Download - หลักการก าหนดความผิดอาญาและ - ThaiJO

วารสารสทธปรทศน ปท 35 ฉบบท 3 กรกฎาคม - กนยายน 2564 21

หลกการก�าหนดความผดอาญาและหลกการก�าหนดโทษอาญาในการตรากฎหมาย

THE PRINCIPLE OF DEFINING CRIMINAL OFFENSE AND PRINCIPLES OF DEFINING CRIMINAL PENLTY IN ENACTING LAWS

Received: 23 July, 2021

Revised: 10 September, 2021

Accepted: 13 September, 2021

อจฉรยา ชตนนทน*

Achariya Chutinun*

* รองศาสตราจารย คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย* Associate Professor in Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University* Email: [email protected]

SUTHIPARITHAT JOURNAL Vol.35 No. 3 July - September 202122

บทคดยอ

ประมวลกฎหมายอาญาของไทยฉบบแรกเรยกวา “กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127”

บญญตขนในรปแบบ“ประมวลกฎหมาย” เมอรตนโกสทรศก 127 (ร.ศ. 127) หรอตรงกบ

พ.ศ. 2451 ซงใชบงคบตลอดมาจนถงไดม “ประมวลกฎหมายอาญา”ออกใชบงคบแทนเมอวนท

1 มกราคม พ.ศ. 2500 และใชบงคบจนถงปจจบน

หลกการก�าหนดความผดอาญาตองค�านงถงหลกประกนในกฎหมายอาญาเสมอ โดย

กฎหมายทเกดจากการบญญตเทานนทสามารถก�าหนดใหการกระท�าใดการกระท�าหนงเปนความ

ผด และกฎหมายทเกดจากการบญญตเทานนทสามารถก�าหนดโทษส�าหรบการกระท�าใดการกระท�า

หนงโดยเฉพาะ เมอการลงโทษทางอาญาถอวาเปนมาตรการทรนแรงทสดของรฐทใชกบประชาชน

ในรฐ ดงนน การบญญตกฎหมายอาญา ฝายนตบญญตจงตองบญญตกฎหมายอาญาใหชดเจน

แนนอนทสดเพอคมครองและเกดความเปนธรรมแกประชาชน อนง การก�าหนดโทษทางอาญา

ควรเปนไปตามหลกความยตธรรมใหไดสดสวนความรายแรงของความผดดวย โดยการพจารณา

ความรายแรงของความผดอาญานอกเหนอจากการค�านงถงหลกการทางวชาการแลว ยงตอง

ค�านงถงความส�านกทางศลธรรมของสมาชกในสงคมในชวงเวลานนๆประกอบดวย เพราะ

ประสทธภาพในการบงคบใชกฎหมายอาญายงขนอยกบความส�านกในทางศลธรรมของบคคล

ในสงคมซงมความเปลยนแปลงแบบพลวตและตามกาลเวลา

ค�าส�าคญ: การก�าหนดความผดอาญา การก�าหนดโทษทางอาญา

Abstract

The first Thai Penal Code is called "Criminal Laws R.E. 127" was

established in the form of "Code" when Rattanakosit Era 127 (R.E. 127) or B.E

2451, which has been in force all the time until there has been The “Penal Code”

came into force on January 1, B.E.2500 and is in force until the present.

The principle of defining a crime must always take into account the bail

in the criminal law. Only by the law arising from the statute can any act be an

offense. and only the laws arising from the statute can impose a penalty for a

particular act. When criminal sanctions are considered the most severe measures

applied by a state to citizens of the state, then in the enactment of criminal

law. The legislature therefore has to enact criminal laws as clearly as possible in


order to protect and create justice for the people. In addition, the determination

of criminal penalties should be in accordance with the principles of justice in

proportion to the severity of the offense. by considering the seriousness of the

crime in addition to taking into account the academic principles must also take

into account the moral consciousness of the members of the society at that time.

Because the effectiveness of criminal law enforcement also depends on the moral

consciousness of individuals in a society that changes dynamically and over time.

Keywords: Criminal Determination, Criminal Penalty

บทน�ำ

กฎหมายในรฐประชาธปไตยมหลกวา “อ�านาจรฐตองมกฎหมายรบรอง” ถอวาเปนขอ

เรยกรองทแรงกลาและหนกแนนวากฎหมายอาญาตองเกดจากการบญญตและกฎหมายอาญาตอง

บญญตใหมความชดเจนแนนอนทสดเทาทสามารถท�าได ซงกฎหมายอาญาสมยใหมของไทยเรา

ไดบญญตขนในรปแบบของ “ประมวลกฎหมาย” ขนเปนครงแรกเมอรตนโกสนทรศก 127 (ร.ศ.

127) ตรงกบ พ.ศ. 24511 ประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรกน เรยกวา “กฎหมายลกษณะอาญา

ร.ศ. 127” ซงใชบงคบเรอยมาจนไดม “ประมวลกฎหมายอาญา” ออกใชบงคบแทนเมอวนท 1

มกราคม พ.ศ. 25002 อนง บทบญญตในกฎหมายอาญาจะเปนเรองทเกยวพนระหวางเอกชนกบ

รฐ แมการกระท�าความผดอาญาบางอยางจะไดกระท�าโดยตรงตอเอกชนใหไดรบอนตรายเสยหาย

กด การกระท�าความผดนนยงไดชอวากระทบกระเทอนตอประชาชนสวนรวมถงขนาดทรฐตองเขา

ด�าเนนการปราบปรามไดเองโดยไมตองมผใดมารองทกขกลาวโทษ ยกเวนความผดบางประเภทท

เรยกวา ความผดอนยอมความไดเทานน ซงเปนความผดทมลกษณะประกอบดวยเหตผลทเปนสวน

ตวของผเสยหายบางประการ รฐจะเขามาด�าเนนการกตอเมอเอกชนผเสยหายไดรองทกขขนกอน

อนง การกระท�าใดเปนความผดอาญาตองมกฎหมายบญญตไวเปนลายลกษณอกษรโดยชดแจง

ส�าหรบการกระท�าในภายหนาจะไมมผลยอนหลงไปลงโทษการกระท�าทไดเกดขนกอนทจะมกฎหมาย

บญญตความผดนนขน ส�าหรบความผดอาญาทเปนความผดในตวเอง (Mala in se) นนสวนใหญ

ก�าหนดอยในประมวลกฎหมายอาญาซงเปนความผดอาญารายแรงทกระทบตอความสงบเรยบรอย

1 จาก กฎหมายลกษณะอาญา รตนโกสนทรศก 127 (พมพครงท 1). ซงใชบงคบเมอวนท 21 กนยายน พทธศกราช 2451, คณะนตศาสตรจฬาลงกรณจดพมพฉลองพระมหากรณาธคณ พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว เนองในวาระคลายวนสวรรคตเปนปท 100 (23 ตลาคม พทธศกราช 2553). โดย คณพล จนทนหอม, 2553. กรงเทพฯ: โรงพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย. ลขสทธ 2553, โรงพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย.2 ประกาศในราชกจจานเบกษา เลม 73 ตอนท 95 หนา 1 (ฉบบพเศษ) ลงวนท 15 พฤศจกายน 2499.


หรอศลธรรมอนดของประชาชนอยางชดเจน สวนความผดอาญาทกฎหมายก�าหนดใหเปนความผด

กฎหมายในทางเทคนค (Mala prohibita) นนเปนขอยกเวนเฉพาะกรณทไมสามารถใชมาตรการ

อนใดเพอบงคบใชกฎหมายอยางไดผล หรอมประสทธภาพเพยงพอทจะท�าใหบรรลวตถประสงค

อยางใดอยางหนงได อยางไรกด เมอฝายนตบญญตก�าหนดใหการกระท�าหนงการกระท�าใดเปน

ความผดแลวจะตองบญญตบทระวางโทษทางอาญาไวดวย โดยการก�าหนดโทษทางอาญาควร

เปนไปตามหลกความยตธรรมไดสดสวน (Proportional Justice) โดยในการก�าหนดโทษอาญา

รฐพงก�าหนดโทษอาญาเฉพาะความผดรายแรง3 เทาทจ�าเปนเทานน ดงนน กฎหมายอาญาควร

มเทาทจ�าเปนเพอใหคนในสงคมเคารพกฎหมายอาญา การแปรรปกฎหมายอาญาทไมจ�าเปน4

อาทเชน ความผดอาญาบางลกษณะทเปนความผดกฎหมายในทางเทคนค (Mala prohibita)

นนไปเปนโทษทางปกครอง5 จะชวยท�าใหกฎหมายอาญาศกดสทธและคนในสงคมเคารพกฎหมาย

อาญา

บทความวชาการน ผเขยนขอกลาวถงเฉพาะหลกการก�าหนดความผดอาญาและหลกการ

ก�าหนดโทษอาญาเพอใชเปนกรอบในการตรากฎหมาย ดงน

1. หลกการก�าหนดความผดอาญา

การก�าหนดความผดอาญา ตองค�านงถงหลกประกนในกฎหมายอาญา ทเรยกวา

“หลกไมมความผด ไมมโทษ โดยไมมกฎหมาย” ภาษาลาตนเรยกหลกกฎหมายอาญา (Maxim)

นวา “nullum crimen, nulla poena sine lege”6 ซงหลกประกนในกฎหมายอาญานถอวา

เปนหลกการสากลทไดรบการยอมรบวาเปนสงทถกตอง โดยเปนหลกกฎหมายอาญาทพฒนา

มาจาก “หลกนตรฐ” (Legal State) ซงเปนแนวคดทางการเมองทตองการจ�ากดอ�านาจรฐ

3 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 77. ประกอบกบพระราชบญญตหลกเกณฑการจดท�ารางกฎหมายและการประเมนผลสมฤทธของกฎหมาย พ.ศ. 2562 มาตรา 21 (8).4 จาก กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 34). โดย ปกปอง ศรสนท, 2563. กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2563 โดยส�านกพมพวญญชน.5 การด�าเนนการโทษบงคบทางปกครองมประสทธภาพและประหยดคาใชจายของรฐมากกวาการด�าเนนคดอาญา และมกฎหมายหลายฉบบแปรรปความรบผดทางอาญาเปนโทษทางปกครอง อาทเชน พระราชบญญตสญญาซอขายลวงหนา พ.ศ. 2546 หมวดท 9 สวนท 1 โทษทางปกครอง โดยเฉพาะอยางยงมาตรา 11 ไดจ�าแนกประเภทโทษปรบทางปกครองเปนหลายลกษณะ ซงบญญตวา “โทษทางปกครอง มดงน (1) ภาคทณฑ (2) ต�าหนโดยเปดเผยตอสาธารณชน (3) ปรบทางปกครอง (4) จ�ากดการประกอบการ (5) พกการประประกอบการทไดรบใบอนญาต ทไดจดทะเบยน หรอทไดรบความเหนชอบภายในระยะเวลาทก�าหนด (6) เพกถอนใบอนญาต การจดทะเบยน หรอการหความเหนชอบ” จาก กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 35). โดย ปกปอง ศรสนท, 2563. กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2563 โดยส�านกพมพวญญชน.6 จาก กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 90), โดย คณต ณ นคร. ก, 2563, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2563 โดยส�านกพมพวญญชน.


