un análisis universal a nivel

básicamente de Naciones Unidas, para entrar a un estudio regional, objeto de estudio.

2.1 Instrumentos universales de protección de los derechos humanos por razón de género en el ámbito de Naciones Unidas

«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos... Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de sexo...»

Artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

2.1.1 Desde la Carta de Naciones Unidas a la CEDAW

El propósito del presente apartado es dar cuenta del recorrido de la Organización de las Naciones Unidas en el

reconocimiento de las mujeres como plenas titulares de derechos humanos. Pocos textos de enseñanza hacen

referencia a la lucha constante y logros que las mujeres han enfrentado dentro de Naciones Unidas para

convertirse en los que denominan como “humanas”. Igualmente importante y a colación de lo anterior merece

mencionarse y a modo de introducción la siguiente denuncia de la defensora costarricense de derechos

humanos Alda Facio: “Las mujeres somos parcialmente integrantes del género humanos, es decir, somos

parte de los humano en tanto y en cuanto seamos iguales al hombre –modelo y paradigma de los humanos-,

pero en tanto y en cuanto nos diferenciamos del varón, sea en la medida en que nos distinguimos del modelo,

dejamos de formar parte del género humano para ser mujeres nomás. Y como las violaciones que sufrimos las

mujeres por ser mujeres, la sufrimos sólo las mujeres, esta distinción nos diferencia del modelo de ser humano

y, por ende, esta forma de violación no es una violación contra el ser humano”.28 Las leyes o normas jurídicas,

como disposiciones obligatorias para regular la vida en sociedad, han sido visualizadas y fijadas por grupos de

poder que reflejan una cercanía ideológica y afectiva con el modelo masculino. Por ende, resulta evidente que

los derechos humanos normativizados son la faceta positiva de las leyes y como ellas, sufren de vicios

androcéntricos.29 Para ello cobra relevancia el dicho siguiente, “la historia se conoce dependiendo quién la

cuente”, y basándose en lo presente cabe remitirse a una más extensa ampliación en el apartado 2.2

(Participación de la mujer en el desarrollo de la normativa internacional sobre derechos humanos, pg.28).

28 Facio, Alda., “Sexismo en el derecho de los derechos humanos”, Mujer y derechos humanos en América Latina, Cladem, Lima (Perú), 1991, pg. 21. 29 Gargallo, Francesca., “Tan derechas y tan humanas, Manual ético de los derechos de las mujeres”, Academia Mexicana de Derechos Humanos y Embajada Británica, México D.F., pg.16.

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Se procede pues a un análisis de los textos internacionales en el reconocimiento de los derechos de las

mujeres, concretamente en el ámbito de Naciones Unidas. En la Carta de San Francisco de 194530, entiéndase

la Carta de creación de la Organización de las Naciones Unidas31, se incorpora la palabra igualdad en tres

ocasiones. La más relevante y la primera mención aparece en el Preámbulo, en dónde se habla de la igualdad

de todas las personas y se especifica la igualdad entre hombres y mujeres. Sin embargo contiene lenguaje no

incluyente pues se refiere a los “derechos fundamentales del hombre”.32 Es así como nos remitimos al párrafo

anterior, ejemplificando la poca claridad sobre lo que significaba la igualdad entre las personas, y siendo

siempre el hombre el referente a lo humano33. Es pues, este el primer instrumento donde se hace referencia a

la prohibición de la discriminación por razón de sexo, en su artículo 1, inciso 3; es el siguiente: “Realizar la

cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural

o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades

fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión;”. Al respecto hubo

bastante oposición que argüía que la inclusión de la igualdad ya era un elemento más que suficiente. Por el

contrario, y haciendo referencia a Países de Latinoamérica, en los que el presente trabajo tiene pretensión de

centrarse, las delegaciones de Brasil, México y República Dominicana insistieron en que la inclusión de la

discriminación por motivos de sexo demostraría que ésta tenía la misma relevancia y sufría la misma

atrocidad que la discriminación por otros motivos34. Con todo, es el fundamento de toda la creación jurídica

de carácter internacional relativa a la mujer y marca el inicio de un cambio histórico en el discurso político35.

Es importante destacar como en 1945, únicamente 30 de los 51 firmantes originales de la Carta de las

Naciones Unidas otorgaban a la mujer el derecho de voto.

Lo más relevante es considerar la Carta de las Naciones Unidas como instrumento jurídico de naturaleza

vinculante y por lo tanto obligatoria, y por ende, como fundamento de toda creación jurídica de carácter

internacional relativa a la mujer; se constituye como la base sobre la que se construye toda la normativa

posterior.

Una vez nacieron las Naciones Unidas, el siguiente paso fue la creación de un órgano que se dedicara en

exclusiva al estudio de la situación de las mujeres. Las Naciones Unidas tomaron el papel catalizador de la

30 Carta de las Naciones Unidas, firmada en la ciudad de San Francisco, el 26 de junio de 1945 al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. Además el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta. 31 Véase el texto legal en: Carta de las Naciones Unidas, http://www.cooperacionespanola.es/sites/default/files/carta_de_naciones_unidas.pdf 32 “Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”. 33 Facio, Alda., “Engendrando nuestras perspectivas”. Revista Otras Miradas, Grupo de Investigación en Género y Sexualidad, Facultad de Humanidades y Educación, Universidad de Los Andes, Mérida (Venezuela), vol.2, núm.2, diciembre 2002, pp. 49-79. 34 Facio, Alda., “Los diez primeros casos del Comité CEDAW”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2009, Washington. D.C., The Brookings Institution, 1996, pg.10. 35 Binstock, Hanna., “Hacia la igualdad de la mujer, Avances legales desde la aprobación de la Convención sobre la elimi-nación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, Serie Mujer y Desarrollo, Santiago de Chile, 1998, pg. 9.

[- 16 -]

promoción de leyes que igualasen los derechos de la mujer, por consiguiente se requiere una nueva

institucionalidad: la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer en febrero de 1946, nacida a

través de una resolución del Consejo Económico y Social de la Mujer.36 El objetivo de la misma era preparar

recomendaciones e informes sobre la promoción de los derechos de la mujer en las áreas política, económica,

civil, social y educativa, además de hacer recomendaciones sobre problemas urgentes en el área de los

derechos de la mujer, identificando situaciones emergentes.37 Posteriormente, en 1987 se amplió su mandato

para dar seguimiento de los resultados de las conferencias mundiales sobre mujeres, ello se realizó mediante

la Resolución 1987/22. Además también ha servido como plataforma para las negociaciones de los tratados

sobre derechos de las mujeres, así como en la transversalización de la perspectiva de género en las Naciones

Unidas.38 Algunas críticas se fijan en el hecho de que tenga carácter gubernamental y en que no haya claridad

en el perfil de las personas que son elegidas para ser parte; ello se ejemplifica con que los propios integrantes

han sido en ocasiones opositores de la defensa de los derechos de las mujeres39. En lo concerniente a su status,

originalmente tuvo el de Subcomisión; sin embargo tras la primera sesión, se constituyó como Comisión a la

par de la antigua Comisión de Derechos humanos (en la actualidad, Consejo de Derechos Humanos). Al

respecto, cabe destacar la conveniencia de incluir los derechos de las mujeres en los asuntos generales de

derechos humanos o bien dotarlos de identidad propia para aportarles mayor visibilidad, pero alejándolos del

discurso de derechos humanos, siendo más difícil su exigencia y siendo una categoría no superior ni igual del

resto. Como dato a tener en cuenta, el mandato de la Comisión no incluye investigación ni reclamaciones

individuales.40

En segundo lugar, se inicia la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Importante

es señalar que en los trabajos de redacción, esta Declaración fue denominada Declaración Universal de los

Derechos del Hombre. Se observa pues, la falta de entendimiento no sólo en perspectiva de género, sino en las

consecuencias prácticas que la ausencia del término implica. No obstante, se logró un lenguaje incluyente

como resultado final. Por el contrario, y como aspecto a señalar antes de entrar en el siguiente apartado

destinado al sistema interamericano de derechos humanos (2.3 Sistema Interamericano de protección de los

derechos humanos con vistas a la discriminación por razón de género, pg.30) en la Declaración

Interamericana de los Derechos y Deberes del Hombre41 persiste esta situación y aún no ha prosperado la

propuesta para cambiar su nombre.

Los derechos de las mujeres forman parte integral del derecho internacional de los derechos humanos y las

mujeres son titulares de todos los derechos contemplados en la antes mencionada Declaración Universal. Sin

36 Creada por Resolución 11 (II) del 21 de junio de 1946. La Comisión está compuesta por 45 países miembros electos por el Consejo Económico y Social de naciones Unidas (ECOSOC) cada 4 años. 37 UN Woman. Comission in the Status of Woman. Overview. [Consulta: 2 de junio de 2014]. Disponible en: <http://www.un.org/womenwatch/daw/csw>. 38 Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg. 28. 39 Facio, Alda., “Los diez primeros casos del Comité CEDAW”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2009, Washington. D.C., The Brookings Institution, 1996, pg.10. 40 Binstock, Hanna., “Hacia la igualdad de la mujer...” op. cit., pg. 9. 41 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá, Colombia, 1948.

[- 17 -]

embargo, se empezaron a identificar violaciones a derechos humanos de las mujeres, pues todavía no se daba

una respuesta adecuada. De modo que, era necesario adoptar instrumentos especiales que atendiesen a la

situación específica de discriminación a las mujeres, tanto en la esfera pública como en la privada, que

reconocieran sus necesidades particulares y que eliminasen las desigualdades históricas e injusticias

estructurales por el mero hecho de ser mujeres42. Surgen entonces: la Convención sobre los Derechos

Políticos de la Mujer (1952)43, la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1957)44 y la

Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima y el Registro de los

Matrimonios (1962)45. Los anteriores sientan las bases en el reconocimiento de las mujeres a votar y ser

votadas, a ocupar cargos públicos de representación, garantizar la nacionalidad de las mujeres

independientemente de la esfera del matrimonio, entre otras.

Algo semejante ocurre con la Organización Internacional del Trabajo, que desde 1919 desarrolla distintos

Convenios relacionados con los derechos de las mujeres, sobretodo sobre temas de empleo, seguridad social y

protección de la maternidad.46

El proceso normativo continuó su desarrollo y a pesar de incorporar principios de igualdad y no

discriminación, no reflejan, por el contrario, situaciones concretas que afectan el ejercicio de los derechos por

parte de las mujeres. Son tres instrumentos fundamentales de derechos humanos: la Convención

Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial47, el Pacto

Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos48 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,

Sociales y Culturales49. Por ello, para que sean de utilidad los instrumentos precedentes en la defensa de los

derechos humanos de las mujeres es necesaria una interpretación correcta. De no ser interpretadas de una

forma sensible al género no responderán a las experiencias de injusticia vividas por las mujeres.50

42 Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 30. 43 Adoptada por Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949. Entra en vigor el 25 de julio de 1951. 80 Estados son parte en la actualidad. 44 Adoptada por Resolución de la Asamblea General 1040 (XI), de 29 de enero de 1957. Entró en vigor el 11 de agosto de 1958. 74 Estados son parte en la actualidad. 45 Adoptada por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 1763 A (XVII), de 7 de noviembre de 1962. 46 Suprema Corte de Justicia de la Nación. “Derechos de las Mujeres: Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional”, México, junio 2006. [Consulta: 3 de junio de 2014]. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article1489 47 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Entró en vigor el 4 de enero de 1969, de conformidad con el artículo 19. 48 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. 49 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. 50 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 31.

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2.1.2 Declaración sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y su Protocolo Facultativo

Posteriormente, cabe destacar la aprobación de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación Contra la Mujer .51 Ésta es conocida por sus siglas en inglés como CEDAW. Se trata del

primer instrumento internacional de derechos humanos que presenta la igualdad histórica entre mujeres y

hombres. El preámbulo de la CEDAW sitúa a la igualdad como una necesidad social e indispensable para el

desarrollo. Razón por la cual, entre líneas se puede leer, que la CEDAW señala que al persistir la desigualdad

entre los sexos, no se podrá concebir una plena democracia en las sociedades. En efecto, hay que tener en

cuenta que se trata de la primera Convención que incluye un análisis más allá de lo jurídico. Destaca que las

tradiciones, la religión y la cultura influyen en el comportamiento de los sujetos y juegan un papel relevante

de cara al ejercicio de los derechos de las mujeres. El artículo 5 inciso a) es uno de las contribuciones más

significativas de cara a alcanzar la igualdad sustantiva de las mujeres, señala la obligación de los Estados de

“modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la

eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en

la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y

mujeres”. A su vez, en el artículo 2, inciso e) se amplía la responsabilidad estatal al señalar que “se deben

tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por

cualesquiera personas, organizaciones o empresas”.

Es a través de la CEDAW que no se usan ya normas neutrales al género. Rebecca Cook señala que la misma

desarrolla la norma legal de la no discriminación desde la perspectiva de las mujeres, admitiendo el carácter

particular de la discriminación contra la mujer y mereciendo este una respuesta jurídica.52

Por otra parte, se trata de uno de los tratados con mayor número de ratificaciones, aunque también es la que

tiene mayor número de reservas y explicaciones interpretativas. En marzo de 1996, 152 de los 185 miembros

de Naciones Unidas lo habían ratificado, sin embargo más de 40 Estados hicieron reservas a 11 artículos

diferentes. La vasta mayoría se volcaban en el rol de la Corte Internacional de Justicia en el arbitraje de

disputas y a las previsiones sobre la eliminación de la discriminación en el matrimonio y la familia, artículo

16.53 Ello indica que si bien se trata de erradicar la discriminación contra las mujeres por parte de los Estados,

también son necesarias transformaciones sociales más allá de la mera tarea legislativa.54 Asimismo ello

demuestra que se usen excusas como la religión o la cultura para permitir las tan desestimadas violaciones.

Pero el problema radica en las reservas o interpretaciones que parecen que o que van en contra del objeto y fin

de la Convención. Ello ha suscitado varios debates y demuestra que el hecho de ratificar la CEDAW implica

51 Proclamada por la Asamblea General en su Resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967. 52 Cook, R., “Los derechos humanos internacionales de la mujer: el camino a seguir”, en Derechos Humanos de la Mujer. Perspectivas nacionales e internacionales”, R. Cook (ed.), Profamilia, 1997, pp. 3-33. 53 Binstock, Hanna, “Hacia la igualdad de la mujer…”, op. cit., pg. 13. 54 Bustelo García del Real, C., “Progresos y obstáculos en la aplicación de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” en Mariño Méndez, F., La protección internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995, Madrid (España), Ministerio de Justicia, 1996, pp. 31-35.

[- 19 -]

un escrutinio permanente de las tareas ejercidas por los Estados en el cumplimiento del mismo.55

Consecuentemente ha llevado a la doctrina a cuestionarse sobre la adecuación del régimen general de reservas

a los tratados internacionales establecido por el Convenio de Viena sobre derecho de los tratados de 1986 a

los tratados que protegen en general derechos humanos, y en concreto a este tratado. Existe un debate abierto

en la actualidad en el seno de la CDI, trabajando sobre este aspecto se encuentra Alain Pellet, como relator

especial.56 Se espera pues que la ONU evalúe tales reservas e interpretaciones para definir su conveniencia o

no.57

A su vez, también es la primera vez que se describe en el plano del derecho internacional de los derechos

humanos lo que debe entenderse por discriminación en contra de las mujeres. Se define de la siguiente

manera: “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado

menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,

sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, en relación a los derechos humanos y las libertades

fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”58. Se trata

de una definición amplia e integral y avala todas las situaciones en donde haya distinciones, exclusiones o

restricciones de la mujer. Se trata de una definición en la que se entiende que la discriminación es socialmente

construida y que no es un principio natural de la interacción humana.59 Además esta definición se

complementa con la Recomendación General 25 emitida por su Comité de Vigilancia, sobre el párrafo 1 del

artículo 4 de la CEDAW, referente a medidas especiales de carácter temporal. Mediante la presente se

demuestra el rechazo a las definiciones con enfoques formales, pues con ellos no se logra la igualdad de facto.

No es suficiente garantizar a las mujeres un trato idéntico al de los hombres, deben tener las mismas

oportunidades desde el primer momento y estar en un entorno que les posibilite la obtención de una igualdad

de resultados. Es verdad que deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas y las diferencias construidas a

partir de la sociedad. Con ello, se ha admitir que será necesario un trato no idéntico de mujeres y hombres en

algunas circunstancias para tratar de hallar el equilibrio de esas diferencias.

Cuenta con un órgano supervisor, al igual que el resto de tratados de Naciones Unidas, para garantizar su

cumplimiento. Se denomina Comité de la CEDAW y está formado por 23 personas expertas que actúan por

su capacidad personal y son nominadas por sus gobiernos y elegidas por los Estados Parte.60 Éste se reúne dos

veces al año desde 1982; hasta diciembre del 2007 se reunió en Nueva York (Estados Unidos) y desde

entonces en Ginebra, Suiza, donde se reúnen el resto de los Comités de vigilancia de los otros principales

55 Clark, B., “The Vienna Convention Reservations Regime and the Convention on Discrimination againts Women”, 85 A.J.I.L, 1991, pp. 281-321. 56 Salinas de Frías, Ana., Herramientas internacionales para la consecución de la igualdad real de hombres y mujeres. Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastián, Vol. 8, 2007, Pg. 72. 57 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 33. 58 Binstock, Hanna., “Hacia la igualdad de la mujer…” op. cit., pg. 10. 59 Artículo 1 CEDAW: “A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el otro campo político, económico, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 60 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 34.

[- 20 -]

tratados de Naciones Unidas (mecanismos convencionales). Este cambio de sede responde a cuestiones de

fondo pues con ello se trata de apoyar la transversalización de la perspectiva de género en los mecanismos

convencionales, además de favorecer el intercambio de información entre los distintos Comités. Además, ha

habido un cambio de secretariado. Anteriormente, era la División para el Adelanto de las Mujeres de la ONU

(DAW en inglés) y ahora la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos. La tarea de la misma no ha radicado en el trabajo con una perspectiva de género, adoptando

siempre una visión jurídica y neutral; en cambio la DAW se ha especializado en la igualdad sustantiva de

ambos sexos y ha trascendido la neutralidad.61

Cabe realizar una matización acerca de la máxima de que el derecho internacional de los derechos humanos

es un sistema imparcial de reglas capaces de lograr objetividad y neutralidad; ésta última cualidad ha hecho

que los derechos de las mujeres no sean respetados y protegidos en su totalidad. Este derecho se enmarcó en

las estructuras patriarcales de la sociedad por lo que las desventajas femeninas no fueron reparadas. La

ausencia de perspectiva de género, tuvo como consecuencia el “estancamiento” del proceso de igualdad entre

hombres y mujeres, distando mucho del principio de universalidad que debiera caracterizar a los derechos

humanos.62 Volviendo a mencionar a Rebecca Cook, ésta menciona tres posibles razones de la

“invisibilización” de las mujeres dentro del derecho internacional de los derechos humanos. La primera de

ellas se refiere a la incapacidad de reconocer la subordinación de las mujeres como violación de derechos

humanos; se pensaba que esta subordinación era una característica de carácter biológico y por tanto “natural”.

La segunda razón se basa en la dicotomía entre lo público y lo privado; las violaciones en el ámbito privado a

mujeres, sobretodo en el seno familiar, no fueron entendidas como violaciones a los derechos humanos.

Posteriormente la violencia en contra de las mujeres (incluso la intrafamiliar) fue incluida como violación de

los derechos humanos. La tercera razón afecta a la defensa de los derechos humanos en las dictaduras donde

las mujeres fueron víctimas de atrocidades y los impactos diferenciados sufridos por las mismas no fueron

tomados en cuenta.63 En último término, los movimientos feministas opinaban que para la reivindicación de

sus derechos no debían considerar el derecho internacional de derechos humanos, pues se enmarcaba, tal y

como se ha mencionado con anterioridad, en estructuras patriarcales de poder en contra de las cuales se

luchaba. Asimismo, y tal y como se expondrá en el siguiente apartado 2.2 Participación de la mujer en el

desarrollo de la normativa internacional sobre derechos humanos”, las delegaciones que participaban en foros

internacionales estaban conformadas por hombres mayoritariamente, por lo que eso dificultaba la tarea de

identificar las prioridades pues se carecía de información de primera mano.

61 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 35. 62 Cook, R., “Los derechos humanos internacionales de la mujer: el camino a seguir”, en Derechos Humanos de la Mujer. Perspectivas nacionales e internacionales”, R. Cook (ed.), Profamilia, 1997, pg.10. 63 Para más información sobre este tema: Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Reparaciones con perspectiva de género, México, noviembre de 2009.

[- 21 -]

En último término, el ulterior paso normativo lo conforma la adopción del Protocolo Facultativo de la

CEDAW en 1999.64 Éste apoya la implementación de la CEDAW y promueve la interpretación y aplicación

de la CEDAW. Lo más relevante del mismo es la introducción de la posibilidad de reparación en casos

individuales. Crea mayor consciencia pública sobre los derechos humanos de las mujeres y ayuda a cerrar la

brecha entre lo determinado por la CEDAW y la vida real de las mujeres. Fue el 22 de diciembre de 2000

cuando entró en vigor tras la décima ratificación por parte de Hungría.65 En la actualidad,66 cuenta con 104

Estados Parte, si bien sólo 80 lo han firmado. De los 188 países que firmaron la CEDAW, el número reducido

se debe a que si bien lo Estado conocen la necesidad de acabar con la discriminación contra la mujer, se

detienen ante la posibilidad de ser sometidos al escrutinio público a través de comunicaciones individuales.67

Parece relevante que debido al objeto de estudio del presente Trabajo se mencionen qué Estados Partes en

América Latina no lo ratificaron, son: Chile, Cuba, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Puerto Rico; si bien

los tres primeros sí que lo han firmado, mientras que los restantes no han procedido a ningún tipo de

compromiso con el mismo.68 Los dos nuevos procedimientos son: el procedimiento de comunicaciones de

casos individuales y los procedimientos de investigación. Dicho de otro modo, se faculta la posibilidad de

plantear denuncias ante los órganos de protección internacional de derechos humanos frente a situaciones de

discriminación que no se hayan podido resolver localmente y después de agotar los recursos judiciales

nacionales, así como la posibilidad de investigar violaciones graves o sistemáticas en Estados parte que hayan

aceptado esta competencia. Hay que tener en cuenta que el Protocolo Facultativo no acepta reservas, sin

embargo, de acuerdo con el artículo 10, los Estados pueden declarar no reconocer esta competencia.

En cuanto a las comunicaciones de casos individuales se observa un total de diez casos, cinco de ellos

mereciendo un examen de fondo. En cuatro de los cinco se hallaron violaciones de derechos humanos. En el

que no se encontró violación es el Ding Thuy Nguyen contra Países Bajos, Comunicación No. 5/204. Los tres

casos sobre violencia intrafamiliar han sido Sra.A. T contra Hungría, Comunicación No. 2/2003; Sahide

Goekce contra Austria, Comunicación No. 5/2005 y Fatma Yildirim contra Austria, Comunicación No.

6/2005. En cuanto al caso sobre consentimiento informado ha sido el de Sra. A.S vs. Hungría, Comunicación

No.2 /2004 y sobre discriminación en el Poder Judicial el caso Karen Tayag Vertido contra Filipinas,

Comunicación No. 18/2008. Merece mencionarlos pues se tratan de supuestos delimitados y reducidos en

número. Además cabe destacar que dentro de este mismo procedimiento, el Comité CEDAW puede solicitar

al Estado que establezca medidas provisionales para evitar daños irreparables a la víctima o víctimas de la

64 Adoptado por la Asamblea General en su Resolución A/54/4, el 6 de octubre de 1999. Entró en vigor el 22 de diciembre de 2000. 65 United Nations, Treaty Collection. Databases. [Consulta: 3 junio2014]. Disponible en: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8-b&chapter=4&lang=en 66 A 3 de junio de 2014. 67 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 37. 68 Eclac. Firma y ratificación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. [Consulta: 3 junio2014]. Disponible en: http://www.eclac.cl/mujer/html/ProtocoloFacultativo.htm

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presunta violación.69 Existen casos pendientes de analizar que pueden presentar precedentes innovadores

hacia la lucha en la defensa de los derechos de las mujeres, entre ellos está un caso presentado por el Centro

de Derechos Reproductivos y la organización peruana Promsex, en contra de Perú sobre una adolescente que

sobrevivió a una violación y sufrió consecuencias terribles a su salud después de que se le negara un aborto;

otro caso concerniente a la mortalidad materna en contra de Brasil presentado por el mismo centro y la

organización brasileña Advocacy. Por otro lado el único procedimiento de investigación se ha referido a las

mujeres y niñas desaparecidas y asesinadas en Ciudad Juárez.70 Este procedimiento, sin embargo, tiene

carácter confidencial aunque se solicita la colaboración del Estado Parte en todas sus etapas tal y como

menciona el artículo 8 inciso 5 del Protocolo.71

En resumen, podría afirmarse que la ratificación del Protocolo Facultativo constituye una contribución a la

eficacia del sistema de protección y promoción de derechos humanos.72

2.1.2.1 Naturaleza jurídica del texto representativo de los derechos de las mujeres: Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

Se trata, en primer lugar, de un tratado de derechos humanos por lo que está destinado al mantenimiento de un

orden público común. Los destinatarios no son los Estados sino las personas que viven en el territorio de los

Estados que lo ratifican. Esta particularidad se debe tener en cuenta de cara a la incorporación de derechos

protegidos en el orden internacional al derecho interno y su exigibilidad de cara a los tribunales nacionales.

