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~? J E J W K TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADO A) SOB N°
C Ó R D Ã O
I m i i i u m m u m u u m m u m u m u m i m
*03335407*
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento n° 990.10.315912-8, da Comarca
de Jundiaí, em que é agravante OFFICER DISTRIBUIDORA
DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA S/A sendo agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR.
ACORDAM em 14* Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
DERAM PROVIMEN TO EM PARTE AO RECU RSO.
V.U. ,
de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores JOÃO ALBERTO PEZARINI (Presidente) e
ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 28 de outubro de 2010.
GERALDO XAVIER
RELATOR
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Agravo de Instrumento 990.10.315912-8
Agravante: Officer Distribuidora de Produtos de Informática Sociedade Anônima
Agravado: M unicípio de Cajmar
Comarca: Jundiaí
Voto 18.520
Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico-tributária com pedido cumulado de repetição de indébito.
Indeferimento de pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Imposto
sobre serviços de qualquer natureza. Alegação de não incidência no
tocante a operações de importação de programas de computador. Falta
de verossimilhança do direito invocado. Prova insuficiente.
Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Licença de uso de
programas de computador. Não incidência do tributo. Obrigação de dar.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Presença de fumus boni
iuris e de periculum in mora . Recurso a que se dá parcial provimento.
Tempestivo agravo de instrumento, com pedido de efeito
ativo,
interposto por Officer Distribuidora de Produtos de Informática Sociedade Anônima, em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido cumulado de
repetição de indébito contra o município de Cajamar, de decisão indeferitória de requerimento
de antecipação dos efeitos da tutela (folhas 55).
Almeja a agravante suspender, até julgamento definitivo
dos pedidos que formulou, a exigibilidade de créditos de imposto sobre serviços de qualquer
natureza (ISS) no tocante a operações de importação de programas de computador e também
no tocante a receitas provenientes de licenças de uso desses programas, quando não
personalizados; argumenta que inexiste prestação de serviço em tais hipóteses, mas sim
obrigação de dar, motivo pelo qual não incide o tributo; sustenta desrespeito ao prescrito no
artigo 156, III, da Constituição da República, bem como ao estatuído no artigo 110 do Código
Tributário Nacional.
Recebido e processado o recurso, com parcial efeito ativo,
dispensaram-se as informações a que alude o artigo 527, IV, do Código de Processo C ivil; na
contraminuta argumenta-se correta a decisão atacada, postula-se sua manutenção.
Eis,
sucinto, o relatório.
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O agravo comporta parcial provimento.
Com efeito.
A antecipação dos efeitos da tutela depende da
verossimilhança do direito alegado e de prova inequívoca do quanto expendido na petição
inicial, nos termos do artigo 273, cabeça, do Código de Processo Civil. E aqui não se acham
presentes tais requisitos, quanto às operações de importação de programas de computador,
como a seguir explicitado.
Da análise da legislação aplicável à espécie (Lei
Complementar Municipal 68/2005 e Tabela I a ela anexa) extrai-se a incidência do imposto
sobre a renda auferida apenas com os seguintes serviços de informática e congêneres: análise e
desenvolvimento de sistemas; programação, processamento de dados e congêneres; elaboração
de programas de computadores, de jogos eletrônicos inclusive; licenciamento ou cessão de
direito de uso de programas de computação; assessoria e consultoria em informática; suporte
técnico em informática, instalação, configuração e manutenção de programas de computação e
bancos de dados inclusive; planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas
eletrônicas.
E aqui não há prova de que se esteja a cobrar o tributo
também quanto a operações de importação de programas de computador. Assim, inviável se
afigura, ao menos por enquanto, concessão de tutela antecipada no que entende com referidas
operações. Análise mais acurada há de ser efetuada no momento processual oportuno, sob o
crivo do contraditório.
