Brussels • London - www.liedekerke.com
Twin Peaks II
De burgerlijke sancties – Les sanctions civiles
Tom Van Dyck & Joan Carette
3.10.2013
Brussels • London - www.liedekerke.com
Contact details
Thierry Tilquin
Head Corporate & Finance
+32 2 551 15 47
Tom Van Dyck
Partner Banking
+32 2 551 15 51 (direct)
+32 491 34 07 82 (mobile)
Jan Vincent Lindemans
Partner Banking
+32 2 551 15 58
Joan Carette
Senior Associate Banking
+32 2 551 15 58
2
Brussels • London - www.liedekerke.com
Structuur
Art. 30ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 86ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 68ter van de wet van 16 juni 2006
Art. 285bis van de wet van 3 augustus 2012
Conclusies
3
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (1/12)
Wettekst
“Onverminderd het gemeen recht en niettegenstaande elk andersluidend
beding in het nadeel van de afnemer van financiële producten of
diensten, wordt, indien een persoon bedoeld in het tweede lid naar
aanleiding van een financiële verrichting gedefinieerd in paragraaf 2
een inbreuk pleegt op één of meer bepalingen opgenomen in paragraaf
3 en de betrokken afnemer van financiële producten of diensten
ingevolge deze verrichting schade leidt, de betrokken verrichting,
behoudens tegenbewijs, geacht het gevolg te zijn van de inbreuk”
5 toepassingsvoorwaarden
4
In werking getreden op 9 september 2013
Wettekst
Brussels • London - www.liedekerke.com 5
Indien aan de toepassingsvoorwaarden van art. 30ter voldaan is (…)
(…) dan krijgt de eiser een aanzienlijk bewijsvoordeel (…)
Weerlegbaar vermoeden dat de financiële verrichting in kwestie
plaatsgevonden heeft als gevolg van de inbreuk
Eiser dient volgend bewijs te leveren
Bewijs dat men afnemer is van financiële producten of diensten
Bewijs dat er een verrichting heeft plaatsgevonden
Bewijs dat een geviseerde inbreuk is gepleegd
Bewijs dat deze inbreuk is gepleegd door een geviseerde persoon
Bewijs dat er schade is ingevolge de verrichting
Art. 30ter (2/12)
Werking
Brussels • London - www.liedekerke.com
Eiser dient nog steeds de “fout” te bewijzen
Eiser dient nog steeds (het bestaan en de
omvang van) de “schade” te bewijzen
Eiser dient nog steeds het “oorzakelijk
verband” te bewijzen tussen de verrichting
en de schade
6
(…) hetgeen geen foutvermoeden impliceert (…)
(…) en een tegenbewijs toelaat
"Deze constructie wordt
geenszins ingegeven door
een ideologische voorkeur,
maar een andere
benadering zou de klant in
een uiterst moeilijke positie
brengen door van hem een
duivelsbewijs te vergen
(probatio diabolica). Het
komt erop neer dat de
bewijslast rust op de
schouders van diegene, die
hem kan dragen“
Johan Vande Lanotte
Verslag van de Commissie
Art. 30ter (3/12)
Werking
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (4/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.1 : De “afnemer”
Geen definitie in de wet
Geen gelijkstelling aan het
consumentenbegrip van de WMPC
Inbreuk dient te zijn gebeurd tegenover
de “betrokken afnemer”
Bewijsvoering via borderel, rekeninguittreksel,
overeenkomst, enz.
Open vraag of men nog afnemer dient te zijn op het ogenblik dat men
zich op art. 30ter beroept
7
Bewijs dat men “afnemer” is
“De steller van het
voorontwerp moet de
opgezette
aansprakelijkheidsregeling
duidelijk uiteenzetten […]
[en] inzicht […] verschaffen
in de strekking van de
voorliggende bepalingen“
Advies Raad van State
bij Wetsontwerp 53-2872
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (5/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.2 : De “verrichting”
Zeer ruime definitie in de wet
Te ruime definitie?
Vb. “lening”
Vb. “ruil”
Vb. “terugbetaling”
Maar wat is de reikwijdte van “houden”?
Open vraag of een gehele
“aangehouden” portefeuille gevat kan
worden onder de term “verrichting”?