Esta convención impone a los Estados ratificantes la obligación de respetar y garantizar el ejercicio y goce de

los derechos humanos a las mujeres en condiciones de igualdad con los hombres. La obligación de respetar

exige que el Estado a través de sus funcionarios y poderes no viole los derechos reconocidos; y la obligación

de garantizar impone el ejercicio de acciones útiles para asegurar el ejercicio y disfrute de los derechos

reconocidos. Su actividad no se debe reducir a no incurrir en conductas que violen lo establecido por la

Convención, sino en adoptar medidas positivas; debe:

- Asegurar que las normas internacionales operen dentro de su jurisdicción, a través de su legislación

interna.

- Crear condiciones para que los derechos puedan hacerse efectivos y retirar los obstáculos derivados de la

estructura y cultura social del país.

- Tomar medidas especiales para igualar las oportunidades de la mujer.

69 Artículo 5 del Protocolo Facultativo 1: “Tras haber recibido una comunicación y antes de llegar a una conclusión sobre sus fundamentos, en cualquier momento el Comité podrá dirigir al Estado Parte interesado, a los fines de su examen urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación (…)” 70 Informe de Méjico producido por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer bajo el artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención y la respuesta del Gobierno de México adoptado en el 32 periodo de sesiones el 27 de enero de 2005, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO. 71 Naciones Unidas., Protocolo Facultativo. http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CEDAW/OP_CEDAW_sp.pdf 72 Villaverde María Silvia., “Ratificación argentina del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer”, Protocolo Facultativo de la CEDAW, pg. 8.

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Por otra parte, con el fin de precisa la naturaleza jurídica de la Convención, merece establecerse que el

derecho internacional de los derechos humanos es complementario al derecho interno, entendiendo que la

defensa de los mismos frente al Estado se origina en la Constitución nacional. El derecho internacional

aparece cuando los recursos de derecho interno no son suficientes para salvaguardar a la víctima, además de

entender que la dignidad humana ha sido ofendida y por lo tanto afectando en su conjunto a la humanidad, no

importe donde radique la vulneración. Por lo que afecta al derecho internacional de los derechos humanos,

cabe matizar que se trata de un derecho que parte de la superioridad de la dignidad humana, que debe ser

respetada por el Estado siempre; además de ser un derecho protector pues el objeto de los tratados de derechos

humanos es la protección de tales derechos en favor de toda persona sometida a la jurisdicción de los Estados

Parte. De este modo, el Estado tiene el deber de proporcionar recursos internos eficaces para la tutela de los

derechos humanos reconocidos; la parte sustantiva del derecho internacional de los derechos humanos debe

estar integrada en el derecho interno. Únicamente se puede acudir a los procedimientos de protección

internacional en defecto de los internos o después de agotarlos sin resultado.

En cambio, existe en la actualidad la posibilidad de invocación directa de las instituciones internacionales a

través de sistemas de denuncias; es lo que ocurre con la articulación del Protocolo Facultativo de la

Convención. Los mecanismos previstos en el Protocolo Facultativo hacen posible que las mujeres víctimas de

violaciones de los derechos humanos reconocidos en la Convención denuncien en forma individual, y una vez

agotados los recursos judiciales nacionales, ante los órganos de protección internacional de derechos humanos

aquellas situaciones de discriminación que no resueltas localmente.

La vasta mayoría de constituciones en América Latina (objeto de estudio del presente trabajo) le dan rango

constitucional a los tratados de derechos humanos. Por lo que la Convención tiene rango constitucional. No se

parte de la igualdad de hombres y mujeres para otorgarle este rango sino del principio de igualdad de todos los

seres humanos como condición inherentemente humana. La convención con este rango no crea el derecho a la

igualdad para la mujer, sino que lo reconoce.

De este modo, en los países donde las constituciones otorgan a los tratados sobre derechos humanos el rango

constitucional, no hay problema alguno para que la Convención sea aplicada directamente por jueces o

funcionarios administrativos. Se pueden destacar varios ejemplos: en Venezuela se reconoce en el artículo 50,

en Chile en el artículo 5, en Argentina en el artículo 75 inciso 2… El problema radica entonces con las

clausulas en donde sea necesario la adopción de leyes o medidas administrativas para su aplicabilidad en el

derecho interno. Un ejemplo sería el derecho a las mismas oportunidades de empleo que los hombres, derecho

que se encuentra en el artículo 11 de la Convención. Sería pues necesaria una normativa interna que asegure

estos derechos, aunque de igual manera a la persona a la que se le niegue tal derecho puede en base a la

Convención reclamarlo. Asimismo, y para reforzar esta cuestión, existen constituciones en las que se contiene

un mandato preciso en donde se establece que si hay ausencia de una ley reglamentaria en el tema de

derechos humanos no se menoscaba con ello el ejercicio de los mismos. Por lo tanto se favorece la

autoejecutividad de las remisiones a la ley de la Convención. Esta situación se observa en el artículo 50 de la

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Constitución venezolana.73 Se constituye como doctrina jurídica que la ley aprobatoria de un tratado de

derechos humanos proporciona una base legal suficiente para que el juez pueda dictar lo requerido para hacer

efectiva la garantía de los mismos. Basta con la vigencia del derecho, pues aún sin la regulación de las

condiciones para su ejercicio, se pueden suplir por decisión judicial.74

Por otro lado, es relevante destacar que la efectividad de los derechos humanos puede ejercerse a través de

desarrollo jurisprudencial en base a la interpretación y aplicación judicial de los tratados. En la Convención se

obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias, legislativas, administrativas o de otro carácter. De este

modo no deben ser necesariamente legislativas las medidas adoptadas en derecho interno, pueden ser de otro

carácter en cuyo caso entran las decisiones de los Tribunales. En consecuencia pueden ser los vehículos para

el cumplimiento de la Convención, teniendo en cuenta en última instancia son ellos los que tienen la última

palabra.

Recapitulando, la Convención como tratado que reconoce derechos inherentes a la persona debe considerarse

integrada en el derecho interno de quienes la han ratificado. Tiene rango constitucional en los países donde la

Constitución le otorga ese rango a los tratados sobre derechos humanos, y aún lo tiene en los países cuya

Constitución no lo expresa de tal modo entendiendo que la igualdad es un derecho inherente a la condición

humana. En consecuencia, los jueces deben atender a las demandas que se formulen relacionadas con la

protección de los derechos reconocidos en la Convención, aplicando la autoejecutividad de las convenciones

y la constitución de aquellos países donde se determina que el ejercicio de los derechos humanos no está

supeditado a la existencia de leyes reglamentarias de los mismos.75

2.1.3 Conferencias mundiales sobre los derechos de las mujeres

Además de todo el desarrollo normativo, se celebraron conferencias mundiales concernientes al desarrollo de

los derechos de las mujeres, posicionando este tema en el debate internacional. De las mismas resultan

Declaraciones y Plataformas de Acción, si bien las mismas no tienen carácter jurídico, sí que tienen carácter

político confiriendo compromisos internacionales que deben asumir los Estados y debiendo rendir cuentas

sobre su actuación e implementación al respecto.

La Primera Conferencia Mundial sobre la Mujer, fue celebrada en 1975 en Méjico coincidiendo con el

Año Internacional de la Mujer declarado por la Asamblea General de Naciones Unidas y siendo el punto

culminante del año. Ésta ayudó a movilizar a las mujeres de todo el mundo, expandiendo así las relaciones

entre Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs)76. Los ejes temáticos fueron la

igualdad, el desarrollo y la paz. Se trató de la primera reunión intergubernamental cuyo programa estaba

dedicado a la mujer en la sociedad, y la primera en que prácticamente todas las delegaciones tenían mujeres

73 Artículo 50 Constitución Venezolana: La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. 74 Nikken, Pedro., “Código de Derechos Humanos”, Caracas (Venezuela), Editorial Jurídica Venezonala, 1991, pg. 52. 75 Nikken, Pedro., “Código de Derechos …”, op. cit., pg. 57. Y “La protección internacional de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, Editorial Cintas, S.A., 1987, pp. 272-308. 76 Binstock, Hanna., “Hacia la igualdad de la mujer”, op. cit., pg. 10.

[- 25 -]

entre sus miembros.77 Es en ella donde se declara el “Decenio de la Mujer”78 y donde se comienza la

elaboración de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer.

Otro de los pasos importantes lo conformó la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos en 1993 en

Viena, Austria. En ésta se reconoció que los derechos de las mujeres también son derechos humanos y por

otro lado se reconoció que la violencia contra las mismas constituye una violación de los derechos humanos.79

Todo ello demuestra que el discurso es reciente pues hace apenas dos décadas que tales afirmaciones

universales se pronunciaron. Igualmente, la Conferencia dio nuevos pasos históricos para promover y

proteger los derechos de las mujeres, los niños y los pueblos indígenas apoyando en lo relativo y nos

concierne con el presente trabajo, a la creación de un nuevo mecanismo, el Relator Especial sobre la violencia

contra la mujer, nombrado posteriormente en 1994.80

Asimismo en 1994 se celebró la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo81, en El Cairo,

Egipto. En la misma se reconoce que los derechos reproductivos son derechos humanos y que la violencia de

género es una traba para la salud sexual y reproductiva. Destacar el párrafo 7.3 que dice lo siguiente: “Los

derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en leyes nacionales, en

los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones

Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las

parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los

nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a

alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…”82 Se deja latente que los derechos

reproductivos no son una cuestión emergente sino que ya estaban contemplados en instrumentos

internacionales de derechos humanos, entre ellos podemos destacar la Proclamación de la Conferencia

Internacional de Derechos Humanos en Teherán. En la misma se estableció que “Los padres tienen el derecho

básico de decidir libre y responsablemente sobre el número de hijos”. Lo relevante de la misma es la

denominación como categoría diferenciada de derechos y su importancia a nivel internacional.

A continuación, merece atención la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, en 1995 en Bejing,

China, siendo considerada como una culminación de esfuerzos internacionales.83 En la misma hubo un Foro

77 Chiarotti, Noemí. Diálogos, propuestas, historias para una Ciudadanía Mundial. Primera Conferencia Mundial sobre la Mujer, Mexico 1975 [en línea]. Argentina: Instituto de Estudios Juridico Sociales de la Mujer, 1995. [Consulta: 5 junio 2014]. Disponible en: http://base.d-p-h.info/es/fiches/premierdph/fiche-premierdph-2359.html 78 CEPAL, Naciones Unidas., “Decenio de la mujer en el escenario latinoamericano: realidades y perspectivas”, Santiago de Chile (Chile), División de Desarrollo Social, 1986, pg. 220. 79 Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993. 80 Naciones Unidas, Derechos Humanos. Oficina Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de 1993, Viena (Austria) [en línea]. [Consulta: 5 junio 2014]. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/OHCHR20/Pages/WCHR.aspx 81 Declaración y Plataforma de Acción aprobada en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo realizada en El Cairo, que tuvo lugar del 4 al 13 de septiembre de 1994. 82 Programa y Plataforma de Acción aprobada en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo, 18 de octubre de 1994, A/CONF.171/13, párrafo 7.3. 83 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Bejing, del 4 al 15 de septiembre de 1995. Declaración y Plataforma de Acción de Bejing, A/CONF.177/20, 17 de octubre de 1995.

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de los Organismos no Gubernamentales paralelamente. Se adoptó un nuevo concepto de “empowerment” o

empoderamiento de la mujer. Globalmente establece doce áreas críticas que se consideran como obstáculos

para el avance de la mujer, y a continuación se proponen una serie de acciones con el fin de eliminarlas. En su

párrafo 96 establece el derecho de las mujeres a “tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad,

incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la

coerción, la discriminación y la violencia”. Lo relevante de la misma es la inclusión de los derechos sexuales,

pues en las conferencias anteriores los derechos reproductivos eran los que habían sido considerados

únicamente, situando a las mujeres como reproductoras.84 Más allá del valor de la Conferencia, vale resaltar

que la importancia de la misma radica en la capacidad de organización que se demostró desde gobiernos,

parlamentos y ONGs desenvuelta por las mujeres.

Todas estas conferencias han tenido seguimientos cada cinco años, en donde se han revisado los logros y la

implementación de medidas. Para terminar, es relevante destacar que existen otras conferencias mundiales en

las que los derechos de las mujeres no han sido el objeto central, si bien se han incorporado cuestiones

relativas a los mismos. Podemos destacar la Cumbre Mundial en Favor de la Infancia (Nueva York, 1990)

que estableció metas para la salud, educación y nutrición de las mujeres y sus hijos; Conferencia de las

Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) que hizo un llamado a la

integración de la mujer en la solución de los problemas ambientales y en la promoción de un desarrollo

sustentable; Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) produjo un acuerdo

entre los temas demográficos y el avance de la mujer a través de salud, educación y nutrición; Cumbre

Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995) reconoció a la mujer como pilar fundamental en la

erradicación de la pobreza85; Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos

(Estambul, 1996); Cumbre Mundial sobre la Alimentación (Roma, 1996) y Conferencia Diplomática de

Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional (Roma,

1998).86

2.1.3.1 Naturaleza jurídica de las resoluciones de foros internacionales

Existen diversas interpretaciones acerca del valor de las resoluciones de los foros internacionales según la

doctrina jurídica. En primer lugar, se entiende que una resolución con una simple interpretación de una

disposición de la Carta de Naciones Unidas debe ser vinculante, en tanto en cuanto tiene el mismo status legal

que la disposición que se interpreta. En segundo lugar, existe la clara contraposición con la opinión anterior

según la cual mientras que una resolución expresa lo que han querido plasmar quienes la han adoptado, se

constituye como una violación de la Carta de Naciones Unidas. Ello es así porque la resolución es un

compromiso internacional para los países que votaron a favor. Un tercer posicionamiento se enclava en que el

84 Vázquez, Rodolfo y Cruz Parcero, Juan (Coords.), "Derechos de las mujeres…” op. cit., pg. 40. 85 Idea ratificada seis meses después en la Conferencia de Bejing. 86 García, Soledad., “La progresiva “generización” de la protección internacional de los derechos humanos”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, número 2, 2001, página 8.

[- 27 -]

voto de la Asamblea General junto con otras manifestaciones puede considerarse una norma de derecho

consuetudinario, siendo opinión jurídica y ejemplo de la conducta objetiva de los Estados.

En suma, las resoluciones no crean obligaciones para los Estados, si bien sí señalan su valor jurídico y se

constituyen como una guía orientadora. Las resoluciones son llamados, repeticiones e incluso desarrollos de

lo establecido en la Convención, un punto sobre las íes exclamando que no se da un total cumplimiento de lo

establecido por la misma, aunque está sea un marco jurídico más que suficiente.

2.1.4 Otros mecanismos de Naciones Unidas

En efecto, existen otros mecanismos para hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres desarrollados

por Naciones Unidas, dejando de lado toda la normativa desarrollada y las declaraciones o plataformas de

acción. Uno de ellos es en 1993 la Relatoría Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y

Consecuencias para que reúna información y recomiende medidas a nivel nacional, regional e

internacional.87 También existen Comités de vigilancia de los tratados, en los que las observaciones finales

entendidas como recomendaciones que hacen los Comités de Naciones Unidas después de analizar sus

informes periódicos; así como en las observaciones, comentarios o recomendaciones generales que permiten

el desarrollo del contenido de los tratados y que son una herramienta para la adecuada interpretación de la

aplicación de los mismos; y en las resoluciones de los casos entendidas como las decisiones o fallos que

resultan del estudio de los casos individuales por parte de los Comités de Naciones Unidas, se puede observar

su correcto funcionamiento.

En lo relativo a las observaciones finales, en la actualidad incluyen puntualizaciones sobre la situación de las

mujeres, aún sin ser el Comité de la CEDAW. Un ejemplo lo constituyen las observaciones finales dirigidas a

México en el caso del Comité contra la Tortura. Se expresó la violencia ejercida contra las mujeres durante un

operativo de policía en San Salvador Atenco, especialmente por “las alegaciones de casos de tortura, incluso

violación sexual, así como otras formas de violencia sexual como tocamientos y amenazas de violación,

maltrato y otros abusos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad pública y otros oficiales

encargados de hacer cumplir la ley”88. En observaciones finales, igualmente el Comité sobre Derechos

Económicos, Sociales y Culturales hizo hincapié en los bajos salarios mínimos, sobre todo los de las mujeres,

en la exigencia a las mujeres de certificados de no gravidez como condición para contratarles o bien para

evitar su despido, además de la violencia doméstica contra las mujeres.89 En relación con los derechos

reproductivos, los diversos Comités han incluido en sus observaciones finales cuestiones relativas a los

mismos, reafirmándolos como derechos humanos y expresando la preocupación por las legislaciones que

penalizan las intervenciones quirúrgicas necesarias para las mujeres, siendo una de las causas principales de

87 Oficina Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Secretaría de Relaciones Exteriores y el Fondo de Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer., Derechos de las Mujeres: Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional, México, junio 2006, pg. 20. 88 Comité contra la Tortura, Conclusiones y Recomendaciones del Comité contra la Tortura a México, CAT/C/MEX/CO/4, 6 de febrero de 2007, párrafos 18 y 19. 89 Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales E/C.12/MEX/CO/4, 9 de junio de 2006, párrafos 13, 15 y 19.

[- 28 -]

mortalidad de las mismas. Importante es la situación en Méjico donde existe una falta de acceso de las

mujeres a servicios de abortos y métodos anticonceptivos, incluso de emergencia90 y la situación de la

penalización total del aborto en Nicaragua.91

En cuanto a las recomendaciones, comentarios y observaciones generales de los órganos de vigilancia de

los tratados merece destacarse la Observación General 28 del Comité de Derechos Humanos que habla de

la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, que desarrolla el artículo 3 del Pacto sobre Derechos Civiles

y Políticos, adoptada en el año 2000; o la Recomendación General 20 determinando que la tortura, los tratos

crueles, inhumanos o degradantes no hacen referencia únicamente al dolor físico sino que también al

sufrimiento moral, importante cuando se trata de menores en casos de violación sexual o maternidad

forzada.92 Merecen igual atención la Observación General número 16 del Comité sobre Derechos

Económicos, Sociales y Culturales que recibe el nombre de “La igualdad de derechos del hombre y la mujer

al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales”93; o la Observación General XXV del Comité

para la Eliminación de la Discriminación Racial “Relativa a las dimensiones de la discriminación racial

relacionadas con el género”.94 Todas las anteriores nutren de contenido los tratados internacionales y realizan

aportes importantes para la correcta interpretación de los derechos humanos, además de una correcta

integración de los derechos de las mujeres en el sistema universal de derechos humanos.

En cuanto al Comité CEDAW, existen en la actualidad veintiséis recomendaciones sobre la mujer, tratan

temas tales como la cuantificación del trabajo doméstico no remunerado o la igualdad en el matrimonio y en

las relaciones familiares… Como ejemplo, está la Recomendación General 24 que desarrolla el concepto de

salud de las mujeres o la Recomendación General 25 que detalla las características que deben tener medidas

especiales de carácter temporal en el reconocimiento de los derechos de las mujeres.95

Por último en cuanto al desarrollo de Naciones Unidas, cabe menciona como Ban Ki Moon, Secretario

General de Naciones Unidas, lanzó en 2009 hasta 2015 una Campaña para poner fin a la violencia de las

mujeres. En esta se establece la conexión entre esta violencia y la dificultad con la misma del cumplimiento

de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Se trata de un comunicado a nivel mundial, por lo tanto a

gobiernos, sociedad civil sector privado, medios de comunicación… para la prevención y eliminación de la

violencia contra las mujeres. La última actuación significativa a nivel de Naciones Unidas la constituye la

Resolución A/64/L-56 en donde con una votación unánime se creó una nueva entidad para la igualdad de

género y el empoderamiento de las mujeres, cuyo nombre es ONU Mujer. Con anterioridad Naciones Unidas

no contaba con una estrategia integral para abordar las situaciones de discriminación, estaban divididas en

90 Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, CEDAW/C/MEX/CO/6, 25 de agosto de 2006, párrafos 25 y 32. 91 Comité contra la Tortura, observaciones finales a Nicaragua, CAT/C/NIC/CO/1, 10 de junio de 2009, párrafo 16. 92 Desarrolla el artículo 7 que prohíbe la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Fue adoptada en el año 1992. 93 Desarrolla el artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Fue adoptada en su 34º periodo de sesiones en 2005. 94 Adoptada en el 56º periodo de sesiones del Comité contra la Discriminación Racial celebrado en el año 2000. 95 Comité de la CEDAW, Recomendación General Nº 25, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer. Adoptada en el 30º periodo de sesiones, en el año 2004.

[- 29 -]

cuatro organismos: el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (Unifem), la Oficina del

Asesor Especial sobre Cuestiones de Género (OSAGI), la División para el Avance de las Mujeres (DAW) y

el Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer (Instraw). Estos

organismos carecían de financiamiento y de autoridad, además de tener una débil implementación y sostener

una descoordinación entre los órganos encargados de impulsar perspectiva de género. En conclusión no tenían

el suficiente poder político, cosa que el actual ONU Mujer sí tiene al estar encabezado por la Subsecretaría

General, Michelle Bachelet, tercer cargo en importancia dentro del sistema de la ONU.

2.2 Participación de la mujer en el desarrollo de la normativa internacional sobre derechos humanos96

Existe una crítica globalizada según la cual debido a la falta de participación de la mujer en los órganos

encargados de la codificación y positivación de textos en donde se reconozcan los derechos fundamentales de

las mujeres, no hay una correcta aplicación, crecimiento, ni implementación de los mismos. No es equívoco el

concepto androcéntrico del derecho internacional, resultado de las relaciones internacionales. Al tratase de

normas surgidas del ámbito de la denominada “alta política”, la formación de estas normas se deja bajo la

responsabilidad masculina, demostrando que se trata de una “esfera dominada por hombres”.

La corrección de esta tendencia debe ser visualizada desde un plano de tres bandas: por un lado, la

participación de la mujer en la elaboración de las normas internacionales, en segundo lugar, el control de la

aplicación de dichas normas y en tercer lugar la presencia de las mujeres en organizaciones internacionales.

En cuanto a la primera cuestión abordada, la composición de la Comisión de Derecho Internacional contiene

sólo dos mujeres de nacionalidad sueca y portuguesa de un total de treinta y cuatro miembros. Por si no fuera

poco en la elaboración de normas internacionales y sobretodo en las concernientes a la protección de derechos

humanos y atendiendo a los Estados como vía de formación de las mismas y atendiendo a España, de un total

de 112 embajadas, sólo once tienen al frente una mujer. En el caso de diplomáticos enviados a una misión

especial, de un total de 21 embajadores, sólo 4 son mujeres.

En cuanto a la segunda cuestión sobre el control de las normas internacionales en cuanto a su aplicación, el

balance más positivo es el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cuenta con cuarenta y siete

miembros de los cuales trece son mujeres. En cuanto a tribunales internacionales penales ad hoc, el Tribunal

Penal para la Antigua Yugoslavia ha sido presidido por un hombre desde sus inicios, y su composición es de

once jueces de los cuales dos son mujeres, añadiendo dos magistrados más al conjunto de once jueces ad

litem. El Tribunal penal para Ruanda, presidido de igual forma por un hombre, de dieciséis jueces sólo cuatro

mujeres, y de nueve jueces ad litem cuatro son mujeres. Se destaca que la fiscal común es mujer para los dos

tribunales penales anteriores. Por otra parte, presidida por una mujer, la Corte Internacional de Justicia, es la

única representante del género femenino en la composición del Tribunal. Mejor situación se encuentra con la

Corte Penal Internacional en la que de un total de dieciséis jueces, seis de ellos son mujeres. Es de las ratios

más altas de todos los tribunales internacionales, cuestión que no extraña pues los Estados deben insistir en la 96 Salinas de Frías, Ana., “Herramientas internacionales para la consecución de la igualdad real de hombres y mujeres”, Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastián, Vol. 8, 2007, pp.75-78.

