Das Erbe von Weimar aus transatlantischer Perspektive. Der Schutz der Demokratie bei Karl...

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Augustin Simard

Das Erbe von Weimar aus transatlantischer Perspektive. Der Schutz der Demokratie bei Karl Loewenstein und Carl J. Friedrich

Seit zwei Jahrzehnten haben die politische Theorie und die Begriffsgeschichte gelernt, sich vor ihrem eigenen „Erbe“ zu hüten. Die pragmatische Linguistik, der Kontextualismus der Cambridger Schule und die post-strukturalistischen Theorien haben auf ihre eigene Art und Weise gezeigt, wie der Begriff des Erbes untrennbar mit einer Metaphysik der Autorität und der Schuld verbunden ist, von der sich die Sozialwissenschaften eigentlich emanzipieren wollen.1 Wie die Kategorien des „Autors“ oder des „Einflusses“ enthält auch der Begriff des „Erbes“ eine mytholo-gische Komponente, die die Ideen und Lehren zu einem Fetisch erheben und ihnen damit eine Konsistenz zuschreiben, die sie selbst nicht enthalten.

Ohne die wertvollen Erkenntnisse von Foucault, Skinner und anderen kritischen Theoretikern verleugnen zu wollen, ist es dennoch möglich den Begriff des Erbes im Rahmen einer „erweiterten“ Geschichte der Verfassungslehre fruchtbar anzuwen-den. Sobald der Begriff des Erbes nicht als ein Vermächtnis mit einem einzigen Sinngehalt, sondern als ein komplexes Spiel von Austausch und Zirkulation verstan-den wird, erweist er sich als unabdingbar, um jenen Prozess zu beschreiben, durch den die juristischen und politischen Referenzen und ihre jeweiligen „Rekodie-rungen“ innerhalb verschiedener intellektueller Milieus Verbreitung finden.

In dieser Perspektive schlägt der vorliegende Beitrag vor, das Erbe von Weimar als Grundvoraussetzung für die Entwicklung eines „robusten“ und defensiven Ver-ständnisses des demokratischen Verfassungsstaates zu verstehen. Dieses Verständ-nis, das bei einigen deutschen Emigranten seit Mitte der 1930er Jahre auftaucht, wird den Transatlantismus und den Liberalismus des Kalten Krieges nachhaltig beeinflussen. Man kann darin auch eine indirekte Ursache für die neuen sicherheits-politischen „Gouvernementalitäten“ sehen, die nach dem 11. September 2001 in Kraft getreten sind.

1 Vgl. Foucault 1981.

Ich werde mich hier auf die Überlegungen von Karl Loewenstein und Carl J. Friedrich konzentrieren. Die Analyse der Werke dieser beiden deutschen Juristen, die in die USA emigriert sind, soll veranschaulichen, wie die Verfassungsent-wicklung der Weimarer Republik zugleich als Schablone und Abschreckung für ein neues Verständnis von Demokratie und ihren Voraussetzungen gedient hat.

Die Untersuchung beruht auf dem Postulat, dass die Weimarer Republik auch nach ihrem eigenen Untergang überlebt hat, das heißt, dass die Staatsrechtsdiskussion, die von der Verfassung von 1919 ausgelöst wurde, auch noch nach 1933 von deutschen Juristen und Politologen im Exil weitergeführt wurde. Sehr früh suchten die Exilan-ten von Weimar (Arnold Brecht, Otto Kirchheimer, Franz Neumann, Ferdinand Hermens, Hans Nawiasky und andere) Gründe für das Scheitern der demokratischen Ordnung und fanden dafür unterschiedlichste Erklärungen. Die Antworten sind dabei so vielfältig wie die diversen zugrundeliegenden politischen Optionen, die aus den verschiedenen Analysen abgeleitet wurden.2 Aber wo auch immer die Gründe gefunden werden, zentral in der „Metabolisierung“ des Scheiterns von Weimar blei-ben fast immer die innenpolitischen Debatten der Jahre von 1930 bis 1933. Diese lebhaften Auseinandersetzungen waren stets von der Perspektive einer definitiven Verfassungslähmung und eines präsidentiellen Staatstreichs dominiert. Sie sind bis heute mit sehr bekannten Namen von etablierten Professoren wie Schmitt, Anschütz, Jellinek, Heckel, Heller und Kelsen verbunden, aber auch mit Namen von jüngeren Juristen, wie Leibholz und Fraenkel. Über den Umweg einer Interpretation a poste-riori dieser Auseinandersetzungen der letzten Stunde und ihrer „Rekodierungen“ werden die alternativen Szenarien und Vorschläge für den Schutz der Verfassung formuliert. Auch wenn diese Diskussionen aus den offiziellen Foren nach März 1933 verschwinden, so werden sie doch weitergeführt und setzen sich in der Gemeinschaft der emigrierten Juristen fort.