“หลกนตรฐ” (Legal State) นเปนค�าทแปลมาจากภาษาเยอรมนวา “Rechtsstaat” โดยหลก

นตรฐ7 มตนก�าเนดมาจากประเทศเยอรมนซงพฒนามาจากกฎหมายโรมน กลาวคอ ในการปกครอง

ประเทศ รฐถอกฎหมายเปนใหญ ตอมานกกฎหมายอาญาเยอรมน คอ Anselm von Feuerbach

จงไดก�าหนดเรอง “หลกประกนในกฎหมายอาญา” โดยอธบายถงเนอหาของหลกประกนในกฎหมาย

อาญาวามหลกส�าคญ โดย 3 ประการ8 ดงน (1) การลงโทษตองมกฎหมาย (2) การลงโทษ

ตองขนกบการมอยของการกระท�า (3) โทษทจะลงตองเปนโทษทก�าหนดไวในกฎหมาย ส�าหรบ

ประเทศไทยไดมการปรบปรงกฎหมายอาญาตามแบบอยางประเทศตะวนตก และประเทศไทย

กยอมรบ”หลกประกนในกฎหมายอาญา” วาเปนสงทถกตองและบญญตไวในประมวลกฎหมาย

อาญาฉบบแรกของไทย คอ “กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127” ซงตรงกบป พ.ศ. 2451 อยางไร

กด เมอประเทศไทยเปลยนแปลงการปกครอง “หลกประกนในกฎหมายอาญา” นกไดรบการ

บญญตทงในประมวลกฎหมายอาญา9 และรฐธรรมนญ10 หลกประกนในกฎหมายอาญานจงถอวา

เปน “หลกรฐธรรมนญ” ดวย อนง เนอหาของหลกประกนในกฎหมายอาญาบญญตไวในมาตรา

2 วรรคหนง บญญตวา “บคคลจกตองรบโทษในทางอาญาตอเมอไดกระท�าการอนกฎหมายทใช

ในขณะกระท�าบญญตเปนความผดและก�าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกผกระท�าความผดนน

ตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” จากบทบญญตมาตรา 2 แสดงใหเหนวา “กฎหมายอาญา

ตองเกดจากการบญญต” เทานน ซงจากบทบญญตดงกลาวแสดงใหเหนถงหลกส�าคญอย

2 ประการ ดงน (1) กฎหมายทเกดจากการบญญตเทานนทสามารถก�าหนดใหการกระท�าใดการ

กระท�าหนงเปนความผด (nullum crimen sine lege) (2) กฎหมายทเกดจากการบญญต

เทานนทสามารถก�าหนดโทษส�าหรบการกระท�าใดการกระท�าหนงโดยเฉพาะ (nulla poena sine

lege) ซงหลกการทงสองประการตองมอยกอนการกระท�านน และเมอการลงโทษเปนมาตรการ

ทรนแรงทสดทรฐใชกบประชาชนในรฐ รฐจงตองบญญตกฎหมายใหชดเจนแนนอนทสดเทาทจะ

ท�าได คอ การบญญตกฎหมายอาญารฐจงตองยดหลก “ความชดเจนแนนอน” ทงนเพอคมครอง

และเกดความเปนธรรมแกประชาชน ผเขยนจะกลาวถงหลกประกนในกฎหมายอาญาวาประกอบ

ดวยหลกส�าคญ 4 ประการ ดงน

7 หลกของ ”หลกนตรฐ” ภาษาเยอรมน เรยกวา Rechtsstaat หรอภาษาองกฤษ เรยกวา Legal State “หลกนตรฐ (Legal State) กบ “หลกนตธรรม” (The Rule of Law) จะพบวา ทงสองหลกการมความแตกตางกน โดยเฉพาะอยางยงประเทศเยอรมนเปนตนก�าเนดของหลกนตรฐ และประเทศองกฤษตนก�าเนดหลกนตธรรม.8 กฎหมายอาญาภาคทวไป (น. 87). เลมเดม.9 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคแรก บญญตวา “บคคลจกตองรบโทษในทางอาญาตอเมอไดกระท�าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท�านนบญญตเปนความผดและก�าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกผกระท�าความผดนน ตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” จาก ประมวลกฎหมายอาญาฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 44), โดย ทวเกยรต มนะกนษฐ, 2562, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2562 โดยส�านกพมพวญญชน.10 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2561 มาตรา 29 วรรคหนง บญญตวา “บคคลไมตองรบโทษในทางอาญา เวนแตไดกระท�าการอนกฎหมายทใชอยในเวลาทการกระท�านนบญญตเปนความผด และก�าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวาโทษทบญญตไวในกฎหมายทใชอยในเวลากระท�าความผดมได”.


(1) หลกความชอบดวยกฎหมายอาญา กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทเกดจากการบญญต

โดยพจารณาจากบทบญญต มาตรา 2 วรรคหนง บญญตวา“บคคลจกตองรบโทษในทางอาญาตอ

เมอไดกระท�าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท�าบญญตเปนความผดและก�าหนดโทษไว และโทษท

จะลงแกผกระท�าความผดนนตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” เมอพจารณาจากบทบญญตของ

กฎหมายมาตรา 2 ใชค�าวา “บญญต” แสดงใหเหนวา กฎหมายอาญาตองเปน “กฎหมายเกด

จากการบญญต” ดงนน “กฎหมายจารตประเพณ”ซงเปนกฎหมายทเกดจากการปฏบตทตอเนอง

กนมาอยางสม�าเสมอเปนเวลานานของประชาชนจนเปนทยอมรบกนนน จงเกดจากการปฏบตแต

มไดเกดจากการบญญต กฎหมายจารตประเพณจงน�ามาใชในกฎหมายอาญาไมได หมายความวา

กฎหมายจารตประเพณจะก�าหนดใหการกระท�าใดเปนความผดทางอาญาไมได หรอจะน�ากฎหมาย

จารตประเพณมาเพมโทษทางอาญากไมได (nullum poena sine lege scripta) หลกความชอบ

ดวยกฎหมายอาญา คอ กฎหมายอาญาตองเปนกฎหมายทเกดจากการบญญตจงเปนหลกการท

ส�าคญและมความหนกแนนกวากฎหมายอน โดยเฉพาะกฎหมายแพงเพราะประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชยมาตรา 4 วรรค 2 บญญตใหน�ากฎหมายจารตประเพณมาใชในกฎหมายแพงได

เมอไมมกฎหมายใดทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมม

จารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบท

กฎหมายนนไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป ดงนน ในกฎหมายแพงนนกฎหมายจารต

ประเพณจงถอวา เปนทมาของกฎหมายแพงอยางหนงดวย11 ดงนน กฎหมายอาญานนตองเปน

กฎหมายทเกดจากการบญญตเทานน ซงแสดงใหเหนถงหลกความชอบดวยกฎหมายอาญาทงน

เปนไปตามมาตรา 2 วรรคแรกแหงประมวลกฎหมายอาญา

(2) หลกความชดเจนแนนอนของกฎหมายอาญา กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทเกด

จากการบญญตแสดงใหเหนจากบทบญญตมาตรา 2 แหงประมวลกฎหมายอาญาทวา “บคคล

จกตองรบโทษทางอาญาตอเมอไดกระท�าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท�าบญญตเปนความผด

และก�าหนดโทษไว...” ดงนน เมอกฎหมายอาญาเปนกฎหมายทเกดจากการบญญต การบญญต

กฎหมายอาญาจงตองบญญตใหชดเจนแนนอน12 ทสดเปนไปตาม “หลกความชดเจนแนนอนของ

กฎมายอาญา” (nullum crimen sine lege certra) เนองจากการลงโทษทางอาญาแกบคคล

11 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตวา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพรเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายท ใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”12 ตวอยางการบญญตกฎหมายอาญาเปนไปตามหลกความชดเจนแนนอน อาทเชน ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 217 บญญตวา “ผใดวางเพลงเผาทรพยผอน ตองระวางโทษ..” ค�าพพากษาฎกาท 2829/2532 ความผดส�าเรจฐานวางเพลงเผาโรงเรอนนน ไมหมายความวา เอาเพลงไปวางเทานน หากตองเปนการเผาท�าใหเกดเพลงไหมโรงเรอนนนลกตดไฟขนดวย เพยงแตฝาผนงบานอนเปนสวนหนงของโรงเรอนมรอยเขมาด�าแตยง ไมไหมไฟ ยงไมถอวาเปนความผดส�าเรจ แมจะมทรพยอนหลายรายการ เชนเครองเรอนถกไฟลกไหมไปดวย กถอไมไดวาทรพยสนดงกลาวเปนสวนหนงของโรงเรอนทอยอาศยไดถกไฟไหมไปดวย จงเปนเพยงฐานพยายามเผาโรงเรอนทอยอาศยเทานน