[- 30 -]

representación paritaria de los sexos en su composición según el artículo 36.8. III del Estatuto de Roma. Para

alejarse de este dato quizás más esperanzador, cabe destacarse como en el Tribunal Internacional de Derecho

del Mar no hay ningún miembro en su composición femenino.

Parece fácil concluir que por la fuerza de los hechos y la cifras, el Derecho Internacional no puede venir

influido por la mujer y no ha tenido la posibilidad de influir en el proceso de formación ni históricamente ni

en la actualidad juzgando el grado de participación que en dichos procesos disfruta la misma. La

jurisprudencia también juega un papel relevante de cara a la consolidación, interpretación y desarrollo de las

normas internacionales, pero parece que en el control en la aplicación de estas normas, tampoco existe un

grado de participación evidente de las mismas.

En cuanto a la tercera cuestión y dado a la importancia de las organizaciones internacionales en cuando a la

consolidación y formación del Derecho internacional, un papel más representativo en las mismas sería una

puerta abierta a una mayor paridad e influencia del sexo femenino en el Derecho Internacional, pero las cifras

vuelven a demostrar que no es así. Ninguna mujer ha ocupado el puesto de mayor rango en Naciones Unidas,

la Secretaría. El mayor rango ocupado por una mujer ha sido la Vicesecretaría general, y el Alto Comisionado

para los Derechos Humanos. La ausencia de género femenino se hace más latente a medida que se mencionan

organizaciones con perfiles más económicos. Nula presencia de mujeres en la presidencia del Banco Mundial

o de la OCDE. Más esperanzador es que en 2011, Christine Lagarde ocupara la presidencia del Fondo

Internacional Mundial (FMI) planteado por la canciller alemana Angela Merkel97. La UNESCO en el ámbito

de las Organizaciones Internaciones de ámbito universal ha sido presidida cuatro ocasiones por una mujer,

también lo está ahora la Organización Mundial de la Salud. No queriendo entrar en el caso europeo en donde

como ejemplo la Comisión Europea nunca ha sido presidida por una mujer desde su creación, merece

centrarse en el caso de Latino América en donde la Organización de Estados Americanos nunca ha sido

presidida por una mujer y en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos no cuenta en su

composición con ninguna mujer de los ocho jueces integrantes y en toda su historia de sus cuarenta y ocho

miembros sólo cinco han sido jueces.

2.3 Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos con vistas a la discriminación por razón de género

Se procederá en este apartado a hacer un breve análisis acerca del mapa normativo interamericano de

aplicación en la actualidad en todo el sistema interamericano, para con posterioridad pasar a analizar cuáles

son los órganos que lo aplican, sus funciones y competencia a partir del análisis de algunos de los artículos de

los textos normativos que los fundamentan.

97 Cinco días. Merkel pregunta a Francia si aceptaría a Lagarde como presidenta de la Comisión, 3 de junio de 2014, Reuteurs (París) [en línea]. [Consulta: 7 junio 2014]. Disponible en: http://cincodias.com/cincodias/2014/06/03/economia/1401818696_191863.html

[- 31 -]

2.3.1 Ordenamiento interamericano

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos dispone de varios instrumentos y

mecanismos acerca de los derechos humanos de las mujeres. El fin máximo es lograr un máximo uso de los

mismos para alcanzar niveles de equidad en la región, así como niveles de justicia para más de la mitad de la

población centro y sudamericana. Es evidente la incorporación de éstos por parte de la doctrina y las políticas

públicas de los gobiernos de los diferentes países, pero a su vez también resulta innegable la persistencia de

situaciones violatorias de los derechos humanos de las mujeres en la región. Es importante pues, reconocer los

esfuerzos para atender a la situación de desigualdad de la vida de las mujeres en la región americana y

caribeña.98

En primer lugar, se debe destacar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que

fue adoptada en 1948, juntamente con la Carta de la Organización de Estados Americanos, a partir de ahora

OEA. Esta declaración contiene disposiciones vinculantes sobre derechos humanos, puesto que, en primer

lugar, establece las responsabilidades de los Estados miembros de la OEA y en segundo lugar, muchas de las

disposiciones con el tiempo, la práctica de los Estados, la adopción de tratados que las incorporan, han sido

consideradas ya derecho consuetudinario.99 Sobre un análisis del presente texto, cabe recordar que proclama

el derecho a la constitución y protección de la familia en su artículo 6 y el derecho a la protección de la

maternidad y la infancia en el 7.100

En segundo lugar, se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su correspondiente

Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de especial relevancia

debido a la temática abordada en el presente trabajo y la concreción en el DESC de derecho al empleo en

Latinoamérica. Ambos cuentan con disposiciones que prohíben el trato discriminatorio basado en motivos de

género, garantizando de manera específica los derechos de las mujeres. La Convención Americana sobre

Derechos Humanos contempla el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con libre y pleno

consentimiento y a fundar una familia con igualdad de derechos y equivalencia de responsabilidades, en su

artículo 17. Es más, como reafirmación del derecho a la igualdad, su artículo 23 señala que la ley puede

reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades políticas “exclusivamente por razones de edad,

nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en

proceso penal”. Por lo tanto, de ello se difiere que no existen restricciones en base al sexo de la persona.101

Esta Convención fue adoptada en 1969 y recibe el nombre de Pacto de San José. Crea obligaciones

vinculantes por parte de los Estados miembros de respetar tanto los DCP como los DESC. Al entrar ésta en

vigor, la Comisión Interamericana en 1978 adquirió más competencias mediante una revisión de la Asamblea

General de la OEA. Se le dio competencia para examinar peticiones que aleguen en primer lugar, violaciones

98 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte Interamericanas ante los derechos humanos de las mujeres” en Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, pg. 149. 99 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte…” op. cit., pg. 150. 100 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 16. 101 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 16.

[- 32 -]

a la Convención Americana por los estados parte del tratado y en segundo lugar, violaciones de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por parte de estados miembros de la OEA,

aunque no hayan ratificado la Convención.102

Para un mayor análisis, se han de mencionar los artículos 1.1 de la Convención precedente103 y el artículo 3 de

su Protocolo104. De la lectura de los anteriores, se demuestra que la prohibición de discriminar en el disfrute

de los derechos humanos y las razones argüidas que ocasionan la discriminación van más allá de las que se

relatan en la Convención. Se establece, por lo tanto, un sistema de numerus apertus con el uso de la frase “sin

discriminación de clase alguna por (…) cualquier otra condición social”. Con ella se implica que las

discriminaciones no se limitan sino que alcanza a cualquier otra condición social.

A parte, el artículo 24 de la Convención dispone que todas las personas sean iguales ante la ley y por ello

tienen derecho a igual protección de la ley sin discriminación. Esta prohibición de discriminación se amplifica

pues al establecerse el principio de igualdad de forma, esta conjunción de prohibición de discriminación con

la consagración del principio igualitario, resalta la conexión de la erradicación de discriminación con la

consecución de la igualdad. La Corte Interamericana ha destacado que existe un vínculo entre la obligación de

respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminación, establecida en el artículo 1.1 de la Convención

Americana y el principio de igualdad del artículo 24.105 El alcance del concepto de igualdad establecido en el

artículo 24 se ha interpretado conjuntamente con las normas y recomendaciones internacionales. Es decir, que

los principios de no discriminación e igualdad analizados conjuntamente indican que los Estados ya no sólo

han de adoptar normas que los reconozcan sino que han de adoptar mecanismos para garantizar el ejercicio de

los derechos y teniendo en consideración las personas que se encuentran en mayor vulnerabilidad o en

determinados grupos sociales más vulnerables, entiéndase de aplicación a la mujeres. Más allá de los presente,

la Corte Interamericana ha resaltado que el cumplimiento del principio de igualdad se extiende más allá de

requerir la igualdad formal ante la ley, sino que permite atender a situaciones de vulnerabilidad que requieren

de acciones afirmativas para conseguir la igualdad real entre ambos sexos. Por otra parte, la Comisión

Interamericana ha expresado esta misma concepción de igualdad en el Informe sobre Acceso a la Justicia para

las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, como sigue:

“El sistema interamericano no sólo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la

102 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte Interamericanas ante los derechos humanos de las mujeres” en Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, pg. 151. 103 Artículo 1.1 Convención: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 104 Artículo 3 Protocolo: Los Estados Parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los dere-chos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políti-cas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 105 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte Interamericanas ante los derechos humanos de las mujeres” en Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, pg. 153.

[- 33 -]

población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio, bien o el ejercicio de un derecho”106 Una manifestación de la discriminación y de la desigualdad difícil de identificar es la que ocurre mediante la

aplicación de estereotipos de género. Éstos son visiones sobre lo que es ser hombre o ser mujeres

desarrolladas a través de la historia por medio del uso de creencias culturales que agrandan el significado de

las diferencias biológicas, físicas, sexuales y sociales existentes entre ambos sexos. Como resultado se les

asignan cualidades estereotipadas presumidas de los hombres y de las mujeres que son diferenciadas,

dicotómicas y jerarquizadas. Las cualidades estereotipadas de las mujeres mantienen la subordinación social y

legal. Es por ello que con frecuencia, estos estereotipos son usados para crear normas y prácticas

discriminatorias violatorias de este derecho a la igualdad. Los estereotipos sexuales también imponen

limitaciones a los hombres, pero en ninguna ocasión sufren un impacto tal como el de la mujer, detrimental

absolutamente, anulándoles y limitándoles sus derechos humanos.107

Una vez ya efectuado el análisis de la Convención, merece darle importancia al Protocolo de la misma, el

Protocolo de San Salvador. Es verdad que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe la

tendencia de la separación entre DCP y DESC, teniendo cada categoría su tratado o convención.108 Sin

embargo, en la actualidad se está ampliando el reconocimiento a la igualdad jerárquica entre ambos, siendo

difícil establecer una frontera entre los dos. Mientras que la Declaración Americana atiende a DESC y la

Convención Americana atiende al desarrollo progresivo de los DESC, el instrumento interamericano referente

a los DESC por excelencia es el Protocolo de San Salvador de 1988 (artículo 26). Esta igualdad jerárquica

entre ambas categorías se puede observar en los considerandos del mismo que aluden a:

“la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”. En su artículo 45 a) menciona como todos los seres humanos tienen derecho, sin distinción de sexo, al

“bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica”. Otras disposiciones importantes son: la no discriminación por razón del sexo en su artículo 3; el derecho de

las mujeres, como parte del régimen de la seguridad social, a tener “licencia retribuida por maternidad antes y

después del parto” en su artículo 9.2; el deber del Estado de ejecutar y fortalecer programas que ayuden en la

atención familiar, de modo que la mujer pueda contar con la posibilidad de acceso al empleo, en su artículo

6.2; y en su artículo 15.2, la obligación del Estado de conceder ayudas especiales a la madre antes, durante y

después del parto.109

106 Comisión IDH., “Informe sobre Acceso a la justicia para las Mujeres, Víctimas de Violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc.68, 20 de enero de 2007, párr., 99. 107 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte…”, op. cit., pg. 156. 108 Sin embargo, este no es el criterio adoptado por la CEDAW, que recoge ambas categorías de derechos, DCP y DESC. 109 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 158.

[- 34 -]

Una vez, finalizada la exposición de los anteriores instrumentos relevantes, resulta importante destacar como

en la Novena Conferencia de 1948 fue el hito de la formación del ordenamiento jurídico interamericano. De

tal encuentro proviene la Carta de la OEA, la Declaración Americana de Derechos y Deberes y, la Carta

de Garantías Sociales. Existe también la Convención Interamericana sobre la concesión de los Derechos

Civiles a la Mujer y la Convención Interamericana sobre la concesión de los Derechos Políticos a la

Mujer. 110

Por último, si bien el presente trabajo no entra a tratar la violencia ejercida en contra de la mujer, es

importante mencionar la Convención de Belém do Pará (Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer) tratado que cuenta con más ratificaciones en el orden

interamericano de los derechos humanos. Son 32 los estados que lo han ratificado, excediendo al número de

estados que ratificaron la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos, que cuenta con 24

ratificaciones (14 su Protocolo de San Salvador). Se trata del “único tratado que dirigido exclusivamente a

eliminar la violencia contra la mujer y frecuentemente ha sido citado como modelo para un tratado vinculante

sobre la violencia contra la mujer”.111 Cabe destacar cómo establece responsabilidad estatal por las

violaciones de sus disposiciones, así provengan de entes privados.112

No obstante el objeto de la misma, en el tratado también existen disposiciones referentes a derechos de la

mujer en general. Incluso contiene una declaración amplia de derechos consagrados en instrumentos

regionales e internacionales en su artículo 5 y una lista ejemplificativa de derechos que incluye entre otros, la

igualdad en si artículo 4. Por otro lado, en su artículo 6 menciona los derechos de ser libre de discriminación y

ser valorada y educada libre de patrones estereotipados y prácticas basadas en conceptos de inferioridad y

subordinación. Los artículos 7 y 8 establecen políticas a favor de las mujeres y el artículo 9 referencias

situaciones de vulnerabilidad. También resulta importante destacar el artículo 10 referente a la consideración

de la convención de Belém do Pará a los informes que los estados deben rendir a la Comisión Interamericana

de Mujeres.113

2.3.2 Comisión Interamericana: de Mujeres y de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Mujeres fue creada en 1928 y se trata del primer órgano internacional e

intergubernamental encargado de los derechos de las mujeres. Desempeñó un papel protagónico en el

desarrollo de instrumentos interamericanos. Fue en la década de los 90 cuando asumió el liderato en cuanto a

la redacción y adopción de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

Con posterioridad la OEA creó en Washington, D.C., en 1959 la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, instituyéndola como el órgano principal responsable de la promoción y protección de los derechos

humanos en el sistema interamericano. La competencia de la misma se basa en el poder de examinar 110 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 16. 111 Naciones Unidas., “Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer”, de 6 de julio de 2006, párr. 248. 112 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte…”, op. cit., pg. 150. 113 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 19.

[- 35 -]

peticiones sobre violaciones de la Declaración Americana (1), recabar información de los Estados miembros

(2), hacer recomendaciones (3) y publicar observaciones (4). En cuanto a su mandato se centra en las

siguientes tareas: educar en derechos humanos (1), ofrecer asesoramiento a los Estados miembros de la OEA

(2), dar seguimiento a la situación de los derechos humanos en los Estados, ya sea realizando observaciones

presenciales o visitas in loco (3) y atender a demandas individuales, de grupos u organizaciones no

gubernamentales. También tiene competencia para atender a peticiones interestatales presentadas por un

Estado miembro contra otro y para realizar informes/estudios sobre temática particular con el fin de

recomendar a los Estados miembros de la OEA medidas para el refuerzo de los derechos humanos en la

región.114 Igualmente resulta relevante destacar que ha instituido una Relatoría especial sobre derechos de la

mujer. La misma ha trabajado sobre todo en temas relacionados con el acceso a la justicia por actos de

violencia contra la mujer.115

2.3.3 La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica, se constituye como el segundo

órgano regional a cargo de velar por la correcta implementación de los derechos humanos. Sus funciones son

consultivas y adjudicativas o contenciosas. Es el artículo 64 de la Convención el que establece la jurisdicción

consultiva de la Corte respecto de todos los países miembros de la OEA. Esta jurisdicción no se reduce

únicamente a la interpretación de la Convención Americana sino que puede conocer de asuntos y opinar sobre

otros tratados de derechos humanos. En cambio la jurisdicción adjudicativa o contenciosa, según el artículo

61 de la Convención, se refiere únicamente a casos presentados por la Comisión Interamericana o un Estado

ante la Corte; además debe de ser un Estado ante el cual la Corte haya emitido una decisión, y que haya

aceptado voluntariamente la jurisdicción adjudicativa o contenciosa. Por lo que tiene la competencia para

aplicar la Convención Interamericana en supuestos contenciosos acerca de los Estados que han reconocido

explícitamente su competencia contenciosa. La Corte puede además adoptar medidas provisionales de

extrema gravedad o urgencia para evitar un daño irreparable a las víctimas; ello se contempla en el artículo

63.2 de la Convención.116

114 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte…”, op. cit., pg. 151. 115 García Ramírez, Sergio., “Los derechos de las mujeres…”, op. cit., pg. 21. 116 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte…”, op. cit., pg. 151.

[- 36 -]

3 BLOQUE III: DESC y Derecho al trabajo en Latinoamérica

El objeto principal de este tercer bloque radica en la concreción de un tipo de derechos humanos, los derechos

económicos, sociales y culturales, a partir de ahora DESC. Cabe más allá de su definición y diferente

exigibilidad, argüir cuál es su lugar en el sistema internacional por un lado, y en el sistema regional entiéndase

el latinoamericano, objeto de estudio del presente trabajo. Si bien no recibirá una extensión amplia, tal y como

sí que recibió en el segundo bloque, la normativa internacional e interamericana sobre discriminación, es

importante que si se trabaja la discriminación por razón de género, en Latinoamérica, sobre DESC y en

concreto sobre el derecho al trabajo, analizar en esta escala cada uno de los apartados y de la normativa al

respecto. Es por ello que siguiendo esta estructura de fuente, en el presente bloque se tratarán los DESC, la

normativa desde una vertiente internacionalista y regional, y sus principios; para acabar en el núcleo duro del

estudio, el derecho al trabajo con su correspondiente clasificación.

3.1 Derechos económicos, sociales y culturales y su exigibilidad Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son expectativas legítimas de individuos y colectivos

ligadas a la educación, la salud, la vivienda, el trabajo, la alimentación, el medio ambiente o la cultura. Para

poder acceder a una vivienda digna y asequible, disfrutar de la atención sanitaria necesaria y de una educación

de calidad, disponer de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades

alimentarias, vivir en un medio ambiente saludable, etc., constituyen condiciones materiales básicas de todas

las personas para poder vivir dignamente, desarrollar libremente su personalidad y participar en asuntos

públicos. Sin embargo, aunque es cierto que la satisfacción de los derechos sociales interesa a todas las

personas, son los que se hallan en situación de mayor vulnerabilidad desde el punto de vista económico,

pero también desde el punto de vista del género y/o del origen étnico o nacional, los principales interesados

en reivindicar la protección de los DESC.117

Si se adoptan como referencia los artículos 22 a 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y la

Parte III, es decir los artículos 6 a 15, del PIDESC se identifican como DESC los siguientes: el derecho al

trabajo y derechos en el trabajo (sindicación y huelga, además de todo tipo de derechos que permitan una

ocupación digna); derecho a la seguridad social; protección y asistencia a la familia (especialmente a madres y

menores de edad); derecho a un nivel de vida adecuado (alimentación, agua potable y saneamiento); vestido y

vivienda; derecho a la salud; derecho a la educación y derecho a la cultura (derechos de propiedad intelectual

y derecho a disfrutar de la cultura y avances de la tecnología y ciencia).118 Algunos de los anteriores, como es

el caso de la protección a la familia o la libertad de sindicación forman también parte del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, por lo que tiene doble perspectiva.

117 Observatorio DESC. Derechos Económicos, Sociales y Culturales., “¿Qué son los DESC?” [en línea]. [Consulta: 9 junio 2014]. Disponible en: http://observatoridesc.org/es/que-son-els-descs 118 Saura Estapà, Jaume., “La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)”, Huri Age, Consolider Ingenio 2010, 2011, pp.2-3.

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Sobre la categoría de derechos sociales o DESC cabe matizar que su catalogación como tales no es estricta

pues como se ha podido observar algunos son también derechos civiles y políticos. Muchos de los anteriores o

no tienen un espacio a ocupar realmente claro en ninguna clasificación o compartes dimensiones de las dos

categorías. Tal y como arguye el Doctor Jaume Saura, tutor del presente trabajo final de grado, ambas

categorías contienen elementos prestacionales y elementos de abstención, por un lado se demuestra la

necesidad del intervencionismo estatal, pero a la vez se ejemplifica como una simplificación mediante la vía

legislativa sin desembolso por parte del Estado también sería una vía óptima. Un ejemplo de lo anterior lo

establecería la máxima laboral de “igual salario por igual trabajo”. Lo importante a efectos de su delimitación

se basa en la identificación de su contenido esencial y con ello se establece la necesidad de remitir a su no

carácter mínimo y básico sino a superar los departamentos estancos tales como “trabajo”, “salud”,

“educación” o “vivienda” y contemplarlos con su respectivo alcance específico de cada uno de ellos.119

La vulneración de derechos obedece fundamentalmente a las desigualdades de poder existentes en la

sociedad. Sin embargo, la generalización de los derechos sociales necesita, además, desmontar la percepción

devaluada de éstos respecto de otros derechos considerados fundamentales como los derechos civiles y

políticos y los derechos patrimoniales. Todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes. Las

violaciones de los DESC (por ejemplo, no proteger los derechos sobre las tierras de los pueblos indígenas,

negar los derechos de educación a las minorías y prestar servicios de atención médica de manera no

equitativa) a menudo están relacionadas con violaciones de los derechos civiles y políticos en forma de

negaciones reiteradas.120

En cuando a la exigibilidad de los derechos sociales cabe dirigirse directamente a la posibilidad de reclamar

judicialmente el cumplimiento de las obligaciones derivadas.121 Víctor Abramovich y Christian Courtis en su

libro Los derechos sociales como derechos exigibles, distinguen dos tipos de exigibilidad, la directa y la

indirecta. La primera distingue entre garantías normativas, relativas al reconocimiento del derecho a escala

nacional e internacional, y entre las garantías jurisdiccionales, relativas a la reclamación ante los tribunales. En

cuanto a la exigibilidad indirecta permite la defensa de los DESC a través de la defensa mediante los

principios generales, tales como la igualdad y la no discriminación. También se le denomina “justiciabilidad

por conexión” en tanto en cuanto se tutelan los derechos sociales en virtud de su conexión con otros derechos

fundamentales. Al respecto y avanzando el siguiente tratamiento de los DESC en el ámbito laboral en

Latinoamérica, se relacionaría con el derecho a no ser discriminado. Se trataría por lo tanto de derechos

sociales alegables ante los tribunales.122

119 Saura Estapà, Jaume., “La exigibilidad jurídica…”, op. cit., pg. 4. 120 Amnistía Internacional. “¿Qué son los DESC?” [en línea]. [Consulta: 9 junio 2014]. Disponible en: https://www.es.amnesty.org/temas/desc/que-son-los-desc/ 121 Martínez de Pisón, Jesús., “Los derechos sociales: unos derechos controvertidos”, en Virgilio Zapatero e Isabel Garrido, Los derechos sociales como una exigencia de la justicia, pg.98. 122 Pisarrello, Gerardo., “Los derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites”, editorial Bomarzo, Albacete (España), 2010, pg.57.

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Otra clasificación es la de derechos legalmente exigibles, legítimamente exigibles y, legal y legítimamente

exigibles.123 Esta exigibilidad de los derechos humanos y concretamente de los DESC es el proceso mediante

una persona o grupo de ellas titulares de tales derechos demandan al Estado por un incumplimiento de los

mismos. Contrariamente a todo lo anteriormente expuesto, se plantea esta otra posibilidad según la cual se

cuestiona como se puede llamar derecho a algo que no se puede exigir por la vía jurisdiccional y se enfrenta

frontalmente con la concepción de los DESC como no auténticos derechos puesto que no tienen una aparente

calidad de exigibilidad ante el Estado.