1. Der Antipositivismus und der präventive Schutz der Demokratie

Die Anerkennung der Bedeutung dieser posthumen und exterritorialen Diskussionen verlangt ebenfalls eine rückwirkende Diskussion des hegemonialen Konzepts der streitbaren Demokratie. Die Plausibilität dieses Konzepts beruht auf der starken 2 Vgl. Stoffregen 2002.

Beziehung, die es zwischen dem Schutz der Verfassung von 1949 und der Kritik des Gesetzpositivismus, der die Weimarer Staatslehre dominiert hat, etabliert.3 Das Bild Weimars als „Verfassung ohne Widerstandskraft“4 erinnert stark an die Angriffe von Kaufmann und Smend gegen eine Doktrin, die als agnostisch und höchst technisch bewertet wurde.

Die Affinität zwischen dem Konzept der streitbaren Demokratie und der Kon-struktion von Weimar als Anti-Modell wird häufig auf einen Befund der Schuld des Positivismus zurückgeführt. Dies findet sich eindrucksvoll im Vorwort von Carl Schmitt wieder, das er 1958 seinem Werk Legalität und Legitimität hinzugefügt hat. Sein Opus, das er im Sommer 1932 veröffentlicht, kommentiert Schmitt später als einen „verzweifelter Versuch […] die letzte Chance der Weimarer Verfassung vor einer Jurisprudenz zu retten, die es ablehnte, nach Freund oder Feind der Verfassung zu fragen“.5 Wenn der Positivismus dieser Frage ausweicht, schreibt Schmitt weiter, dann liegt dies im „Glauben an die Allmacht des Gesetzgebers“ begründet. Dieser Glaube verhindert es, sich dem Widerspruch zwischen der Existenz der Verfassung in toto (ihrer Legitimität) und der durch sie etablierten Prozeduren (ihrer Legalität) bewusst zu werden. Letztendlich kompromittiert diese fragwürdige Lehre die Ver-fassungssuprematie. Anstatt als höchste Norm der politischen Gemeinschaft betrach-tet zu werden, wurde die Verfassung zu einer bloßen Anhäufung von Bestimmungen degradiert, die alle gleichermaßen dem Art. 76 unterworfen waren (Verfahren zur Verfassungsänderung).

In mancher Hinsicht bestätigt die Verfassungslehre nach 1949 diesen Befund. Für die Mehrheit der Kommentatoren lässt sich das Scheitern der Verfassung von 1919 auf ihre Wertneutralität sowie ihren Agnostizismus zurückführen. In einer sehr schmittianischen Perspektive schlägt Anschütz eine solche Analyse des Art. 76 in seinem bekannten Kommentar der Weimarer Verfassung vor, der diese Schwäche illustriert. Laut Anschütz, ebenso Galionsfigur des Weimarer Positivismus wie be-kennender Republikaner, genießt die Weimarer Verfassung keinerlei normative Überlegenheit gegenüber gewöhnlichen Gesetzen. Die Verfassung und das Gesetz stellen lediglich zwei Ausdrücke derselben Macht dar, nämlich der des Gesetz-

3 Vgl. Jesse 1981. 4 Groh 2003: 433. 5 Schmitt 1958: 345.

gebers. Weit davon entfernt, einen „Schutz“ der Verfassung zu bieten, betont der Art. 76 dessen Anpassungsfähigkeit. „Die Verfassung steht nicht über der Legisla-tive, sondern zur Disposition derselben.“6 Dies war ein skandalöser Satz nicht nur für Carl Schmitt, sondern auch für die Verfassungsgeber von 1949. Die Schluss-folgerung ist daher klar: die Ereignisse von 1930 bis 1933 sind unbedeutend für eine Erklärung des Scheiterns der Verfassung von Weimar. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ihre Selbstverteidigung untergraben und musste letztendlich vor den totali-tären Mächten kapitulieren.