ถอวาเปนมาตรการทรนแรงทสดของรฐทใชกบประชาชนในรฐ รฐจงตองบญญตกฎหมายอาญา

ใหชดเจนแนนอนทสดเทาทสามารถท�าได โดยการบญญตกฎหมายอาญาตองหลกเลยงการใช

ถอยค�าทก�ากวม ไมชดเจน หรอถอยค�าทอาจตความไดหลายนย ดงนน “หลกความชดเจนแนนอน

ของกฎหมายอาญา” ยอมเปนหลกประกนวา กฎหมายอาญาทบญญตนนตรงกบเจตจ�านงของ

ฝายนตบญญตอยางแทจรง และยงเปนเครองมอปองกนมใหศาลใชอ�านาจตามความรสกของตน

ในการตดสนคด อกทงเพอสรางความรสกในทางทศาลยตธรรมมความเปนกลาง ดงนน ค�าพพากษา

ในคดอาญาจ�าตองตรวจสอบไดโดยกฎหมาย หลกการนจงเปนขอเรยกรองของหลกนตรฐในสวน

ของกฎหมายอาญาทมความส�าคญทสด13 อยางไรกด การตความกฎหมายอาญามความส�าคญ

ตอการปรบใชกฎหมาย การปรบใชกฎหมายและการตความกฎหมายจงเปนของคกนเสมอโดย

ผใชกฎหมายจะใชกฎหมายไดถกตองตอเมอร และเขาใจความหมายแหงบทกฎหมาย14 นน

ผเขยนพบวาบทบญญตของกฎหมายอาญาบางฐานความผดยงขาดความชดแนนอน อาทเชน

กรณเนอหาของบทบญญตความผดฐานใชก�าลงท�ารายไมถงกบเปนเหตใหเกดอนตรายแกกาย

หรอจตใจตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 39115 อนเปนความผดลหโทษ กบความผดฐาน

ท�ารายรางกายจนเปนเหตใหไดรบอนตรายแกกายหรอจตใจตามประมวลกฎหมายมาตรา 29516

อนเปนความผดอาญาทวไป ปญหาทเกดขนจากความผดอาญาทงสองฐาน คอ ผลของการ

ท�ารายแคไหนไมถงกบเปนเหตใหเกดอนตรายแกกายหรอจตใจ และแคไหนถงกบเปนเหตใหเกด

อนตรายแกกายหรอจตใจนนยงมความสบสนในแงของกฎหมายอาญา17 ซงเปนปญหาอนเกด

จากความไมชดเจนแนนอนของบทบญญตของกฎหมายดงกลาว หรอกรณเนอหาของบทบญญต

ความผดฐานท�ารายรางกายจนไดรบอนตรายสาหสตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 297(4)

ทวา “หนาเสยโฉมอยางตดตว” กเปนเรองทมความเปน “อตวสย” (subjectivity) เพราะการ

ลงความเหนวาเปนอนตรายสาหสหรอไม กลายเปนเรองความรสกของแตละบคคลในการใช

ระยะหางไกลของสายตาทสามารถมองเหนไดชดวา “หนาเสยโฉมอยางตดตว” แลวหรอไมเทานน18

13 จาก “ความผดฐานวางเพลงกรณพเศษ,” โดย สรสทธ แสงวโรจนพฒน, 2539, ดลพาห. 43(3), น. 132-141. ลขสทธ 2539 โดย ส�านกงานสงเสรมงานตลาการ เจาของลขสทธ14 จาก “นตวธในการตความกฎหมายอาญาของประเทศไทย,” โดย อจฉรยา ชตนนทน, 2562, วารสาร สทธปรทศน, 33(107), น. 249. ส�านกพมพมหาวทยาลยธรกจบณฑตยเจาของลขสทธ.15 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 บญญตวา “ผใดใชก�าลงท�ารายผอนโดยไมถงกบเปนเหตใหเกดอนตรายแกกายหรอจตใจ ตองระวางโทษจ�าคกไมเกนหนงเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ�าทงปรบ” จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบหวเรองเรยงมาตรา แกไขเพมเตม พ.ศ. 2560. (พมพครงท 8) (น. 167) โดย สรศกด ลขสทธวฒนกล, 2561, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2561 โดยส�านกพมพวญญชน.16 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 บญญตวา “ผใดท�ารายผอน จนเปนเหตใหเกดอนตรายแกกายหรอจตใจของผอนนน ผนนกระท�าความผดฐานท�ารายรางกาย ตองระวางโทษจ�าคกไมเกนสองป หรอปรบไมเกน สหมนบาท หรอทงจ�าทงปรบ” จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบหวเรองเรยงมาตรา แกไขเพมเตม พ.ศ. 2560. (น. 132.) เลมเดม.17 ค�าพพากษาฎกาท 2536/2519, ค�าพพากษาฎกาท 116/2503, ค�าพพากษาฎกาท 149/252018 ค�าพพากษาฎกาท 1663/2494, ค�าพพากษาฎกาท 589/2510, ค�าพพากษาฎกาท 3088/2527.


ซงเปนปญหาทเกดจากความไมชดเจนแนนอนของบทบญญตของกฎหมายดงกลาว กรณเนอหา

ของบทบญญตนยามความหมายค�าวา “กระท�าช�าเรา”19 ทวา หมายความวา กระท�าเพอสนอง

ความใครของผกระท�า โดยใชอวยวะเพศของผกระท�าลวงล�าอวยวะเพศ ทวารหนก หรอชองปาก

ผอน” ผเขยนหนวา จากบทนยามความหมายของค�าวา “กระท�าช�าเรา” ตามทกฎหมายบญญต

ค�าวา “กระท�าช�าเรา” จงตองมการ “ลวงล�า” (Penetretion) โดยตองเปนกรณท “ผกระท�า

ใชอวยวะเพศของตน” “ลวงล�า”เทานน ดงนนผกระท�าช�าเราดวยตวเองจงตองเปนชายทมลงค

เทานน ปญหาทตามมาคอ หากหญงแปลงเพศเปนชาย “การใชอวยวะเพศชายจากการแปลง

เพศ” “ลวงล�า” อวยวะเพศ ทวารหนกหรอชองปากผอน จะถอวาเปน “อวยวะเพศของผกระท�า”

ตามมาตรา 1(18) อนเปนความผดฐานขมขนกระท�าช�าเราผอนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา

276 หรอไม หรอจะถอวาเปนการใช “วตถอนใด” “ลวงล�า” อวยวะเพศ หรอทวารหนกของ

ผอน อนเปนความผดฐานกระท�าอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 278 วรรคสอง20

หรอไม หรอในทางกลบกน หากหญงบงคบใหชายใชอวยวะเพศของตนลวงล�าอวยวะเพศหญง21

จะเปนการ “กระท�าช�าเรา” ตามความหมายทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 1(18)

หรอไม ผเขยนเหนวา “หลกความชดเจนแนนอน” เปนหลกกฎหมายอาญาทมความส�าคญทสด

ในทางกลบกนอาจกลาวไดวา ความไมชดเจนแนนอนในการบญญตกฎหมายอาญาถอวาเปน

อนตรายอยางรายแรงอนมผลกระทบตอหลกประกนในกฎหมายอาญา

19 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (18) กระท�าช�าเรา หมายความวา กระท�าเพอสนองความใครของผกระท�า โดยการใชอวยวะเพศของผกระท�าลวงล�าอวยวะเพศ ทวารหนก หรอชองปากของผอน” พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท27) พ.ศ. 2562 (ราชกจจานเบกษา) เลม 136 ตอนท 69 ก หนาท 127 วนท 27 พฤษภาคม 2562) จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 27), โดย ทวเกยรต มนะกนษฐ, 2562, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2562 โดยส�านกพมพวญญชน.20 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 278 วรรคสอง บญญตวา “ถาการกระท�าความผดตามวรรคหนง เปนการกระท�าโดยใชวตถหรออวยวะอนซงมใชอวยวะเพศลวงล�าอวยวะเพศหรอทวารหนกของบคคลนน ผกระท�า ตองระวางโทษจ�าคกตงแตสปถงยสบป และปรบตงแตแปดหมนถงสแสนบาท” จาก ประมวลกฎหมายอาญาฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 472). เลมเดม.21 การกระท�าช�าเรา ตามความหมายดงเดมหมายถง การรวมประเวณโดยการทอวยวะเพศชาย ”ลวงล�า” หรอ ”สอดใส” อวยวะเพศหญงแตตามบทนยามความหมายค�าวา “กระท�าช�าเรา” มาตรา 1(8) ไดนยาม ค�าวา “กระท�าช�าเรา” ไวกวางกวาความหมายตามรปศพทเดมโดยขยายขอบเขตของวตถทถกกระท�าออกไป ไมจ�าเปนตองกระท�าดวยอวยวะเพศของชายตออวยวะเพศของหญงตามแบบแนวคดดงเดม กลาวคอ ผกระท�าใชอวยวะเพศของตนลวงล�าอวยวะเพศ หรอทวารหนกหรอชองปากผอน เชน ชายใชอวยวะเพศสอดใสเขาไปในอวยวะเพศหญง หรอชายใชอวยวะเพศสอดใสเขาไปในชองปากของชายอกคนหนง หรอหญงใชเอวยวะเพศของ ตนลวงล�าเขาไปในอวยวะเพศของชายเปนตน จาก กฎหมายอาญาภาคความผด เลม 1 (พมพครงท 2) (น. 546-547). โดย คณพล จนทนหอม, 2563, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2563 โดยส�านกพมพวญญชน.


(3) หลกการหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคล เปนหลก

กฎหมายอาญาทหามใชกฎหมายอาญาทเกนเลยขอบเขตของบทบญญตทพงหาไดจากการตความ

กฎหมาย การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคลมความเกยวของกบ

ตความกฎหมายอาญาอยางใกลชด22 หมายถง ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 กฎหมาย

หามใชบทกฎหมายใกลเคยงอยางยงก�าหนด หรอขยายบทกฎหมายอาญาทมอยแลวในทางทเปน

โทษ รวมตลอดถงหามใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทางเพมโทษทางอาญา คอ หากกรณ

ใดทมกฎหมายในสวนทเปนคณแลว ในกรณนนกตองใชกฎหมายในสวนทเปนคณเสมอ อาทเชน

กรณการหามใชกฎหมายใกลเคยงอยางยงในกรณความผดฐานท�าใหเสยทรพยตามมาตรา 358

โดยความผดฐานท�าใหเสยทรพย กฎหมายมงคมครองการกระท�าทกระทบตอตวเนอวตถของ

ทรพยนน ไดแก การท�าใหเสยหาย ท�าลาย ท�าใหเสอมคา หรอท�าใหไรประโยชนซงทรพยของผอน

ดงนน การปลอยลมยางรถจกรยานของผอน จงเปนการท�าใหทรพยของผอนไรประโยชน จงเปน

ความผดฐานท�าใหเสยทรพย แตถาหากเอาจกรยานของผอนไปซอนเพอใหเจาของไมอาจตดตาม

เอาทรพยกลบมาได กรณจงไมเปนการท�าใหเสยหาย หรอท�าลาย ไมไดท�าใหทรพยนนเสอมคา

หรอไรประโยชน เพราะการเอาทรพยไปซอนไมไดเปนการกระท�าทกระทบตอตวเนอวตถแหง

ทรพยนน การกระท�าดงกลาวจงไมเปนความผดฐานท�าใหเสยทรพย ดงนน หากมการลงโทษ

การซอนสงของเครองใชของผอนในความผดฐานท�าใหเสยทรพย กจะเปนการใชกฎหมายทใกลเคยง

อยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคลซงตองหามในกฎหมายอาญา หรอกรณเรองการลกกระแสไฟฟา

