Universidad Capitán General
“Gerardo Barrios”
Facultad de Ciencia y Tecnología
Ingeniería en Sistemas y Redes Informáticas
Asignatura:
Derecho Empresarial e Informático
Tema:
Contratos Informáticos
Docente: Lic. Milton Yobani Lizama Blanco
Grupo: “B”.
Estudiantes:
Osiri Castro Díaz
Nain Iván Romero
Franklin Martínez
Rene Alejandro Machuca
Derman Abid Rios Segovia
Silvia Elizabeth Romero Coreas
José Manuel Vásquez Hernández
Jackeline Claribel Guerrero Hernández
Fecha: Miércoles 24 de octubre de 2012
ÍNDICE
Introducción…….……………………...………………………………………………. 3
Justificación……..…………..……....………………………………………….……... 4
Objetivos...……………..……………..…………………………………………………
5
Objetivo General……………..…………………………………………………
5
Objetivos Específicos……..….………………………………………………...
5
Origen de Contrato Informático...….…..…………………………………....……...
6
Concepto del Contrato Informático……………..……………………..……...
…..... 7
Objeto del contrato……………………………………………………………….……
8
Tipos de contrato…………………………………………………………….…….…..
22
Marco legal……………………………………………………….…………….……….
45
CONCLUSION……………………………………………………..………………..… 51
BIBLIOGRAFIA……………………………………………….……………..……….. 53
ANEXOS………………………………………………………………..………………. 54
Contratos Informáticos 2
INTRODUCCIÓN
Debido al incontenible progreso del fenómeno informático en el entorno
social, se ha proporcionado el ascenso de la comercialización de los
bienes y servicios derivados de dicha tecnología, regulados mediante
figuras jurídicas recientes como los llamados contratos informáticos.
Este tipo de contratos, emanados esencialmente del Derecho Civil
contractual, revisten una serie de caracteres específicos muy marcados
que dificultan su adecuada negociación en la práctica. De esta manera,
esta nueva categoría contractual (tanto en lo técnico como en lo
jurídico) amerita un tratamiento pormenorizado, en especial en las
diversas implicaciones aún desconocidas a parcialmente conocidas por
parte del Derecho tradicional, a fin de contemplar un régimen jurídico
aplicable.
En cada uno de los contratos se ha de prestar especial atención a su
redacción, formalización y negociación. El rellenar un simple modelo de
contrato no garantiza los efectos deseados, ya que una mala redacción
de las mismas puede dar lugar a resultados y consecuencias jurídicas no
deseadas. Se hace necesario conocer y respetar la legislación
contractual a la hora de redactarlos, por ello las empresas y los
consumidores en general han de poner en manos de abogados y
profesionales del derecho la redacción de sus contratos, dada la
complejidad de la materia y del lenguaje jurídico y técnico empleado en
su redacción.
Contratos Informáticos 3
JUSTIFICACION
Los tipos de contratos utilizados para regular la comercialización de bienes y prestación de servicios en relación con productos informáticos son muy diversos, así como las cuestiones legales que pueden surgir en cada caso. Dicha variedad deriva de la velocidad con que cambian las necesidades de las empresas en cuanto a sistemas, soluciones y servicios informáticos, así como de la velocidad con que todos estos productos van evolucionando y abriendo nuevas posibilidades y funciones para el usuario.
Los contratos informáticos no están regulados en nuestro derecho, por ello, es necesario conocer los aspectos fundamentales de este tema para evitar posibles abusos que la parte fuerte del contrato suele cometer, dada la tan diferente preparación técnica de las partes.
La realización de este tema es uno de los más importantes en el desarrollo de la carrera Ingeniería en Sistemas y Redes Informáticas, dicho tema tiene mucho que ver con la informática ya que los estudiantes de dicha carrera están expuestos a riesgos como estafas, demandas y problemas legales a la hora de desempeñar su profesión, y todo lo que referente al conocimiento informático en este caso los contratos informáticos.
El desarrollo de la investigación es muy explicita y amplia principalmente en los tipos de contratos que existen en el entorno informático, las convenciones o negocios jurídicos en la cual las partes manifiestan su voluntad de constituir, reglamentar, transmitir, modificar
Contratos Informáticos 4
o extinguir un vinculo jurídico relacionado a un objeto informático, también las podemos definir como aquellas operaciones jurídicas por medio de las cuales se crean, modifican o extinguen regulaciones u obligaciones sobre bienes y servicios informáticos.
Los contratos informáticos surgen de manera paralela a la comercialización de computadora. En un principio como en un ámbito científico y militar y posteriormente fueron introducidas en el área de negocio lo que origino su rápida comercialización y proliferación de contratos en materia informática.
OBJETIVOS
Objetivo General:
Conocer que son los contratos informáticos con los puntos más
principales de ellos.
Objetivos Específicos:
Describir las particularidades de los contratos informáticos.
Identificar los tipos de contratos informáticos así como las etapas
del vínculo contractual.
Enumerar las obligaciones de las partes contractuales.
Contratos Informáticos 5
ORIGEN DE CONTRATO INFORMÁTICO.
Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente
comercialización de las computadoras. En principio, éstas se empleaban
en el ámbito científico y militar, posteriormente fueron introducidas en el
campo de los negocios, originando esto su rápida expansión a escala
comercial. Pero en la medida en que se produce el auge comercial de
esta nueva tecnología, se sucede la proliferación de contratos en
materia informática, y la redacción significará una notoria diferencia
respecto a lo que podríamos considerar como contratos “clásicos”
basándose en su alta tecnicidad.
Citando a Julio Téllez, hay que recordar que en un principio “este tipo de
contratos se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en
los mismos, favoreciendo la práctica comercial de monopolios en
detrimento de la libre concurrencia de los mercados”.
Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente
con el avance tecnológico, mas no así a la par del Derecho como orden
jurídico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las más
comunes se halla el notable desequilibrio entre las partes provocado por
el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos
por parte del proveedor, unido esto a la situación desfavorable de los
Contratos Informáticos 6
receptores de la tecnología en cuestión, que se ven obligados en un
gran porcentaje de los casos a aceptar las condiciones contractuales (a
partir de ahora cláusulas), abusivas en su mayoría, impuestas por el
proveedor, con excusa y motivo de sus necesidades de informatización.
Ahora debemos definir lo que se entiende por bienes y servicios
informáticos:
Bienes informáticos: todos aquellos elementos que forman parte de
un sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso
o sus periféricos. También se consideran bienes informáticos los bienes
inmateriales que proporcionan los datos, instrucciones, etc.
Servicios informáticos: se entiende todos aquellos servicios que
sirven de apoyo y complemento de la actividad informática.
Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o
presentes según las circunstancias del caso concreto; de este modo, si
el negocio se concreta online, esto es, en una comunicación simultánea,
se tomará como contrato entre presentes, gracias a la inmediatez y
simultaneidad en el conocimiento de la aceptación; en cambio, será
entre ausentes si la conformidad no es emitida on line o requiere de una
aceptación del oferente posterior enviada por otro medio.
CONCEPTO DEL CONTRATO INFORMÁTICO
Es necesario delimitar mediante una definición de contrato informático,
para demarcar su alcance, para tales efectos, me adhiero al concepto de
Miguel Ángel Davara Rodríguez:
"Contrato informático es aquél cuyo objeto sea un bien o servicio
informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga
por objeto ese bien o servicio informático".
Es decir este tipo de contrato deberá establecer entre las partes (cliente-
proveedor) las condiciones, compromisos y obligaciones referentes a un
bien o un servicio (Desarrollar de un software a la medida, instalar una
red, entre otros) cuya naturaleza (del bien o servicio) sea
Contratos Informáticos 7
informática[2] es decir, que permita realizar un tratamiento sistemático
y racional de la información mediante el procesamiento electrónico de
datos.
Un contrato informático es un concepto ambiguo que puede abarcar
distintos tipos de contratos:
En sentido amplio u objetivo, abarca todos aquellos convenios
cuyo objeto sea un bien o servicio informático, independientemente de
la vía por la que se celebren. El objeto del contrato, por tanto, sería la
prestación de un servicio informático.
En sentido restringido o formal, son aquellos contratos cuyo
perfeccionamiento se da por vía informática, indiferentemente de cual
sea su objeto. A estos últimos se les conoce también, propiamente,
como contratos electrónicos.
Desde la primera óptica, los contratos informáticos pueden referirse
tanto a bienes (hardware o software) como a servicios informáticos
(tales como mantenimiento preventivo, correctivo o evolutivo; desarrollo
y hospedaje de sitios web, prestación de servicios de certificación
digital, etc.).
Pueden ser objeto de contratación electrónica cualesquiera cosas, actos
o negocios jurídicos que sean lícitos y siempre que para su contratación
no se requiera de alguna forma específica que sea incompatible con los
medios electrónicos (por ejemplo, presencia de un fedatario público).
La principal cuestión que se plantea es en cuanto a la prueba del
contrato, tanto en cuanto a la intervención de las partes como en cuanto
a la prestación de su consentimiento. La forma, hoy por hoy, de
acreditar estos extremos para un particular o incluso un profesional pasa
por la firma electrónica, si bien es paradójico que la prueba de esta
firma deba llevarse a cabo mediante un soporte de papel puesto que la
inadaptación de los juzgados a las nuevas tecnologías hace necesario
que para demostrar un consentimiento en un contrato se haga preciso
Contratos Informáticos 8
demostrar ante un juez la autenticidad de la firma, a cuyo fin solo cabe
documentar suficientemente esta autenticidad.