Por otro lado, el Protocolo de El Salvador abre el sistema de peticiones individuales, sólo en casos de

violación de los artículos 8.1 párrafo a) y artículo 19.6 que se refieren a derechos sindicales y derecho a la

educación. Efectivamente, el artículo 19 atribuye al sistema interamericano la competencia para recibir y

procesar denuncias, pero únicamente para los dos antemencionados: el derecho a la educación y el derecho a

la libertad de asociación en el ámbito sindical. Esta norma fue criticada por ello y cabría hallar una mejor

forma de dar eficacia a los DESC a pesar de esta limitación. La Comisión Interamericana no tiene pues

competencia para atender a peticiones individuales de violaciones del Protocolo de El Salvador, pero puede

hacer uso del protocolo para interpretar otras normas aplicables. Por otro lado, el artículo 26 de la Convención

Americana se constituye como el único artículo destinado a la protección de los derechos sociales. Se trata de

una cláusula de protección genérica de los derechos sociales. De este modo, tanto la Comisión y la Corte han

comentado en sus decisiones que el artículo 26 puede reclamarse por la vía contenciosa.124

Por ende, la jurisprudencia interna de muchos países y la tendencia a incluir estos derechos en las reformas

constitucionales demuestran que estos derechos se pueden hacer cumplir mediante recursos legales. Sin

embargo, queda mucho por hacer para que estos derechos se equiparen a los civiles y políticos en lo que se

refiere a su exigencia jurídica internacional.125

Sin embargo, si bien la jurisprudencia en torno a DESC empieza a tomar un cuerpo, en el sistema

interamericano las dificultades son mayores tanto para la exigibilidad de los DESC como para la exigibilidad

de los derechos de las mujeres, lo que hace que los derechos económicos, sociales y culturales de las mujeres

constituyan el último eslabón en la exigibilidad de estos derechos. La Declaración Americana y la

Convención Americana a través del Art. 26 han sido los instrumentos a través de los cuales se ha hecho

efectiva la exigibilidad de los DESC. Por esta vía se ha podido dar un alcance concreto a algunos derechos

económicos, sociales y culturales de colectivos o sujetos hombres particulares que han presentado peticiones

individuales ante el sistema. Por su parte, el Protocolo de San Salvador que si desarrolla en específico los

DESC, cuenta con un mecanismo de protección restringido a ciertos derechos, que lo hacen limitado para la

123 Derecho y cambio social. Grande Nolasco, Lisseth Eugenia., “Exigibilidad o justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales” [en línea]. [Consulta: 9 junio 2014]. Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista007/desc.htm 124 Derecho y cambio social. Grande Nolasco, Lisseth Eugenia., “Exigibilidad o justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales” [en línea]. [Consulta: 9 junio 2014]. Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista007/desc.htm 125 Observatorio DESC. Derechos Económicos, Sociales y Culturales., “¿Qué son los DESC?” [en línea]. [Consulta: 9 junio 2014]. Disponible en: http://observatoridesc.org/es/que-son-els-descs

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defensa de la amplia gama de derechos que contempla. En ambos casos además, y sin desconocer los avances

que vía informes, relatorías, y casos que desde la violación a un derecho de los considerados civil y políticos

consideran también la violación a los derechos económicos sociales y culturales, se observa distancia en

relación al sistema internacional y al europeo. Más aún, el sistema es bastante autosuficiente en materia de

interpretación por lo que los avances en materia de no discriminación sobre la base del sexo y de los derechos

económicos sociales y culturales de otros sistemas no siempre son recogidos de manera explícita. Todo ello

como modo conclusivo, aparece expuesto en el siguiente apartado, a nivel universal y regional.

3.2 Los derechos sociales en el sistema universal y regional de derechos humanos

En la presente sección se trata el marco jurídico de los DESC en lo relativo a los derechos de las mujeres tanto

a nivel internacional como a nivel interamericano.

3.2.1 Los derechos sociales en el sistema universal

Con el fin de hacer una breve exposición del sistema internacional cabe, mencionar la Declaración Universal

de Derechos Humanos que consagra toda la variedad de DESC. En el artículo 17 el derecho a la propiedad.,

en el 22, el derecho de la seguridad social., en el 23 el derecho al trabajo y a las sindicación., en el 24 al

descanso., en el 26 a la educación, entre otros.

Todos estos derechos deben de ser respetado “Sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra

condición, todo ello establecido en el artículo 2 del anterior instrumento.126

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, que forma parte de la Carta

Internacional de Derechos Humanos y de la Declaración Universal, tiene un catálogo de DESC. Se establecen

en su preámbulo que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberar el temor y de la miseria, a

menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y

culturales tanto como de sus derechos civiles o político” El derecho al trabajo se encuentra regulado en el

artículo 6 y 7, cuestión que se aborda a continuación.

Otros de los aspectos relevantes acerca del PIDESC es su establecimiento mediante el artículo 2.1 de los

estados partes a comprometerse con sus disposiciones “hasta el máximo de los recursos de que disponga, para

lograr progresivamente, por todos los medios apropiado, inclusive en particular la adopción de medidas

legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. Recobra por especial importancia por la

temática de trabajo el artículo 2.2 que reconoce el deber de los estados de garantizar el ejercicio de estos

derechos sin discriminación por razón de sexo.127 El concepto de sexo ya no únicamente abarca las

características fisiológicas sino además el nacimiento de estereotipos, prejuicios y funciones basadas en el

género que han imposibilitado el ejercicio de DESC en igualdad de condiciones. Es así como, se trata de una

126 CIDH., “El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2001, Pg. 16. 127Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General Nº20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2009.

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discriminación la negativa a contratar una mujer por que pueda quedar embarazada o su asignación de

empleos de bajo nivel o a tiempo parcial por considerarse que no están dispuestas a consagrarse de la misma

manera que un hombre a su trabajo. En el mismo instrumento se consagra en el artículo 3 el principio de

igualdad entre hombres y mujeres. Se determina que los Estado Parte deben asegurar a los hombres y a las

mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente

Pacto”.

Este instrumento dispone de un Comité, el Comité DESC. Éste se constituye como órganos de expertos

independientes que supervisa la aplicación del anterior por los Estado Parte. Este Comité se estableció en

virtud de la resolución 1985/ 17 de 28 de mayo 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones

Unidas (ECOSOC) Para desempeñar funciones de supervisión asignadas al anterior en la parte IV del Pacto.

En lo que atañe a Naciones Unidas el 10 de diciembre del 2008 se aprobó la Asamblea General el Protocolo

Facultativo del PIDESC. Éste establece la posibilidad de recibir comunicaciones individuales o de grupo por

parte del Comité128.

La CIDH cree importante destacar que las obligaciones Internacionales de la Declaración Universal y el

PIDESC tienen que ser leídas en conjunto con las establecidas en la CEDAW en relación con las mujeres y

sus derechos. La Declaración Universal y el PIDESC atienden a los DESC mientras que la CEDAW se ocupa

de la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de género en relación con estos derechos, así

como la adopción de medidas por parte de los estados para erradicar la discriminación en estas áreas.

Concretamente la CEDAW en su artículo 11 y en relación con el derecho al empleo de las mujeres, establece

el deber de los estados de suprimir toda discriminación contra las mujeres en ámbitos concretos a sus

derechos Económicos, Sociales y Culturales como el empleo.

3.2.1 Los derechos sociales en el sistema interamericano

En cuanto el marco jurídico de los DESC a nivel interamericano aparece la Carta de la OEA; en ésta se

establecen metas vinculantes para los estados, sobre todo después de la reforma en cabezada por el Protocolo

de Buenos Aires. La eliminación de la pobreza crítica como parte de la promoción de la democracia

representativa, la justicia y la seguridad social como base de una paz duradera, y el reconocimiento de

derechos fundamentales de la persona humana sin distinción de raza, nacionalidad o sexo, se encuentra

reconocido en su artículo 3. Es más en el 34 la Carta determina, para lograr el desarrollo integral de los países

latinoamericanos, las oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables, los salarios justos como

elementos clave y óptimos.

Por otro lado la Declaración Americana reconoce tanto los DESC como los DCP. Establece el derecho a la

protección de la maternidad y la infancia en el artículo 8; a la educación en el artículo 7; al trabajo y a una

retribución justa en el artículo 14 al descanso en el artículo 15 y el derecho a la seguridad social en el 16. Lo

más relevante es destacar como la Declaración Americana “plenos efectos jurídicos y es de cumplimiento

128 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución, A /RES/63/117.

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obligatorio para todos los miembros de la OEA”. 129 En relación con el artículo 26 de la convención

Americana, la misma establece que:

Los estados parte se comprometen adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internación, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la organización de los estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Los derechos referidos en artículo 26 de la declaración Americana son los que se derivan de las normas

contenidas en la carta de la OEA. La jurisprudencia de la corte Interamericana y de la CIDH ha identificado

los derechos a la seguridad social a la salud y los derechos laborales como DESC derivados de la carta de la

OEA. 130 La corte ha procedido aclarar que si bien le artículo 26 se encuentra el capítulo III de la convención

también se encuentra en la parte I de la misma estando sujeta a las obligaciones generales de los artículos 1.1

y 2 de la convención Americana. 131 En el primero se establece la obligación de respetar los derechos

reconocidos de la declaración Americana y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su

jurisdicción sin discriminación alguna; y en el artículo 2 de establecen el deber de adoptar medidas de derecho

interno, legislativas u otras. Así mismo la CIDH determina que una violación del artículo 26 puede implicar

un incumplimiento en el respeto del artículo 1.1 de la convención Americana. 132.

Por otro lado, existe el protocolo de San Salvador, instrumento especializado sobre DESC. En concreto el

artículo 1 establece la obligación de adoptar “la medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la

cooperación entre los estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos

disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad

con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente protocolo”. En

el artículo 4 se conserva el principio pro persona o pro homine, que establece que “no podrá restringirse o

menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un estado en virtud de su legislación interna

o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente protocolo no lo reconoce o lo reconoce en

menor grado”.

En tercer lugar, la Carta democrática Interamericana 133 contiene disposiciones importantes acerca de DESC.

En su preámbulo se resalta el protocolo de San Salvador. En el artículo 4 y 9 se garantiza los derechos

Sociales y su respeto careciente de toda discriminación y estableciéndose como componente fundamental de

la democracia.

129 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA / SER./L./VII.110 DOC.52, 9 de marzo de 2001, párr.17, que cita Corte CIDH. Interpretación de la Declaración Americana de los derechos y deberes de hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre derechos humanos. Opinión Consultiva OC-10-89 del 14 de junio de 1989, Seria A, NO. 10. 130 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.13. 131 CIDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 seria C NO. 108, Párr.100. 132 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos humanos ante la corte interamericana de Derechos Humanos, en el caso 12.034 “Carlos Torres Benvenuto y otros”, contra la republica de Perú 3 de diciembre del 2001, Par 142. 133 Carta Democrática Interamericana, aprobada por la primera sesión primara, celebrada el 11 de setiembre de 2001.

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En último lugar, se encuentra la convención de Belém dopará que reconoce la vinculación entre el derecho de

la mujer a vivir libre de discriminación y toda forma de violencia en el ejercicio de sus DESC. Ello se

reconoce en los artículos 4, 5 y 9 de la convención.

3.3 Principio de “desarrollo progresivo” obligación de “adoptar medidas” y prohibición de regresividad

La obligación de cumplir de forma progresiva los derechos contenidos en el PIDESC, el Protocolo de San

Salvador y la Convención Americana, la obligación de “adoptar medidas” y el deber de no regresividad se

pronuncian tanto en el sistema internacional como en el interamericano, haciendo hincapié en la garantía de

los DESC.134

Las obligaciones impuestas a los Estados son de conducta y de resultado135 y están sujetas al principio de

“desarrollo progresivo”, además el cumplimiento depende de los recursos disponibles del Estado. En el

PIDESC se observan otras dos obligaciones, la de “adoptar medidas” contemplada en el artículo 2.1 y la de

obligación de garantizar el ejercicio de los derechos libre de discriminación, consagrado en el artículo 2.2.

En cuanto a la adopción de medidas, si bien el ejercicio de los derechos ha de ser ejecutado de manera

progresiva, los pasos han de ser adoptado a corto plazo después de la entrada en vigor del texto normativo.136

Se establece el carácter de deliberados, concretos y orientados hacia la satisfacción total de las obligaciones

contempladas en el Pacto.137 Se pueden identificar medidas como la reforma y adopción de legislación;

garantía de recursos efectivos; medidas educativas, financieras, sociales… El Comité DESC habla sobre la

prohibición prima facie acerca de la realización progresiva, de adoptar medidas regresivas, o también

conocido como la “prohibición de retroceso o regresividad”.

En cuanto al cumplimiento progresivo de los derechos del artículo 26 de la Convención Americana, tiene para

los Estados dos implicaciones: por una parte, una obligación de no retroceder en los logros conseguidos en la

materia138 y por otra parte, el establecimiento de peticiones individuales consagrado en la Convención, siendo

éstas justiciables.139 Por el contrario, cabe matizar que no cualquier medida regresiva se puede constituir como

medida incompatible con el artículo 26 de la Convención; además un Estado puede imponer restricciones al

ejercicio de los derechos contemplados, siempre y cuando se realice un análisis de la afectación individual de

un derecho en relación a las implicaciones colectivas de la medida.140

134 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.18. 135 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3: La Naturaleza de las Obligaciones de los Estados Parte, 1990, párr.1. 136 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.19. 137 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3: La Naturaleza de las Obligaciones de los Estados Parte, 1990, párr.2. 138 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso 12.034 “Carlos Torres Benvenuto y otros”, contra la República de Perú, 3 de diciembre de 2001, párr..133. 139 CIDH, Informe No. 38/09, Caso 12.670, Admisibilidad y Fondo, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras (Perú), 27 de marzo de 2009, párr..139. 140 CIDH, Informe No. 38/09, Caso 12.670, Admisibilidad y Fondo, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras (Perú), 27 de marzo de 2009, párr..140.

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En cuanto a la Corte Interamericana y al principio de adopción de medidas, refiriéndose al contenido del

artículo 26 de la Convención Americana, aclara en la sentencia del Caso Cinco Pensionistas que:

Los DESC tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité DESC de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los DESC en general y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población141, teniendo presentes los imperativos de la equidad social.142 En el caso de Acevedo Buendía, la Corte también analiza las obligaciones del artículo 26 y hace hincapié en la

interdependencia entre los DCP y los DESC, entendidos siempre como derechos humanos, sin ningún tipo de

jerarquía entre ellos y siendo exigibles siempre ante las autoridades competentes. En relación con la

implementación progresiva por lo tanto, se añade que debe haber una rendición de cuentas en donde el Estado

pueda ser exigido ante las instancias correspondientes a resolver violaciones de derechos humanos.143

También acerca del artículo 26 de la Convención y la obligación de “adoptar medidas” la Corte

Interamericana establece en el caso Acevedo Buendía que:

… el compromiso exigido al Estado por el artículo 26 de la Convención consiste en la adopción de providencias, especialmente económicas y técnicas –en la medida de los recursos disponibles, sea por vía legislativa u otros medios apropiados- para lograr progresivamente la plena efectividad de ciertos derechos económicos, sociales y culturales.144 Siguiendo en la línea de adopción de medidas, la CIDH se ha iniciado en la labor de establecer pautas sobre el

contenido en sus informes y/o estudios temáticos. Ha incidido en lo siguiente:

… si bien el artículo 26 no enumera medidas específicas de ejecución, dejando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la obligación jurídica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas en ese campo. El principio de desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos.145 Por otro lado, para ilustrar el principio de “desarrollo progresivo” y el principio de “no regresividad” en el

Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia de la CIDH, establece que:

El carácter progresivo del deber de realización de algunos de estos derechos, según lo reconocen las propias normas citadas, no implica que Colombia pueda demorar la toma de todas aquellas medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, Colombia tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en dichas normas. Bajo ningún motivo, el carácter progresivo de los derechos significa que Colombia pueda diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para su completa realización.146 (…) La obligación del desarrollo progresivo de dichos derechos, exige como mínimo que la vigencia y el acceso a los mismos no se reduzca con el transcurso del tiempo.147

141 Marcado por la autora del presente trabajo, Andrea Domínguez. 142 CIDH, “Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú”, Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No.98, párr.147. 143 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.20. 144 CIDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 seria C NO. 108, Párr.105. 145 CIDH, “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador”, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc.10 rev. 1, pg.25; CIDH, “Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia”, OEA/Ser.L/V.II.102 Doc.9 rev.1, 26 de febrero de 1999, párr.4; CIDH, “Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú”, OEA/Ser.L/V/II.106. Doc.59, rev., 2 junio 2000, párr.5. 146 CIDH, “Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia”, OEA/Ser.L/V.II.102 Doc.9 rev.1, 26 de febrero de 1999, párr.6. 147 CIDH, “Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia”, OEA/Ser.L/V.II.102 Doc.9 rev.1, 26 de febrero de 1999, párr.7.

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3.4 El empleo de las mujeres Si bien se trata de una subdivisión del bloque tres, el presente constituye el núcleo duro del trabajo (y por ello

aparece centrado a modo de diferenciador), pues trata la situación de la mujer en el marco de los DESC,

concretamente en el ámbito laboral y en la región interamericana.

El trabajo decente para las mujeres es un derecho para ellas y también un bien para todos

Antes de todo es necesario hacer una mínima valoración de la mujer en un panorama general. Para ello,

merece destacar que en la última década ha habido un aumento del 18.4 por ciento de mujeres trabajadoras

que supone un aumento de 200 millones de mujeres.148 Sin embargo y más desalentador es el dato que señala

que ha habido un aumento del 70.2 al 81.6 millones de mujeres desempleadas. Del mismo modo, las mujeres

con empleo suelen trabajar en sectores menos productivos, en grupos con mayores riesgos y menores

oportunidades de cumplir con los requisitos de trabajo decente, con ello me refiero al acceso de protección

social, a ser cubiertas en cuanto a derechos fundamentales y a la mera posibilidad de expresarse en el puesto

de trabajo. No cabe ya señalar que las remuneraciones son siempre más bajas que la de los hombres.

Existen tendencias positivas que se reflejan en la elevación del nivel de educación de las mujeres provocando

que las brechas de género se reduzcan. El empoderamiento económico de las mujeres se encuentra vinculado

a la posibilidad de entrar en el mercado laboral y en las condiciones de quienes consiguen hallar un empleo.

Es por ello que la comunidad internacional insiste en la necesidad de promover el trabajo decente para

promover una fórmula sostenible para superar la pobreza. El concepto de trabajo decente parece en los

Objetivos de Desarrollo del Milenio en donde destaca el conseguir un “empleo pleno y productivo y trabajo

decente para todos”.149 Por consiguiente, el acceso a los mercados y concretamente a trabajos decentes es un

elemento básico para lograr mayor igualdad entre hombres y mujeres. El aumento de la participación de las

mujeres tiene un gran potencial como contribución al desarrollo económico, sin embargo sólo es

aprovechable si los empleos son decentes pues no siempre la contribución al crecimiento produce como

consecuencia el crecimiento. En el mundo hay menos de 70 mujeres económicamente activas por cada 100

hombres.

Resumiendo, la integración económica de las mujeres, que se logra sólo cuando se deducen las barreras en el

mercado de trabajo y cuando tienen igualdad de oportunidades en el acceso a trabajo decente, continúa siendo

un punto débil constituye una meta relevante para lograr desarrollo económico.

3.4.1 La segregación femenina en el mercado de trabajo

Siguen coexistiendo los estereotipos masculinos y femeninos en la actividad laboral, y por lo tanto fuera de la

actividad doméstica asignada por roles culturales a la mujer, cuestión sin fundamento que recibirá su

correspondiente exposición en el apartado 3.4.5 Trabajo no remunerado, pg.58. Existe por lo tanto una doble

segregación laboral en el ámbito ocupacional, una vertical y otra horizontal. 148 Oficina Internacional del Trabajo., “Tendencias Mundiales del empleo de las mujeres”, Oficina Internacional del Trabajo., Ginebra, marzo 2008, pp.1-4. 149 Organización Internacional del Trabajo., “Indicadores clave del mercado de trabajo”, Capítulo 1: “Empleo decente y los Objetivos de Desarrollo del Milenio: descripción y análisis de una nueva meta”, 5ª Edición, OIT, Ginebra, 2007 [en línea]. [Consulta: 28 de mayo de 2014]. Disponible en:www.ilo.org/kilm.

[- 45 -]

La segregación vertical se expresa en la ínfima presencia de mujeres en puestos de responsabilidad laboral

puesto que tienen mayores dificultades de acceso impuestas. Es más, se debe tener presente el estereotipo de

la imposibilidad de renunciar a tareas domésticas y cuidado de los hijos y marido, que determina cuál ha de

ser el aparente comportamiento de la mujer, relegada y apartada de toda vida laboral que le permita niveles

mayores de desarrollo, entre otros. En suma, al carecer de políticas públicas de conciliación de la vida laboral

y familiar no son contratadas para trabajos de mayor dedicación y nivel elevado de mando; volvemos siempre

a la misma cuestión, el papel de la mujer debe ser principalmente en el hogar, después el trabajo, papel

asignado por su razón de ser. Varios informes de la ONU denotan la invisibilidad de la mujer en centros de

decisión, es más la contribución de mujeres no parece aparecer ni en documentos oficiales. Se encuentran

barreras a la hora de avanzar en sus carreras profesionales. Aparece aquí el argumento de la educación y es

cuando la discriminación se hace más aparente pues es cuando las mujeres reúnen todos los requisitos para

acceder a dicho poder, cuando se observa con mucha más claridad la discriminación en forma de

segmentación vertical. Claro es el concepto de no diferenciación por cuestión de capacidad, y clara es la

presencia de prejuicios acerca de la responsabilidad y ambición que las mujeres están dispuestas a asumir.

Parece ser que existe el tan conocido “techo de cristal” invisible que las impide que entren en los puestos de

mayor responsabilidad.150

¿Qué es el techo de cristal? <<“Se denomina así a una superficie superior invisible en la carrera laboral de las

mujeres, difícil de traspasar, que nos impide seguir avanzando. Su carácter de invisibilidad viene dado por el

hecho de que no existen leyes ni dispositivos sociales establecidos ni códigos visibles que impongan a las

mujeres semejante limitación, sino que está construido sobre la base de otros rasgos que por su invisibilidad

son difíciles de detectar.” También se suele conocer como “suelo pegajoso” que agrupa las fuerzas que

mantienen a tantas mujeres atrapadas en la base de la pirámide económica. Ese famoso techo de cristal que

impide a las mujeres alcanzar las metas profesionales para las que están preparadas parece invisible, pero las

estadísticas demuestran que existe; es decir, es un término enigmático, secreto, indetectable, pero cuyo

resultado es cuantificable, y real: la no existencia de mujeres en los vértices jerárquicos de las

organizaciones>>.151

La razón de mayor peso por los que las mujeres avanzan lentamente en la escalera profesional no es por falta

de capacidad o falta de “talento”, sino más bien por los prejuicios y estereotipos que involucran directamente

su responsabilidad y ambición que están dispuestas a asumir, las estructuras institucionales no adaptadas, la

falta de transparencia en cuanto a asignación de recursos, puestos de trabajo y promociones, entre otros, son

los elementos que dificultan su acceso.152 A todo ello se le debe sumar la dicotomía en los resultados de las

carreras de hombres y mujeres, teniendo los primeros tres veces más posibilidades que las mujeres de alcanzar

150 Fariñas Dulce, María José., “Mujer, trabajo y pobreza desde una perspectiva transnacional. Mujer y mercado de trabajo: la persistente segregación femenina” en "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg. 270. 151 Confederación Intersindical. Organización de mujeres. Stecyl. Castilla y León. Mujer, El techo de cristal [en línea]. [Consulta: 8 de junio de 2014]. Disponible en: http://www.stecyl.es/Mujer/el_techo_de_cristal.htm 152 Rubio Castro, Ana., “Ciudadanía y sociedad civil: avanzar en la igualdad desde la política” ̧A. Rubio y J. Herrera (Coords.), Lo público y lo privado en el contexto de la globalización, pp.23-65.

[- 46 -]

puestos más elevados. El desigual reparto de tareas domésticas y familiares entre ambos sexos sigue siendo el

tema taboo y el de más peso como antes se ha destacado, si bien recibe su correcta exposición a continuación,

es relevante destacar la doble ocupación que afecta más a mujeres y que no es tratado con la suficiente

relevancia por los Gobiernos creando políticas de conciliación pero no siendo suficientes para conseguir el

fin.153

Por otro lado, se encuentra la segregación horizontal, refiriéndose al mantenimiento una división laboral en la

que las mujeres se encuentran de manera mayoritaria en sectores de actividad con menor consideración social

y peores condiciones de trabajo. Esta segregación se manifiesta en primer lugar mediante la exclusión de las

mujeres de determinadas profesionales tales como la electricidad, la automoción o la construcción y en

segundo lugar, mediante la concentración de mujeres en profesiones entendidas como “femeninas”. Es así

como las mujeres con menor formación trabajan en el servicio doméstico, pequeño comercio u hostelería. Las

mujeres con estudios medios se sitúan en trabajos administrativos, o ventas comerciales y como las que

poseen estudios superiores se orientan a profesiones “terciarizadas modernas”, las especializadas, bien

retribuidas y con pleno monopolio masculino.154

Varios especialistas de la OIT han documentado como la desigual composición por sexo de cada segmento

laboral fomenta la brecha de ingresos entre hombres y mujeres, expuesto en el siguiente apartado.155

3.4.2 Brecha salarial

En la Reunión de Expertas y Expertos “Discriminación contra las Mujeres en la Esfera de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales” en Washington, D.C a fecha de 18 de octubre de 2010 se destacó como la

brecha salarial discriminatoria era uno de los puntos con mayor prioridad que debía atender los Estados en el

ámbito laboral, se debe destacar que todo siempre es reflejado conforme los países Latinoamericanos.