เปนความผดฐานลกทรพย23 จากการทศาลพพากษาลงโทษในกรณดงกลาวนนเปนการใชกฎหมาย

ใกลเคยงอยางยงมาลงโทษทางอาญาแกบคคล24 ศาลจงชอบทจะพพากษายกฟองและปลอยใหเปน

หนาทของฝายนตบญญต การทศาลพพากษาลงโทษจงเปนการใชกฎหมายใกลเคยงอยางยง

มาลงโทษทางอาญาแกบคคล25 อยางไรกด ผเขยนเหนวา กฎหมายอาญาอาจมชองวางได เพราะ

ในการบญญตกฎหมายนนฝายนตบญญตไมสามารถบญญตใหครอบคลมไปทกเรองไดเนองจาก

สภาพสงคมโลกและเทคโนโลยเปลยนแปลงไปอยางรวดเรว ดงนน หากในกรณทกฎหมายอาญา

มชองวาง ศาลจะตองพพากษายกฟอง และปลอยใหเปนหนาทของฝายนตบญญตทจะตองตดสน

ใจตอไป

22 จาก กฎหมายอาญาภาค 1 (พมพครงท 16) (น. 44-45), โดย หยด แสงอทย, 2537, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ลขสทธ 2537 โดยส�านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร.23 ค�าพพากษาฎกาท 877/2501 จาก ประมวลกฎหมายอาญาฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 599). เลมเดม.24 จาก “ขอสงเกตเกยวกบความผดฐานลกทรพย,” โดย คณต ณ นคร ข, 2514, อยการนเทศ, 33(4), น. 328. ส�านกพมพวญญชน เจาของลขสทธ.25 จาก “คณธรรมทางกฎหมายกบการใชกฎหมายอาญา,” โดย คณต ณ นคร ค, 2523, วารสารอยการ, 3(25), น. 60. ส�านกพมพวญญชนเจาของลขสทธ.


(4) หลกกฎหมายอาญาไมมผลยอนหลง เมอพจารณาจากถอยค�าในมาตรา 2

วรรคหนงทวา “กฎหมายทใชในขณะกระท�าบญญตเปนความผด” แสดงใหเหนชดถงขอหาม

ยอนหลงของกฎหมายอาญา หลกประกนขอนแสดงใหเหนถง “หลกนตรฐ” “การหามใชกฎหมายอาญา

ยอนหลง” หมายความวา ถาบคคลไดกระท�าการอยางใดลงและในขณะกระท�านนการกระท�านน

ไมมโทษทางอาญาแลว ยอมไมอาจจะบญญตใหยอนหลงวาการกระท�านนเปนการกระท�าทตอง

รบโทษในทางอาญาไดโดยเดดขาด หลกกฎหมายทวากฎหมายไมมผลยอนหลงไมรวมถงกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา โดยศาลฎกาเคยกลาวตรงกนวา“หลกกฎหมายทวากฎหมายไมมผล

ยอนหลงไมใชในกรณทเปนกฎหมายวธสบญญต”26 อาทเชน เรองอายความรองทกขนนเปนเงอนไข

ในการด�าเนนคด จงเปนกฎหมายวธพจารณาความอาญา หากมการออกกฎหมายขยายเวลา

รองทกขออกไปจากทเปนอยในปจจบน กฎหมายนยอมยอนหลงได แตถาคดขาดอายความไปแลว

กอนกฎหมายใหมมผลใชบงคบ กรณจะไมมผลยอนหลงไปขยายอายความทขาดไปแลวอกได

การเปลยนสภาพของความผดจากความผดอนยอมความไดเปนความผดอาญาแผนดนกเปนเรอง

ของกฎหมายวธพจารณาความ กรณจงมผลยอนหลงได นอกจากนวธเพอความปลอดภยยอนหลง

ไดเมอมเหตผลตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 12 เพอความปลอดภยจงใชบงคบไดทนท

เพอใหสงคมปลอดภยจากผกระท�าความผดในเวลาเรวทสด27

2. แนวคดการก�าหนดความผดอาญา

แนวคดในการบญญตความผดอาญามขนเพออธบายวาการกระท�าใดควรเปนความผด

อาญาซงการก�าหนดความผดอาญามววฒนาการ ดงน ชวงแรกเรมจากการใชเกณฑทาง

ศลธรรม28 โดยกฎหมายอาญาและศลธรรมมความเกยวของกนและความผดอาญารายแรง

กลวนแตผดศลธรรมทงสน29 กลาวคอ การใดเปนการผดศลธรรม การนนคอการกระท�าทผด

กฎหมายอาญาและมความสมควรลงโทษ อยางไรกด การใชเกณฑดงกลาวสามารถใชไดอยางด

กบสงคมพนฐานทยงไมมผคนอยมากนก เพราะการใชกฎหมายเทคนคเพอรกษาความสงบเรยบรอย

ยงไมมความจ�าเปนในยคนน ดงนน การผดศลธรรมกบผดกฎหมายจงเปนเรองเดยวกน30 ตอมา

การใชเกณฑทางสงคมเรมมบทบาทมากขนเมอผคนมากขนและสงคมพฒนาขน ความจ�าเปนทตอง

ออกกฎหมายอาญาเพอรกษาความสงบเรยบรอยในสงคมจงเกดขน กฎหมายจงคอยๆ เคลอนตว

26 ค�าพพากษาฎกาท 3342/2525 จาก กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 104), แหลงเดม.27 กฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 16) (น. 213). เลมเดม.28 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 19). เลมเดม.29 จาก ค�าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 11) (น. 2), โดย เกยรตขจร วจนะสวสด, 2562, กรงเทพฯ: พลสยาม พรนตง ประเทศไทย. ลขสทธ 2562 โดยส�านกพมพพลสยาม พรนตง ประเทศไทย.30 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 19-20). เลมเดม.


ออกจากศลธรรมแตมไดแยกจากกนเดดขาดกลาวคอ บางกรณผดกฎหมายและผดศลธรรม เชน

ความผดฐานฆาผอน31 ความผดฐานฆาบพการ32 เปนตน แตกมอกหลายกรณทถอวาผดศลธรรม

แตไมผดกฎหมายอาญา เขน การดมสรา เปนตน หรอบางกรณมการกระท�าบางอยาง

ทไมผดศลธรรมแตผดกฎหมายอาญา เชน ความผดฐานพาอาวธไปในเมอง33 เปนตน กรณดงกลาว

นศลธรรมกบกฎหมายอาญานนไมไดสอดคลองกนทกกรณ ดงน จะใชศลธรรมเปนเครองก�าหนด

ความผดอาญาตายตวไมได34 แตปจจบนแนวคดการก�าหนดความผดอาญาจะพจารณาไปท

ความสงบเรยบรอยของสงคมโดยใชเกณฑทางกฎหมาย35 โดยฝายนตบญญตจะก�าหนดให

พฤตกรรมใดเปนความผดอาญาและมความสมควรลงโทษนน การกระท�านนตองกระทบตอ

ความสงบเรยบรอยของสงคมเปนหลกส�าคญ อยางไรกด การก�าหนดความผดอาญาของ

Packer ไดใหหลกการไว 6 ประการ ในการพจารณาวาการกระท�าเรองนนควรเปนความผด

อาญาหรอไม36 ดงน 1) การกระท�านนเปนทเหนไดชดในหมชนสวนมากวาเปนการกระท�าทกระทบ

กระเทอนตอสงคม และหมชนสวนมากมไดใหอภยแกการกระท�าเชนนน 2) ถาการกระท�าดงกลาว

เปนความผดอาญาแลว จะไมขดแยงกบวตถประสงคของการลงโทษประการตาง ๆ 3) การ

ปราบปรามการกระท�าทเปนความผดทางอาญานนจะไมมผลเปนการลดการกระท�าทสงคมเหนวา

ถกตองใหนอยลงไป 4) หากเปนความผดอาญาแลวจะมการใชบงคบกฎหมายอยางเสมอภาค

และเทาเทยมกน 5) การใชกระบวนการยตธรรมทางอาญากบการกระท�าดงกลาวจะไมมผล

ท�าใหเกดการใชกระบวนการนนอยางเกนขดความสามารถทงทางดานคณภาพและปรมาณ

31 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 บญญตวา “ผใดฆาผอน ตองระวางโทษประหารชวต จ�าคกตลอดชวต หรอจ�าคกตงแตสบหาปถงยสบป” จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบหวเรองเรยงมาตรา. แกไขเพมเตม พ.ศ. 2560 (พมพครงท 8) (น. 130), โดย สรศกด ลขสทธวฒนกล, 2561, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2560 โดยส�านกพมพวญญชน.32 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289 บญญตวา “ผใดฆา (1) บพการ ตองระวางโทษประหารชวต” การบญญตความผดฐานนใหผกระท�าตองรบโทษหนกขนนนเพราะอทธพลของศาสนา เนองจากศาสนาพทธถอวาบดามารดาเปนพรหมของบตร จาก กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11) (น. 117), โดย คณต ณ นคร ง, 2559, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2559 โดยส�านกพมพวญญชน.33 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 บญญตวา “ผใดพาอาวธไปในเมอง หมบานหรอทางสาธารณะ โดยเปดเผย หรอโดยไมมเหตสมควร หรอพาไปในชมนมชนทไดจดใหมขนเพอนมสการ การรนเรงหรอการอนใด ตองระวางโทษปรบไมเกนหนงพนบาท และใหศาลมอ�านาจสงใหรบอาวธนน” ความผดฐานนเปน“ความผดทเปนการกออนตราย” คณธรรมทางกฎหมายจงเปนการคมครอง“ภยนตรายอนเกดจากการใชอาวธ” จาก กฎหมายอาญา ภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 215). เลมเดม. 34 From Criminal Law (p. 9-10), by LaFave, W. R., & Scott Jr, A. W., 1972, St. Paul, Copyright 1972 by Mnn: West Publishing. 35 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 21). เลมเดม.36 Packer, H. L. (1968). The Limits of the Criminal Sanction. p. 296. California: Standford University Press. จาก ค�าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 เลม 1 (พมพครงท 11 แกไขเพมเตม) (น. 4-5). เลมเดม.