Mostra-se verossímil, doutra banda, o argumento de não
incidência de ISS no tocante a receitas advindas de licenciamento de uso de programas de
computador. Sim, porque a despeito da inclusão desse serviço na lista anexa à Lei
Complementar 116/03 (subitem 1.05 , cuida-se de obrigação de dar, não de fazer.
Eis precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ISS -
PROGRAMA DE COMPUTADOR - CONTRATO DE CESSÃO DE USO - PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA DESCABIDA - RECURSO
ESPECIAL - REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA E CLÁUSULAS CO NTRATUAIS
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- INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA (SÚMULAS N° 5 E 7 DO STJ) -
DECISÃO DO TRIBUNAL 'A QUO' NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇÃO DO STJ
(SÚMULA N° 83 DO STJ) - NÃO CONH ECIMENTO. (...) (recurso especial 329.941/SP,
relator Ministro Garcia Vieira).
Renato Lacerda de Lima Gonçalves, após detalhado
estudo sobre o tema em apreço, conclui:
1
Software é fruto da criação do espírito humano e
classifica-se como espécie do gênero 'obra intelectual'.
2.
Os direitos que lhe correspondem pertencem à classe
dos direitos autorais.
3. Direitos autorais são considerados bens móveis pelo
sistema jurídico b rasileiro.
4.
Contrato de licença é o instrumento jurídico po r m eio
do qual o titular de um direito de propriedade intelectual (patente ou direito autoral) concede a
outrem o d ireito exclusivo ou não de usar referida propriedade intelectual, gratuitamente ou em
troca de uma remuneração.
5.
Qualquer cessão de direitos autorais, total ou parcial,
corresponde necessariamente a uma cessão de bem móvel.
6. Operações de licenciamento ou cessão de direito de
uso de software, cessões parciais de direitos autorais que são, configuram cessão de bem
móvel.
7. Licença de uso representa uma obrigação de dar (de
ceder o uso da coisa), e não de fazer.
8.
Licença de uso de software não corresponde a uma
prestação de serviços, que é a única possível materialidade da hipótese de incidência tributária
do ISS.
9. Não é possível a incidência do ISS sobre a licença de
uso de software pois (a) lei federal não pode pretender traçar a hipótese de incidência tributária
do ISS por ser referido imposto um tributo cuja competência tributária impositiva é municipal
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e, (b) ainda que fosse instituída por lei municipal, nenhuma lei pode pretender determinar com
sendo serviço o que serviço não é. ( ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de
programas de computação , in ISS na Lei Complementar n° 116/2003 , coordenador
Rodrigo Brunelli Machado, Quartier Latin, IPT - Instituto de Pesquisas Tributárias, 2004,
páginas 155 e 156).
Confira-se, ainda, a ensinança de A ires
F .
Barreto:
Sendo a cessão de uso de software (cessão de direitos)
negócio jurídico que, diante de nossa ordem jurídica, configura obrigação de dar, segue-se,
necessariamente, que jamais poderia refletir 'prestação de serviços' (que só pode alcançar
obrigações de fazer). Não há, pois, como subsumir a cessão de direito de uso de software no
conceito de serviço tributável, por via do ISS.
A lista veiculada pela Lei Complementar 116/2003
incorreu no erro palmar de pretender incida ISS sobre a cessão de direitos, da espécie licença
de uso, que não é serviço (cf. subitem 1.05 . Dispôs de modo contrário à Carta Magna,
incorrendo em flagrante inconstitucionalidade. (in ISS na Constituição e na Lei , Editora
Dialética, 2
o
edição, São Paulo, página 140).
Em suma: o ISS só incide sobre receita auferida com
prestação de serviço. E esta, ao que parece, não se configura nas operações de licenciamento de
uso de programas de computador.
Posto isso, dá-se aárcial prWimento ao agravo para
suspender, até que se prolate sentença, a exigibilidade/de créditos
1
de imposto sobre serviços de
qualquer natureza oriundos de receitas auferidas
pm
as operações aludidas no antecedente
parágrafo.
vGeraldo Xav/i
tel tor
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