Igualmente ha sido destacado por la CEPAL señalando que tal brecha se manifiesta con independencia del

nivel educativo de las mujeres. Se observa que existe un promedio de menos horas trabajadas, de una

sobrerrepresentación en ocupaciones con niveles de remuneración menores y su subrepresentación en

posiciones de alto nivel en la escala jerárquica, sin dejar de mencionar la persistencia de salarios menores para

un trabajo de igual valor.156 La CEPAL vincula todo lo anterior no sólo con el principio de igualdad salarial

no implementado en la normativa de países latinoamericanos durante las últimas décadas sino que halla su

justificación con las barreras culturales de dichos países.157

153 Fariñas Dulce, María José., “Mujer, trabajo y pobreza desde una perspectiva transnacional. Mujer y mercado de trabajo: la persistente segregación femenina” en "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg. 271. 154 Fariñas Dulce, María José., “Mujer, trabajo y pobreza desde una perspectiva transnacional. Mujer y mercado de trabajo: la persistente segregación femenina” en "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg. 271. 155 Valenzuela, María Elena., “Desigualdad de género y pobreza en América Latina”, Organización Internacional del Trabajo, 2003, pp. 42-43. 156 CEPAL., “¿Qué Estado para qué igualdad?”, XI Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, 13-16 de julio de 2010, pg.56. 157 CEPAL., El aporte de las mujeres a la igualdad en América Latina y el Caribe, X Conferencia Regional sobre la Mujer en América Latina y el Caribe, Quito, 6-9 de agosto de 2007.

[- 47 -]

Se pueden señalar ejemplos tales como en Chile, en donde la CIDH resaltó en 2009 la brecha salarial entre

hombres y mujeres, a pesar de los más altos niveles educativos por parte del sexo femenino.158 En Bolivia,

destacó en 2007 como “el género tiene incidencia directa no sólo en la jerarquía ocupacional sino en los

ingresos percibidos hasta un 50% tanto en área urbana como en el área rural, con independencia de los niveles

de educación de una mujer en relación con los de los hombres”159, también se denunció como la mujer recibía

en Bolivia sólo el 29% de lo que recibía el hombre en cuanto a salario. En 2003, en Guatemala se reportó que

aunque incrementara el número de mujeres en el campo laboral, la remuneración por misma tarea ejercida

seguía siendo inferior a la de los hombres160 y como la disparidad se había convertido en más exacerbada en

los últimos 10 años y aumentaba más en cuanto más educación tenían.

Los Estados reconocen el problema en cuestionarios de la misma. Por ejemplo, Panamá reconoció que” a

pesar de que las mujeres han obtenido mayores niveles educativos, persisten las desigualdades en sus ingresos

con respecto a sus pares varones”. En este caso el Estado identifica como causas: la división sexual del

trabajo, la formación distinta de las mujeres y de los hombres, la distinción entre ocupaciones femeninas y

masculinas con remuneraciones desiguales.161 Cabe en este apartado destacar el litigio ante la Corte Suprema

de Justicia de los Estados Unidos en el caso contra la compañía Walmart, en donde la compañía discriminó

contra miles de mujeres (en concreto 1.5 millones de trabajadoras) en materia de salario y promociones en

contravención con el Capítulo VII del Civil Rights Act de 1964. 162Se desestimaron los alegatos de las

empleadas el 20 de junio de 2011, por cinco votos contra cuatro, alegando como causa que no disponían de

suficiente en común para ser combinados en un litigio colectivo, lo que se denomina como “class action”.

Ahora, las empleadas que quieran demandar a Walmart por discriminación sexual tendrán que proceder de

modo individual o en demandas colectivas más pequeñas. El argumento de base se fundamenta en que

carecían de denominador común que ameritara una acción legal en conjunto y de ese modo se revocaron

todas las decisiones previas adoptadas por tribunales de menor rango. El presidente de la Unión Internacional

de Trabajadores de la Industria de Alimentos y de Establecimientos Comerciales (UFCW International), Joe

Hansen163, dijo que el fallo fue "profundamente perturbador", porque "el máximo tribunal de nuestra nación le

ha dado la espalda a una solución colectiva para trabajadoras que enfrentan injusticias generalizadas".164

Ello me pone especialmente los ojos en el derecho tan constitucionalmente reconocido de la tutela judicial

efectiva y el conocido acceso a la justicia. Cuando violaciones relacionadas con el tema se denuncian ante el

158 CIDH, Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009, párr. 149. 159 CICH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El Camino hacia el Fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr.360. 160 CIDH., “Justicia e Inclusión Social: Los Desafíos de la Democracia en Guatemala”, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc.5 rev.2, 29 de diciembre de 2003, párr.305. 161 Respuesta al Cuestionario del Estado de Panamá, pg.6. 162 Corte Suprema de Estados Unidos, Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes et al., 20 de junio de 2011. 163 Wikipedia: the free encyclopedia [Wiki en Internet]. St. Petersburg (FL): Wikimedia Foundation, Inc. 2001. [Consulta 26 junio 2014]. Disponible en: http://en.wikipedia.org/wiki/Joseph_T._Hansen 164 Whitman, Elizabeth., EEUU: Mujeres versus Walmart [en línea]. IPS Inter Press Service, Nueva York (Estados Unidos), 23 junio 2011 [Consulta: 8 de junio de 2014]. Disponible en: http://www.ipsnoticias.net/2011/06/eeuu-mujeres-versus-walmart/

[- 48 -]

fuero penal, civil o administrativo, existe una clara ausencia de sanciones adecuadas. Es clara la necesidad de

mecanismos judiciales efectivos que permitan exigir una rendición de cuentas por parte de autoridades. La

cuestión es, ¿si esto sucede en Estados Unidos, primera potencia mundial, donde el reconocimiento debe tener

su máximo esplendor, donde los derechos son contemplados con el mayor rigor científico, tierra de libertad y

oportunidades, qué expectativas deben residir en una región tercermundista como es Latinoamérica? Las

expectativas no dejan de ser incongruentes, pero merece destacar que debe haber una incorporación

persistente de indicadores que permitan medir no sólo los resultados de los mismos sino el avance progresivo

de la implementación del Protocolo de San Salvador, de la Convención Interamericana, entre otros

instrumentos.165 Todo indica sin embargo, la misma conclusión, son pocos los casos relacionados con

derechos laborales que llevan a los tribunales en la región. 166

Volviendo al tema relacionado con la brecha salarial, se concluye visionando como evidente que la

proporción de mujeres en sectores de baja productividad es superior a la de los hombres167 en toda la región,

los ingresos siguen siendo inferiores (notándose la brecha salarial incluso en puestos de jerarquía en donde se

agudiza, más en el sector privado)168 con independencia del nivel educativo169. Además las mujeres se

encuentran de sobremanera representadas en el trabajo informal.170 En visitas tanto a Bolivia como El

Salvador llevadas a cabo por el Relator en junio de 2009 y en noviembre de 2010 como con las reuniones de

expertas y expertos, se referenciaron como existe la ausencia de mujeres en puestos de poder y cómo es de

evidente la segregación de las mujeres en diferentes puestos por razones de género, siendo visibles sobretodo

en servicios y cuidado de personas dependientes. En contraposición los hombres están altamente

representados en otro tipo de posiciones. El Estado de Panamá en respuesta de cuestionario denotó cómo

éstos ocupan puestos de mayor reconocimiento en la sociedad mientras que las mujeres se sitúan en

actividades menos valoradas. La Comisión recibió información acerca de la desigualdad salarial en Argentina,

es la siguiente:

“En los últimos años, no sólo no se ha revertido la brecha de ingresos entre varones y mujeres, sino que la inequidad ha persistido y, en algunos casos, se ha incrementado, lo que ha aumentado la proporción de mujeres en situaciones desventajosas respecto del novel de ingreso. En consecuencia, las mujeres son mayoría en los grupos de ingresos más bajos”171

165 Reunión de Expertas y Expertos: “Discriminación contra las Mujeres en la Esfera de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Washington, D.C., 18 de octubre de 2010. 166 CIDH, Audiencia convocada de oficio, “Discriminación que enfrentan las Mujeres en el ejercicio de sus Derechos Económicos y Sociales”, 140º períodos ordinario de sesiones, 26 de octubre de 2010. 167 Comisión Económica para América Latina (CEPAL)., “La crisis económica y financiera. Su impacto sobre la pobreza, el trabajo y el tiempo de las mujeres, Sonia Montaño y Vivian Milosavljevic, CEPAL- Serie Mujer y desarrollo No. 98, Santiago de Chile, febrero 2010, pg. 23. 168 Comisión Económica para América Latina (CEPAL)., “Examen y Evaluación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Bejing y el documento final del vigésimo tercer periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General (2000) en países de América Latina y el Caribe, CEPAL- División de Asuntos de Género, LC/L.3175, pág.5 169 CEPAL., “El aporte de las mujeres a la igualdad en América Latina y el Caribe, X Conferencia Regional sobre la Mujer en América Latina y el Caribe, Quito, 6 al 9 de agosto de 2007. 170 Comisión Económica para América Latina (CEPAL)., “La crisis económica y financiera. Su impacto sobre la pobreza, el trabajo y el tiempo de las mujeres, Sonia Montaño y Vivian Milosavljevic, CEPAL- Serie Mujer y desarrollo No. 98, Santiago de Chile, febrero 2010, pg. 21. 171 Respuesta al cuestionario de la CIDH del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA)

[- 49 -]

La Comisión Interamericana reconoce sin embargo, que a pesar de la actual brecha, sí que ha habido una

mayor inserción de la mujer en el mercado laboral y que se ha de hacer notorio que la brecha ha disminuido

en las últimas dos décadas en la región, pasando del 69% de ingreso salarial medio de las mujeres en relación

con el masculino de media, a ser diez años después del 79%.172 La necesidad de adoptar medidas legislativas

y políticas para asegurar la igualdad salarial para lograr con ello el fin deseado, es la primordial necesidad en

ese ámbito, lograr la erradicación de la discriminación en esta esfera. Tanto a nivel constitucional como de

legislación específica, varios Estados tratan de garantizar la igualdad salarial. En México, se encuentra el Plan

Nacional de Desarrollo 2007-2012 estableciendo que “a trabajo igual, el pago sea igual, trátese de mujeres o

de hombres”; en Jamaica, hallamos el Minimum Wage Act de 2007 que establece un salario uniforme entre

hombres y mujeres; en Ecuador se encuentra el artículo 331 de la Constitución que garantiza a las mujeres la

igualdad en el acceso al trabajo y a una remuneración equitativa, así como el artículo 4 del Código de Trabajo

establece iguales condiciones; en el caso de Costa Rica mediante la Ley Nº 2694 de 19 de noviembre de 1960

se consagró el concepto de igualdad salarial; en Guatemala en el artículo 102 de la Constitución Política de la

República se establece “la igualdad en el salario por igual trabajo prestado en igualdad de condiciones,

eficiencia y antigüedad”.173

3.4.3 División sexual del trabajo: modelo discriminatorio

En este apartado cobra importancia el desequilibrio en la asignación de responsabilidades familiares, palabras

que definen exactamente el concepto figurador del título del presente.174 Esta división sexual del trabajo limita

las opciones de incursionar y progresar en el ámbito laboral a las mujeres.175 Éstas están a cargo de los/las

niños/as, de los enfermos y de las tareas domésticas en la región, cuestión que limita el goce de los derechos

en general a las mismas. Los hombres deberían involucrarse y asumir la corresponsabilidad (sí, co) en la

consecución de tales tareas y los Estados deberían adoptar medidas al respecto. Se trata de un problema

característico y prioritario de Latinoamérica.

La CIDH destaca que el crecimiento en el empleo femenino no avanza a la par con el aumento del porcentaje

de hombres dedicados a las tareas de cuidado, cuestión que además se ve agravada por la ausencia de

licencias de paternidad puesto que eso indica que son las mujeres quienes deben hacerse cargo de estas tareas

(apartado tratado en el punto relativo a 3.4.4 ¿Licencias para las mujeres o para los hombres? ¿Parentales?,

Pg. 53). En el caso de Ecuador y el Caribe, destacan, en orden, lo siguiente:

“El Estado debe reformular sus políticas referentes al cuidado humano (niños/as, personas con capacidades diferenciadas, adultos/as mayores), cuya responsabilidad al momento en su mayor parte, ha sido entregada a las mujeres, dificultando su capacidad de formarse, de acceder a un trabajo digno, en igualdad de condiciones con los hombres.”

172 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana”, San José (Costa Rica). 2011, pg.1. 173 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.48. 174 CIDH., “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009, párr.56. 175 CIDH., “El camino Hacia Una Democracia Sustantiva: La Participación Política de las Mujeres en las Américas (2011), párr.103.

[- 50 -]

“Las mujeres caribeñas siempre llevan la carga de mayor responsabilidad por el trabajo productivo y reproductivo. Aproximadamente un tercio de todos los hogares de la región son encabezados por mujeres que, en muchas ocasiones, tienen la responsabilidad única por el cuidado social y económico de los niños”176 Pero la cuestión abordada recobra especial importancia, y es el objeto de este trabajo, en el ejercicio de los

derechos laborales de las mujeres. Según una Audiencia de la CIDH177 siete de cada diez hombres tenían un

empleo mientras que sólo cuatro de cada diez mujeres lo tenían, estando en edad activa. También se declara

que la principal razón por la que no trabajan fuera del hogar es por el trabajo doméstico, representando

además mayores tasas de desempleo. Como ejemplo, en Panamá, República Dominicana y Costa Rica, el

desempleo femenino prácticamente duplica al desempleo masculino.

En cuanto a la descripción del fenómeno por la CIDH y mediante informes de la CEPAL, se determina que

esta concepción social de las relaciones familiares, formadas siempre bajo un modelo claramente

discriminatorio, atribuye la responsabilidad del cuidado de la familia a la mujer.178 Con ello se demuestra la

ausencia de igualdad y de distribución equilibrada del trabajo remunerado y no remunerado entre ambos

sexos.179 La CEPAL lo describe de la siguiente forma:

“La división sexual del trabajo es uno de los núcleos de la desigualdad de género que se sostiene en formas patriarcales caracterizadas por una rígida división de tareas y responsabilidades, reguladas por normas sociales que se han sedimentado a lo largo del tiempo y en las que es el hombre la autoridad máxima y proveedor único”.180 Históricamente las mujeres eran las encargadas del trabajo doméstico, las únicas, mientras que los hombres

estaban destinados al trabajo remunerado y productivo. Por el contrario en la actualidad, las mujeres

incursionan en el mercado laboral, aunque se continúa exigiendo de las mismas que sigan llevando la carga

del trabajo doméstico.181

Esta cuestión limita la opción de generar ingresos, limita el acceso del control de recursos e incide en su

autonomía económica. Por otro lado, feminiza la pobreza, situación agravada en los casos de viudez o ruptura

matrimonial.182 A causa de esta división sexual del trabajo se limita el tiempo de las mujeres debido a la

sobrecarga que estas toleran, limitando su capacidad de incorporación al mercado laboral. Por ende, la

división sexual del trabajo se configura como una variable que limita profundamente el ejercicio de los

derechos humanos de las mujeres en la esfera económica, social, civil y política.

Varios estados latinoamericanos reconocen el problema visualizándolo como una traba al ejercicio del

derecho al trabajo. A saber, Venezuela reconoce como desafío “la democratización del trabajo productivo y

reproductivo” y “la superación de la división sexual del trabajo mediante la incorporación de la mujer a todas

176 ECLAC., “Caribbean Synthesis Review and Appraisal Report in the Context of the 15th Anniversary of the Adoption of the Bejing Declaration and Platform of Action”, LC/CAR/L.259, 14 de mayo 2010. 177 CIDH., Audiencia convocada de oficio, “Discriminación que enfrentan las Mujeres en el ejercicio de sus Derechos Económicos y Sociales”, 140º período ordinario de sesiones, 26 de octubre de 2010. 178 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.51. 179 CIDH., “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009, párr.135. 180 CEPAL., “El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el Caribe”, X Conferencia Regional sobre la Mujer en América Latina y el Caribe, Quito (Ecuador), 6-9 de agosto de 2007, pg. 55. 181 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.51. 182 CEPAL., “Caminos Hacia la Equidad de Género en América Latina y el Caribe”, 9ª Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, México, D.F., 10 a 12 de junio de 1004, pg.24.

las profesiones”. Identifica también la no separación entre el trabajo productivo y reproductivo como “

hace que las mujeres trabajen 24 horas una triple jornada, que incluye el trabajo remunerado, el doméstico y el

comunitario”. Por otro lado, Panamá reconoce que “la ausencia de conciliación entre la vida familiar y laboral

impide que las mujeres puedan insertarse de forma más activa en el mercado de trabajo, pues las dobles y

hasta triples jornada imposibilitan que las mujeres puedan permanecer en jornadas extras de trabajo, que a su

vez traducen en menor incremento de ingreso o de los ingresos, rele

abordaje de los puestos de liderazgo y/o directivos, quienes precisamente por su condición de género no

supeditan su vida familiar a la laboral”. Y por ende, Perú también subraya que el mayor desafío es el acceso y

permanencia en el mercado laboral por parte de las mujeres teniendo en cuenta la difícil conciliación de la

vida laboral con la vida familiar.183

Simultáneamente, varios Estados incorporan en sus Códigos de Trabajo y legislación nacional la

de crear guarderías y otros recursos para facilitar la inserción

particular, Ecuador contiene en el artículo 155 de su Código de Trabajo una disposición que declara que

“en las empresas permanentes de trabajo qupróximo a la empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de éstos, suministrando atención, alimentación, local e implementos para También Guatemala en el mismo artículo del mismo Código obliga a todo empleador que tenga a su servicio

a más de treinta trabajadoras que

183 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit.

[- 51 -]

las profesiones”. Identifica también la no separación entre el trabajo productivo y reproductivo como “

hace que las mujeres trabajen 24 horas una triple jornada, que incluye el trabajo remunerado, el doméstico y el

comunitario”. Por otro lado, Panamá reconoce que “la ausencia de conciliación entre la vida familiar y laboral

dan insertarse de forma más activa en el mercado de trabajo, pues las dobles y

hasta triples jornada imposibilitan que las mujeres puedan permanecer en jornadas extras de trabajo, que a su

vez traducen en menor incremento de ingreso o de los ingresos, relegando en consecuencia a los hombres, el

abordaje de los puestos de liderazgo y/o directivos, quienes precisamente por su condición de género no

supeditan su vida familiar a la laboral”. Y por ende, Perú también subraya que el mayor desafío es el acceso y

ermanencia en el mercado laboral por parte de las mujeres teniendo en cuenta la difícil conciliación de la

Simultáneamente, varios Estados incorporan en sus Códigos de Trabajo y legislación nacional la

y otros recursos para facilitar la inserción y progreso en el mundo laboral a las mujeres

particular, Ecuador contiene en el artículo 155 de su Código de Trabajo una disposición que declara que

“en las empresas permanentes de trabajo que cuenten con cincuenta o más trabajadores, el empleador establecerá anexo o próximo a la empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de éstos, suministrando atención, alimentación, local e implementos para este servicio”.

También Guatemala en el mismo artículo del mismo Código obliga a todo empleador que tenga a su servicio

“El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.52.

las profesiones”. Identifica también la no separación entre el trabajo productivo y reproductivo como “lo que

hace que las mujeres trabajen 24 horas una triple jornada, que incluye el trabajo remunerado, el doméstico y el

comunitario”. Por otro lado, Panamá reconoce que “la ausencia de conciliación entre la vida familiar y laboral

dan insertarse de forma más activa en el mercado de trabajo, pues las dobles y

hasta triples jornada imposibilitan que las mujeres puedan permanecer en jornadas extras de trabajo, que a su

gando en consecuencia a los hombres, el

abordaje de los puestos de liderazgo y/o directivos, quienes precisamente por su condición de género no

supeditan su vida familiar a la laboral”. Y por ende, Perú también subraya que el mayor desafío es el acceso y

ermanencia en el mercado laboral por parte de las mujeres teniendo en cuenta la difícil conciliación de la

Simultáneamente, varios Estados incorporan en sus Códigos de Trabajo y legislación nacional la obligación

en el mundo laboral a las mujeres. En

particular, Ecuador contiene en el artículo 155 de su Código de Trabajo una disposición que declara que

e cuenten con cincuenta o más trabajadores, el empleador establecerá anexo o próximo a la empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de éstos,

También Guatemala en el mismo artículo del mismo Código obliga a todo empleador que tenga a su servicio

[- 52 -]

“acondicione un local para que las madres, alimenten sin peligro a sus hijos menores de tres años y para que puedan dejarlos allí durante horas laborales, bajo el cuidado de una persona idónea designada y pagada por aquel. Dicho acondicionamiento se ha de hacer en forma sencilla dentro de las posibilidades económicas del patrono, a juicio y con el visto bueno de la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social”. Costa Rica dispone de establecimientos de hogares comunitarios a cargo del Instituto Mixto de Ayuda Social,

a través del cual se ofrece alimentación, cuidado, estímulo y seguridad a los hijos durante el tiempo en que los

padres se ausenten por motivos de trabajo, estudio o capacitación. Con todo, hay que prevenir los posibles

efectos discriminatorios que puedan derivar de la aplicación de dichas normas pues las empresas que

establezcan tales medidas teniendo un determinado número de trabajadoras, pueden establecer un límite de

trabajadoras del sexo femenino.184 A efectos de erradicar cualquier posible discriminación, la medida más

óptima sería la creación de dichos espacios sin depender del número de empleadas, sino del total de

empleados, mujeres y hombres.

En lo tocante a las necesidades de las madres trabajadoras, se ha de hacer notar el Convenio de la OIT 156

que garantiza los servicios de cuidado por parte de los Estados. Pero la conciliación laboral y familiar se

dificulta por horarios, costos, entre otros indicadores. Se establece en dicho convenio la obligación de los

estados de proteger a la maternidad.185 Sin embargo, algunos Estados del hemisferio sur de las Américas

sostienen que tienen límites financieros que les impiden adoptar este tipo de medidas. Tal es el caso del

Estado de Dominica, que ante el cuestionario a la CIDH argüía no estar en posición para garantizar servicios

de guarderías para los padres y madres trabajadores, pero que los servicios se podían contratar privadamente.

En este caso se estaría vulnerando en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el derecho de la

mujer a vivir libre de discriminación.

A consecuencia de lo ya expresado, es evidente que aun existiendo en la región legislación y políticas

orientadas a la pretendida conciliación, aún existe un gran vacío legal. Todos y cada uno de los Estados

deberían ratificar el Convenio 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares y deberían a

su vez adoptar políticas no sólo orientadas a las mujeres sino también al sexo masculino para de ese modo,

promover una carga equitativa de responsabilidades en familia.

3.4.4 ¿Licencias para las mujeres o para los hombres? ¿Parentales?

En el Informe global de la OIT sobre licencias de maternidad 186 se analiza la legislación de 167 países

comprobando la compatibilidad con el Convenio 183 de la OIT. Se distingue del mismo que la tendencia es

mejorar los beneficios laborales relacionados con la maternidad, además declara la importancia de la misma

en Latinoamérica especialmente.

184 CIDH., “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009, párr.157. 185 OIT-PNUD., “Trabajo y Familia, Hacia Nuevas Formas de Conciliación con Corresponsabilidad Social”, 2009, pg.86. 186 OIT., « La maternidad y la paternidad en el trabajo. La legislación y la práctica en el mundo” [Consulta: 10 junio 2014]. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_242618.pdf

[- 53 -]

La CIDH menciona como en casi todas las legislaciones de esta parte del hemisferio sur garantizan la

estabilidad laboral de las trabajadoras embarazadas ofreciéndoles licencias con el fin de evitar la

discriminación debido a su estado. En la vasta mayoría de ellos, la legislación consiste en:

- prohibición de discriminación por razón de sexo o embarazo.187 (Medidas contempladas en Colombia,

Guatemala, Haití, Jamaica y Uruguay.