6) ไมมมาตรการควบคมอยางสมเหตสมผลอนๆ แลว นอกจากการใชกฎหมายอาญากบกรณ

ทเกดขน อยางไรกด มแนวคดทางนตเศรษฐศาสตรซงเปนแนวคดใหมทน�าหลกพนฐาน

ทางเศรษฐศาสตรมาอธบายวาพฤตการณใดควรเปนความผดอาญานน ควรพจารณาจากประโยชน

สงคม (social benefits) และตนทนสงคม (social cost) เปนส�าคญ แนวคดนสนบสนนให

รฐก�าหนดความผดอาญากตอเมอการกระท�านนสรางตนทนใหกบสงคม คอ การกระท�านน

กอใหเกดความเสยหายขนกบสงคมมากกวาสงคมไดประโยชน37 จะเหนไดวา หลกเกณฑในการ

ก�าหนดขอบเขตของกฎหมายอาญาดงกลาวนจะชวยแกปญหาการเกดกฎหมายอาญาเฟอ

(Overcriminalization) ขนได เพราะหากรฐม งแตจะควบคมความประพฤตของสมาชก

ในสงคมโดยใชกฎหมายอาญาเปนเครองมอโดยไมพจารณาถงประสทธภาพและความสามารถ

ของกลไกของรฐทจะใชบงคบกฎหมายอาญาแลว กฎหมายจะไรความหมายขาดความศกดสทธ

และเปนการเปดโอกาสใหเจาพนกงานของรฐทประพฤตมชอบมโอกาสแสวงหาประโยชนเพอ

ตนเอง

3. แนวคดการก�าหนดความผดอาญาใหเปนความผดอนยอมความได

ความผดอาญาใดเปน “ความผดอนยอมความ” ไดนนเปนเรองทกฎหมายจะบญญตโดย

ระบวาความผดนนเปนความผดอนยอมความไดไวโดยเฉพาะ ส�าหรบความผดใดทกฎหมายมได

ระบไวใหเปนความผดอนยอมความไดไวเปนการเฉพาะ ความผดนนยอมเปน “ความผดอาญา

แผนดน” อนง “ความผดอนยอมความได” หรอเรยกอกอยางหนงวา “ความผดตอสวนตว”

นนมกเปนความผดอาญาทเปนการประทษรายตอคณธรรมทางกฎหมายทเปนเรองสวนบคคล

อยางแทจรง แนวคดในการก�าหนดความผดอาญาใหเปนความผดอนยอมความไดนน รฐตอง

ค�านงถงเจตจ�านงของผเสยหายเปนส�าคญ หากผเสยไมตดใจด�าเนนคด รฐกไมอาจด�าเนนการ

ใดๆในคดนนไดอก ดงนน ความผดอาญาฐานใดฐานหนงควรบญญตใหเปนความผดอนยอมความ

ไดหรอไมมปจจยส�าคญ 3 ประการ ดงน 38ประการแรกคอ เปนความผดอาญาทมความเปน

อาชญากรรมคอนขางนอย ประการทสอง คอ เปนความผดทกระทบตอชวตสวนตวของบคคล

มากการด�าเนนคดอาญาจงเปนเรองเจตจ�านงของผเสยหายโดยตรง ประการทสาม คอ เปนความ

ผดทคมครองเหยออาชญากรรมมากโดยการด�าเนนคดนนจะถอเปนการซ�าเตมเหยออาชญากรรม

ใหไดรบทกขหนกขนไปอก เมอความผดอนยอมความไดเปนเรองทเกยวกบอ�านาจฟองของ

ผเสยหายโดยตรง การรองทกขของผเสยหายจงเปนเงอนไขในการด�าเนนคดอาญา39 หาก

ผเสยหายมไดรองทกขภายในสามเดอนนบแตรเรองความผดและรตวผกระท�าความผด คดนน

37 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 22). เลมเดม.38 กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 170). เลมเดม.39 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 96 บญญตวา “ภายใตบงคบมาตรา 95 ในกรณความผดอนยอมความได ถาผเสยหายมไดรองทกขภายในสามเดอน นบแตวนทรเรองความผดและรตวผกระท�าความผด เปนอนขาด อายความ”.


กเปนอนขาดอายความ40 หรอหากผเสยหายรองทกขภายในกรอบระยะเวลาทกฎหมาย

ก�าหนดแลว ผเสยหายกสามารถมาถอนค�ารองทกขไดในทกชนศาล ทงนไมวาจะเปนคดทผเสยหาย

ไดมอบอ�านาจใหรฐด�าเนนการหรอคดทผเสยหายฟองเองกตาม อยางไรกด ในประมวลกฎหมาย

อาญาของไทย การบญญตใหความผดฐานใดเปนความผดอนยอมความไดยงขาดหลกเกณฑ

ทแนนอน อาทเชน ความผดฐานฉอโกงการประกนวนาศภยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา

347 โดยผลของมาตรา 34841 กฎหมายบญญตใหเปนความผดอนยอมความได ซงเมอพจารณา

จากคณธรรรมทางกฎหมายทคมครองครองความผาสกของประชาชน ประกอบกบลกษณะของการ

ท�าสญญาประกนวนาศภยโดยเฉพาะสญญาทางธรกจการคาพาณชยยอมเปนเรองกระทบตอความ

สงบสขและการด�ารงชวตของประชาชนในวงกวาง เมอพจารณาแลวยงพบวา ความผดฐานฉอโกง

การประกนวนาศภยเรมตนมาจากผเอาประกนภยหรอผรบประโยชนฝาฝนหลกสจรตอยางยงของ

การประกนภย ไมวาโดยทางธรกจการคาพาณชยหรอกรณการฉอโกงสญญาประกนวนาศภยกรณ

ทวไปกไมควรก�าหนดใหเปนความผดอนยอมความไดอกตอไปเพราะนอกจากผรบประกนภยจะไดรบ

ความเสยหายแลว ประชาชนกไดรบความเสยหายดวย เนองจากเบยประกนภยทบรษทไดมานน

มใชของผรบประกนภย แตเปนเงนจ�านวนมากทอยในกองทนซงมาจากผเอาประกนภยทมา

รวมเสยงภยดวยและน�ามาชดใชใหแกผทไดรบความเสยหายจากสญญาประกนวนาศภยกฎหมาย

จงไมควรบญญตใหความผดฐานฉอโกงกสญญาประกนวนาศภยเปนความผดอนยอมความได

อกตอไป โดยเฉพาะการฉอโกงสญญาประกนวนาศภยทางธรกจการคาพาณชย ควรก�าหนดเปน

เหตเพมโทษใหผกระท�าตองรบโทษหนกขนกวาการฉอโกงสญญาประกนวนาศภยกรณทวไป

40 ค�าพพากษาฎกาท 7114/2553 การนบอายความรองทกขซงมก�าหนดเวลาสามเดอนเปนเรองทตองพจารณาตาม ป.พ.พ. มาตรา 193/3 วรรคสอง ทมใหนบวนแรกแหงระยะเวลานนรวมเขาดวย การทธนาคารตามเชคปฏเสธการจายเงนตามเชคทจ�าเลยช�าระหนแกโจทก ในวนท 1 มถนายน 2542 อายความในการฟองคดนซงเปนความผดอนยอมความไดจงตองเรมนบตงแตวนท 2 มถนายน 2542 และเมอวนเรมตนนบระยะเวลาเปนวนท 2 มถนายน จงไมตองดวยมาตรา 193/5 วรรคหนงทใหค�านวณเดอนตามปปฏทน เมอระยะเวลามไดก�าหนดนบตงแตวนตนแหงเดอน จงตองดวยมาตรา 193/5 วรรคสอง ทใหถอระยะเวลาสนสดในวนกอนจะถงวนแหงเดอนสดทายอนเปนวนตรงกบวนเรมระยะเวลานน เมอวนเรมระยะเวลา คอ วนท 2 มถนายน 2542 ระยะเวลาสนสดลงกอนหนาวนจะถงวนแหงเดอนสดทายอนเปนวนตรงกบวนเรมระยะเวลานนกคอ วนท 1 กนยายน 2542 จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 300-301). เลมเดม.41 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 348 บญญตวา “ความผดในหมวดน นอกจากความผดตามมาตรา 343 เปนความผดอนยอมความได” จาก ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง (พมพครงท 42) (น. 664). เลมเดม.