8
Bewijs dat er een “verrichting” heeft plaatsgevonden
"“in de meest ruime zin van
het woord, de aankoop van,
de verkoop van, de
inschrijving op, de lening
van, de uitoefening van, de
plaatsing van, de ruil van,
de terugbetaling van, het
houden van, het aanbieden
of verstrekken van een
bepaald financieel product
of een bepaalde financiële
dienst”“
Art. 30ter, §2
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (6/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.3 : De “inbreuk”
9
Bewijs dat een geviseerde “inbreuk” is gepleegd
"“in de meest ruime zin van
het woord, de aankoop van,
de verkoop van, de
inschrijving op, de lening
van, de uitoefening van, de
plaatsing van, de ruil van,
de terugbetaling van, het
houden van, het aanbieden
of verstrekken van een
bepaald financieel product
of een bepaalde financiële
dienst”“
Art. 30ter, §2
Geviseerde inbreuken (in groen)
art. 27, §1 Loyauteitsplicht
art. 27, §2 Informatie moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn
art. 27, §3 Verplichting om passende informatie te verstrekken
art. 27, §4 Verplichting om de geschiktheid te beoordelen
art. 27, §5 Verplichting om de passendheid te beoordelen
art. 27, §6 Verplichtingen inzake “execution-only”
art. 27, §7 Dossierplicht
art. 27, §8 Rapporteringsplicht
art. 27, §2bis Toepassing van art. 27, §2 op spaarrekeningen
MiFID Spiegelbepalingen in lidstaten van herkomst
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (7/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.3 : De “inbreuk”
Quid MiFID-KB van 3 juni 2007?
Wat met professionele cliënten?
Bewijsproblematiek voor klanten van
EER kredietinstellingen en
beleggingsondernemingen die in vrije
dienstverlening opereren?
10
Opmerkingen en aandachtspunten
“[er] geen gebruik kan
worden gemaakt van het
algemene karakter van de
bepalingen van [...] de wet
van 2 augustus 2002 voor
het toepassen van de
bepalingen van voornoemd
koninklijk besluit van 3 juni
2007 waarvoor de Koning
niet zou hebben geopteerd
bij de uitoefening van de
machtiging die hem bij
paragraaf 4 is verleend“
Memorie van Toelichting,
p. 62-63
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (8/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.4 : De “persoon”
“[D]e in artikel 26, eerste lid, bedoelde personen
alsook de agenten in bank- en
beleggingsdiensten”
Geldt het bewijsvoordeel van art. 30ter
enkel ten aanzien van de rechtstreekse
contractspartij?
“[V]erzekeringsondernemingen, de
verzekeringstussenpersonen en de
tussenpersonen in bank- en
beleggingsdiensten”
Problematische machtiging aan de Koning?
Contradictie tussen art. 30ter, §1, tweede
lid, 1° en art. 30ter, §1, tweede lid, 4°?
11
Bewijs dat de inbreuk is gepleegd door een
geviseerde persoon
“[v]oor een belegger die
schade heeft geleden in het
kader van het aanbieden of
verstrekken van financiële
producten of diensten of
ingeval er aan zijn zijde een
wilsgebrek aanwezig is, en
die erin slaagt om aan te
tonen dat de mede-
contractant een fout heeft
begaan, zal het vaak
bijzonder moeilijk blijken om
aan te tonen dat er een
oorzakelijk verband bestaat
tussen de fout en de
betrokken
beleggingshandeling. “
Memorie van Toelichting,
p. 58
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (9/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.4 : De “persoon”
EER kredietinstellingen en beleggingsondernemingen in vrije
dienstverlening
Moet “beleggingsonderneming” in art. 30ter, §3, 3°
worden gelezen als een verwijzing naar
“beleggingsonderneming of kredietinstelling”?
EER kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die
spaarrekeningen in België commercialiseren
Is de kruisverwijzing naar “§3, 3°” foutief en dient deze
gelezen te worden als “§3, 2°”?
12
Bewijs dat de inbreuk is gepleegd door een geviseerde persoon (vervolg)
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (10/12)
Toepassingsvoorwaarde nr.5 : Schade en oorzaak
Bewijs van het bestaan en de omvang van de schade
Conform het gemeen recht
Bewijs van het oorzakelijk verband
Gemeenrechtelijke principes (zoals
schadebeperkingsplicht) blijven van toepassing
13
Bewijs dat er schade is ingevolge de verrichting
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (11/12)
Tegenbewijs
14
Het tegenbewijs beoogt te weerleggen dat een bepaalde verrichting
plaatsgevonden heeft als gevolg van de inbreuk
Niet-exhaustieve opsomming van m.i. mogelijke tegenbewijzen
Verrichting tot stand gekomen op grond van een oorzaak die vreemd
is aan de inbreuk
Onbeduidende inbreuk (cf. Duits recht)
Hoedanigheid van de cliënt doorbreekt het vermoeden (cf.
Nederlands recht)
De inbreuk heeft opgehouden te bestaan of is geremedieerd
Wetgever geeft zeer weinig richtsnoeren
Tegenbewijs kan geleverd worden conform het gemeen recht
Zeer casuïstisch … Want de inbreuken zijn casuïstisch
Brussels • London - www.liedekerke.com
Art. 30ter (12/12)
Class actions
15
Risico dat art. 30ter centraal zal staan in rechtsvorderingen tot collectief
herstel
Artikelen 24 tot 33 van de wet van 2 augustus 2002 (dus ook de
artikelen 27 en 30ter) zijn uitdrukkelijk voorzien in het wetsontwerp
class actions
Beroep op de rechtsvordering tot collectief herstel zal slechts
ontvankelijk zijn wanneer deze meer “doeltreffend” lijkt dan een
rechtsvordering van gemeen recht.