OBJETO DEL CONTRATO
Cuando hacemos referencia al objeto del contrato es muy común
confundir a éste con la cosa o con las obligaciones que surgen del
mismo, ambas observaciones son correctas. En el estudio de los
contratos se distinguen dos tipos de objetos, el directo e indirecto. Él
objeto directo comprende las obligaciones que han sido creadas o
transferidas en los contratos. Por objeto indirecto se entiende la cosa o
el hecho, el cual a su vez consiste en obligaciones de dar, hacer o no
hacer, asimismo las obligaciones debe cumplir al menos con tres
requisitos: existir en la naturaleza, ser determinada o determinable en
cuanto a su especie y por último estar en el comercio.
GENERALIDADES
Las organizaciones que forman parte de la industria que dedica sus
esfuerzos a ofrecer bienes y servicios informáticos enfrentan una
problemática particular en lo que se refiere a la formalización de las
obligaciones con sus clientes por medio de los contratos informáticos.
Un contrato informático "deficiente" tiene altas probabilidades de
generar consecuencias negativas en el desarrollo u ofrecimiento de
bienes o servicios informáticos, tales como: imprecisión y poca claridad
en los términos y condiciones acordadas, insatisfacción de las partes
debido a los términos establecidos, desgaste innecesario en la
administración del proyecto, un marco inestable y poco afortunado para
concluir con éxito el proyecto informático, indefinición para la
detentación y explotación de derechos patrimoniales de autor,
Contratos Informáticos 9
inadecuada protección de datos personales o información sensible, por
mencionar sólo algunas de estas consecuencias.
La elaboración de esta especie de contratos resulta una actividad
compleja, debido a que por una parte, éstos no son reconocidos
específicamente por la normatividad civil, por lo tanto, se rigen
conforme dos principios: I) los que aplican a los contratos en general
(elementos de existencia y validez) y, II) en la libertad de contratación
de las partes; de tal forma que resultan mínimos dichos elementos en la
ley para establecer un conjunto de derechos y obligaciones que instaure
un equilibrio entre los contratantes. Por otro lado, este tipo de
instrumentos demandan no solo de conocimientos jurídicos
"tradicionales" para formular un contrato "robusto", sino que
adicionalmente conocimientos en tecnologías de la información, los
cuáles sean traducidos e incorporados en términos legales al contrato en
sí como normas obligatorias entre ellas.
Es importante recordar que uno de los fines del derecho al ser
reconocido como una ciencia es dotar de elementos suficientes que
permitan entender y resolver cualquier planteamiento de forma
sistemática y repetible bajo una metodología jurídica. De tal forma que
pongo a su disposición por medio de este artículo los elementos que
considero significativos para el estudio y análisis al momento de
instrumentar un contrato informático.
En primer lugar es necesario establecer un marco conceptual
homogéneo respecto al concepto y clasificación de los contratos
informáticos, para posteriormente abordar la metodología jurídica para
su elaboración.
Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente
comercialización de las computadoras, ya que éstas han sido
incorporadas en el ámbito de los negocios, lo que originó su rápida
comercialización así como la proliferación de contratos en materia
Contratos Informáticos 10
informática cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo
que podría considerarse como contratos clásicos.
Al principio, esta clase de contratos se englobaba en uno solo, lo que
provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica
comercial de los monopolios en detrimento de la libre concurrencia de
los mercados, lo cual provocó el seguimiento de un juicio antimonopolio
en contra de la compañía IBM, bajo el amparo de las leyes Sherman y
Clayton.
Todo esto dio como resultado una diversificación contractual conocida
bajo el anglicismo de unbundling y consiste en hacer una contratación
por separado respecto de los bienes y servicios informáticos, lo cual
trajo como consecuencia la creación de mercados muy diversos,
surgiendo empresas especializadas en cada una de las vertientes
informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como en la
prestación como mantenimiento, programación, asistencia técnica,
etcétera.
Implicaciones de los contratos informáticos
Entre las principales implicaciones producidas por este tipo de contratos,
tenemos al notorio desequilibrio entre las parte provocado por el mayor
y mejor conocimiento de los elementos totalmente técnicos por cuanto
toca al proveedor, quienes se ven totalmente obligados a aceptar las
cláusulas contractuales impuestas por el proveedor, en razón de sus
necesidades de informatización.
Dicha problemática se acentúa por las ambiciones desmedidas de los
proveedores quienes en muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen
bienes y servicios que no corresponden a lo requerido.
Para evitar este tipo de situaciones es necesario que el usuario se
interiorice en los aspectos técnicos fundamentales, apoyándose
Contratos Informáticos 11
preferiblemente en la opinión de expertos a fin de percibir más
adecuadamente las eventuales implicaciones en este tipo de contratos.
Por otra parte, la redacción debe estar en términos jurídicos y técnicos
debidamente precisados a efecto de evitar mal entendidos y dar más
claridad a la relación contractual.
Caracteres particulares
Partes
Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son
catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.
Proveedores: Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer
y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y
vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios
informáticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son las
siguientes:
Salvaguardar los intereses de un cliente así como proporcionarle
consejo e información;
Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio;
Garantizar sus productos y servicios;
Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de
serle solicitado;
Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario;
Recibir el pago por la prestación realizada, etc.
Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a
estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan
conflictos con la contraparte.
Usuario: Estos son aquellos que reciben la prestación de da o hacer por
parte de los proveedores, y están constituidos por el sector público y
privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y
obligaciones tenemos:
Contratos Informáticos 12
Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones
generadas al firmar este tipo de contratos;
Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de
automatización, así como sus objetivos;
Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o
servicio informático a recibir;
Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro
de los términos pactados;
Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respecto al
modo de empleo del material o los programas de cómputo;
Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las
partes.
El período precontractual.
Etapas en la contratación informática
La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas
previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige
un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una
obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular
importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de
voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias
en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de
voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta
fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha,
el "test de aceptación", y la aceptación o recepción provisoria.
Superado el "test de aceptación", comienza la ejecución propiamente
dicha, en la que puede o no existir un período de garantía, para que
suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías
específicas de estos contratos.
Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos
informáticos el concepto de sistema como principio fundamental
Contratos Informáticos 13
interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e
información a cargo del proveedor y su contraparte (el deber de
información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la
obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor
que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico), el deber
de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario (el
usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con
diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el contenido del
requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y
claro conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de
buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la
aceptación o declaración que el sistema es "de recibo". También se
presentan particularidades en las garantías exigibles en el cumplimiento
de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la
modularidad.
Entendemos por contratación electrónica aquella contratación que se
realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando
éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la
formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del
acuerdo.
En la contratación electrónica el elemento informático se convierte en
un medio para la contratación, mientras que en la contratación
informática ese elemento es el objeto mismo del contrato, si bien puede
ser también un servicio informático.
En lo referente al Derecho de obligaciones y contratos no podía suceder
de otro modo, y por ello nos encontramos con la distinción que existe
entre el contrato informático y el contrato electrónico, aunque en
realidad los dos forman parte de la contratación informática.
Centrándonos en el contrato informático, es conveniente analizar la
clase de contratos que nos podemos encontrar, pues en un principio da
Contratos Informáticos 14
la sensación de estar ante tipos tradicionales y vigentes en la legislación
tradicional (compraventa, locación, etc.); sin embargo, al profundizar y
ahondar en el objeto, origen y naturaleza, podemos llegar a la
conclusión de que existe una tipología contractual específica y propia
En este apartado, el contrato informático presenta alguna peculiaridad
con respecto a otros contratos que trataremos seguidamente al hablar
del acuerdo de voluntades. En un primer momento tenemos que hablar
de la fase precontractual, que es aquella en la que se desarrollan los
acuerdos previos, cuando deben definirse las necesidades del usuario y
se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una
obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular
importancia para la posterior documentación del proceso de creación del
acuerdo de voluntades.
El segundo paso y más peculiar es el acuerdo de voluntades, que a
diferencia de otros contratos, éste incluye la entrega física de los
equipos, la instalación y puesta en marcha, el llamado “test de
aceptación”, que supone casi un punto a tratar aparte, y la aceptación o
recepción provisoria.
Una vez superado el “test de aceptación”, se produce el nacimiento de
la ejecución en sentido estricto, en la que puede existir o no un período
de garantía para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen
en juego las garantías específicas de estos contratos.
Deber de informar e informarse.
Como ya hemos dicho, simultáneamente a la obligación de
asesoramiento, existe el deber del requirente de exponer sus
necesidades previamente estudiadas al proponente, y en caso de ser
necesario, recurrir a los consultores adecuados al caso. Por todo ello se
dice que existe este deber de informar e informarse.
Esta obligación es mayor cuando el usuario es experto o se vale en la
contratación de un consejero o de una sociedad de consultores. La
Contratos Informáticos 15
jurisprudencia francesa, considera como iniciado a quien dispone de un
departamento informático en su empresa, o cuando el equipo objeto del
contrato no corresponde a la primera generación de materiales
informáticos. En estos casos, las obligaciones y responsabilidades del
proponente, en lo que atinge al deber de información y consejo,
quedarían reducidas, puesto que la diferencia de conocimientos técnicos
se supone menor.
En la práctica, los tribunales suelen exigir más al utilizador si éste tiene
una experiencia probada ante problemas creados por la informática. Si
existe en el negocio la figura del consejero, sería lógico que éste tuviese
a su cargo el control de los elementos e informaciones que ha recibido,
solicitando la información complementaria que necesita y crea
conveniente al caso, para adecuar la compatibilidad del sistema a
contratar con la finalidad y la labor que va a desempeñar.
El acuerdo de voluntades.
La diferencia entre los contratos en general y los contratos informáticos,
en materia de requisitos no son amplias, pero sí hay que reseñar
algunas particularidades con respecto al consentimiento. El
consentimiento para ser válido ha está supeditado a que sea prestado
por una voluntad nítida y libre.