4. แนวคดในการก�าหนดความผดอาญาทเปนเหตฉกรรจ

แนวคดและหลกการลงโทษทางอาญามขนกเพอรกษาความสงบเรยบรอยและประกน

ผลประโยชนของการอยรวมกนของคนในสงคม เมอพจารณาในแตละฐานความผดในประมวล

กฎหมายอาญายอมมบทลงโทษทมความรนแรงแตกตางกนไปซงขนอยกบความรายแรงของ

การกระท�าหรอผลของการกระท�า ดงนน สดสวนของโทษจงมความเกยวของกบเหตฉกรรจหรอ

พฤตการณของการกระท�าทท�าใหผกระท�าตองรบโทษหนกขน อนง นกนตศาสตรไทยศาสตราจารย

จตต ตงศภทย ไดอธบายความของ “เหตฉกรรจ” วาหมายถง เหตทท�าใหรบโทษหนกขน42 อนง

แนวความคดในการรบโทษหนกขนเนองจากเหตฉกรรจเปนแนวคดในการรบโทษหนกขน

ตามพฤตการณหรอเหตจงใจ43 เหตฉกรรจจงไมใชบทเพมโทษแตเปนเหตทท�าใหผกระท�าตอง

รบโทษหนกขนจากบทบญญตพนฐาน ซงแนวคดนความหนกเบาของโทษจะก�าหนดตามความ

รายแรงของอนตรายของการกระท�าความผด อนเปนแนวคดทมวตถประสงคเพอแกแคน ขมข

และเพอยบยงอาชญากรรมอนเปนการตอบแทนความรายแรงของการกระท�าความผดตามแนวคด

ของส�านกอาชญาวทยาดงเดม44 (Classical School of Criminology) อยางไรกด แมปจจบน

การลงโทษจะมงไปแนวทางเพอแกไขฟนฟผกระท�าความผด แตกปฏเสธไมไดวาความรสกของ

คนสวนใหญในสงคมตองการใหอาชญากรไดรบโทษหนกเทากบความรายแรงของอาชญากรรม

กฎหมายจงไมอาจละเลยวตถประสงคของการแกแคน และการขมขเพอยบยงและปองกน

อาชญากรรมลงไดโดยจะใชมาตรการตางๆ ควบคกนไปอยางเหมาะสม ประกอบกบในสภาวการณ

ของสงคมไทยปจจบน สถตการกออาชญากรรมมแนวโนมสงขนและทวความรนแรงในรปแบบ

ทหลากหลายมากขน จงมความจ�าเปนทประมวลกฎหมายอาญาของไทยจะตองก�าหนดใหผกระท�า

ความผดรบโทษหนกขนเนองจากเหตฉกรรจ อนเปนแนวคดหลกของกฎหมายอาญาอนเปน

เครองมอในการรกษาความสงบเรยบรอยและหลกประกนการอยรวมกนของคนในสงคม

5. หลกการก�าหนดโทษอาญา

5.1 หลกการลงโทษใหไดสดสวนกบลกษณะของการกระท�าความผด แนวคดเรองหลก

การลงโทษทเหมาะสมกบความผด มทฤษฎทสนบสนนแนวคดและหลกการน ดงน

42 จาก กฎหมายอาญา ภาค 2 ตอนท 2 และภาค 3 (พมพครงท 3) (น. 2085), โดย จตต ตงศภทย, 2532, กรงเทพฯ: ส�านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. ลขสทธ 2532 โดยส�านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.43 กฎหมายอาญา ภาค 2 ตอนท 2 และภาค 3 (พมพครงท 3) (น. 2203). แหลงเดม.44 นตวธในการตความกฎหมายอาญาของประเทศไทย (น. 108). เลมเดม.


(1) ทฤษฎเจตจ�านงอสระ (Free Will Theory) โดยทฤษฎนมแนวคดวาการพจารณา

บทลงโทษผกระท�าความผดควรมความเหมาะสมกบลกษณะความผด45 (Equal punishment

for the same crime) คอ ตองไมมากจนโหดรายทารณ และตองไมนอยเกนไปจนท�าใหผกระท�า

ความผดคดวาคมคาทจะไดผลประโยชนจากการประกอบอาชญากรรม ทฤษฎนถอวามนษยทกคน

มเจตจ�านงอสระ (Free Will) และมนษยทกคนมอสระในการเลอกกระท�าสงใดๆในสงทเหนวา

เปนประโยชนมากกวาเสยประโยชน เชนเดยวกนกบการประกอบอาชญากรรม ดงนน หลกการ

ก�าหนดโทษทางอาญาจงตองมพจารณาหลกความไดสดสวนคอ การก�าหนดโทษทางอาญาตองได

สดสวนกบความรายแรงของอาชญากรรมนนดวย

(2) ทฤษฎอรรถประโยชน (Utilitarianism Theory) ทฤษฎนมแนวคดทางจรยธรรม

สงคมวา การออกกฎหมายตองใหสอดคลองกบกฎธรรมชาตโดยตองค�านงถงประโยชนสงสดของ

ประชาชนในรฐ46 ทฤษฎนเชอวา กฎธรรมชาต 2 อยาง คอความพงพอใจ (Pleasure) และ

ความเจบปวด (Pain) เปนตวก�าหนดพฤตกรรมของมนษย ดงนน กอนทมนษยจะตดสนใจท�าสงใด

กตองน�ากฎธรรมชาต 2 อยาง มาชงน�าหนกกอนเสมอ ดงนน ในการประกอบอาชญากรรม

กเชนเดยวกน กอนทมนษยจะตดสนใจกระท�าความผดกตองชงน�าหนกโดยใชกฎธรรมชาต

2 อยางเสมอ และหากบคคลนนชงน�าหนกแลว ผลทจะไดรบจะท�าใหบคคลนนเกดความ

พงพอใจมากกวา บคคลนนกเลอกทจะประกอบอาชญากรรมนน ทฤษฎนจงยดถอ “ความสข

ของคนในสงคม” เปนเกณฑพนฐานในการตดสนวาอะไรควรหรอไมควร คอ ความถกตองของ

การกระท�าขนอยกบแนวโนมทจะกอใหเกดความสขของคนสวน ดงนน หลกการก�าหนดโทษทาง

อาญาจงตองมพจารณาหลกความไดสดสวนคอ การก�าหนดโทษทางอาญาตองไดสดสวนกบความ

รายแรงของอาชญากรรมนนดวย

(3) ทฤษฎการขมขยบยง (Deterrace Theory) ทฤษฎนมแนวคดวา ในการก�าหนด

ก�าหนดโทษตองใหมความเหมาะสมกบความรายแรงของอาชญากรรม47 ทฤษฎนเปนแนวคด

ของ ซซาร เบคคาเรย (Cesare Beccaria) และ เจรม เบนธม (Jeremy Bentham) ซงเปน

ผคดคนทฤษฎการขมขยบยง (Deterrence Theory) ในศตวรรษท 18 ทฤษฎนมวตถประสงค

2 ประการ ประการแรก เพอลดอาชญากรรมหรอการกระท�าความผดซ�า และประการทสอง

45 ซซาร เบคคาเรย Cesare Beccaria เปนนกปราชญคนส�าคญในศตวรรษท 18 และผคดคนแนวคดเรองหลกการลงโทษทเหมาะสมกบความผดภายใตทฤษฎเจตจ�านงอสระ เพอน�ามาใชเปนแนวความคดพนฐานทางสาขาอาชญาวทยาในการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญา จาก อาชญาวทยาและทณฑวทยา (พมพครง ท 4) (น. 107), โดย อจฉรยา ชตนนทน, 2563, กรงเทพฯ: วญญชน. ลขสทธ 2563 โดยส�านกพมพวญญชน.46 เจรม เบนธม (Jeremy Bentham) เปนนกปราชญคนส�าคญในศตวรรษท 18 และเปนผกอตงทฤษฎอรรถประโยชน (Utilitarianism) จาก อาชญาวทยาและทณฑวทยา (พมพครงท 4) (น. 109-110). แหลงเดม.47 ซซาร เบคคาเรย (Cesare Beccaria) และ เจรม เบนธม (Jeremy Bentham) เปนผคดคนทฤษฎการยบยงขมข (Deterrence Theory) ในศตวรรษท 18 ทฤษฎนมวตถประสงค 2 ประการ ประการแรก เพอ ลดอาชญากรรมหรอการกระท�าความผดซ�า และประการทสอง เพอขมขไมใหประชาชนเอาเยยงอยาง จาก อาชญาวทยาและทณฑวทยา (พมพครงท 4) (น. 220-221). เลมเดม.


เพอขมขไมใหประชาชนเอาเยยงอยาง เพราะการลงโทษถอวาเปนมาตรการทางอาญาทจ�าเปน

เพอขมขวญยบยงการกระท�าความผดใหผ อนเกดความเกรงกลวไมกลาเอาเยยงอยางและ

เพอปองกนการกระท�าความผดซ�าซงเปนวตถประสงคหนงของการลงโทษในปจจบน ดงนน

อาจกลาวโดยสรปไดวา เมอฝายนตบญญตก�าหนดใหการกระท�าใดเปนความผดแลวจะตอง

บญญตบทระวางโทษทางอาญาไวดวย โดยการก�าหนดโทษทางอาญาควรเปนไปตามหลก

ความยตธรรมไดสดสวน (Proportional Justice) ซงหมายความวา โทษทางอาญาตองไดสดสวน

(Proportion) กบความรายแรงของความผดนน (Serverity of the crime) ดงนน ในการก�าหนด

โทษจงตองค�านงถงฐานความผดซงพจารณาในดานภาวะวสย (Objective) เปนหลก

5.2 หลกการลงโทษใหไดสดสวนเหมาะสมกบผกระท�าความผด (Individualization

of punishment) หลกการลงโทษใหไดสดสวนเหมาะสมกบผกระท�าความผด หลกการน คอ

การลงโทษตองใหเหมาะสมกบตวผกระท�าความผดเปนรายบคคล48 (Individualization of

punishment) ไมใชลงโทษโดยทดเทยมกนตามลกษณะของการกระท�าความผดนน (Punishment

to fit the criminal) เนองจากตองพจารณาถงความเปนจรงทวามนษยทกคนมความสามารถ

รผดชอบไมเทาเทยมกน หรออาจมความแตกตางจากบคคลทวๆไป จงไมสามารถก�าหนดเจตจ�านง

อสระไดทดเทยมกบบคคลอน อาทเชน เดกทมอายนอย ผมจตบกพรอง จตฟนเฟอน เปนตน

บคคลเหลานเปนบคคลทออนแอเปราะบางทรฐควรเขามาปกปองเปนพเศษ จงควรไดรบการ

ลดโทษหรอยกเวนโทษแลวแตกรณ จะเหนไดวา แนวความคดนมงเนนทตวผกระท�าความผด

โดยตรง49 แนวคดเรองหลกการลงโทษทเหมาะสมกบผกระท�าความผด มทฤษฎทสนบสนน

แนวคดและหลกการน ดงน

(1) ทฤษฎเจตจ�านงประสงค (Determinism Theory) ทฤษฎเจตจ�านงประสงคเปน

แนวคดนยตนยมของส�านกอาชญาวทยาปฏฐานนยม (Positive School) แนวความคดนเกดขน

ปลายศตวรรษท 19 โดยแนวคดนยตนยมมกจะถกน�ามาเปรยบเทยบวาเปนแนวคดทตรงกนขาม

กบแนวคดเรองเจตจ�านงอสระ (Free Will)50 แนวความคดนยตนยมไมเหนดวยการก�าหนดโทษ

ส�าหรบผกระท�าความผดโดยใชเกณฑเดยวกน เนองจากมนษยทกคนตางอยภายใตอทธพลของ

สงแวดลอมภายนอกจงท�าใหมนษยขาดเจตจ�านงอสระในการตดสนใจเลอกกระท�าอยางใด

อยางหนงไดอยางเสรซงอาจน�าไปสพฤตกรรมทเบยงเบนหรอจ�าตองกระท�าโดยความจ�าเปนหรอ

กระท�าความผดได ดงนน การกระท�าความผดของมนษยทขาดเจตจ�านงอสระ สงคมควรเขามาม

สวนรบผดชอบตอผกระท�าความผดนนดวย

48 อาชญาวทยาและทณฑวทยา (พมพครงท 4) (น. 221). เลมเดม.49 Form “The Shaping of Chance: Actuarial Models and Criminal Profiling at the Twenty – First Century,” by Harcourt, Bernard E., 2003, University of Chicago Law Review, 70(1), pp. 1-24. Copyright by The University of Chicago Law Review.50 อาชญาวทยาและทณฑวทยา (พมพครงท 4) (น. 22). เลมเดม.