- límite a la libertad de despido durante embarazo, post-parto y periodo de lactancia

- establecimiento de licencias de maternidad con el fin de cubrir el periodo de pre-parto, parto y post-parto.

Hay que hacer notar que en casi todas las legislaciones latinoamericanas se contempla un mínimo de 12

semanas de licencia de maternidad, incluyendo los periodos de pre, parto, y post. En particular, se resalta

sobretodo Venezuela, Chile y Cuba donde se conceden 18 semanas de licencia de maternidad con el 100%

del salario. También, en Bolivia y otra vez Venezuela, conceden la inamovilidad laboral durante el embarazo

y por un periodo de un año posterior al parto. Por otro lado, en Chile y Panamá se establece un periodo de 12

meses de inamovilidad, pero en este caso desde el final de la licencia de maternidad. Por su parte, Brasil

concede como licencia 28 días antes del parto y 92 días después del mismo, con posibilidad de prórroga de 60

días con el 100% del salario.188

Las disposiciones al respecto suelen ir acompañadas de la garantía de que las mujeres puedan reintegrarse a

las funciones que antes ocupaban después de la licencia.189 Otros países disponen de legislación en la que

ofrecen protecciones especiales en caso de complicaciones de salud durante el parto o el post-parto, es el caso

de Nicaragua y Panamá.190 Otros Estados amplían la licencia de maternidad pagada en casos de parto

múltiple, es el caso de Perú, Cuba y Nicaragua.191 Disposiciones que prohíben exigir un certificado o examen

para verificar si la trabajadora se encuentra en estado, son otras de las medidas adoptadas; tampoco se puede

condicionar la contratación, permanencia, promoción o movilidad de las trabajadoras trayendo como causa la

existencia o no de embarazo. En Brasil, por ejemplo, existe la Ley 9.029/95 que prohíbe la confirmación del

embarazo para empezar un procedimiento de contratación. Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Honduras y

Venezuela contienen disposiciones en su ordenamiento en donde se les prohíbe al empleador que haga uso de

pruebas de embarazo como condicionante para el empleo. Asimismo, en Brasil de nuevo, Costa Rica,

Guatemala, Perú y Venezuela, son el grupo de países que otorga licencias de maternidad en los casos de

adopción.192

187 OIT-PNUD., “Trabajo y Familia, Hacia Nuevas Formas de Conciliación con Corresponsabilidad Social”, 2009, pg.89. 188 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.56. 189 OIT-PNUD., “Trabajo y Familia, Hacia Nuevas Formas de Conciliación con Corresponsabilidad Social”, 2009, pg. 89. 190 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.16. 191 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.16. 192 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.57.

Pese a las medidas existentes en países de la región, la mayoría de países no cumplen con el mínimo de 14

semanas para licencias de maternidad que se indi

párrafo primero del artículo 4. Entre los que sí cumplen se destaca Belice, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba,

Panamá y Venezuela, contemplando como mínimo las 14 semanas de licencia y pagada al 100% de la

anterior remuneración. En cambio, Barbad

partes de los ingresos y por menos de 14 semanas. Ello se establece en el Convenio en donde se indica que

debe de gozar del mismo salario durante este periodo total de 14 semanas comentado y qu

inferior a 2/3 del previo salario.193

licencia de maternidad pagada; aparece dispuesto en el artículo 11.2.b de la CEDAW con miras a mantener la

igualdad laboral entre ambos sexos.

En cuanto al pago de las licencias de maternidad, se puede contemplar la posibilidad de pago por parte de la

seguridad social o bien fondos públicos, estableciéndose esto como una medida óptima para reducir la

discriminación en el ámbito laboral. Resu

cuando son los empleadores quienes tienen que pagar la licencia de maternidad. La base de esto se aprecia en

los Convenios 183 y 3 de la OIT, disponen que no sean los hombres los responsabl

fondos para éstas. El 59% de los países de la región contemplan este sistema mediante el sistema de la

193 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit.,

[- 54 -]

Pese a las medidas existentes en países de la región, la mayoría de países no cumplen con el mínimo de 14

semanas para licencias de maternidad que se indica en el Convenio 183 de la OIT, concreta

Entre los que sí cumplen se destaca Belice, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba,

Panamá y Venezuela, contemplando como mínimo las 14 semanas de licencia y pagada al 100% de la

anterior remuneración. En cambio, Barbados, Colombia, Ecuador, Honduras y México, proveen al menos 2/3

partes de los ingresos y por menos de 14 semanas. Ello se establece en el Convenio en donde se indica que

debe de gozar del mismo salario durante este periodo total de 14 semanas comentado y qu193 Otro aspecto importante lo configura el elemento de disponer de una

licencia de maternidad pagada; aparece dispuesto en el artículo 11.2.b de la CEDAW con miras a mantener la

xos.

En cuanto al pago de las licencias de maternidad, se puede contemplar la posibilidad de pago por parte de la

seguridad social o bien fondos públicos, estableciéndose esto como una medida óptima para reducir la

discriminación en el ámbito laboral. Resulta evidente que esta discriminación es más probable de producirse

cuando son los empleadores quienes tienen que pagar la licencia de maternidad. La base de esto se aprecia en

los Convenios 183 y 3 de la OIT, disponen que no sean los hombres los responsables exclusivos de proveer

fondos para éstas. El 59% de los países de la región contemplan este sistema mediante el sistema de la

“El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.57.

Pese a las medidas existentes en países de la región, la mayoría de países no cumplen con el mínimo de 14

ca en el Convenio 183 de la OIT, concretamente en el

Entre los que sí cumplen se destaca Belice, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba,

Panamá y Venezuela, contemplando como mínimo las 14 semanas de licencia y pagada al 100% de la

os, Colombia, Ecuador, Honduras y México, proveen al menos 2/3

partes de los ingresos y por menos de 14 semanas. Ello se establece en el Convenio en donde se indica que

debe de gozar del mismo salario durante este periodo total de 14 semanas comentado y que debe ser no

Otro aspecto importante lo configura el elemento de disponer de una

licencia de maternidad pagada; aparece dispuesto en el artículo 11.2.b de la CEDAW con miras a mantener la

En cuanto al pago de las licencias de maternidad, se puede contemplar la posibilidad de pago por parte de la

seguridad social o bien fondos públicos, estableciéndose esto como una medida óptima para reducir la

lta evidente que esta discriminación es más probable de producirse

cuando son los empleadores quienes tienen que pagar la licencia de maternidad. La base de esto se aprecia en

es exclusivos de proveer

fondos para éstas. El 59% de los países de la región contemplan este sistema mediante el sistema de la

[- 55 -]

seguridad social, y un 34%, sistemas mixtos. Sólo un 6 %, contempla que sea el empleador quien sujete el

coste total, son Haití y Jamaica.194

Sin embargo, no todo resulta tan pretendidamente ideal, pues en varios países el ofrecimiento de la licencia de

maternidad pagada es opcional y está sujeta a una serie de supuestos. Éstos son el trabajar un número de horas

diarias (no ser trabajadora a tiempo parcial), tener cierta antigüedad para obtener prestaciones por el

empleador, no ser trabajadora doméstica, trabajadora en el sector informal. Aquí recobra importancia la

obligación de los Estados de extender las protecciones de maternidad a todos los grupos de mujeres y sobre

todo a los sectores con mayor riesgo de violaciones de sus derechos humanos tales como niñas,

afrodescendientes o indígenas.

En lo concerniente al despido, sí es verdad de la existencia de protecciones de despido por razones de

maternidad, pero no hay una prohibición absoluta durante el pre, parto y post.195 En México y América

Central, el despido puede hacerse efectivo si trae como causa alguna de las establecidas en el Código de

Trabajo. Como excepción se encuentra El Salvador, donde la prohibición de despido sí que es absoluta.196 En

la gran mayoría si se logra demostrar que el despido se originó a raíz del embarazo, el empleador debe

reintegrar a la trabajadora en el puesto de trabajo. Esto tiene excepciones, como por ejemplo en República

Dominicana, en donde esta obligación de inserción de nuevo de la trabajadora en el puesto de trabajo es

inexistente; el empleador únicamente ha de pagar una multa, incumpliendo el Convenio 183 y con él la

obligación de garantizar la estabilidad del empleo de la mujer embarazada. La regla general es la prohibición

del despido cuando es en razón de embarazo pero la permisión cuando no hay relación aparente, como se

establece en Barbados, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá…197

Existen formas encubiertas de despido a trabajadoras embarazadas, tales como la justificación por

reestructuración o el fin de contratos interinos puesto que la voluntad es no asumir subsidios por pre-parto,

parto o post-parto.

Se impone igualmente como cuestión importante que no únicamente se aborde la cuestión del despido de la

mujer como prohibición, sino que también se aborde la prohibición de tratos inferiores o maltrato laboral que

traigan como causa un embarazo, la privación de ascensos, suspensos o cambios de puestos son cuestiones

que deben tratarse de igual manera por parte de la legislación regional.

Igualmente son importantes los esfuerzos para disminuir la división sexual del trabajo y el fomento de la carga

de labores de los hombres en el seno de sus familias. La adopción de estrategias integrales en este ámbito

debe considerarse en tanto en cuanto a la adopción de licencias de paternidad y parentales. De esta manera se

apoya a las trabajadoras a reconciliar su vida laboral y familiar y conseguir que el rol reproductivo de las

mujeres no sea un elemento excluyente y discriminador en su acceso al empleo. En Chile, existe la medida

según la cual, si la madre muere, el padre puede beneficiarse del resto del periodo de licencia de maternidad y

194 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.23. 195 OIT-PNUD., “Trabajo y Familia, Hacia Nuevas Formas de Conciliación con Corresponsabilidad Social”, 2009, pg.89. 196 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana”, San José (Costa Rica). 2011, pp.54-62. 197 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.64.

[- 56 -]

está protegido del despido durante este periodo.198 Por otra parte, en Argentina, Bahamas, Brasil, Chile,

Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela se reconoce la licencia paternal de 2 a

8 días. Con ésta se logra una distribución de responsabilidades familiares entre ambos sexos en la familia, si

bien no suficientes, además de involucrar al padre en la crianza de sus hijos/a. A pesar de que la licencia

parental no es una obligación impuesta por Convenios de la OIT, la Recomendación 191, que acompaña al

Convenio 183, y la Recomendación 165, que acompaña al Convenio 156 sobre responsabilidades familiares,

contienen disposiciones acerca de las licencias parentales. Se determina en las anteriores que se concedan

éstas para ambos, madre y padre, después de la correspondiente licencia de maternidad.

Existe además la posibilidad de disponer de un periodo de lactancia ofrecido a las mujeres trabajadoras

embarazadas con el fin de alimentar a sus hijos durante este periodo. En Colombia, existe la posibilidad de

extender el periodo de descanso 30 minutos más cada uno de los dos estipulados por ley, si se presenta un

certificado médico que certifique las razones por las que se necesita mayor tiempo.199 También se observan

las medidas en la región acerca de disponer un espacio para la lactancia en condiciones higiénicas.200

Finalmente, acerca de los riesgos para las mujeres en el lugar de trabajo, se aseguran medidas al respecto.

Éstas son, por ejemplo, en México durante el periodo de embarazo y lactancia, las mujeres embarazadas no

pueden trabajar durante la noche en establecimientos industriales, comerciales o servicios después de las 22

horas. En Paraguay se establece la misma medida, pero solo si existe riesgo para la salud de la mujer. En el

caso de Colombia y Honduras está prohibido que se empleen a mujeres embarazadas para trabajos nocturnos

durante periodos de tiempo de más de 5 horas. Panamá directamente prohíbe el trabajo nocturno de las

mujeres y en Nicaragua siempre que lleven más de 6 meses de embarazo.201

Como contraposición a lo anterior, se debe reflexionar pensando que si bien estas medidas parecen

aparentemente indiciarias de solidaridad sobre el estado de la mujer y protectoras de la maternidad de ésta, no

deben de ser aplicadas en perjuicio de las mismas en la práctica. Se debe respetar la autonomía de la voluntad

de las mujeres y su capacidad de decidir qué tipo de trabajo desean desempeñar durante su embarazo.

Disposiciones prohibitivas pueden ser utilizadas para seguir situando a la mujer en una posición de

inferioridad durante el embarazo y post- parto en el ámbito laboral. Es más, se debe contemplar que en estos

supuestos creando condiciones tales se puede incrementar su situación de pobreza y limitar el acceso a

recursos necesarios en momentos esenciales para la vida de ésta y si familia. Al respecto, merece destacar que

tanto la OIT como en el caso de un caso concreto, la Corte Constitucional de Colombia202 se han pronunciado

considerando este tipo de disposiciones contrarias al principio de igualdad y no discriminación por su lógica

paternalista y protectora.203

198 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg. 60. 199 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.83-84. 200 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg. 60. 201 OIT., “Maternity at Work: A Review of National Legislation”, 2010, Ginebra, pg.73. 202 Colombia, Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-622-97. Sentencia de 27 de noviembre de 1997. 203 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana”, San José (Costa Rica). 2011, pp.40-41.

3.4.5 Trabajo no remunerado

El rol del cuidado familiar y trabajo doméstico es asignado mayormente a la mujer, y más en países

iberoamericanos donde el modelo de famili

remunerado y por lo tanto con valor económico no contabilizado es el papel que la mujer latinoamericana

ocupa en su sociedad, ligado a la “economía del cuidado”. Se establece dos elementos diferencia

estos servicios de atención, su prestación y su recepción. Los receptores son personas dependientes, tales

como niños enfermos, ancianos entre otros.

El servicio del cuidado tanto dentro como fuera del hogar ha estado siempre ligado a la mujer.

entre la feminidad y el cuidado es de largo recorrido.

mercado laboral y sin embargo sigue siendo responsable del trabajo del cuidado no remunerado. Se hace

ilustrativa la presente frase de la CEPAL en la X Conferencia de la Mujer en 2007: “lo que hace visible la

tensión entre los tiempos del cuidado y los tiempos del trabajo remunerado”.

En cuanto a las medidas adoptadas por los Estados con el fin de reconocer el trabajo no remunerado de las

mujeres, se pueden destacar algunos altamente representativos. En la Constitución ecuatoriana se reconoce

como labor productiva el trabajo no remunerado de auto sustento y cuidado en los hogares. En el mismo

cuerpo normativo, en su artículo 333 dispone que:

204 CEPAL., “X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el Caribe”, 2007, pp. 61-62. 205 “El trabajo, la educación…”, op. cit., 206 CEPAL., “X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el Caribe”, 2007, pg. 62.

[- 57 -]

Trabajo no remunerado

El rol del cuidado familiar y trabajo doméstico es asignado mayormente a la mujer, y más en países

iberoamericanos donde el modelo de familia es claramente discriminatorio para esta. El trabajo no

remunerado y por lo tanto con valor económico no contabilizado es el papel que la mujer latinoamericana

ocupa en su sociedad, ligado a la “economía del cuidado”. Se establece dos elementos diferencia

estos servicios de atención, su prestación y su recepción. Los receptores son personas dependientes, tales

como niños enfermos, ancianos entre otros.204

El servicio del cuidado tanto dentro como fuera del hogar ha estado siempre ligado a la mujer.

entre la feminidad y el cuidado es de largo recorrido.205 El problema radica cuando la mujer ingresa en el

mercado laboral y sin embargo sigue siendo responsable del trabajo del cuidado no remunerado. Se hace

CEPAL en la X Conferencia de la Mujer en 2007: “lo que hace visible la

tensión entre los tiempos del cuidado y los tiempos del trabajo remunerado”.206

En cuanto a las medidas adoptadas por los Estados con el fin de reconocer el trabajo no remunerado de las

ujeres, se pueden destacar algunos altamente representativos. En la Constitución ecuatoriana se reconoce

como labor productiva el trabajo no remunerado de auto sustento y cuidado en los hogares. En el mismo

cuerpo normativo, en su artículo 333 dispone que:

X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el

“El trabajo, la educación…”, op. cit., pg. 54. X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el

El rol del cuidado familiar y trabajo doméstico es asignado mayormente a la mujer, y más en países

a es claramente discriminatorio para esta. El trabajo no

remunerado y por lo tanto con valor económico no contabilizado es el papel que la mujer latinoamericana

ocupa en su sociedad, ligado a la “economía del cuidado”. Se establece dos elementos diferenciadores en

estos servicios de atención, su prestación y su recepción. Los receptores son personas dependientes, tales

El servicio del cuidado tanto dentro como fuera del hogar ha estado siempre ligado a la mujer. La relación

El problema radica cuando la mujer ingresa en el

mercado laboral y sin embargo sigue siendo responsable del trabajo del cuidado no remunerado. Se hace

CEPAL en la X Conferencia de la Mujer en 2007: “lo que hace visible la

En cuanto a las medidas adoptadas por los Estados con el fin de reconocer el trabajo no remunerado de las

ujeres, se pueden destacar algunos altamente representativos. En la Constitución ecuatoriana se reconoce

como labor productiva el trabajo no remunerado de auto sustento y cuidado en los hogares. En el mismo

X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el

X Conferencia Regional sobre la Mujer, El Aporte de las Mujeres a la Igualdad en América Latina y el

[- 58 -]

“El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con la necesidades del cuidado humano, que facilite servicios, infraestructuras y horarios de trabajo adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales; e impulsará la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares. La Constitución proveerá también que la protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar (…)” En cuanto a Venezuela, se destaca el artículo 88 de su Constitución, que determina lo siguiente: El trabajo del

hogar “crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social”. Sus mujeres tienen el derecho a la seguridad

social incluso cuando desempeñan tareas en el hogar.

El quid de la cuestión en este apartado radica en el reconocimiento de este trabajo y en la adopción de una

postura activa en cuando al reconocimiento de medidas que otorguen derechos y beneficios equivalentes al

trabajo remunerado.207

3.4.6 Triple Discriminación

Esta situación denominada por la doctrina como Triple Discriminación se produce cuando tres elementos

confluyen, y son: el ser mujer, el ser inmigrante y el ser trabajadora. Los flujos migratorios en la actualidad

demuestran una interacción entre el sexismo, el clasismo y el racismo sobre las mujeres migrantes y que

trabajan y se evidencia más a raíz de la aparición del mercado internacional de mano de obra barata.

Según datos de Naciones Unidas, más de la mitad de la población mundial migrante son mujeres y eso como

consecuencia ocasiona que exista proletariado femenino ubicado fuera de sus países o regiones originarias; y

ese es el caso que nos ocupa en el presente apartado. Mujeres Latinoamericanas que abandonan sus hogares

para buscar trabajo. En este caso, las mujeres alcanzan niveles de igualdad con los hombres e incluso lo

superan. A saber muchos hogares e incluso muchos gobiernos dependen económicamente de las remesas de

trabajo femenino migrante. Se habla entonces de un proceso de feminización de los flujos migratorios, y el

mejor ejemplo es el del presente trabajo, la migración femenina latinoamericana a países europeos y

principalmente al Estado español.

Esta triple cuestión supone una marginación y discriminación acentuada posicionándolas en situaciones de

“vulnerabilidad social”. Es más, las sitúa al margen de otras peculiaridades tales como el nivel educativo de

las mismas, cuestión que afecta más y acrecienta tanto la marginación como la discriminación

antemencionada. Más allá de la situación personal de la mujer, se debe visualizar las características de la

sociedad receptora, cuestiones que afectarán la situación de la misma. En primer lugar, la política migratoria

que favorece la inmigración laboral de mujeres extranjeras y su trabajo a nivel doméstico; igualmente

importante son los sistemas de reagrupación familiar. En segundo lugar, apreciar las dificultades a la hora de

conciliar una vida laboral y familiar en un entorno diferente e insuficiente para lograr niveles óptimos,

sobretodo en el caso de mujeres. En tercer lugar, la estructura del mercado de trabajo en el que se realiza la

inserción, ya estructurado con desigualdades de género de facto. Y en cuarto lugar y a modo de reflexión, el

recurso de la mujer inmigrante, implica al Estado una despreocupación en cuanto a que el mercado cubra las

necesidades que deberían proporcionar los servicios sociales y servicios para las familias.

207 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg. 55.

[- 59 -]

La mujer inmigrante, y latinoamericana es percibida de manera idónea para realizar trabajo doméstico. Se

habla de una actividad poco valorada, sucia etiquetada moralmente y no necesaria de alta cualificación.

Trabajo que se asume como algo inherente a la mujer y normalmente ocultándose bajo la economía informal.

De hecho, se habla incluso de la “internalización del trabajo reproductivo” en donde se observa la fuerte

demanda de las mismas para ocuparse de tareas que hasta el momento llevaban a cabo las mujeres autóctonas.

Ejemplos de ello lo constituye el cuidado de los hijos, el cuidado y atención a familiares enfermos o ancianos

o el trabajo doméstico. Todo ello parece que se trate de una cuestión invisible que en ninguno de los casos

percibe una remuneración adecuada a sus funciones.208 La concentración laboral es muy alta, por lo tanto, en

trabajos reproductivos. Existe sin embargo, otro nicho laboral que por su invisibilidad no es tratado de

sobremanera, nótese los servicios sexuales.

Las mujeres bajo esta situación se encuentran invisibilizadas como meros flujos migratorios, sin aparentes

estudios al respecto que traten su situación precaria; es más incluso cuando son mencionadas tales situaciones

son con oraciones amenazantes y no constructivas del papel desarrollado en la sociedad, que no es más que

siempre subsidiario, mal remunerado, no atendiendo a las cualificaciones de la misma y poco valorado. La

desprotección sigue siendo mayor que la del sexo masculino al emigrar, puesto que sufren en mayor medida

las vicisitudes que afectan a las personas inmigrantes, siendo objeto de abusos que le son exclusivos,

sobretodo en el caso de indocumentación. 209

En conclusión, creo que merece atención el problema de autoestima o de inconsistencia de status del que

sufren muchas de ellas. Este es el caso de los colectivos de mujeres iberoamericanas que reflejan experiencias

de movilidad descendiente. Ello se refleja en los casos en donde en su país de origen cumplían unas tareas

cualificadas y en el país receptor quedan relegadas al ámbito privado del hogar. La opción de emigrar por lo

tanto no se constituye como un mecanismo de mejora respecto a su país de origen, sino todo lo contrario, un

proceso de movilidad descendiente, que si bien a corto plazo es aceptable ganando cantidades monetarias que

posibilitan el mantenimiento de la familia en el país de origen o el sustento aceptable para el ahorro y el

retorno a corto plazo, parece ser aparentemente aceptable; no se plantea la misma situación cuando la

movilidad se plantea como nuevo modo de vida.

3.4.7 Acoso sexual y laboral

Si bien el acoso sexual se constituye como forma de violencia en contra de la mujer, no se debe olvidar que

dicha violencia se encuadra en el marco de la discriminación contra la misma. Por ende, en este apartado se

trata dicho acoso en el ámbito discriminatorio de los derechos económicos, sociales y culturales y en concreto

en cuanto al derecho laboral; por lo tanto, se trabaja el acoso laboral con independencia de su clasificación

como forma de violencia. Se constituye este como último apartado tratado pues representa la última fase y

más grave estadio al que llega la discriminación contra la mujer en el ámbito laboral.

208 Solé, Carlota y Parella, Sonia., “Mujeres inmigrantes no comunitarias en el mercado laboral en España”, Hispanos en Estados Unidos. Inmigrantes en España. ¿Amenaza o nueva civilización?, Madrid (España), La Catarata, 2006, pg. 64-67 209 Fariñas Dulce, María José., “Mujer, trabajo y pobreza desde una perspectiva transnacional” en "Derechos de las mu-jeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg. 266.

[- 60 -]

En primer lugar, existen diferentes formas de acoso laboral y sexual, ejerciendo impacto en el ejercicio de

DESC de las mujeres en el ámbito del trabajo.210 La OIT identifica el acoso laboral como fenómeno que

influye en la salud física y psicológica de los trabajadores/as.211 La OIT establece como características

principales del acoso laboral, las siguientes:

- La intencionalidad: tiene como fin minar la autoestima y la dignidad de la persona acosada.

- La repetición de la agresión: se trata de un comportamiento constante y no aislado.

- La longevidad de la agresión: el acoso se suscita durante un periodo prolongado.

- La asimetría de poder: la agresión proviene de otro u otros con capacidad para causar el daño.