Inbreuken op de geschiktheidstest of de passendheidstest?
Inbreuken op de verplichting correcte informatie te geven?
Brussels • London - www.liedekerke.com
Structuur
Art. 30ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 86ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 68ter van de wet van 16 juni 2006
Art. 285bis van de wet van 3 augustus 2012
Conclusies
16
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (1/8)
Présentation
17
Aperçu général
Objectif: protection des utilisateurs de produits et services
financiers
Deux types de violations
Exercice en Belgique d’une activité réglementée sans
agrément (article 86ter de la loi du 2 août 2002)
Offre publique illicite de titres sur le territoire belge (article
68ter de la loi du 16 juin 2006 et article 285bis de la loi du 3
août 2012)
Deux types de sanctions
Régime de nullité
Présomption de lien de causalité entre la violation et le
dommage subi
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (2/8)
Hypothèses visées
18
Exercice en Belgique d’une activité réglementée sans agrément
Souscription de titres d’OPC publics belges ou étrangers
Non enregistrés ou
Dont la société de gestion n’a pas d’agrément
Conventions ayant pour objet la récolte de fonds du public sans
respect des conditions légales
Conventions portant sur l’offre de services d’investissement
Avec un prestataire non agréé ou
À l’intervention d’un intermédiaire non enregistré
Contrat d’assurance-vie branche 21, 23 et 26
Avec une entreprise d’assurance non agréée ou
À l’intervention d’un intermédiaire en assurances non inscrit
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (3/8)
Hypothèses visées
19
Offre publique de titres en Belgique
Sans prospectus approuvé par la FSMA ou l’autorité étrangère
compétente
A l’intermédiaire d’une entreprise non autorisée
Où des documents publicitaires non préalablement approuvés
par la FSMA ont été diffusés dans le public
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (4/8)
1er type de sanctions: le régime de nullité
20
Description du régime
Principe: annulation par le juge
Action ouverte à qui? Tout intéressé
Entités potentiellement concernées
Établissements de droit belge
Établissements de droit étranger ayant des activités en
Belgique (succursale et libre prestation de services)
Offres: toutes offres sur le territoire belge
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (5/8)
1er type de sanctions: le régime de nullité
21
Description du régime (suite)
Contre qui?
L’auteur de la violation
Mais pas uniquement (P. ex.: convention à l’intervention d’un
intermédiaire en services bancaires et d’investissement ou
d’un intermédiaire en assurances non inscrit)
Pendant combien de temps? 10 ans (droit commun)
Exception: formalités de passporting non respectées
Régime particulier pour les contrats de crédit hypothécaire
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (6/8)
1er type de sanctions: le régime de nullité
22
Impact pratique
Bouleversement?
Impact sur les contrats/transactions subséquentes?
Cas d’application
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (7/8)
2ème type de sanctions: Causalité
23
Description du régime
Principe: “[…] le dommage causé par l’achat ou la souscription du
produit financier concerné ou la conclusion de la convention
concernée est présumé résulter de la violation concernée […]”
Présomption de causalité entre la faute et l’achat/souscription du
produit concerné ou la conclusion de la convention.
Restent à prouver:
La violation (faute)
Le dommage subi
Le lien de causalité entre le dommage et l’achat. Cela implique
de comparer la situation réelle de l’investisseur avec la situation
qui aurait été la sienne s’il n’avait pas souscrit ou acheté le
produit concerné ou conclu la convention concernée
Brussels • London - www.liedekerke.com
Artt. 86ter, 68ter et 285bis (8/8)
2ème type de sanctions: Causalité
24
Différences avec le régime de présomption en cas de violation des
règles de conduite (30ter de la loi du 2 août 2002)
La loi ne spécifie pas qui bénéficie de la présomption
Présomption non irréfragable
Lien direct entre la violation et le dommage
Brussels • London - www.liedekerke.com
Structuur
Art. 30ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 86ter van de wet van 2 augustus 2002
Art. 68ter van de wet van 16 juni 2006
Art. 285bis van de wet van 3 augustus 2012
Conclusies
25
Brussels • London - www.liedekerke.com
Contact details
Thierry Tilquin
Head Corporate & Finance
+32 2 551 15 47
Tom Van Dyck
Partner Banking
+32 2 551 15 51 (direct)
+32 491 34 07 82 (mobile)
Jan Vincent Lindemans
Partner Banking
+32 2 551 15 58
Joan Carette
Senior Associate Banking
+32 2 551 15 58
26