(2) ทฤษฎความชว (nulla poena sine culpa) ทฤษฎความชว หรอเรยกวา

“หลกไมมโทษ โดยไมมความชว” หลกกฎหมายอาญาดงกลาวนในภาษาลาตนเรยกวา “nul-

la poena sine culpa” และเปนหลกกฎหมายอาญาทปรากฏในประมวลกฎหมายอาญาของ

สหพนธสาธาณรฐเยอรมนและประเทศออสเตรย โดยหลกกฎหมายอาญานถอวา “ความชว”

เปนพนฐานในการลงโทษ51 ความชว (Schuld) ในประมวลกฎมายอาญาเปนเรองความคดของ

นกกฎหมายเยอรมน ศาสตราจารย ดร. หยดแสงอทย เปนนกนตศาสตรไทยคนแรกทกลาวถง

ความชวในกฎหมายอาญา โดยศาสตราจารย ดร. หยดแสงอทย ไดกลาวถงเหตทกฎหมายยกเวน

โทษให ท�าใหการกระท�านนไมเปนการชวราย อาทเชน การทผกระท�าความผดไดกระท�าลงโดย

ถกบงคบขเขญใหกระท�า ผกระท�าความผดนนไดกระท�าโดยความจ�าเปน หรอผกระท�าความผด

ไดกระท�าตามค�าสงโดยเชอวาเปนค�าสงทชอบดวยกฎหมาย52เปนตน อยางไรกด ประมวลของ

ไทยแมจะไมไดบญญตหลกการดงกลาวไวโดยตรงกตาม แตในประมวลกฎหมายอาญาของไทย

เปนกฎหมายทตงอยบนพนฐานของความชว53 ซงพจารณาจากประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรก

ของไทยเรา คอ กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 56 บญญตวา “ถาเดกอายไมถง

เจดขวบกระท�าความผด ทานวามนยงมรผดและชอบอยาใหลงอาญาแกมนเลย” จะเหนไดวา

ประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรกของไทยไดกลาวถง “ความไมรผดและชอบ” ซงประมวลกฎหมาย

อาญาฉบบปจจบนกไดกลาวถงเรองนไวเชนเดยวกนโดยเรยกวา “ความรผดชอบ”54 ซงเปน

ขอสาระส�าคญของ “ความชว” หรอ “ความชวราย” ประมวลกฎหมายอาญาของไทยเรา

ปจจบนแสดงใหเหนวาบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญาตงอยบนพนฐานของความชวปรากฏ

ในมาตรา 73 และมาตรา 74 เปนบทบญญตทก�าหนดความสามารถท�าชวโดยพจารณาทอาย

ขณะกระท�าความผดตามกฎหมาย เพราะเปนเดก หรอเยาวชน และมาตรา 65 เปนบทบญญต

ทก�าหนดความสามารถท�าชวโดยพจารณาทความสมบรณของจต โดยกฎหมายจะไมลงโทษ

51 ความชวในกฎหมายอาญามความหมายแตกตางจากความชวในความหมายทวไป กลาวคอ ความชวในความหมายทวไป คอ ความไมดไมงามอนเกดจากการฝาฝนศลธรรมหรอขนมธรรมเนยมประเพณ แตส�าหรบความชวในกฎหมายอาญา หมายถง การกระท�าทครบองคประกอบทกฎหมายบญญต และเปนการกระท�าทผดกฎหมายนนจะเปนการกระท�าทชวหรอไม ยอมขนอยกบการตดสนใจของผกระท�าในขณะกระท�าความผดนน ผทมความรผดชอบและแยกแยะไดวาอะไรผดอะไรถก ยอมไมกระท�าการใดอนเปนความผดกฎหมาย เมอผกระท�าขาดสตและไดกระท�าการใดอนเปนความผดกฎหมายลงไป การกระท�าของบคคลนนยอมไดรบการถกต�าหนจากสงคม ในกฎหมายอาญาจงถอวาผนนมความชว จาก กฎหมายอาญา ภาคทวไป (พมพครงท 7) (น. 292). เลมเดม.52 จาก การวนจฉยปญหาคดอาญา (น. 232), โดย หยด แสงอทย, 2483, บทบณฑตย, 11, น. 232. กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภาในพระบรมราชปถมภ ลขสทธ 2483 โดยส�านกพมพเนตบณฑตยสภาในพระบรมราชปถมภ.53 กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7) (น. 293). เลมเดม.54 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 75.


ผวกลจรตเพราะเปนบคคลทปราศจากความชว อยางไรกด หลกไมโทษโดยไมมความชว (nulla

poena sine culpa) ยงรวมถงจะลงโทษบคคลเกนกวาความชวของบคคลนนไมได เปนหลก

เดยวกนกบ “หลกการลงโทษใหเหมาะสมกบผกระท�าความผดเปนรายบคคล” (Individualization

of Punishment) อาทเชน มาตรา 75 มาตรา 76 และมาตรา 65 วรรคสอง แหงประมวล

กฎหมายอาญาของไทย สรปไดวา “หลกไมมโทษ โดยไมมความชว” (nulla poena sing culpa)

มสาระส�าคญ 2 ประการดงน คอ ประการแรก หลกนจะไมลงโทษบคคลโดยปราศจากความชว

(Schuld) คอจะลงโทษบคคลทขาดความรผดชอบไมได ประการทสอง หลกนจะลงโทษบคคล

เกนความชว (Schuld) คอ เกนกวาความรผดชอบของบคคลนนไมได

6. หลกเกณฑการก�าหนดโทษอาญาเพอใหสอดคลองกบบทบญญตในรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 7755 รฐพงก�าหนด

โทษอาญาเฉพาะความผดรายแรง โดยไดวางหลกการใหมในการปฏรปกระบวนการจดท�าและ

การเสนอรางกฎหมายอยางเปนระบบ กลาวคอ ในการจดใหมกฎหมายฉบบใหมขนใชบงคบ รฐพงจด

ใหมกฎหมายเพยงเทาทจ�าเปน ส�าหรบกฎหมายทมผลใชบงคบอยนน หากหมดความจ�าเปน

หรอไมสอดคลองกบสภาพการณหรอเปนอปสรรคตอการด�ารงชวต หรอการประกอบอาชพ

รฐพงยกเลกหรอปรบปรงกฎหมายฉบบนนเพอไมใหเปนภาระแกประชาชน และด�าเนนการให

ประชาชนเขาถงตวบทกฎหมายไดโดยสะดวก และสามารถเขาใจกฎหมายไดงาย ในกรณทมความ

จ�าเปนตองตรากฎหมายใหม หรอแกไขเพมเตมหรอปรบปรง หรอยกเลกกฎหมายทใชบงคบอย

รฐพงจดใหมการรบฟงความคดเหนของผทเกยวของ วเคราะหผลกระทบทอาจเกดขนจากกฎหมาย

อยางรอบดานและเปนระบบและเปดเผยผลการรบฟงความคดเหนและการวเคราะหนนตอ

ประชาชนและน�ามาประกอบการพจารณาในกระบวนการตรากฎหมายทกขนตอน เมอกฎหมาย

ฉบบใดมผลใชบงคบแลว รฐพงจดใหมการประเมนผลสมฤทธของกฎหมายทกรอบระยะเวลา

ทก�าหนดโดยรบฟงความคดเหนของผเกยวของประกอบดวย ทงน เพอพฒนากฎหมายทกฉบบ

ใหสอดคลองและเหมาะสมกบบรบทของสงคมทเปลยนแปลงไป โดยเฉพาะอยางยงการก�าหนด

โทษอาญาในกฎหมายพงท�าไดเฉพาะความผดรายแรงหรอโทษทางการเมอง ทงนเพราะโทษ

ประหารชวต จ�าคก หรอการกกขงนนเปนโทษทางอาญา56 ทมงกระท�าตอเนอตวรางกายของ

55 ราชกจจานเบกษา เลม 134 ตอนท 40 ก หนา 20 วนท 6 เมษายน 2560.56 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 18.


ผกระท�าความผด โดยเฉพาะโทษจ�าคก57 และโทษการกกขง58 ตางเปนโทษจ�ากดเสรภาพ

ในรางกายของผกระท�าความผด59 สวนโทษปรบเปนโทษหลกสถานหนง แตเนองจากบคคลมฐานะ

ทางเศรษฐกจตางกน โทษปรบเปนจ�านวนเงนจ�านวนใดจ�านวนหนงนจงกระทบตอบคคล

ไมเทาเทยมกน จากขอบกพรองของโทษปรบเปนจ�านวนเงน นกนตศาสตรชาวสแกนดเนเวย

จงไดเสนอโทษปรบลกษณะใหมทเรยกวา Day-fine ขนใชบงคบแทน โทษปรบแบบ

Day-fine อาจเรยกวา “โทษปรบทก�าหนดวนกกขงและก�าหนดคาปรบ”60 โทษปรบน

ไมใชโทษปรบรายวน แตเปนการก�าหนดคาปรบโดยค�านวณจากรายไดของผกระท�าความผดและ

ก�าหนดวนทจะตองถกกกขงหากไมช�าระคาปรบ ส�าหรบระบบกฎหมายของไทยนอกจากใชโทษ

ปรบเปนจ�านวนเงนจ�านวนใดจ�านวนหนงแลว ยงมการปรบรายวน เชน โทษปรบตามกฎหมายวา

ดวยการควบคมอาคาร61 โทษปรบตามกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย62 เปนตน