El error como vicio del consentimiento es causa de nulidad cuando se
refiere a características esenciales del contrato. La jurisprudencia
francesa ha anulado un contrato informático por error, fundamentando
su decisión en la prueba negativa del elemento esencial.
El consentimiento también puede estar viciado por el dolo. Estamos
hablando del llamado dolo malo o negativo, o reticencia dolosa. Se
produce este tipo de dolo cuando un contratante silencia alguna
cuestión importante, que de haberla sabido su co-contratante hubiese
abortado la contratación final.
Contratos Informáticos 16
Entrega, instalación y puesta en marcha.
En los contratos informáticos, tenemos que distinguir la simple entrega
física del sistema adquirido en el lugar destinado a su finalidad, del
cumplimiento de la prestación, que requiere también su instalación y
puesta en marcha, y superar el test de aceptación.
En una primera fase del cumplimiento de la prestación, es en donde
hablamos de la entrega física, tanto de los sistemas adquiridos como sus
soportes físicos. En esta etapa, el proveedor transmite la
responsabilidad al adquirente en caso fortuito o de fuerza mayor;
transmisión que no se producirá si el deterioro o pérdida responde a
vicios de la cosa. Para evitar el caso fortuito es recomendable recurrir a
los seguros.
Al hablar del concepto de sistema, nos cubrimos las espaldas ante
diferentes interpretaciones que pudiesen surgir de las obligaciones
contractuales. De este modo, la obligación de entrega y el cumplimiento
del plazo pactado sólo se considerará perfeccionado mediante la
entrega, puesta en marcha y operación satisfactoria de todos los
elementos en su conjunto, del sistema informático adquirido. No serán
posibles pues, las pruebas realizadas por unidades independientes que
no se hallen en una labor conjunta de todo el sistema.
Los manuales y documentación anexa que ayuden y permitan un
correcto funcionamiento del sistema, deberán ser suministrados por el
proveedor junto con el sistema informático. En los contratos, deberá
quedar especificada o no la obligación del proponente de renovar dichos
documentos durante un periodo razonable de tiempo. No obstante, estos
documentos deberán ser de clara comprensión para cualquier individuo
no formado en la materia, y han de estar escritos en su idioma.
En el momento de la “traditio”, es conveniente verificar si el sistema
entregado comprende no sólo los aspectos estructurales que se le
suponen por contrato, sino también las características que el proponente
atribuye a los bienes en su publicidad, que deberán responder a la
Contratos Informáticos 17
realidad. Esto es una reseña de lo que se conoce como “doctrina de la
integración publicitaria del contrato”.
El test de aceptación.
Se trata de una operación de verificación, una prueba que intenta
demostrar si el sistema cumple ciertas exigencias y funciones que se le
suponen por sus características del contrato. Conviene que el adquirente
establezca la previsión contractual expresa de no aceptar el equipo ni
asumir obligación de pago, hasta que el proveedor haya probado que ha
superado determinadas pruebas estándar.
La obligación del pago del precio en los contratos de adquisición de
sistemas o transferencia de tecnologías, y el término contractual
pactado, en los acuerdos de arrendamiento, se verificará tan pronto
como se vean cumplidos los requerimientos del test de aceptación.
En el apartado del contenido y extensión del test, cabe hablar del plazo
de entrega en relación con el mismo, pues este plazo sólo se verá
completado cuando se suceda el periodo de tiempo correspondiente al
test de aceptación, que comprende la entrega, instalación y puesta en
marcha de conformidad, del conjunto de componentes del sistema.
Las cláusulas, establecen que los proveedores tendrán que cumplir las
prestaciones de conformidad con las normas técnicas aplicadas en los
buenos usos de la práctica informática. El equipo físico y el equipo lógico
estarán libres de todo defecto debido a concepción deficiente, falta de
competencia profesional o empleo de materiales defectuosos, y cumplirá
las funciones y se ajustará a las condiciones y características
establecidas u ofrecidas por el proveedor o modificadas en el contrato.
En algunos países ya han surgido organismos de normalización, e
Contratos Informáticos 18
incluso se ha creado una organización internacional para unificar
criterios: la ISO (International Standards Organization).
Aceptación o revisión provisoria. Plazo de garantía.
Una vez que se ha superado la prueba pertinente, y por consiguiente el
test de aceptación, es el momento de declarar que el sistema es
aceptado, y nace entonces la obligación de la satisfacción del precio
acordado. Es conveniente, no obstante, que el contrato establezca un
plazo de garantía, de un período de tiempo determinado, en el cual el
proveedor estará obligado a asegurar el rendimiento del sistema
informático adquirido.
Este período de tiempo comenzará a partir de la recepción. Durante este
tiempo el proveedor está obligado al mantenimiento correctivo,
preventivo y sistemático del equipo en cuestión. Los costes de los fallos
que se produjeren serán asumidos por él sin demora; salvo prueba en
contra que demuestre que los fallos no son debidos a defectos de
fabricación, de material o concepción. En el supuesto de que la
interrupción por defectos de fabricación exceda determinados límites, el
plazo de garantía será renovado, y comenzará a modo de novación en
toda su extensión inicial.
Garantías específicas.
Podemos citar como garantías específicas de la contratación informática,
la “compatibilidad”, “escalabilidad” y “modularidad”.
Por compatibilidad entendemos que el proveedor debe garantizar la
adaptabilidad del equipo y los programas entre sí. Esto quiere decir que
tanto hardware como software deben ser recíprocamente compatibles.
Contratos Informáticos 19
Se entiende que existe una obligación implícita del proveedor en este
sentido.
La escalabilidad significa la potencial capacidad de ascensión y
adaptabilidad a un sistema y estructura superiores. Esto gana
importancia debido a la velocidad, a la rapidez con que las nuevas
tecnologías, que hoy están en la cima, caen al abismo de la modernidad
el día de mañana.
Por modularidad se entenderá la aptitud del sistema para funcionar por
módulos independientes, integrantes del conjunto pero con autonomía
entre sí.
En relación a los posibles litigios o conflictos, que pudiesen existir
relativos al soporte lógico, debido a presuntas infracciones de patentes,
derechos de autor o secretos industriales; el proponente (proveedor), ha
de correr con los costes que originen los diferentes litigios, librando así
de la carga al adquirente (usuario).
Se requiere también que el proveedor proporcione una asistencia
técnica elemental al usuario, esté o no estipulada en el contrato.
Cualquier otro tipo de asistencia más allá de lo meramente elemental,
ha de ser pactada en cuanto a precios, tiempo y tarifas. El
mantenimiento, tanto preventivo como funcional, implica una actividad
esencial e imprescindible, para el correcto desarrollo de las actividades
que habitualmente realiza la empresa. Así pues, aparte de esta
obligación de mantenimiento, hay que decir que la suspensión de éste y
de la asistencia técnica, sólo estará permitida en supuestos muy
excepcionales; puesto que son actividades fundamentales para el ideal
funcionamiento de los sistemas informáticos.
En los contratos informáticos la etapa precontractual es fundamental,
puesto que los sistemas informáticos no pueden ser útiles sino cuando
se han definido previamente y con precisión las órdenes que deberán
ejecutar y el papel que jugará o el lugar que ocupará para el futuro
Contratos Informáticos 20
usuario. Es en esta etapa cuando se delimitará el objeto de la
prestación.
La conducta del usuario, en cuanto a la debida descripción de sus
necesidades, y la consiguiente conducta del proveedor en cuanto atinge
a sus deberes y a la información y consejo, constituyen los dos polos de
la negociación, que tienen singular relevancia en el ámbito de los
contratos informáticos.
Documentación:
Algo que nadie pone en duda cuando nos hallamos en esta etapa
adolescente del Derecho, es que no basta únicamente conque nos asista
la razón para que, en caso de conflicto, ésta nos sea dada; sino que
debemos demostrar nuestra subjetividad con pruebas objetivas que la
avalen. Entendemos, pues, que siguen siendo necesarios hoy en día los
documentos en formato tradicional, es decir sobre papel, para probar un
hecho.
De este modo, en la etapa precontractual de un contrato informático,
será de buen previsor el hecho de tener registrado todos los aspectos
principales, testimonios y valoraciones periciales que sean posibles; ora
en soporte tradicional, en audio, vídeo, o cualquier otro sistema que
permita su recuperación ulterior.
Como documentos utilizados habitualmente en estas operaciones,
podemos citar las cartas de intención, las actas que registren las
discusiones, y no podemos obviar las intenciones de cada parte hacia un
probable acuerdo de voluntades. Es probable también que se vayan
estableciendo parámetros o líneas maestras alrededor de las cuales se
habrá de ir desarrollando el futuro contrato.
Definición de las necesidades del usuario:
El usuario tiene el deber de analizar y estudiar sus necesidades con
diligencia. Es el único capaz de establecer el contenido del
requerimiento al proveedor, y por ello deberá partir de un exhaustivo
conocimiento de sus necesidades.
Contratos Informáticos 21
Un estudio inadecuado o ineficaz de las necesidades suele llevar a una
elección errónea, es decir, del sistema equivocado; y la culpa será en
todo caso del usuario por el hecho de no haber calibrado bien sus
necesidades.
También es muy común el desconocimiento por parte del usuario,
parcial o total del tema a tratar, por lo que debe acudir a pedir consejo a
un consultor para que técnicamente pueda explicar las limitaciones de la
prestación requerida por el usuario.
Resulta imprescindible expresar con nitidez y con el menor tecnicismo
posible en qué consisten las necesidades del usuario. Esto viene a
significar que es necesario saber cuál es la finalidad que persigue y si
ese fin se adapta a la prestación que está requiriendo. En este punto se
entrelazan el deber de asesoramiento por parte del proveedor, y el
deber de información del usuario. Imprescindible resulta disponer de
documentación sobre esta fase ya que nos valdrá de prueba ante un
hipotético conflicto en la fase de ejecución.