- Finalidad de la agresión: el trabajador/a abandone su trabajo.212

Es importante subrayar al respecto, que la OIT menciona las anteriores en relación con ambos sexos sin

discernir en género en el acoso laboral; son sin embargo en el presente trabajo se aplicación al sexo femenino,

a la mujer.

La OIT ejemplifica casos tales donde acoso u hostigamiento laboral se asocia a la maternidad o donde las

mujeres se resisten al acoso sexual.213 El acoso laboral puede consistir en: el rebajo de la categoría del puesto

de la trabajadora, en la obligación impuesta a ésta de tomar vacaciones o en la suspensión cuando se

reincorpora al puesto de trabajo tras una licencia por maternidad. El acoso y la presión en el lugar de trabajo

ya no parecen un problema personal sino que se encuentran arraigados en el contexto, social, económico,

institucional y cultural de la región interamericana.

En algunos Estados el acoso sexual está sancionado de manera directa o indirecta en su legislación nacional.

Como ejemplo, El Salvador, Brasil, México y Panamá son estados en los que se sanciona en su Código Penal;

mientras que otros lo contemplan en el Código de Trabajo, como República Dominicana o Panamá (este

Estado lo contempla en ambos Códigos). En Honduras y Chile, por el contrario, usan la legislación nacional

sobre igualdad de oportunidades, violencia contra las mujeres y causa de despido, para tratar esta

problemática. Otros como Costa Rica o Colombia tienen leyes especiales con procedimientos específicos

sancionadores. Costa Rica dispone de la Ley Nº 74/76 “Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la

Docencia” de 3 de febrero de 1995. En ésta se dispone la responsabilidad de adoptar e implementar una

política interna que evite y sancione conductas de hostigamiento sexual. Los empleadores tienen el deber de

conocer y tramitar las denuncias de hostigamiento sexual; a su vez, deben disponer de un procedimiento

“interno, adecuado y efectivo” para el establecimiento de sanciones que deben ser interpuestas en un plazo de

tres meses a contar a partir de la interposición de la denuncia. Por otro lado, Colombia dispone de la Ley 101

de 2006 con mismos fines que la anterior. Ésta contempla diferentes tipos de acoso laboral: maltrato,

persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección, laboral todas. Dispone además de

210 Reunión de Expertas y Expertos., “Discriminación contra las Mujeres en la Esfera de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Washington, D.C., 18 de octubre de 2010. 211 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana”, San José (Costa Rica), 2011, párrs. 67-73. 212 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia”., op. cit., pg. 67. 213 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia”., op. cit., pg. 69.

[- 61 -]

otra ley, la 1257 de 2008 que incluye el delito penal de acoso sexual. Uno de los elementos que tipifican tal

delito en su artículo 29, es el abuso de la posición laboral “para su beneficio propio o de un tercero con el fin

de acosar, perseguir, hostigar o asediar físicamente o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra

persona”.214

En cuanto a la regulación del acoso sexual en el ámbito laboral, se conocen tres disfunciones en la articulación

de la misma. En primer lugar, la regulación es escasa en la región interamericana. En segundo lugar, se

declara la existencia de lagunas en cuanto a las sanciones. En tercer lugar, existe una falta de implementación

de la normativa en la realidad práctica de la discriminación contra la mujer, concretamente de este tipo de

violencia contra las mismas. Al respecto, se demuestra la necesidad de incrementar la normativa y la

capacitación de los funcionarios encargados de aplicar la ley. También, lo es el difundir la información

entorno a esta legislación con el fin de que las víctimas afectadas puedan tener acceso a la justicia.

En cuanto a los resultados de los tribunales nacionales, se destaca que son mixtos. En particular, la OIT

documenta como en El Salvador se han dado casos de inicio del procedimiento por vía administrativa a través

de un Inspector/a del Trabajo. La Relatora también tuvo conocimiento de estos casos durante las visitas al

Estado. Por el contrario, en la mayoría de los casos no se puede comprobar la denuncia o se declara la

imposibilidad de reunir suficientes elementos de juicio para dictar sentencia. Ello es así, incluso en situaciones

en donde la víctima hace una narración detallada de los hechos.215 Como ejemplo de esto, se encuentra el caso

de Costa Rica en donde el 40% de las denuncias en el año 2008-2009 acabaron impunes por la deserción de la

denunciante o por la imposibilidad de visualizar el hostigamiento sexual. Ello “obedece a un gran porcentaje a

la mala interpretación de la prueba indiciaria para la aplicación de las sanciones de los supuestos

indicadores”.216

En la Convención de Belém do Pará se estipula que el acoso sexual es una forma de violencia contra la mujer.

El CIDH exige a los Estados a través del cuerpo normativo anterior que el acoso sexual debe ser una cuestión

tratada con diligencia y sin dilaciones en el tiempo. El acceso a la justicia sigue constituyéndose como una

forma de remediar y poner solución a esta problemática, sin embargo para hilar fino esta necesidad sigue

siendo problemática pues el acceso a la justicia no deja de tener obstáculos en la región, y cuando se poseen

medios o capacidad para interponer denuncias, acaban siendo desestimadas o no estudiadas por falta de

indicios; claro, siempre aparentemente indiciarios.217

214 CIDH., “El trabajo, la educación…”, op. cit., pg.62. 215 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia”., op. cit., pg. 72. 216 Organización Internacional del Trabajo., “Legislación y Jurisprudencia”., op. cit., pg. 73. 217 CIDH., “Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc.68, 20 de enero de 2007.

[- 62 -]

4 BLOQUE IV: Análisis jurisprudencial

En el presente Bloque IV se pretende hacer una división tripartita de la jurisprudencia. En primer lugar, se

menciona el reconocido caso discriminatorio de la mujer en el máximo texto nacional de un país, Costa Rica,

por lo tanto en su Constitución; se trata de una opinión consultiva de la Corte Interamericana y recibe el

nombre de Enmiendas Propuestas de las Provisiones de la Naturalización de la Constitución de Costa Rica.

En segundo lugar, se analizan tres sentencias contenciosas relacionadas con Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de diferentes países de la región interamericana, tales como Guatemala, Perú y República

Dominicana. Los tres constituyen sentencias de renombre en el sistema interamericano que simbolizan

problemáticas emergentes que traen como causa la discriminación de la mujer en materia de DESC en

Latinoamérica. Se trata de casos en donde las mujeres fueron víctimas principales o únicas de las violaciones,

por lo tanto, objeto de la sentencia de la Corte Interamericana. Para concluir, se ha entendido como si bien, no

estrictamente necesario, sí enriquecedor a efectos de una mayor excelencia del presente trabajo, la inclusión

de un apartado destinado al si bien, no tan extenso como los anteriores, breve análisis de tres sentencias de

órganos jerárquicamente superiores en el orden constitucional de diferentes estados latinoamericanos. Se trata

de una sentencia concerniente a los Derechos Económicos Sociales y Culturales, concretamente relativo a

seguros de salud; para finalizar con el análisis de dos sentencias relativas a la última de la escala en forma de

fuente de este trabajo, el derecho al empleo: casos de despido que traen como causa el embarazo de la

trabajadora.

4.1 Jurisprudencia consultiva

4.1.1 Caso Enmiendas Propuestas de las Provisiones de la Naturalización de la Constitución de Costa Rica218

Uno de los primeros asuntos trabajados por la Corte Interamericana en relación a la discriminación basada en

el sexo se vincula concretamente con los estereotipos sexuales. Se trata del caso Enmiendas Propuestas de las

Provisiones de la Naturalización de la Constitución de Costa Rica219, iniciada en 1983 y resuelta en 1984. En

éste la Corte Interamericana consideró la consulta en que Costa Rica le solicitó que examinara varias

enmiendas propuestas a su Constitución en materia de nacionalidad y naturalización. Una de las propuestas

otorgaba garantías especiales a las mujeres extranjeras que contrajeran matrimonio con ciudadanos

costarricenses para obtener la ciudadanía. Por el contrario, no otorgaba las mismas garantías a los hombres

extranjeros con ciudadanas costarricenses. La Corte Interamericana determinó que la propuesta no se

adaptaba al derecho a la igual protección del artículo 24; ello es así por considerar que tal distinción carecía de

justificación objetiva. Es más entendía que se basaba en la práctica histórica de conferir al esposo y al padre la

218 Enmiendas Propuestas de las Provisiones de la Naturalización de la Constitución de Costa Rica. Opinión del Asesor, OC-4/84, enero 19, 1984, Comité Interamericano H.R (Ser.A) No.4 (1984) 219 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte Interamericanas ante los derechos humanos de las mujeres” en Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, pg. 157.

[- 63 -]

autoridad en el matrimonio y en la familia; por lo tanto reproducía la desigualdad entre hombres y mujeres en

el matrimonio. En la opinión de la Corte Interamericana se destacaba lo siguiente:

“Por su lado, el artículo 24 de la convención establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley’. Aunque las nociones no son idénticas y quizás la corte tendrá en el futuro la oportunidad de precisar las diferencias, dicha disposición reitera en cierta forma el principio establecido en el artículo 1.1. En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídicos regulaciones discriminatorias referentes a las protección de la ley.”

4.2 Jurisprudencia en asuntos contenciosos

4.2.1 Caso María Eugenia Morales de Sierra vs Guatemala. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso N° 11625.220

Este caso es uno de los primeros que se presentan ante la CIDH por violación al principio de no

discriminación de género en relación al derecho a la igualdad y protección a la familia. Resulta interesante la

relación entre el principio de no discriminación de género y el ejercicio pleno de los derechos humanos de las

mujeres.

María Eugenia Morales, casada, con hijos y profesional y propietaria de bienes en sociedad conyugal,

presenta una denuncia por discriminación con base en el sexo y el status marital, en relación a los artículos

1(1), 2, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, de acuerdo a la legislación

los artículos 109, 110, 113, 114, 115, 131, 133, 255 y 317 del Código Civil que definen el papel de cada

cónyuge dentro del matrimonio, establecen distinciones entre hombres y mujeres que son discriminatorias y

violatorias de los derechos humanos consagrados en internacionalmente. Los artículos señalados del Código

Civil refieren al matrimonio, sus efectos y obligaciones y confiere al cónyuge varón la representación y

administración de los bienes. La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal sólo excepcionalmente

tiene esta autoridad (Art.115). Además se establece que el derecho y obligación fundamental de la cónyuge es

“cuidar de los hijos menores y del hogar” (Art.110) y que sólo puede ejercer una profesión o tener empleo

“cuando ello no perjudique sus funciones de madre y ama de casa”(Art.113). Incluso en esta eventualidad, el

marido podría oponerse a dicho ejercicio siempre que tuviera razones justificadas (Art.114).

Los artículos referidos y otros, dan cuenta del régimen jurídico aplicable a las mujeres casadas, de

subordinación y sujeción al marido, restringiendo y/o anulando sus posibilidades de llevar adelante y tomar

decisiones sobre su vida. En tanto normas vigentes, la discriminación y violación de los derechos establecidos

en los Arts. 1(1), 2, 17, 11(2) y 24 de la Convención Americana ocurre de manera inmediata y continuada a

todas aquellas que se encuentran en la misma situación que la afectada. La discriminación de que sería objeto,

constituye una diferencia o distinción que no es justificable ni legítima de acuerdo a los peticionarios.

220 Comisión IDH, Informe No.4/01, María Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero de 2001.

[- 64 -]

Estas disposiciones cuestionadas221 ante la Comisión Interamericana, del Código Civil de Guatemala,

reforzaban los estereotipos de los roles en el matrimonio. Las disposiciones que planteaban problemática

asignaban responsabilidad y diferentes obligaciones a ambos cónyuges. Al marido, con papel de proveedor de

ingresos y a la mujer, le otorgaba el papel de madre, esposa y ama de casa. Claramente se estaba limitando la

capacidad de la esposa para representar sus intereses y participar en los aspectos económicos de la vida

familiar. A su vez la Comisión expresó que estas disposiciones del Código Civil eran violaciones a los

artículos 1, 2, 17 y 24 de la Convención Americana; añadía que:

“Provocaban un efecto continuo y directo en la victima en este caso, al contravenir su derecho a igual protección a estar libre de toda discriminación, al no brindar protección para garantizar que sus derechos y responsabilidades en el matrimonio sean iguales y equilibrados con los de su esposo, y al no defender su derecho al respeto de su dignidad y su vida privada.” La CIDH resuelve finalmente que el régimen conyugal vigente en Guatemala viola el derecho a la igualdad y

a la protección de la familia, y se guía en su fundamentación por la Convención sobre la Eliminación de todas

las formas de Discriminación contra las Mujeres, orientadora de las medidas que debe adoptar el Estado para

superar la discriminación sobre la base del sexo. Concluye también, sobre la base de una recomendación

general del Comité de la CEDAW que “Una familia estable es aquella que se basa en los principios de

equidad, justicia y realización individual de cada uno de sus integrantes”. Señala además que las normas

vigentes en Guatemala “institucionalizan desequilibrios en los derechos y deberes entre los cónyuges” y que

si bien sugieren “una división de tareas entre las responsabilidades financieras del marido y las

responsabilidades domésticas de la esposa, corresponde señalar que, de acuerdo con el artículo 111, la esposa

con una fuente separada de ingreso tiene que contribuir al mantenimiento del hogar o sustentarlo en su

totalidad, si su marido no puede hacerlo”. “El hecho de que la ley otorgue una serie de capacidades legales

exclusivamente al marido establece una situación de dependencia de jure para la esposa y crea un

desequilibrio incorregible en la autoridad de los esposos dentro del matrimonio. Además, las disposiciones del

Código Civil aplican conceptos estereotipados de las funciones de la mujer y del hombre que perpetúan una

discriminación de facto contra la mujer en la esfera familiar y que tienen el efecto ulterior de dificultar la

capacidad de los hombres para desarrollar plenamente sus papeles dentro del matrimonio y de la familia. Los

artículos en cuestión crean desequilibrios en la vida familiar, inhiben el rol del hombre respecto del hogar y

los hijos y, en tal sentido, privan a éstos de una atención plena y equitativa de ambos padres”.

A través de estos dos casos se puede observar cómo existe una vinculación entre la discriminación y la

existencia de visiones estereotipadas sobre los roles de los hombres y las mujeres. El uso de estas para

sustentar normativa relativa a la familia fomenta la desigualdad en el matrimonio y recrea situaciones de

violencia doméstica, exponiendo una vez más la discriminación ejercida contra la mujer.

221 Vicente, Esther., “La Comisión y la Corte Interamericanas ante los derechos humanos de las mujeres” en Vázquez, Rodolfo y Juan Cruz Parcero, (Coords.), "Derechos de las mujeres en el derecho internacional", Tomo 1, Serie Género, Derecho y Justicia, México, SCJN-Fontamara, 2010, Pg.158.

[- 65 -]

4.2.2 Caso María Mestanza Chávez (Perú). Petición Nº 12.191.222

El 15 de junio de 1999 una serie de organizaciones no gubernamentales presentaron una petición contra el

Estado Peruano por a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violación al derechos a la vida, a

la integridad personal, y a igualdad ante la ley (artículos 1,4,5 y 24 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos) así como a los artículos 3, 4, 7, 8 y 9 de la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y a los artículos 3 y 10 del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; y a los artículos 12 y 14(2) de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW). La Comisión decide admitir el caso en lo que se refiere a

presuntas violaciones a los artículos 1, 4, 5 y 24 de la Convención Americana, y 7 de la Convención de Belém

do Pará.223

María Mamérita Mestanza, mujer campesina de aproximadamente 33 años de edad y madre de 7 hijos, fue

presionada por personal del Centro de Salud Público del Distrito de La Encañada para que se esterilizara.

Estas presiones se tradujeron en la visita frecuente de personal de salud que bajo amenaza de denuncia a la

policía la conminaban a que se esterilizara aduciendo para estos efectos la existencia de una ley conforme a la

cual la persona que tuviera más de cinco hijos debería pagar una multa y sería llevada a la cárcel. Finalmente

y bajo coacción se logró el consentimiento de la señora Mestanza para ser objeto de una operación de ligadura

de trompas. El procedimiento quirúrgico fue realizado sin previos exámenes médicos. La señora Mestanza fue

dada de alta al día siguiente a pesar de las serias anomalías que presentaba y consistentes en vómitos e

intensos dolores de cabeza. Durante los días siguientes, su conviviente, Jacinto Salazar, informó varias veces

al personal del Centro de Salud de La Encañada del estado de salud de la señora Mestanza, recibiendo como

respuesta que se trataba de efectos post operatorios de la anestesia. La señora Mestanza Chávez falleció en su

casa, el 5 de abril de 1998. Días después un doctor del Centro de Salud ofreció una suma de dinero al señor

Jacinto Salazar con el fin de dar por terminado el problema.

En términos de investigación y sanción el Estado se comprometió a perseguirla respecto de todos los

funcionarios involucrados; personal que vulneró el libre consentimiento de la víctima, personal médico que

hizo caso omiso de la demanda de ayuda post operatoria, los responsables de su muerte, que ofrecieron dinero

al conviviente y los integrantes de la Comisión Investigadora que concluyeron con la ausencia de

responsabilidad del personal de salud. Así mismo en el campo de las indemnizaciones el Estado se

comprometió al pago de USD 80.000 en total (10.000 por cada afectado; conviviente, victima ye hijos/as.) por

concepto de daño moral y USD 2.000 por daño emergente. En términos de la rehabilitación de los familiares

que sufrieron la perdida de la Sra. María Mamérita Mestanza, el Estado compromete USD 7.000 para su

222 CIDH, Informe No 71/03, petición 12.191, solución amistosa caso María M. Mestanza Chavez con Perú, 10 de octubre de 2003 223 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. INFORME No 66/00, CASO 12.191, MARÍA MAMÉRITA MESTANZA CHÁVEZ, PERÚ, 3 de octubre de 2000 [en línea]. [Consulta: 12 de junio de 2014]. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Admisible/Peru12.191.htm

[- 66 -]

tratamiento psicológico y un seguro médico permanente para el conviviente y los hijos, en este caso mientras

no cuenten con un seguro público y/o privado. A ello se agregan beneficios en el campo educativo a través de

brindar educación gratuita primaria, secundaria y universitaria en entidades públicas; y beneficios

habitacionales consistentes en una suma de USD 20.000 destinados a la compra de un inmueble para el

conviviente y sus hijos/as.

Hay otras medidas que incorpora el acuerdo y que van más allá de la reparación de las víctimas de la muerte

de la Sra. Mestanza. En efecto, el documento de acuerdo señala que:

“El Estado peruano se compromete a realizar las modificaciones legislativas y de políticas públicas sobre los temas de Salud Reproductiva y Planificación Familiar, eliminando de su contenido cualquier enfoque discriminatorio y respetando la autonomía de las mujeres. Asimismo, el Estado peruano se compromete a adoptar e implementar las recomendaciones formuladas por la Defensoría del Pueblo respecto a políticas públicas sobre Salud Reproductiva y Planificación Familiar”. Las medidas incluyen la revisión de los procesos judiciales criminales y administrativos en marcha por

violaciones a los derechos humanos cometidas en la implementación del Programa Nacional de Salud

Reproductiva y Planificación Familiar y, medidas de monitoreo y garantía de los derechos humanos de los/las

usuarias del sistema de salud, entre ellas: cursos de capacitación al personal de salud en violencia contra las

mujeres, derechos reproductivos, violencia familiar, etc.; medidas estrictas para contar con el consentimiento

informado de las/los usuarios del sistema de salud y que estas sean acatadas; adoptar mecanismos que

permitan una rápida tramitación y respuesta frente a reclamos de los/las usuarias, etc.

4.2.3 Caso Dilcia Yean y Violeta Bosica, (Caso N° 12.189)224

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió el 28 de octubre de 1998 una petición a favor de

las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosica en contra del Estado de República Dominicana. Se denunció que a las

niñas se les negó la nacionalidad dominicana a pesar de haber nacido en dicho territorio y que, sin el

reconocimiento de su identidad legal, estaban expuestas al peligro inminente de ser expulsadas del país.

Además, al privárseles del derecho de tener un registro de nacimiento, las niñas no pueden obtener el

reconocimiento de su personalidad jurídica y tampoco pueden ingresar a la escuela por carecer de un

documento de identificación.

En este sentido, al no ser reconocidas legalmente como ciudadanas dominicanas, a Dilcia Yean y Violeta

Bosica también se les ha negado el acceso al derecho a la educación. Por ello, en agosto de 1999 la Comisión

adoptó medidas cautelares a favor de las niñas, a fin de evitar que se consumasen daños irreparables, es decir,

que fuesen expulsadas del territorio de la República Dominicana y que Violeta Bosica fuera privada del

derecho de asistir a clases. El 22 de febrero de 2001, la Comisión declaró admisible el caso respecto a la

violación del derecho a la nacionalidad previsto en el artículo 20 de la Convención Americana de Derechos

Humanos. Las actas de nacimiento de Dilcia y Violeta fueron inscritas y han podido ser anotadas en la escuela

224 CIDH, Informe de Admisibilidad No 28/01, caso 12.189 Dilcia Yean y Violeta Bosica (República Dominicana), 22 de febrero de 2001.

[- 67 -]

por una medida que el Estado ha tomado en el caso particular. Sin embargo, las restricciones que impiden la

inscripción de las actas de nacimiento siguen vigentes.225

El caso representa un valioso precedente en materia de derechos sociales ya que es uno de los primeros en los

que se expone violaciones al derecho a la educación y que la Comisión Interamericana adopta medidas

cautelares para su protección. Ejemplifica la situación de miles de niños y niñas de ascendencia haitiana que

han nacido en la República Dominicana pero a los que no se les reconoce la nacionalidad de ese país, por lo

que viven atemorizados de ser detenidos y separados de sus familias y llevados a Haití por agentes de

inmigración, bajo sospecha de ser migrantes ilegales. Este caso representa un llamado al Estado dominicano

para que remedie esta situación generalizada.

4.3 Sentencias judiciales de órganos superiores de Estados de la región interamericana

4.3.1 Derechos económicos, sociales y culturales

4.3.1.1 Tribunal Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad, Sentencia del 6 de agosto de 2010,

Chile: Derechos económicos, sociales y culturales y de la salud.226

La sentencia versa sobre una acción de inconstitucionalidad contra la ley no.18.933. Ésta dispone que un

nuevo régimen para la determinación del precio de los contratos de salud y su posibilidad de revisión por

parte de Isapres (Las Instituciones de Salud Provisional)”. El Tribunal determinó que los apartados 1,2, 3 y 4

del inciso tercero del artículo 38 de la Ley son contrarios a la igualdad ante la ley, pues establecen diferenciar

arbitrarias.

“… al no instituir límites idóneos, necesarias, proporcionados, y por ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional que la mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del ramo para determinar, a través de ‘instrucciones de general aplicación’, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cómo influirá en la variación del precio de tales contratos el aumento o la reducción del factor que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razón de su edad”. Se entiende que el aumento de los planes involucra el derecho a la igualdad y a la no discriminación; se

entiende perfectamente cómo el sistema discrimina arbitrariamente y de manera continua a la mujer. Tal

disposición legal viola los principios de la CEDAW, la Convención Americana y el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Cabe destacar los siguientes extractos de la sentencia:

“(…) Que la igualdad jurídica entre hombres y mujeres tiene expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud, específicamente, en lo relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados

225 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. INFORME Nº 28/0, CASO 12.189, DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICA, REPÚBLICA DOMINICANA, 22 febrero de 2001 [en línea]. [Consulta: 12 de junio de 2014]. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Admisible/Peru12.191.htm http://www.cidh.org/annualrep/2000sp/capituloiii/admisible/Rep.Dominicana12.189.htm 226 Comisión Interamericana de Derechos Humanos., “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación”, OEA/Ser.L/V/ II.143, Doc.60, 3 noviembre 2011, pp.91-92.

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seguros de salud (…). El seguro de salud que opera en este ámbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base a factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan al libre e igualitario acceso a las acciones de salud que el Estado está obligado a garantizar (…); Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución (…). Nada impide cuestionar y revisar la racionalidad y justicia de la referida tabla de factores, a la vez que determinar si al confeccionarse y aplicarse la misma se ha ejecutado una potestad administrativa de manera racional y si ha resultado o no una situación que importe en el hecho una discriminación arbitraria o manifiestamente abusiva o desproporcionada para la parte contratante, en atención a la naturaleza propia del contrato de adhesión que reviste el seguro de salud previsional”.