ดงนน โทษปรบจงเปนโทษทควรน�ามาใชกบผกระท�าความผด เพราะเปนโทษทไมกอใหเกด

ตนทนทางสงคม (Social Costs)63 เนองจากเปนการโอนทรพยของบคคลมาสรฐ สวนโทษจ�าคก

แมเปนโทษทมประสทธภาพทสดทจะท�าใหผตองโทษกลบตวเปนคนดแตโทษจ�าคกกเปนโทษ

ทสรางตนทนแกรฐเปนอยางมากดวยเชนกน ส�าหรบโทษรบทรพยสนเปนโทษขางเคยง64

ซงเปนโทษทมผลท�าใหทรพยสนทเกยวกบการกระท�าความผดทถกรบตกเปนของแผนดน

ปจจบนกฎหมายอาญาถกน�ามาใชบงคบกบพฤตการณของคนในสงคมทงทมใชการฝาฝนศลธรรม

ซงการก�าหนดความผดอาญาและด�าเนนคดอาญานนเปนสภาพบงคบทมประสทธภาพทสดเพราะ

ประชาชนจะเกดความหวาดกลวในโทษทางอาญา จงท�าใหความผดอาญาเทคนคถกก�าหนดขน

57 “โทษจ�าคก” เปนโทษหลกและเปนโทษมก�าหนดเวลา “โทษจ�าคก” สงสดตามกฎหมายไทยเรา คอ 20 ป แตในกรณทมการเพมโทษหรอความผดหลายกระทงอาจจ�าคกสงสดไดถง 50 ป เปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายออสเตรย มาตรา 18 วรรคสอง ก�าหนดโทษจ�าคกสงสดไว 20 ป ท�านองเดยวกบประมวลกฎหมายอาญาของไทย แตประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 38 วรรคสอง ก�าหนดโทษจ�าคกสงสดไดเพยง 15 ป จาก กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 451). เลมเดม.58 “โทษกกขง” เปนโทษทจ�ากดเสรภาพของผกระท�าความผดเชนเดยวกบโทษจ�าคก ซง”โทษกกขง” เปนโทษทไมเคยมในกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มากอน จงเปนโทษทบญญตขนใหมในประมวลกฎหมายอาญา จาก กฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 16) (น. 188). เลมเดม.59 กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 441). เลมเดม.60 กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม) (น. 460). เลมเดม.61 พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 65 ถง มาตรา 65 จตวา เปนตน.62 พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535 มาตรา 268 เปนตน.63 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 22). เลมเดม.64 คณต ณ นคร. ก. (2563). เลมเดม. น. 466.


อยางมากมายและท�าใหเกดสถานการณกฎหมายอาญาเฟอ65 (Overcriminalization) ซง

สรางปญหาความลาชาในกระบวนการยตธรรมและความไมนาเชอถอของกฎหมายอาญา

อกดวย ดงค�ากลาวของ Portalis ทวา “กฎหมายควรจะมเทาทจ�าเปน เพราะกฎหมายทไมจ�าเปน

จะท�าลายความศกดสทธของกฎหมายทจ�าเปน”66 ดงนน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

จงไดวางหลกการเกยวกบการก�าหนดโทษในทางอาญาไววา “รฐพงก�าหนดโทษอาญาเฉพาะ

ความผดรายแรง” เพอใชเปนกรอบในการก�าหนดโทษอาญาในการตรากฎหมาย ทงน

เพอลดปญหาการบรหารงานยตธรรมทางอาญาซงทตองรองรบปรมาณคดจ�านวนมากและ

ท�าใหมคาใชจายสงมาก ซงท�าใหเกดปญหาคดลนศาลและนกโทษลนเรอนจ�า รวมไปถงความรบผด

ทางอาญาทไมเหมาะสม ท�าใหผกระท�าความผดทรบโทษอาญาโดยทไมสมควรไดรบ จะไดรบ

ผลกระทบไปถงการประกอบอาชพหรอการด�ารงชพในหลายเรองเนองจากมประวตอาชญากร

ตดตว (criminal record) ในการน เพอใหการตรากฎหมายทมโทษทางอาญาสอดคลองและ

เปนไปตามเจตนารมณของรฐธรรมนญ เพอปองกนมใหมการใชประโยชนจากโทษอาญา

ตามกฎหมายทไมสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมาย โดยในการตรากฎหมายทมโทษทางอาญา

ตองค�านงถงบทบญญตมาตรา 77 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560

ซงมสาระส�าคญ 3 ประการดงน (1) เปนการกระท�าทกระทบตอความสงบเรยบรอยหรอ

ศลธรรมอนดของประชาชนอยางรายแรงและมผลกระทบตอสวนรวม (2) เปนกรณทไมสามารถ

ใชมาตรการอนใดเพอบงคบใชกฎหมายอยางไดผล หรอมประสทธภาพเพยงพอทจะท�าให

ประชาชนปฏบตตามกฎหมายได (3) ความผดอาญาทมโทษปรบสถานเดยวหรอทมโทษจ�าคกและ

เปรยบเทยบปรบท�าใหคดอาญาระงบได หากโดยสภาพแลวไมใชความผดตอความสงบเรยบรอย

หรอศลธรรมอนดของประชาชนอยางรายแรงกสมควรใชโทษปรบทางปกครองแทน หรอวธการ

อนแทนคาปรบ

65 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 23). เลมเดม.66 กฎหมายอาญาชนสง (พมพครงท 2) (น. 24). เลมเดม.


บทสรปและขอเสนอแนะ

แนวคดทางทฤษฎเกยวกบการก�าหนดความผดทางอาญามแนวคดตรงกนวาการกระท�า

ความผดทควรมโทษอาญานนจะตองเปนการกระท�าทกระทบกระเทอนตอสงคมอยางรายแรง

หรอในวงกวาง ความผดอาญาทเปนความผดในตวเอง (Mala in se) นนสวนใหญก�าหนด

อยในประมวลกฎหมายอาญาซงเปนความผดทกระทบตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชนอยางชดเจน ส�าหรบความผดอาญาทกฎหมายก�าหนดใหเปนความผด

(Mala prohibita) นนเปนกฎหมายในทางเทคนค มวตถประสงคอยางใดอยางหนงซงไมสามารถ

ใชมาตรการอนใดเพอใหบรรลผลไดจงจ�าเปนตองก�าหนดใหมโทษอาญาเพอใหการบงคบใช

กฎหมายบรรลตาม โดยการก�าหนดโทษอาญาควรเปนไปตามหลกความยตธรรมไดสดสวน

(Proportional Justice) แตเนองจากประเทศไทยเปนประเทศทมกฎหมายทก�าหนดโทษ

ในทางอาญาจ�านวนมาก แตในการบงคบใชกฎหมายปรากฏวาประสบกบปญหากฎหมาย

อาญาเฟอ กลาวคอ มการใชกฎหมายอาญา ทไมเหมาะสมและท�าใหเกดปญหาในการบรหาร

งานยตธรรมทางอาญา สงผลท�าใหกฎหมายอาญา ขาดประสทธภาพในการใชบงคบกบพฤตกรรม

ทเปนภยคกคามอยางแทจรง ดงนน รฐพงก�าหนดโทษอาญาเฉพาะความผดรายแรงเทาทจ�าเปน

เทานน เพอใหคนในสงคมเคารพกฎหมายอาญา การแปรรปกฎหมายอาญาทไมจ�าเปน อาทเชน

ความผดอาญาบางลกษณะทเปนความผดทางเทคนค (Mala prohibita) นนไปเปนโทษทางปกครอง

จะชวยท�าใหกฎหมายอาญามความศกดสทธขน


บรรณานกรม

เกยรตขจร วจนะสวสด. (2562). ค�ำอธบำยกฎหมำยอำญำ ภำค 1 เลม 1 (พมพครงท 11 แกไข

เพมเตม). กรงเทพฯ: พลสยาม พรนตง ประเทศไทย.

คณพล จนทนหอม. (2553). กฎหมำยลกษณะอำญำ รตนโกสนทร ศก 127. กรงเทพฯ: โรงพมพ

แหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย.

คณพล จนทนหอม. (2563). กฎหมำยอำญำภำคควำมผด เลม 1 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

วญญชน.

คณต ณ นคร. (2514). ขอสงเกตเกยวกบความผดฐานลกทรพย. อยกำรนเทศ, 33(4), 328.

คณต ณ นคร. (2523). คณธรรมทางกฎหมายกบการใชกฎหมายอาญา. วำรสำรอยกำร, 3(25), 60.

คณต ณ นคร. (2559). กฎหมำยอำญำภำคควำมผด (พมพครงท 11). กรงเทพฯ: วญญชน.

คณต ณ นคร. (2563). กฎหมำยอำญำ ภำคทวไป (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม). กรงเทพฯ:

วญญชน.

จตต ตงศภทย. (2532). กฎหมำยอำญำ ภำค 2 ตอนท 2 และภำค 3 (พมพครงท 3). กรงเทพฯ:

ส�านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

จตต ตงศภทย. (2548). กฎหมำยอำญำ ภำค 2 ตอน 1 (พมพครงท 8). กรงเทพฯ: ส�านกอบรม

ศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

ทวเกยรต มนะกนษฐ. (2562). ประมวลกฎหมำยอำญำฉบบอำงอง (พมพครงท 42). กรงเทพฯ:

วญญชน.

ปกปอง ศรสนท. (2563). กฎหมำยอำญำชนสง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน.

พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522. (2522, 14 พฤษภาคม). รำชกจจำนเบกษำ. เลม

96 ตอนท 80.

พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535. (2535, 12 มนาคม). รำชกจจำ

นเบกษำ. เลม 109 ตอนท 22.

ราชบณฑตยสถาน. (2525). พจนำนกรมรำชบณฑตยสถำน. กรงเทพฯ: อกษรเจรญทศน.

สรศกด ลขสทธวฒนกล. (2561). ประมวลกฎหมำยอำญำ ฉบบหวเรองเรยงมำตรำ พ.ศ. 2560

(พมพครงท 8 แกไขเพมเตม). กรงเทพฯ: วญญชน.

สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2539). ความผดฐานวางเพลงกรณพเศษ. ดลพำห, 43(3), 132-141.

หยด แสงอทย. (2483). การวนจฉยปญหาคดอาญา. บทบณฑตย, 11, 232.

หยด แสงอทย. (2537). กฎหมำยอำญำภำค 1 (พมพครงท 16). กรงเทพฯ: มหาวทยาลย

ธรรมศาสตร.

อจฉรยา ชตนนทน. (2562). นตวธในการตความกฎหมายอาญาของประเทศไทย. วำรสำร

สทธปรทศน, 33(107), 249.


อจฉรยา ชตนนทน. (2563). อำชญำวทยำและทณฑวทยำ (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: วญญชน.

Harcourt, Bernard E. (2003). The shaping of chance: Actuarial models and criminal

profiling at the turn of the twenty-first century. University of Chicago

Law Review, 70(1), 1-24.

LaFave, W. R., & Scott Jr, A. W. (1972). Criminal law. St. Paul, Minn: West.

Packer, H. L. (1968). The limits of the criminal sanction. California: Stanford

University Press.