Deber de asesoramiento o consejo:
Esto es un deber del proveedor que ocupa un protagonismo esencial en
esta etapa del contrato. Será esta obligación la que limite al deber de
información del usuario.
En este tipo de contratos, la posición de los contratantes ya indicamos
antes que es de superior a inferior en cuanto a economía se refiere; y a
esto se le suma la diferencia en conocimientos técnicos, y según algunos
autores, la diferencia en cuanto a práctica negociar; aunque yo no
comparto esa idea en su totalidad, pues aunque el proveedor pueda
gozar de mayor práctica negociar en algunos casos, todo usuario baraja
diferentes posibilidades de negocio con diversos proveedores antes de
iniciar su requerimiento, y eso se traduce siempre en una mínima
ventaja para el adquirente. No obstante, esa ventaja nunca dejará de ser
Contratos Informáticos 22
mínima en comparación a las otras dos citadas a favor del proponente
(proveedor).
Así pues, el deber de consejo no deja de ser un derivado de la “bona
fides” con la que se supone que debe de actuar el proveedor en las
diferentes fases de la negociación del contrato.
En todo momento la información deberá ser objetiva y el consejo ha de
tener una característica de iniciativa. Esto quiere decir que el proveedor
ha de conocer y valorar las necesidades expuestas por el usuario, y una
vez estudiadas, proponerle la solución idónea para su caso. Este
requisito no se cumple si el consejo va encaminado hacia un sistema
insuficiente, o por el contrario, hacia un sistema desfasado y
sobresaliente, que implique un coste innecesario para las arcas del
requirente (usuario).
TIPOS DE CONTRATOS
Clasificación de los contratos informáticos
En función del criterio de clasificación que se escoja son diversas las
clasificaciones que pueden hacerse de los contratos informáticos, si bien
aquí la misma se limitará, a efectos expositivos, en función de su objeto,
pudiendo ser este hardware, software o servicios informáticos, o en
virtud del negocio jurídico bajo el que se realice la contratación en
cuestión.
Respecto del objeto de los contratos, este puede ser tanto hardware,
como el software, o tratarse de un contrato que verse sobre un servicio
auxiliar. En el caso de los contratos de hardware, debe entenderse por
Contratos Informáticos 23
tal un concepto amplio, ya que quedarían incluidos dentro del mismo
todos los componentes que, físicamente, formen parte del sistema.
Si el contrato recae sobre el software, será necesario distinguir entre el
software de base o de sistema, de utilidad, y de aplicación o de usuario,
puesto que a diferencia de lo que ocurre en el primer caso, este último
deberá responder a unas necesidades específicas del usuario, y además
deberá ser compatible con las características generales del sistema en
el que se instala y que no ha sido previamente determinado por el
usuario del mismo.
Los contratos informáticos también pueden clasificarse por el negocio
jurídico bajo el que se realizan, siendo posible en este caso que existan
tanto con tipos de contratos como negocios jurídicos, pudiendo
señalarse sin ánimo exhaustivo, los contratos de compraventa, de
arrendamiento financiero o leasing, de mantenimiento o de prestación
de servicios.
Los contratos informáticos pueden versar sobre diversos bienes y
servicios informáticos, pudiendo incluirse los mismos en un determinado
negocio jurídico ya existente, ya que los mismos carecen de tipicidad en
nuestro ordenamiento jurídico.
También la clasificación son llamados: aquellos referidos a los bienes
(equipos, periféricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los
servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)
Dichas prestaciones serán pactadas bajo las condiciones de las
categorías jurídicas contractuales más conocidas como es el caso de la
compraventa, arrendamiento, prestación o prestación de servicios.
Algunos tipos de contratos son:
Contrato de material o de sistema;
Compatibilización de equipos y programas;
Servicios y aprovisionamiento de refacciones;
Contratos de programa−producto;
Contratos Informáticos 24
Adquisición de programas;
Licencia de uso de programas;
Desarrollo de programas;
Análisis y tratamiento de datos;
Contratos de mantenimiento;
Contratos de asesoría;
Contrato de formación o capacitación, etcétera.
Por objeto: Contrato de hardware (la parte física del sistema
informático) ; Contrato de software (debiendo diferenciarse si se
trata de un software de base o sistema o si se trata de un software
de utilidad o de aplicación para el usuario); Contrato de
instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware
como el software, así como determinados servicios de
mantenimiento y de formación del usuario);
Contrato de servicios auxiliares ( el mantenimiento de equipos o la
formación de personas que van a utilizar la aplicación).
Por el negocio jurídico:
De venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada,
un bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto,
incluyéndose también a los servicios en esta categoría); De
alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un
arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil,
caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el
goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un
precio cierto); De mantenimiento (puede ser tanto de equipos
como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que
se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y
consulta);
De prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones,
horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.); De ejecución
de obra;
Contratos Informáticos 25
De préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el
bien informático para que lo use durante un tiempo determinado y
lo devuelva una vez cumplido ese tiempo); De comodato
(consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el
suministrador transfiere el uso del bien informático prestado); h)
de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa
ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un
contrato gratuito, salvo pacto en contrario);
Licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los
derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a
otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad
del mismo);
Adaptación de un software producto (se trata de la contratación de
una licencia de uso de un producto estándar que habrá que
adaptar a las necesidades del usuario); De "escrow" o garantía de
acceso al código fuente (son aquellos que tienen por objeto
garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de
que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad
intelectual); Contrato de distribución de información (consiste en
la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo
de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por
parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse
accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su
tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a
este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores,
los derechos de explotación) Contrato de suministro (mediante
este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del
distribuidor); Contrato de información (el titular de una base de
datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el
adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras
propias para su posterior comercialización).
Contratos Informáticos 26
Contratos Complejos (aquellos que contemplan los
sistemas informáticos en su integridad). Modalidades de
esta especie:
Contrato parcial y global de servicios informáticos (es la
subcontratación de todo o de parte del trabajo informático
mediante un contrato con una empresa externa que se integra en
la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los
problemas existentes, donde también se incluyen los auditores
informáticos ).
Contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el
mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que
circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga
funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la
empresa, dentro de los límites del contrato, los medios
informáticos para que pueda continuar el proceso);
En términos generales los contratos más comunes en Internet son
las compras de programas informáticos (software), hardware,
fonogramas comerciales, música, libros, acciones, servicios de
post-venta y turismo.
Contratos por Adhesión
De vital importancia en el ámbito económico, sufre también el
impacto de estos cambios, adoptando la forma de los contratos
por adhesión con características propias en lo que atañe a la
manifestación negociar y a la formación del consentimiento,
debido a la propia especificidad tecnológica. Sin embargo, es
menester aclarar en este punto que los contratos informáticos
como tales, con una tipicidad única y propia, no existen y que han
de encuadrarse dentro de la teoría general de los contratos.
Contratos Informáticos 27
Las tradicionales estructuras de contratación, donde se apreciaba
plena autonomía de la voluntad durante la negociación, con sus
postulados de igualdad económica y libertad contractual, cede
terreno a esta nueva modalidad de manifestar el asentimiento
frente a las nuevas condiciones económicas.
El contrato por adhesión, como negocio de base contractual y
fondo reglamentario, se expresa con la característica de que uno
de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando al
legislador a intervenir para asegurar la protección del más débil.
Entre sus ventajas podemos destacar:
a) La delimitación detallada y minuciosa de las prestaciones
asumidas por las partes, lo que elimina las incertidumbres y ofrece
mayor seguridad en la interpretación y ejecución del contrato;
b) La simplificación del proceso de formación y conclusión de los
contratos, favoreciendo la rapidez de los negocios, mediante la
predisposición de formularios o condiciones generales; c) La
uniformidad del contenido jurídico de las relaciones contractuales
de las empresas, permitiendo la diversificación y descentralización
de la concertación de negocios; y d) La igualdad en las
condiciones para todos los eventuales contratantes.
Entre los inconvenientes, deben citarse:
a) La imposibilidad de modificar las cláusulas predispuestas,
debiéndose limitar el contratante a la aceptación o modificación;
b) La desigualdad económica subyacente de las partes, que
fortalece la posición contractual del predisponente, quien es
económicamente más fuerte, ejerce una actividad monopolizada y
cuenta con mayor experiencia jurídica y técnica, lo cual, en
definitiva favorece la inserción de cláusulas vejatorias en
detrimento de la otra parte; c) La celeridad de estos contratos
contribuyen a la inclusión de cláusulas equívocas, oscuras o
Contratos Informáticos 28
redactadas maliciosamente, que determinan a la postre, toda
clase de abusos y fraudes.
DIFERENTES ETAPAS CONTRACTUALES
Estos contratos requieren pasar por diferentes etapas, de entre las
cuales se distinguen aquellas de carácter previo a la firma del contrato,
así como otras tantas como son las de recepción, verificación y
conformidad respecto a la prestación recibida. Las llamadas relaciones
precontractuales pueden dar la pauta para que el establecimiento de las
relaciones contractuales propiamente dichas se dé en los términos más
adecuados.
Riesgos informáticos y su necesario aseguramiento
Los riesgos pueden manifestarse respecto a los equipos informáticos,
programas, centro de cómputo, archivos, información., etc. y aún en
relación con la responsabilidad civil que éstos ocasionen frente a
terceros con motivo de la prestación de un servicio informático.
Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a
los proyectos informáticos, instalación de equipos, archivos y
programas, pérdidas económicas con motivo de desperfectos en el
equipo, responsabilidad respecto a terceros, etcétera.