4.3.2 Derechos laborales

4.3.2.1 Sentencia Constitucional 0771/2010-R, Sucre, 2 de agosto de 2010, Bolivia: Despido por razón

de embarazo227

El Estado de Bolivia presentó esta decisión sobre un amparo constitucional interpuesto por C.V.I en el que

sostenía que se había producido un menoscabo de su derecho a la vida, la salud, la seguridad, trabajo y

estabilidad laboral, remuneración justa y a la seguridad social. Se citaban disposiciones de la ley nacional y de

la Constitución del país.

La denunciante sostuvo que estando embarazada y teniendo tres contratos de trabajo sucesivos, fue despedida

de su trabajo y no reincorporada a pesar de sus solicitudes para ello.

El Tribunal Constitucional Boliviano concedió la tutela e hizo referencia a la Convención Americana con el

fin de referenciar el marco normativo protector de los derechos de la mujer embarazada en el ámbito laboral.

Importante es desarrollar que se partió del principio pro hómine, que se halla contenido en el artículo 5 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 29 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos; y en los artículos 13. IV y 256 de la Constitución del país. Según éste el juzgador debe

aplicar las normas más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar las normas de

la manera más amplia. Se debe adoptar además, la decisión que limite en menor medida el derecho que se

denuncia como vulnerado. Es decir partiendo del principio de interpretación progresiva se debe elegir la más

extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una más restringida cuando se establezcan límites al

ejercicio de estos mismos derechos.

Sin embargo, la inamovilidad de la mujer embarazada y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un

año se encuentra previsto en la Constitución boliviana, concretamente en su artículo 48.VI. De acuerdo con la

norma constitucional del país, se pueden identificar dos garantías con el fin de proteger a la familia como

núcleo de la sociedad y con la obligación estatal de garantizar las condiciones sociales y económicas

necesarias para su completo desarrollo. La primera de ellas consiste en que las mujeres no podrán ser

discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijos/as. Por lo tanto, se supone que

dicha garantía se lesiona cuando el empleador la despide, pese a conocer su situación, en un acto

227 Comisión Interamericana de Derechos Humanos., “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación”, OEA/Ser.L/V/ II.143, Doc.60, 3 noviembre 2011, pp.88-89.

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discriminatorio. Y la segunda garantía consiste en la inamovilidad de la trabajadora hasta un año posterior al

parto. Para tolerar el no despido hasta que el hijo/a cumpla un año no se requieren requisitos por parte de la

trabajadora ni se requiere aviso previo al empleador sobre la existencia de un hijo menor al año o del estado

de embarazo.

En conclusión, se observa que la autoridad lesionó los derechos laborales, consistente en el recibimiento de

una remuneración justa y de la inamovilidad de la trabajadora durante su estado y año posterior al parto,

recogidos en el artículo 48. VI de la Constitución nacional.

4.3.2.2 Tribunal Constitucional de Perú, R.B.G.V., Proceso de Amparo, Exp.No. 05652-2007-PA/TC,

Perú: Despido por embarazo228

En la presente resolución se dictamina que la Sociedad de Beneficiencia de Lima Metropolitana reincorpore a

la señora R.B.G.V. a su trabajo, del que había sido despedido dado su estado de embarazada. En la sentencia

el Tribunal Constitucional peruano señala todos los Convenios que protegen los derechos de las mujeres de

los que Perú es parte, además de las medidas adoptadas por el Estado para erradicar la discriminación contra

ésta, los parámetros de la discriminación laboral y la motivación del despido por embarazo como causa de

discriminación.

El Tribunal Constitucional consideró la demanda y ordenó la reincorporación en el cargo que desempeñaba u

otro de similar nivel o categoría en el plazo de cinco días. Menciona los principios de igualdad e no

discriminación consagrados en instrumentos tanto internacionales como interamericanos. Señala lo siguiente:

“1. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de ‘reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres’. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas ‘sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión’… 3. De manera similar, el Art.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Art.2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Art.2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 9. En el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. En este sentido, la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.229 Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo. 20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe 228 Comisión Interamericana de Derechos Humanos., “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación”, OEA/Ser.L/V/ II.143, Doc.60, 3 noviembre 2011, pp.89-91. 229 Subrayado de la autora del presente trabajo titulado VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR RAZÓN DE GÉNERO: Discriminación contra la Mujer en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en lo relativo al Empleo en América Latina, Andrea Domínguez García.

[- 70 -]

ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. 30. Cuando se utiliza la expresión ‘derechos humanos de la mujer’ se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política”.

[- 71 -]

5 Conclusiones

PRIMERA.- El concepto de vulnerabilidad en la mujer. Si bien la mujer latinoamericana se encuentra en una

situación apremiante, es necesario conceptualizar en qué dimensión ésta se encuentra y el por qué se le

encuadra dentro de este concepto. Ser mujer no implica per se, que se le entienda como persona vulnerable.

Gran parte de las mujeres son respetadas, pueden estudiar, trabajar y escoger su plan de vida, si bien estas

características a favor de su desarrollo no son observadas tan drásticamente en América Latina son al menos

existentes. Entre las excepciones a este modelo de mujer, están las mujeres en condición de ilegales, concepto

que se encuadra en el apartado del trabajo dedicado a la Triple Discriminación; o las mujeres pertenecientes a

minorías. Como conceptos que dramatizan más la desigualdad y la discriminación de éstas trayendo como

causa su sexo, se encuentra aquellas que no pueden acceder a la educación o no tienen recursos

socioeconómicos. Se observa que respecto de la primera, educación, las mujeres pueden en algunos casos no

ser consideradas vulnerables pues desempeñan otras habilidades que les permiten en la medida de lo posible

desarrollarse, aunque su condición de inferioridad seguirá estando latente. Sin embargo, en cuanto a la causa

de carencia de recursos socioeconómicos sumada a la falta de educación, trae como consecuencia la

vulnerabilidad mucho más exacerbada con mayores dificultades para hacer valer los derechos de las mismas.

SEGUNDA.- En cuanto a las diferencias de la situación de la mujer en América Latina y el Caribe respecto el

resto del mundo entendiendo medias a nivel universal, se relacionan con las condiciones de desarrollo de los

países de la región. La vigencia de la democracia y el desarrollo institucional y legislativo son elementos que

fundamentan el desarrollo de cada país. Sin embargo, aunque la adopción de la legislación y la creación de

instituciones se haya visto in crescendo en Latinoamérica, se puede concluir mencionando que si bien son

condiciones necesarias y óptimas para erradicar la discriminación, las sociedades latinoamericanas no han

logrado, aún, eliminar la influencia de la cultura patriarcal que opera en las mentalidades enraizadas desde sus

orígenes. Es más, las creencias y prácticas de sectores e instituciones de la sociedad, tales como la policía, los

servicios sanitarios, el sistema judicial o los medios de comunicación promueven que aún ese cambio no se

dé. Cabe a su vez destacar las tradiciones tan vinculadas con la cultura latinoamericana. Y es que éstas tienden

a reforzar la subordinación de la mujer apelando a costumbres que legitiman la discriminación. Las

tradiciones, algunos valores religiosos, la debilidad institucional y los bajos presupuestos públicos dedicados

al tema, dificultan que se dé un salto y se supere esta problemática en la región.

TERCERA.- Gracias a la existencia de tales textos legales, no sólo en el orden internacional, sino en el

interamericano se logra un gran entramado de normativa que facilita una mayor comprensión de la situación

de la mujer y de los retos que pretende conseguir. A efectos universales, se observa la Carta de Naciones

Unidas con la correspondiente creación de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer. Con

posterioridad se dispone la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos especiales tales

como la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, la Convención sobre la Nacionalidad de la

[- 72 -]

Mujer Casada y la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima y el Registro de

los Matrimonios. La Organización Internacional del Trabajo elabora diferentes trabajos que abordan temática

relacionada con la mujer. El siguiente texto relevante lo constituye la Declaración sobre la Eliminación de

todas las formas de Discriminación Contra la Mujer y su Protocolo Facultativo. La primera se trata de un

tratado internacional que no tiene como destinatario los países que lo ratifican sino las personas de los

mismos; además es importante subrayar que tiene rango constitucional en tanto que tratado de derechos

humanos en la vasta mayoría de estados latinoamericanos que conceden en su mayoría tal naturaleza jurídica

a los mismos. La problemática planteada en cuanto a este elemento de posicionamiento de los mismos en los

países latinoamericanos se formaliza cuando los tratados internacionales de derechos humanos no tienen

rango constitucional, en cuyo caso serán considerados igualmente como tales en tanto en cuanto la igualdad es

un derecho inherente a la dignidad humana que debe ser observado en tal nivel. En cuanto al nivel

interamericano, destacan tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y su correspondiente Protocolo Adicional en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por el contrario, a pesar de observar que la gran cantidad de

normativa se constituye como un elemento a valorar positivamente, tiene a su vez un carácter normativo. Ello

es así, debido a dificultad que presenta conocer cuáles de los anteriores y demás textos normativos que

representan el entramado total, son jurídicamente vinculantes. Entre ellos destacan: la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, texto con gran número de ratificaciones

pero con gran número de reservas por los Estados cuestión que aborda una clara problemática debido a que

tales reservas pueden constituir una violación al objeto del mismo tratado, se trataría pues de una firma del

mismo sin el objetivo de acatar la máxima del mismo, la erradicación de la discriminación de la mujer; y la

Convención interamericana para la prevención, castigo y erradicación de la violencia contra la mujer o

Convención de Belem Do Pará, no aplicable al presente trabajo en tanto en cuanto se relaciona únicamente la

violencia contra la mujer; además del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación contra la mujer, texto que ha sido ratificado por un número cuasi insignificante

de estados latinoamericanos. Finalmente, a nivel de derechos económicos, sociales y culturales, el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o "Protocolo de

San Salvador".

CUARTA.- Es importante señalar la amplia gama de textos internacionales dedicados a la protección de la

mujer y a la eliminación de todo rasgo de discriminación sobre la misma. Sin embargo, sigue resultando

curioso como en la vasta mayoría de ellos, no se observa una participación suficientemente indiciaria de lo

que pretenden exponer los textos. En otras palabras, si se trata de erradicar cualquier forma de discriminación,

lo evidente sería igualar las condiciones y la posición entre ambos sexos, y si en la adopción de los mismos no

se observa la paridad, se trata de la construcción de una ideología partiendo de una base equívoca. En primer

lugar, la participación de la mujer es necesaria; con este adjetivo trato de señalar que si bien el ser humano es

[- 73 -]

capaz de analizar una problemática aparente y es capaz de tener la sensibilidad suficiente como para apreciar

la desigualdad entre sexos, no es sino la propia mujer la protagonista y adecuado sujeto para canalizar toda la

problemática y ofrecer soluciones que se adecúen con la realidad. Esto se plasma en el apartado 2.2

Participación de la mujer en el desarrollo de la normativa internacional sobre derechos humanos.

QUINTA.- Medidas de acción afirmativa. Con todo, una distinción basada en criterios razonables y objetivos

está de conformidad con los instrumentos de derechos humanos internacionales y del sistema interamericano

siempre que, en primer lugar, tenga un objetivo legítimo y en segundo lugar, se empleen medios

proporcionales con el fin que se trata de lograr. Es por ello que resulta evidente que cualquier medida tendente

a adoptar medidas de acción afirmativa a favor de las mujeres, han de promover la igualdad real de la mujer y

han de realizar a la luz de los estándares destacados.

SEXTA.- Tiene cabida en este estudio el otorgarle la suma y máxima importancia al hecho según el cual las

voces femeninas han sido escuchadas, convirtiendo esta cuestión de un elemento perteneciente únicamente a

la vida privada a un elemento de la esfera pública. Cuestión que pone de relieve que el Estado tiene

competencias sobre la eliminación de toda discriminación ejercida contra la mujer, y consecuentemente ha de

adoptar medidas tendentes a la erradicación de situaciones tales. El presente estudio se enfoca a que las

autoridades gubernamentales de los países de la región adopten en la máxima brevedad posible las medidas

necesarias, atendiendo a las circunstancias que circunscriben las particularidades del país, para que tales leyes

y palabras se conviertan en una verdadera protección de la mujer. Y en segundo lugar, se dirige a los

organismos internacionales, de la sociedad civil y medios de comunicación para que aunque se trate de un

tema que siempre parece estar en el aire, finalmente sea no un tema-objetivo, sino un tema-cuestión actualidad

y no se vea con actitud crítica sin acciones adoptadas en la vía del crecimiento de la consciencia, sino que se

adopten y se promuevan mensajes que indiquen una clara erradicación de la discriminación contra la mujer.

SÉPTIMA.- El trabajo de los Estados en la adopción de medidas debe centrarse en una serie de objetivos y

obligaciones prioritarias en vista a garantizar la vida libre de discriminación a las mujeres latinoamericanas.

Haré mención a continuación a algunas indicaciones, que si bien no dejan de ser orientativas y meramente

subjetivas, se dirigen como recomendaciones a adoptar por parte de los Estados para menguar la

discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral en Latinoamérica.

En primer lugar, un punto importante se correspondería con el análisis crítico de todas las leyes, normas,

prácticas y políticas públicas que en su contenido incluyan diferencias en base al sexo o bien, que en la

práctica puedan ocasionar un impacto discriminatorio en las mujeres en el ejercicio de su derecho al trabajo.

En segundo lugar, implementar una política estatal integral acerca de los derechos de las mujeres durante el

embarazo con vistas a la garantía del mínimo de catorce semanas de licencia de maternidad pagada; cuestión

abordada en el Convenio 183 de la OIT.

[- 74 -]

En tercer lugar, la adopción de medidas en contra del despido o maltrato laboral durante el embarazo así como

de leyes orientadas al periodo de lactancia, posibilitando en condiciones óptimas; y la adopción de licencias

tanto de maternidad, como de paternidad y parentales.

En cuarto lugar, la adopción de medidas legislativas o políticas con el objetivo de reducir la brecha salarial

entre hombres y mujeres por empleo de igual categoría, tanto en el sector formal como informal.

En quinto lugar, suponer un paso a favor del reconocimiento del trabajo no remunerado de las mujeres,

concediéndoles beneficios similares al remunerado, sobre todo en las cuestiones relacionadas con la seguridad

social.

En sexto lugar, la adopción de políticas que tengan en cuenta la discriminación en el ámbito laboral cuando

traen como causa factores de riesgo para ser consideradas especialmente vulnerables. Se observan las mujeres

que trabajan en el sector informal, las trabajadoras domésticas, las trabajadoras en las maquilas, las mujeres

migrantes… Esta última cuestión se aborda en el apartado 3.4.6 Triple Discriminación.

En séptimo lugar, la adopción de medidas concernientes a la creación de guarderías en los establecimientos

donde se ejerce la actividad laboral o bien en otros de cercanos, en los términos que se establece en el presente

análisis.

En octavo lugar, procurar adoptar medidas legislativas que sancionen el acoso laboral. Además procurar que

los funcionarios del estado estén correctamente formados al respecto de modo que implementen la ley de

manera correcta y sean capaces de observar estas disfunciones en el sistema como anormales.

En noveno lugar, la elaboración de datos por edad, sexo, raza… precisos que constituyan un elemento de

prueba para cerciorar la aplicación de políticas públicas que se adecuen a la realidad del país. Estas

estadísticas segregadas permitirán mediar la progresividad en el cumplimiento de las obligaciones de los

Estados.

Y en último lugar, garantizar la diligencia suficiente para que todo caso en donde se ejerza una discriminación

en contra de la mujer, y sobre todo en materia de acoso laboral, se abran las investigaciones pertinentes, se

sancionen a los responsables y se repare a las víctimas en concepto de daño físico y moral.

Por lo que el paso próximo en la lucha contra la discriminación contra las mujeres es acortar la distancia entre

los compromisos asumidos por los Estados y la plena implementación a nivel nacional. Todas estas medidas

están estrechamente vinculadas con la garantía de la igualdad y de no discriminación en materia de derechos

económicos, sociales y culturales del sexo femenino.

[- 75 -]

OCTAVA.- Por otro lado, además de las anteriores medidas que sirven como modo de implementación de

medidas en el ámbito exclusivamente laboral, también se debe avanzar en la ratificación del Convenio de la

OIT 183 por la totalidad de países de la región. A su vez también es importante a efectos de reducir los niveles

de discriminación la adopción de campañas de sensibilización para promover por una parte, la modificación

de patrones socioculturales discriminatorios; fomentar la incursión de las mujeres en profesiones no

tradicionales y acrecentar el conocimiento de las mismas de sus derechos y opciones en el mercado laboral.

NOVENA.- A modo conclusivo, cabe preguntarse pues si el Estado tiene la responsabilidad internacional por

actos cometidos por particulares. La respuesta, en un principio debe ser negativa pues el carácter erga omnes

de las obligaciones de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada frente a actos de particulares.

Entiéndase entonces, aplicándolo al caso, actos ejercidos por particulares que violen los derechos humanos

por razón de género, ejerciendo pues una discriminación a la mujer. Sin embargo, sí existen casos en dónde el

Estado tiene responsabilidad internacional al respecto, estos son los casos en donde exista tolerancia o

complicidad con los particulares que atentan contra el respeto de estos derechos humanos. También se

observa el caso en donde se observe falta de diligencia para prevenir un acto de tal calibre. Cabe matizar como

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se configura como una categoría normativa de obligatorio

cumplimiento. ¿Por qué? La respuesta es simple: debe ser respetado en todo momento puesto que los textos

normativos que lo componen están inspirados en valores superiores comunes, la protección del ser humano. Y

es esa la diferencia radical con los demás instrumentos de derecho internacional.

Por ello, su marco está contemplado para proteger al individuo de los poderes públicos como regla general,

más no de los particulares. Aquí es donde entran las jurisdicciones penales o civiles de los Estados y es donde

radica el quid de la cuestión de la problemática planteada en el presente estudio. A pesar de toda la normativa

internacional e interamericana, cuando exista una vulneración por un particular, será en primer lugar la

jurisdicción nacional la que deba resolver el litigio; cuestión que no ocurre cuando se trata de poderes

públicos. Existe una máxima a tener en cuenta para apoyar esta concepción, y es que el derecho internacional

de los derechos humanos no tiene como finalidad imponer penas a las personas particulares que violen los

mismos, sino amparar a las víctimas y reparar los daños causados por los Estados responsables de tales

actuaciones. Volviendo a rebobinar, este es el principio general sobre el que se basa todo el sistema, pero sin

embargo en el sistema interamericano se constituyen las dos excepciones antes mencionadas relativas a la

falta de diligencia del estado ante la prevención del acto y la tolerancia y complicidad con los particulares en

el acto de vulneración de los derechos humanos.

DÉCIMA.- En cuanto sí la protección de los derechos de la mujer debe ser un tema abordado por la rama

internacional de derechos humanos, y el por qué se constituye como una temática diferenciada del resto, cabe

apreciar como la mujer se trata de un colectivo considerado como vulnerable, y nada más lejos de la realidad,

está es la especial razón por la que se trata de una subclasificación diferenciada del resto en materia de

protección internacional de los derechos humanos. Se contempla que “Los hombres y las mujeres poseen

[- 76 -]

iguales derechos” como una de las libertades fundamentales. Sin embargo, nos planteamos el ¿por qué los

derechos de las mujeres son concebidos como una clase de derechos distintos de los contemplados dentro del

conjunto de derechos humanos? Y la respuesta gira entorno a la misma cuestión abordada líneas más arriba,

es tan simple como el modelo dominador de sociedad que ha jerarquizado al ser femenino, sus actividades y

sus pensamientos posicionándola como un ser, por no llegar a denominarla persona inferior en comparación

con el otro medio de la humanidad.

El control masculino de la sociedad se manifiesta mediante una doble moral y por esta misma razón, a las

mujeres se les impone el tener que soportar la condena de su libertad. Con ello, me vengo a referir a que la

primera de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres, es a la oportunidad de restar “libres de

discriminación” porque en la práctica ello impide que sean tratadas como iguales frente a normas sociales y

desde una perspectiva jurídica, frente a la ley consuetudinaria.

Ruego se tenga en cuenta la extensión del trabajo a efectos meramente positivos, pues de un análisis en menor

proporción de cada uno de los apartados que configuran el presente estudio, no hubieran resultado

conclusiones completas y el trabajo hubiera carecido de sentido en su total complejidad. Se puede claramente

apreciar que cada uno de los apartados trabajados en el presente análisis no dispone de un número

excesivamente elevado de páginas, tratando de exponer las ideas fundamentales y más elementales al respecto

para así lograr una comprensión compacta del contenido. Por ello, y debido a la estructuración del mismo,

contemplando cada uno de los escalones hasta llegar al análisis de la discriminación en el ámbito laboral, se

ha tratado de minimizar los puntos a tratar siendo el objeto de estudio ya ampliamente delimitado con

anterioridad. De haberse efectuado una acotación o un trabajo de menor envergadura revestiría únicamente un

carácter parcial de la totalidad del contenido a abordar que si bien se ha destacado en la introducción, se

constituye como claramente acotado en cuanto a objeto, localización temporal y espacial. Por ende, ruego

encarecidamente que no se contemple sino como aspecto positivo la ampliación del total de páginas de

contenido del presente trabajo final de grado.

[- 77 -]

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https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8-b&chapter=4&lang=en

� Whitman, Elizabeth., EEUU: Mujeres versus Walmart [en línea]. IPS Inter Press Service, Nueva York

(Estados Unidos), 23 jun 2011 [Consulta: 8 junio 2014]. Disponible en:

http://www.ipsnoticias.net/2011/06/eeuu-mujeres-versus-walmart/

� Wikipedia: the free encyclopedia [Wiki en Internet]. St. Petersburg (FL): Wikimedia Foundation, Inc.

2001. [Consulta 26 junio 2014]. Disponible en: http://en.wikipedia.org/wiki/Joseph_T._Hansen

6.3 Jurisprudencia e informes y audiencias CIDH

� CIDH., Audiencia convocada de oficio, “Discriminación que enfrentan las Mujeres en el ejercicio de

sus Derechos Económicos y Sociales”, 140º períodos ordinario de sesiones, 26 de octubre de 2010.

� CIDH., Audiencia convocada de oficio, “Discriminación que enfrentan las Mujeres en el ejercicio de

sus Derechos Económicos y Sociales”, 140º período ordinario de sesiones, 26 de octubre de 2010.

[- 83 -]

� CIDH, “Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú”, Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No.98.

� CIDH., Caso Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la contraloría”) vs. Perú. Excepción

Preliminar Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 serie C NO. 108.

� CIDH, Informe No.4/01, María Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, 19 de enero de 2001, Caso

N° 11625.

� CIDH, Informe No 71/03, petición 12.191, solución amistosa caso María M. Mestanza Chávez con Perú,

10 de octubre de 2003.

� CIDH, Informe de Admisibilidad No 28/01, caso 12.189 Dilcia Yean y Violeta Bosica (República

Dominicana), 22 de febrero de 2001.

� CIDH, “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La igualdad en la Familia, el Trabajo y la

Política”, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009.

� CIDH., “Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador”, OEA/Ser.L/V/II.96,

Doc.10 rev. 1.

� CIDH., “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y

la Política”, OEA/Ser.L/V.II.134, 27 de marzo de 2009.

� CIDH., “Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú”, OEA/Ser.L/V/II.106.

Doc.59, rev., 2 junio 2000.

� CIDH., “Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia”,

OEA/Ser.L/V.II.102 Doc.9 rev.1, 26 de febrero de 1999.

� CIDH., Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA /

SER./L./VII.110 DOC.52, 9 de marzo de 2001, párr.17, que cita Corte CIDH. Interpretación de la

Declaración Americana de los derechos y deberes de hombre en el marco del artículo 64 de la

Convención Americana sobre derechos humanos. Opinión Consultiva OC-10-89 del 14 de junio de

1989, Seria A, NO. 10.

� Enmiendas Propuestas de las Provisiones de la Naturalización de la Constitución de Costa Rica.

Opinión del Asesor, OC-4/84, enero 19, 1984, Comité Interamericano H.R (Ser.A) No.4 (1984).

� Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-622-97. Sentencia de 27 de noviembre de 1997.

� Sentencia Tribunal Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad, Sentencia del 6 de agosto de 2010,

Chile.

� Sentencia Tribunal Constitucional 0771/2010-R, Sucre, 2 de agosto de 2010, Bolivia.

� Sentencia Tribunal Constitucional de Perú, R.B.G.V., Proceso de Amparo, Exp.No. 05652-2007-

PA/TC, Perú.