Ante esta situación es conveniente apoyase en información estadística a
fin de evaluar este tipo de riesgos en cuanto a su probable verificación,
previsión o disminución de efectos. Estos riesgos es conveniente que
sean objeto de aseguramiento a fin de protegerse contra los acentuados
perjuicios financieros que éstos puedan traer aparejados, por lo que es
urgente la elaboración de pólizas ex profeso que contemplen este tipo
de riesgos.
Elementos de un contrato:
Contratos Informáticos 29
Contratantes.
Como ya decíamos antes, la contratación informática no supone un
negocio de igual a igual, sino un acuerdo entre un individuo que goza de
posición dominante y otro que se halla en la situación inversa. La
diferencia, tanto económica como técnica, supone un detalle
fundamental a la hora de analizar el negocio jurídico. Así pues, ya
quedan establecidas las diferencias entre un negocio relativo a la
contratación informática, realizado o mantenido entre profesionales de
la informática; y un contrato informático entre un profesional informático
y un tercero. Además, la relación contractual puede ser interempresarial
(“business to business”), o entre empresas y consumidores (“business to
consumer”).
Tenemos que tener en cuenta que la mayoría de las cláusulas estarán ya
fijadas desde un inicio, pues no hay que olvidar que estamos hablando
de contratos tipo de adhesión. Por ello, deberán quedar claramente
definidas la identificación e información profesional de cada contratante,
así como la formación profesional de cada uno y la responsabilidad que
cada uno asume en la contratación; todo con el motivo de asegurar la
buena fe del contrato y de proporcionar claridad y nitidez a las cláusulas
y obligaciones del contrato.
Parte expositiva.
En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qué y el para
qué del contrato. Es importante señalar que dentro de los contratos
informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla, por qué se realiza
el contrato y cuáles han sido los condicionantes o circunstancias que
han movido a las partes a unirse mediante esta relación contractual.
Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las
necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que
ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una
Contratos Informáticos 30
coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de él y de su utilidad
respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes.
Por otro lado es de especial interés establecer claramente el negocio
jurídico en el cual luego, de acuerdo con la teoría general para ese
negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el
contrato.
El usuario debe respetar y seguir las directivas del proveedor, y utilizar
el sistema informático y los programas, del modo que para su
aprovechamiento y óptima utilización, el suministrador le indique. El
proveedor queda exonerado de responsabilidad en caso de que se
produzca cualquier tipo de anomalía a consecuencia del incumplimiento
por parte del usuario, de las instrucciones dadas por el suministrador.
Responsabilidad de los vendedores de hardware: la obligación del
vendedor de garantizar al adquirente el funcionamiento correcto del
equipo durante un período de tiempo determinado debe constar en todo
contrato de manera clara, haciendo hincapié en los repuestos, debido al
interés que el comprador tiene en el suministro durante un período
estipulado de tiempo.
Responsabilidad del arrendador de hardware: se trata de realizar
durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias con el fin de
conservar en buen estado el sistema objeto del arrendamiento.
Responsabilidad de la empresa de arrendamiento financiero “leasing” de
hardware: es similar al anterior supuesto; pero se abre la dicotomía de a
quién debe reclamar el arrendatario, si a la empresa de “leasing” o al
fabricante. Aunque la empresa conserve la propiedad, no asume los
riesgos de la misma, y de este modo, la opinión mayoritaria considera
que la reclamación debe hacerse ante el fabricante. Responsabilidad de
la empresa licenciante de software: la empresa que conceda licencias
para el uso de un determinado programa informático, tendrá una
relación contractual civil con el licenciatario. La empresa será
responsable del buen funcionamiento del programa, y de su uso
Contratos Informáticos 31
pacífico; además del deber de protección ante posibles reclamaciones
de terceros sobre cuestiones de propiedad intelectual del software.
Clausulas del contrato:
Algunos de los elementos que resaltan de este tipo de contratos son los
siguientes:
Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones
respecto a los bienes o servicios informáticos.
Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el
cual podrá verse interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas
por alguna de las partes.
Precio. Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero.
Facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las
consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo.
Control, supervisión y acceso. Recaen en la responsabilidad de
los usuarios, a fin de que las actividades informáticas se den en las
condiciones más favorables sin injerencias internas o externas
inadecuadas.
Asistencia y formación. Todo esto a fin de que las mencionadas
actividades informáticas se den en los términos más atingentes,
evitando de esta manera probables actitudes negligentes o
impropias por falta de un conocimiento técnico pertinente por parte
del usuario.
Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un
adecuado régimen regulador respecto a los programas de cómputo.
Protección material de la información. Esto es el caso de aquella
información propiedad del usuario que esté bajo resguardo del
proveedor, a fin de desarrollar un programa.
Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones
que se provean por ambas partes con motivo de la celebración del
contrato.
Contratos Informáticos 32
Responsabilidad y garantías. Aquellas obligaciones inherentes a
la firma de un contrato, en este caso informático.
Disposiciones generales. Tales como la no credibilidad de las
obligaciones, preminencia del contrato sobre otros documentos,
incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de
anexos, etc.
Cláusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en
especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor
relación contractual.
Sin carácter exhaustivo, ya que no se trata aquí de establecer
todas y cada una de las cláusulas que deben incluirse en cada uno
de los diferentes contratos informáticos, y con la única intención de
citar algunas de las cláusulas que pueden encontrarse en un contrato
tipo, cabe señalar:
Objeto del contrato: en la que se fijará el contenido del mismo,
pudiendo ser tanto bienes como servicios informáticos, o ambos. Es
preciso que este sea descrito con claridad, como forma de evitar, en
ocasiones, un desequilibrio entre las partes debido a la posición
predominante que puede tener una sobre la otra.
Precio y pago del precio: es conveniente que el precio quede
establecido en el contrato y que no se sujete a variaciones. Se
establecerá también el momento en que se pagará el precio que, de
no haber pacto en contrario, será después de la aceptación del
producto o servicio contratado.
Mantenimiento: sin perjuicio del contrato de mantenimiento
específico que las partes puedan suscribir, el suministrador debe
garantizar al usuario la prestación del mismo dentro de un
determinado período de tiempo que habrá de fijarse en el contrato.
Manuales y documentación: que deben servir al usuario para
manejar el sistema y los programas, así como obtener la ayuda
Contratos Informáticos 33
necesaria ante situaciones en las que se produzca un funcionamiento
inadecuado del sistema o aplicación.
Pruebas de aceptación: mediante las que se comprobará que el
sistema y los programas objeto del contrato cumplen los requisitos y
especificaciones pactadas.
Consentimiento.
El consentimiento es la manifestación de dos o más voluntades, expresa
o tácita mediante la cual una de las partes realiza una oferta y otra
expresa su conformidad aceptándola, de tal modo que sin
consentimiento no hay contrato. La gran mayoría de los contratos se
perfeccionan con la sola manifestación
Cabe mencionar del caso especial que revisten los contratos one-click,
es decir aquellos que con sólo dar un click con el Mouse se instala un
programa en una PC, presuponiendo que se ha manifestado el
consentimiento mediante dicho acto, existen diversos autores que
ponen en "tela de juicio" si se externa el consentimiento mediante dicho
acto, sin embargo este tema merece un tratamiento especial en otro
trabajo.
Elementos de validez.
Licitud del objeto.
Este punto se refiere a que el hecho contenido en el contrato, así como
la voluntad de los contratantes no debe ser contrario a las leyes, el
orden público y/o a las buenas costumbres. Tal sería el caso de realizar
el contrato sobre el desarrollo de un virus informático, lo cuál sería
contrario a derecho y por lo tanto el objeto sería ilícito.
Capacidad.
Se entiende por Capacidad la aptitud que tiene una persona para ser
titular de derechos y obligaciones, y ejercitarlos los mismos. De este
concepto se desprenden dos tipos de capacidades, la de ejercicio y la de
goce.
Contratos Informáticos 34
La capacidad de goce se refiere a la protección que hace la ley respecto
de un sujeto, estableciendo que éste tiene derechos y obligaciones, esta
capacidad se adquiere desde el momento en que es concebido y se
pierde con la muerte.
La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad en pleno
uso de sus facultades mentales. Consiste en hacer valer por si mismo
sus derechos y cumplir con sus obligaciones.
La ley señala como incapacitados a los menores de edad que no están
emancipados, y a los adultos que por cualquier razón tengan una
limitación, o alteración en la inteligencia y esto les provoque que no
puedan gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad
por algún medio.
Forma
Este es un criterio para clasificar los contratos, del cual se desprenden
tres tipos de contratos: los consensuales, formales y solemnes. Para
efectos de este tema, los contratos informáticos se pueden clasificar
como formales en virtud de que se caracterizan por requerir que el
consentimiento debe manifestarse por escrito, de tal manera que su
incumplimiento provocará que el contrato no sea válido. De tal forma
que todas aquellas personas que participen en un contrato deberán
firmar los documentos. Aplica de manera análoga cuando se utilicen
medios electrónicos, ópticos siempre y cuando la información sea
integra y pueda consultarse posteriormente.
Ausencia de Vicios
Al señalar que la conducta no tenga ningún vicio, se hace referencia a
que esta debe expresarse de manera libre y consiente, de tal forma que
el consentimiento debe estar libre de:
Mala fe. Uno de contratantes disimula un error una vez conocido y no lo
informa al otro contratante.
Violencia. Para obtener el consentimiento se emplea la fuerza física o
amenazas que pongan en peligro perder la vida, honra, libertad, salud, o
Contratos Informáticos 35
una parte significativa de los bienes del contratante, su esposa o
familiares cercanos.
Error. Falsa idea que se tiene sobre una cosa. Dolo Una de las partes
tenga una falsa apreciación inducida o mantenida por un artificio o
sugestión.
Se ha comentado que los contratos informáticos no están regulados por
la Ley, es decir, son atípicos y que se rigen conforme los principios
generales, los cuales de manera breve se han expuesto, y en su caso
retomar las normas jurídicas aplicables a otros contratos nominados,
siempre y cuando sean análogos, bajo este concepto, adicionalmente es
recomendable incluir los siguientes puntos:
Formas de extinguir las obligaciones: Entrega del bien o servicio en
los términos acordados, condiciones y términos del pago, causales de
rescisión y terminación anticipada.
Regulación de la propiedad intelectual. Definición de los Derechos
de autor y propiedad industrial. En este punto en particular nuevamente
la informática ha repercutido en el ámbito jurídico, al regular a los
programas de cómputo y las bases de datos mediante la Ley Federal del
Derecho de Autor.
Tratamiento de información confidencial. Proteger aquella
información que por su importancia debe de ser tratada como reservada
o con especial énfasis en no revelarla a terceros, por ejemplo: manejo de
datos personales.
Resolución de conflictos. Es recomendable incluir una amigable
composición entre las partes como una primera forma de resolver
alguna controversia
Vigencia de los compromisos. Señalar en que tiempo deberán
cumplirse con las obligaciones pactadas por los contratantes.
Cláusulas penales. Incluir alguna sanción o castigo para el caso de
incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas.
Contratos Informáticos 36
La incorporación de estas cláusulas es importante, sin embargo aún no
es suficiente para responder a la pregunta planteada inicialmente
referente a integrar las cuestiones técnicas informáticas a un contrato,
es por ello que como un segundo paso es necesario analizar al contrato
como una norma jurídica individualizada.
Contrato como norma jurídica individual
Retomando las aportaciones del jurista mexicano Rojina Villegas, es
viable analizar el contrato como una norma individualizada entre las
partes, suscitada como producto de la negociación; de tal manera que
un contrato bajo está óptica se circunscribe en cuatro ámbitos:
MATERIAL. Se determina la autonomía de la voluntad de los
contratantes, es decir, se les faculta para establecer los
compromisos y obligaciones que ellos mismos determinen,
siempre y cuando no sean contrarios a las normas establecidas
por la ley.
ESPACIAL. En un contrato es importante determinar el territorio
durante el cual tendrá alcance una norma jurídica, es decir, sobre
las disposiciones legales de un lugar específico se aplicarán al acto
jurídico, sobre todo al momento de resolver una controversia. (es
importante hacer notar que en dos Entidades no se aplican los
mismo criterios a un acto jurídico en concreto)
TEMPORAL. La gran totalidad de los contratos, restringen el
tiempo durante el cual los sujetos quedarán obligados al
cumplimiento de ciertas obligaciones, ya que no pueden quedar
eternamente obligados.
PERSONAL. Se establece por medio del contrato si el contenido
del mismo afectará solo a los contratantes o tendrá alguna
implicación con terceros.
Analizando el ámbito espacial, se observa que es posible que las partes
que intervienen en la generación de obligaciones y derechos, puedan ir
más allá de la ley, siempre y cuando sus compromisos no sean
Contratos Informáticos 37
contrarios a derecho. Este punto es conocido como el principio "pacta
sunt servando", el cuál significa que lo pactado entre las partes obliga.
En este orden de ideas, es importante definir el concepto de "fuente", y
se entiende como aquello que da pauta para el nacimiento, el
surgimiento de algo. Bajo una óptica jurídica, se refiere a aquellos
factores que posibilitan el surgimiento de normas jurídicas. Existen tres
tipos de fuentes:
Fuentes formales: se refieren a sí mismas como el marco jurídico
positivo, las leyes vigentes.
Fuentes históricas: se refieren a la normatividad antigua que muestra
la forma de pensar de un pueblo en una determinada época.
Fuentes materiales: son los elementos que se presentan
cotidianamente en la interacción entre los hombres, la región o
demarcación territorial, los usos, la costumbre, ideas políticas y/o
morales, entre otros.
Considero importante retomar el papel de las fuentes reales, aunado al
ámbito "espacial" del contrato considerándolo como una norma
individualizada.
Fuentes Formales
Para poder incorporar fuentes reales en un contrato informático, es
importante tomar como referencia los diferentes elementos técnicos que
determinan las mejores prácticas en el plano internacional en materia de
tecnologías de información y telecomunicaciones, tales como: PMBOK
(Project Management Body of Knowledge), COBIT (Control Objectives for
Information and related Technology), ITIL (Information Technology
Infrastructure Library); allegarse de normas ISO para la implementación
de redes, centros de cómputo, sistemas de gestión de
seguridad, metodologías de ingeniería de software, sólo por mencionar
algunos ejemplos, las normas oficiales mexicanas, como el caso de la
Norma Oficial Mexicana "NOM-151-SCFI-2002, Prácticas comerciales-
Contratos Informáticos 38
Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de
datos".
Al analizar cada uno de estos elementos arrojará información importante
que se pueden traducir en fuentes reales para incorporarlas en el
contenido de un contrato, tales como: administración de proyectos,
metodologías para el desarrollo de software, implantación de procesos,
elementos cuantitativos y cualitativos de un bien o servicio informático.
Realizar esta adecuación, implica necesariamente la participación de un
experto en el área de acuerdo al servicio o bien que será objeto del
contrato, así como la intervención de las personas o áreas que lo
solicitan, incorporando por una parte los principales hitos de un
proyecto, las necesidades reales de los usuarios, y/o los elementos
técnicos que nos permitan evaluar el bien o servicio en mención. Para
poder incorporar la información técnica al contrato como una norma
individualizada, pueden esgrimirse incluyendo en el contrato los
siguientes puntos retomados de las "buenas prácticas" que inciden al
ofrecer un bien o servicio informático:
Tiempo para corregir anomalías o defectos en software
desarrollado a la medida (garantía).
Administración y Validación de Información
Administración de proyectos
Adherencia a estándares Internacionales
Metodologías para el desarrollo software
Exclusiones del proyecto
Precondiciones
Responsabilidad de cada una de las partes de mantener controles
de seguridad en su información (uso de antivirus).
Accesos autorizados a Bases de Datos en ambientes controlados.
Conservación y publicación de información electrónica.
La inclusión puede realizarse en cláusulas particulares a cada uno de los
puntos señalados, en el mismo objeto o alcance del proyecto o incluso
Contratos Informáticos 39
en Anexos Técnicos que nos establezcan los criterios necesarios para
una adecuada y pormenorizada definición del proyecto.
Es de esta forma como se puede responder la pregunta planteada de
cómo amalgamar ambos conocimientos (jurídico e informático), de tal
forma que se puede responder que si es posible incorporar éstos en un
contrato informático, con los elementos expuestos con antelación bajo
dicha metodología.
Tal vez como tema adicional, surja la interrogante si sería conveniente o
no reformar el Código Civil Federal para reconocer este tipo de
contratos, y con ello propiciar elementos normativos mínimos que
propicien obligaciones y derechos equitativos, de la forma en como lo
hacen los contratos nominados, sin embargo, es un tema que genera
controversias respecto la factibilidad e importancia, además de que se
vislumbra lejana dicha reforma, razones por las cuáles este considero
que trabajo permite bajo un análisis jurídico establecer condiciones que
permitan a los contratantes subsanar algunas de las lagunas existentes
en la misma normatividad.
Riesgos de la contratación informática
Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de
seguridad que puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de
envío de la mercadería contratada, la inalterabilidad de los contenidos
de la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden modificar si son
interceptadas, la falta de identidad de los contratantes y su eventual
incapacidad.
En este contexto la firma y los certificados digitales resultan
herramientas de inestimable valor desde el momento en que los
contratos se realizan on-line (a través de la Internet), es decir sin la
presencia física de las partes y frente a la utilización pervertida de las
Contratos Informáticos 40
nuevas tecnologías (aparición de los denominados delitos informáticos),
que atentan contra la información como bien jurídico de naturaleza
colectiva o macro-social.
En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de
seguridad y confidencialidad de las actividades que se producen en el
curso de la interacción humana en todos sus ámbitos y que dependen de
los sistemas informáticos (transporte, comercio, sistema financiero,
gestión gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnología,
etc.).
Firma Digital
Actualmente, la firma manuscrita permite certificar el reconocimiento,
la conformidad o el acuerdo de voluntades sobre un documento por
parte de cada firmante, aspecto de gran importancia desde un punto de
vista legal. La firma manuscrita tiene un reconocimiento particularmente
alto pese a que pueda ser falsificada, ya que tiene peculiaridades que la
hacen fácil de realizar, de comprobar y de vincular a quién la realiza.
Para intentar conseguir los mismos efectos que la firma manuscrita se
requiere el uso de la criptología y el empleo de algoritmos matemáticos.
Criptologia
La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación
llamado asimétrico o de clave pública. Este método consiste en
establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida
por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro privada, sólo
conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma cuando se desea
establecer una comunicación segura con otra parte basta con encriptar
el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su recepción sólo
el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.
Contratos Informáticos 41
La criptología se define como aquella ciencia que estudia la ocultación,
disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas
que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía (datos,
texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis, ciencia que
estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma
en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de
cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar
una información (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto)
según un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo
que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la
información original.
La operación inversa se llamara lógicamente descifrar. Explica el Dr.
Fernando RAMOS SUAREZ que estamos ante un criptosistema simétrico
o de clave secreta cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas,
o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las
claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible
de calcular por derivación de la otra entonces estamos ante un
criptosistema asimétrico o de clave pública (el aceptado uniformemente
en la actualidad).
Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de clave secreta o
simétrico necesariamente las dos partes que se transmiten información
tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto para
encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra
diferente pero deducible fácilmente de la otra.
Entre estos sistemas se encuentran: DES, RC2, RC4, IDEA y SkipJack. La
peculiaridad de estos sistemas de encriptación es que son rápidos en
aplicarse sobre la información.
Contratos Informáticos 42
Entidades de certificación
Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de
certificación, que son aquellas entidades que merecen la confianza de
otros actores en un escenario de seguridad donde no existe confianza
directa entre las partes involucradas en una cierta transacción. Es por
tanto necesaria, una infraestructura de clave pública (PKI) para cerrar el
círculo de confianza, proporcionando una asociación fehaciente del
conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica, lo que le
permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada
persona. Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de
autoridades que se especializan en papeles concretos:
Autoridades de certificación (CA o certification authorities): que vinculan
la clave pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de
identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose
una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar
mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o
transitivamente las avala.
Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes
registrados a figuras jurídicas, extendiendo la accesibilidad de las CA.
Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que
vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico avalando
con su firma la existencia del documento en el instante referenciado
(resolverían el problema de la exactitud temporal de los documentos
electrónicos).
Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o
como una colección de servicios que presta una entidad multipropósito.
Contratos Informáticos 43
Definición de las firmas digitales
En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres que
acompaña a un documento (o fichero) acreditando quién es su autor
(autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de
los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza
su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo
él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no
revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la
firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por
cualquier persona que disponga de la clave pública del autor.
Certificado Digital
Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable,
emitido por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una
persona o entidad una clave pública. Un certificado digital que siga el
standard X509v3, utilizado por los navegadores, contiene la siguiente
información:
· Identificación del titular del certificado: Nombre, dirección, etc.
· Clave pública del titular del certificado.
· Fecha de validez.
Número de serie.
· Identificación del emisor del certificado.
En síntesis, la misión fundamental de los certificados es permitir la
comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento
es imprescindible para autenticar su firma electrónica, pertenece
realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una
autoridad que da fe de ello. Representan además una forma conveniente
de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus
firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado
digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario,
Contratos Informáticos 44
con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica
adjunta.
Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de
acciones a través de Internet: acceder por medio de su navegador a
sitios web restringidos, a los cuales les deberá presentar previamente el
certificado, cuyos datos serán verificados y en función de los mismos se
le permitirá o denegará el acceso; enviar y recibir correo electrónico
cifrado y firmado; entrar en intranets corporativas, e incluso a los
edificios o instalaciones de la empresa, donde se le pedirá que presente
su certificado, posiblemente almacenado en una tarjeta inteligente;
firmar software para su uso en Internet, como applets de Java o
controles ActiveX de Microsoft, de manera que puedan realizar acciones
en el navegador del usuario que de otro modo le serían negadas; firmar
cualquier tipo de documento digital, para uso privado o público; obtener
confidencialidad en procesos administrativos o consultas de información
sensible en servidores de la Administración; realizar transacciones
comerciales seguras con identificación de las partes, como en SSL,
donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET, donde se
autentican tanto el comerciante como el cliente. Actualmente, el
estándar de uso en este tipo de certificados es el X.509.v3.
Aplicaciones y beneficios de la firma digital
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de
seguridad, que superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico
por el DNI o pasaporte y las firmas manuscritas:
Contratos Informáticos 45
Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al
verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos
en transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios
distribuidos en red. En este último caso, la utilización de firmas digitales
para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita
ataques comunes de captación de contraseñas mediante el uso de
analizadores de protocolos (sniffers) o la ejecución de reventadores de
contraseñas.
Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido
creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio
control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña,
control biométrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la
imposibilidad de su suplantación por otro individuo.
Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por
pequeña que sea de los datos firmados, proporcionando así una garantía
ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte,
almacenamiento o manipulación telemática del documento o datos
firmados.
No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del
documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones
consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a
los datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él,
y solamente él, pudo haberlo firmado.
Audibilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a
cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se
realiza mediante la presentación de certificados, especialmente cuando
Contratos Informáticos 46
se incorpora el estampillado de tiempo, que añade de forma totalmente
fiable la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario.
El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la
información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por
ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL.
La información contenida en las firmas digitales es completamente
segura y fiable, no siendo posible ningún tipo de falsificación o fraude en
su verificación. Amén de todas las posibilidades que ofrece el comercio
electrónico y el ámbito interno empresarial (: teletrabajo, entornos
virtuales compartidos), debe señalarse que, en el ámbito de la
Administración Pública (relación administración - administrado), la firma
digital tiene enormes aplicaciones, algunas de las cuales son: presencia
de la Administración en la red, consulta de información personal desde
Internet, realización de cualquier trámite por Internet (pago de tributos),
acceso a aplicaciones informáticas de gestión por ciudadanos y
empresas, comunicación entre dependencias de distintas
administraciones, integración de información al ciudadano desde
distintas administraciones, democracia electrónica o digital (plebiscitos,
sufragio).
Actualmente, la República Argentina cuenta con la Ley N° 25.506 de
Firma Digital.
Marco legal
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
Contratos Informáticos 47
Art. 1308.- Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos,
delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley.
Art. 1309.- Contrato es una convención en virtud de la cual una o más
personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Art. 1310.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente.
Art. 1311.- El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;
y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1312.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio.
Art. 1313.- El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención; accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
Art. 1314.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando
está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Art. 1315.- Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
Contratos Informáticos 48
esenciales en él, se entiende pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de cláusulas especiales.
Art. 1316.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1º Que sea legalmente capaz;
2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no
adolezca de vicio;
3º Que recaiga sobre un objeto lícito;
4º Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Art. 1317.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces.
Art. 1318.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes
y los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caución.
Son también incapaces los menores adultos y las personas jurídicas;
pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues sus actos
pueden tener valor en los casos determinados por la ley. En cuanto a las
personas jurídicas se consideran absolutamente incapaces, en el sentido
de que sus actos no tendrán valor alguno si fuesen ejecutados en
contravención a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en
la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos. (20)
Contratos Informáticos 49
Art. 1319.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.
Art. 1320.- Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.
Art. 1321.- Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo
la promesa.
Art. 1322.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son
error, fuerza y dolo.
Art. 1323.- El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
Art. 1324.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
Art. 1325.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algún otro metal semejante.
Contratos Informáticos 50
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
Art. 1326.- El error acerca de la persona con quien se tiene intención
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato.
Art. 1327.- La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza
de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas
a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
Art. 1328.- Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.
Art. 1329.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han
aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.
Contratos Informáticos 51
Art. 1330.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse.
Art. 1331.- Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa
o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
Art. 1332.- No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
Art. 1333.- Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público salvadoreño.
Así la promesa de someterse en El Salvador a una jurisdicción no
reconocida por las leyes salvadoreñas, es nula por el vicio del objeto.
Art. 1334.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona; siendo, en
consecuencia, nula cualquiera estipulación que se celebre sobre el
particular.
Art. 1335.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3º Lo hay también en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, o cuya propiedad se litiga, a menos que preceda
Contratos Informáticos 52
autorización judicial o el consentimiento de las partes; pero aun sin
estas condiciones, no podrá alegarse lo ilícito del objeto contra terceros
de buena fe, tratándose de bienes raíces, si la litis o el embargo no se
hubieren anotado con anterioridad a la enajenación.
Tampoco habrá objeto ilícito en la enajenación tratándose de los casos
especificados en el artículo 721.
Art. 1336.- El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Art. 1337.- Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en
juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1338.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entiende por causa, el motivo inmediato que induce a contraer la
obligación, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tienen una causa ilícita.
Art. 1339.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita, a menos que haya buena fe por parte del que hace
la donación o pago. Si hubiere mala fe por ambas partes, lo donado o
pagado se perderá a beneficio de la instrucción pública.
Art. 1340.- Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no
dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que
se renuncie la acción de nulidad.
Contratos Informáticos 53
CONCLUSION
Los contratos informáticos implican transacciones de bienes y
servicios que se hacen a través de tecnología informática. El objeto
de estos contratos es evitar los riesgos entre las partes contratantes.
Los contratos informáticos implican intercambio de hardware en
cuanto a arrendamiento, mantenimiento y otros aspectos. Los riesgos
informáticos pueden ser respecto a los equipos, programas, personas
y trabajos relacionados.
Como hemos visto la contratación de bienes y la prestación de
servicios informáticos no tiene una calificación uniforme que la pueda
situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que
figuran en nuestro ordenamiento.
Los contratos informáticos están formados por elementos dispares
que exigen la mezcla o unión de dos o más tipo de contratos para
poder configurar sus características, siendo su objeto múltiple y
diversificado, pudiendo darse multitud de figuras que
desequilibrarían cualquier relación tipo que se pueda pensar. Todo
ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la
dispersión de intereses entre ellas, así como a la particularidad de
determinadas cláusulas que forman parte de este tipo de contratos.
Contratos Informáticos 54
Asimismo el desconocimiento por el usuario, en términos generales,
de las posibilidades y límites de la informática, hace que no todo en
el contrato pueda estar basado en el ya mencionado principio de la
autonomía de la voluntad de los contratantes.
En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de
las partes fija las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las
mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos
contratos de adhesión son producto de la contratación en masa que,
frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y
servicios informáticos por el gran desequilibrio que se produce al
faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación
de las cláusulas del contrato.
En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en
mano, seria adecuada la aplicación de la teoría del resultado en le
contratación informática, en un claro arrendamiento de obra. Ahora
bien, ello implica que los resultados se especifiquen en el contrato
definiendo cuales son, dentro de unos límites razonables, o dicho de
otra forma, cuando la función básica de tratamiento de la
información sea cumplida aunque se puedan dar algunos
comportamientos de la misma que, sin tener gran carga sobre la
aplicación, no sean los adecuados o adolezcan de algunos errores o
fallos.
En definitiva la contratación informática, en general, adolece de
determinadas características que la hacen extremadamente
complicada en la redacción de los contratos y en la fijación de los
derechos y obligaciones de las partes. a ello hay que añadir a
inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad
en la fijación del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello,
que se deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de
prestaciones y evitar en lo posible la existencia de cláusulas oscuras.
Contratos Informáticos 55
BIBLIOGRAFIA
Téllez Valdez, Julio, "Derecho informático", Editorial McGraw Hill,
México 2002.
Davara Rodríguez, Miguel Ángel, "Manual de Derecho Informático"
9ª ED. Editorial Aranzadi, S.A.
Rojina Villegas, Rafael, "Derecho Civil Mexicano", Tomo IV,
Editorial Porrúa, México 2001.
Alejandro Loredo A. "Contratos Informáticos y Telemáticos,
Comercio Electrónico, y su regulación en la Ley Mexicana"
(http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=3926) (21/04/08)
http://www.ucasal.net/templates/unid-academicas/ingenieria/
apps/1-p19-ibarguren.pdf.
http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=321
Contratos Informáticos 56
ANEXOS
Contratos Informáticos 57
FORMATO DE CONTRATOS INFORMÁTICOS
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS INFORMÁTICOS
DEFINICIÓN: Contrato en virtud del cual una de la partes se
compromete a prestar a la otra una serie de servicios informáticos a
cambio de un precio.
PARTES CONTRATANTES: Empresa prestadora de servicios
informáticos y cliente.
CLÁUSULAS GENERALES:
Definiciones.
Objeto.
Duración.
Precio y forma de pago.
Comunicaciones entre las partes.
Confidencialidad.
Resolución del contrato.
Derechos y obligaciones de las partes.
Responsabilidades de las partes.
Ley aplicable y tribunales competentes.
CLÁUSULAS ESPECÍFICAS:
Servicios a prestar.
Características del servicio.
Plazos.
Suspensión y modificación del servicio.
Independencia entre las partes.
Contratos Informáticos 58
CONTRATO DE SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA
Por el presente se conviene que X prestará servicio de ASISTENCIA
TÉCNICA, en las instalaciones señaladas por el Cliente y que más abajo
se reseñan.
Los términos y condiciones de estas Condiciones Generales y aquellos
adicionales incluidos y referenciados en el correspondiente Contrato,
constituyen el completo Acuerdo entre las partes.
1. PERIODO DE VIGENCIA
El presente contrato tendrá la validez que se refleja en el apartado
económico y será vigente a partir de la firma y aceptación del cliente,
cualquiera de las partes podrá terminar este contrato con tal de que se
dé notificación de ello por escrito a la otra parte con treinta días, de
anterioridad a la fecha de terminación, en caso de no actuar así se
prorrogará automáticamente el contrato que esté en vigor.
2- SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA (ASISTENCIAS CONTRATADAS).
A. SERVICIOS INCLUIDOS ON-SITE:
B. UTILIZACIÓN DE LAS ASISTENCIAS:
Todas las asistencias se solicitarán vía fax o E-mail (ver formulario que
se adjunta al final) por una persona autorizada por el departamento.
Cada petición de asistencia normal en ______ y provincia será utilizada 1
hora normal. La utilización de asistencias especiales se computará de
igual forma que el punto anterior.
Los servicios fuera de _____ y alrededores necesitarán “DOBLE” número
de asistencias por intervención, tanto las asistencias “NORMALES”,
como las “ESPECIALES”.
Contratos Informáticos 59
1. PERIODO DE SERVICIO DE MANTENIMIENTO
El Período de Servicio de Mantenimiento queda definido entre las 9:00 y
las 19:00 horas de lunes a viernes, y hasta las 22:00 en las asistencias
especiales excluyendo las fiestas legales. Durante este período el
tiempo de respuesta máximo será de 24 horas desde el aviso realizado
por el cliente.
2. CARGO, FACTURACIÓN Y PAGO
El cargo será trimestral. Precio indicado en Pts y Euros (cambio a
166’368)
El precio de Mantenimiento Anual indicado en el Presente excluye todos
los impuestos, honorarios, arbitrios y/o cargas impuestas ahora o más
adelante ya sea por una autoridad nacional, estatal, municipal o
cualquier otra autoridad pública. Todo tipo de impuestos de esta índole
será a cargo del cliente.
3- TERMINACIÓN
El Cliente puede dar por terminado el mantenimiento del equipo
mediante comunicación escrita a X con un mes de antelación.
Este acuerdo puede ser terminado por cualquiera de las partes mediante
preavisos de un mes.
X podrá cancelar el mantenimiento del equipo, mediante comunicación
por escrito con un mes de antelación, en el caso de repetidas
reparaciones como consecuencia de intervenciones no realizas por X.
4- SERVICIOS EXCLUIDOS DEL MANTENIMIENTO
5- LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD
En ningún caso será X responsable de los daños causados por
incumplimiento de las responsabilidades del Cliente o de cualesquiera
daños indirectos, como pudiera serlo la pérdida de beneficios o
economías previstas, o por cualquier reclamación de que pudiera ser
objeto por terceros, aún cuando X hubiera podido ser advertida de la
posibilidad de dichos daños, pérdidas o reclamaciones.
6- GENERAL
Contratos Informáticos 60
X no garantiza el funcionamiento ininterrumpido del Equipo.
Las presentes Condiciones Generales no podrán ser transferidas a un
tercero sin la previa conformidad por escrito de X. Cualquier intento de
cesión de los derechos u obligaciones aquí contenidas sin tal aprobación
será de efecto nulo.
Estas Condiciones Generales tan solo podrán ser modificadas mediante
convenio escrito entre representantes autorizados del Cliente y X.
El servicio de Mantenimiento se prestará al propietario del Equipo y en el
caso de no serlo, al usuario de las mismas, previa autorización del
propietario para solicitar tal Servicio.
Ninguna de las partes podrá interponer acción alguna a que pudieran
dar lugar estas Condiciones Generales, cualquiera que sea su forma,
transcurridos más de dos años desde que se produjo su causa, o en
relación con la obligación de pago, transcurridos más de dos años desde
la fecha en que se debió realizar el último pago.
Los acuerdos entre las partes basados en estas Condiciones Generales
se someten a la legislación española.
Este contrato no podrá ser cedido por el CLIENTE sin el consentimiento
por escrito de Bloque Informático de Desarrollo.
Las partes se someten, para resolver cualquier discrepancia o
divergencia que pudiera surgir en la interpretación del presente
Contrato, con renuncia expresa de fuero propio, a los Juzgados y
Tribunales de la ciudad de ______.
Este Contrato contiene todos los acuerdos, representaciones y
entendimientos de las partes contratantes con respecto al servicio de
asistencia especificado y no puede renunciarse al mismo, alterarse o
modificarse salvo por acuerdo por escrito de las partes al que se haya
llegado por sus representantes autorizados.
Ambas partes reconociéndose mutuamente la capacidad legal necesaria
para otorgar el presente documento, firman el presente contrato en
Contratos Informáticos 61
prueba de conformidad, por duplicado y a un solo efecto, en
representación de:
FDO.
————————-
En ______, a __ de ____ de ____
Universidad Capitán General
“Gerardo Barrios”
Grupo # 1
Tema: Contratos Informáticos
Materia: Derecho Empresarial e Informático.
Docente: Lic. Milton Yobani Lizama
Objetivo: Desarrollar conocimientos sobre contrato informático a
través de los diferentes conceptos, tipología, particularidades, etapas
y obligaciones de la misma.
PREGUNTAS
1. ¿Qué es contrato informático?
Son convenciones o negocios jurídicos, en la cual las partes
manifiestan su voluntad de constituir, reglar, transmitir, modificar
o extinguir un vínculo jurídico relacionado a un objeto
informático, o también podemos definirlo como aquellas
operaciones jurídicas por medio de las cuales se crean, modifican
o extinguen relaciones u obligaciones sobre bienes o servicios
informáticos.
Contratos Informáticos 62
2. ¿Cuáles son las dos partes involucradas en los contratos
informáticos?
-Proveedores
- Usuarios
3. ¿Qué se entiende por proveedores?
Son aquellos encargados de proporcionar un bien o un servicio y son
fundamentalmente los constructores, distribuidores y vendedores de
equipos, así como los prestadores de servicios informáticos.
4. ¿Qué se entiende por usuarios?
Son aquellos que reciben la prestación de dar o hacer por parte de los
proveedores y están constituidos por el sector público y privado en
sus diferentes niveles.
5. Mencione al menos tres tipos de contratos informáticos.
- Contratos de material o de sistema.
- Licencia de uso de programas.
- Contrato de mantenimiento
6. Mencione las etapas del vínculo contractual.
- Relaciones precontractuales.
- Relaciones contractuales propiamente dichas.
7. ¿Que se entiende por Relaciones Precontractuales?
Al análisis, estudio y negociación previa a la firma del contrato y se
establece a través de dos figuras fundamentales como lo son el
estudio previo y el estudio de la viabilidad.
Contratos Informáticos 63
8. Mencione tres obligaciones de las partes contractuales.
- Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato,
el cual podrá verse interrumpido en caso de trasgresión de
cláusulas por alguna de las partes.
- Facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con
las consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo.
- Mantenimiento. Sin perjuicio del contrato de mantenimiento
específico que las partes puedan suscribir, el suministrador
debe garantizar al usuario la prestación del mismo dentro de un
determinado período de tiempo que habrá de fijarse en el
contrato
9. ¿Que es estudio de la viabilidad?
Análisis que hace el usuario acerca de sus necesidades inmediatas
de informatización.
10. ¿Qué es el estudio previo de oportunidad?
Análisis que hace el proveedor en el cual se precisan las
aplicaciones informáticas hacia el usuario.
.
Contratos Informáticos 64