Im Grundgesetz von 1949 ist es der Art. 79 Abs. 3, der die positivistischen Thesen von Anschütz ausdrücklich ablehnt. Der Artikel führt die sogenannte Ewigkeitsklau-sel ein, die bestimmte Prinzipien aus der Verfassungsrevision ausschließt und ihnen einen unantastbaren Charakter in der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ zuschreibt. Dadurch führt die Verfassung absichtlich eine Unterscheidung zwischen der materiellen und formellen Verfassung ein, die entscheidend für den Diskurs der streitbaren Demokratie ist. Auf der einen Seite erlaubt diese Unterscheidung, die Verfassung nicht nur als ein bloßes Konstruktionsmodell der öffentlichen Macht zu konzipieren, sondern auch als Ausdruck einer Wertordnung, die sich nicht nur auf prozedurale Regeln reduzieren lässt. Es handelt sich also, in den Worten von Carl Schmitt, um eine „supra-legale Legitimität“. Auf der anderen Seite führt diese Unterscheidung auch zur Konstruktion eines präventiven Verteidigungssystems, das es erlaubt, bestimmte Gruppen und Parteien auf der Basis eines strikten juristischen Kriteriums als „extrem“ zu bezeichnen, weil ihr Programm, wenn es realisiert werden würde, einen Angriff auf die unantastbaren Prinzipien der Verfassung dar-stellen würde. Sobald bestimmte Verfassungsprinzipien als unantastbar begriffen werden, kann und muss man diese Parteien ex ante aufgrund ihrer Gefährdung für diese unangreifbaren Werte verbieten (Art. 21) sowie ihren Sympathisanten funda-mentale politische Rechte entziehen (Art. 18).

Indem er insbesondere die zukünftige Verteidigung der Demokratie betont, bringt der Diskurs um die streitbare Demokratie einen antizipierenden und präventiven Konstitutionalismus hervor, der dort erfolgreich sein will, wo Weimar gescheitert ist. Diese Zukunftsorientierung spiegelt sich ebenfalls eindeutig im Aufgabenbereich des Bundesamtes für Verfassungsschutz wider. Der Aufgabenbereich des Amts 6 Anschütz 1933: 401.

macht nur dann Sinn, wenn man es für notwendig erachtet, vorherzusehen und vor-zubeugen, das heißt dann, wenn die Verfassungsfeindlichkeit nach der Absicht und nicht nur nach dem eigentlichen Akt beurteilt wird. Es sind die Ziele einer Gruppe, die es erlauben, sie als kriminell einzustufen, und nicht nur deren öffentliche Demonstrationen oder ausgeführten Aktionen. Diese präventive Komponente wurde sehr früh vom Bundesverfassungsgericht betont. In einem Urteil von 1956 zur Auf-lösung der Kommunistischen Partei Deutschlands (KPD) schreiben die Richter:

„Das Einschreiten gegen eine Partei auf Grund des Art. 21 Abs. 2 GG ist seinem Wesen nach Präventivmaßnahme, Vorsorge für die Zukunft. Sie soll Gefahren rechtzeitig abweh-ren, mit deren Eintreten nach der bisher in Reden und Handlungen sichtbar gewordenen allgemeinen Haltung der Partei gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grund-ordnung gerechnet werden muß.“7

Der Schutz der Verfassung bedingt daher eine Projizierung in die Zukunft. Es han-delt sich um die Institutionalisierung einer diachronischen Distanz zwischen der Form und dem Inhalt sowie um eine Verklärung der Verfassung in eine moralische Werteordnung, von der erwartet wird, dass die Bürger ihr zustimmen.

2. Der Antifaschismus und die Verteidigung der Verfassung als Text

In vielerlei Hinsicht stellt das Konzept der streitbaren Demokratie eine „offizielle“ Antwort auf das Scheitern von Weimar dar. Es handelt sich um die öffentliche „Doktrin“ der Regierungsautoritäten, die ein klares Bild des „Verfassungsfeindes“ zeichnet: das des „Extremisten“, des illoyalen Bürgers, der die Neutralität der libe-ralen Rechtsgarantien ausbeuten will, um die Werteordnung, auf die sie sich stützen, umzustürzen. Die Betonung einer Kontinuität zwischen der Kritik des Positivismus während der Weimarer Republik und der Verfassungsordnung nach 1949 antwortet auf den zwingenden menschlichen Bedarf einer Genealogie, einer Suche nach unse-ren eigenen Wurzeln.

Die streitbare Demokratie ist allerdings nicht die einzige mögliche Antwort auf das Scheitern von Weimar. Man kann bei den emigrierten Juristen andere Versuche identifizieren, die die Debatten von Weimar und die Suche nach einem „robusten“ Verständnis der liberalen Demokratie weiterführen. Auch wenn diese Versuche

7 BVerfGE 5, 85, 253 (1957).

marginal sind, so sind sie doch interessant, weil sie andere mögliche Modelle des Schutzes der Verfassung aufzeigen.

Unter diesen Versuchen verdienen die Analysen von Karl Loewenstein besondere Beachtung. Loewenstein muss aufgrund seiner jüdischen Abstammung 1934 ins Exil in die USA auswandern, wo er 1936 einen Professorenlehrstuhl am Amherst College in Massachusetts annimmt und dank seiner enzyklopädischen Belesenheit schnell eine wichtige Figur der vergleichenden Verfassungslehre wird. Nach einer Legende, die sich in vielen Werken der Politikwissenschaft bis heute wiederfindet, wird er vor allem eine wichtige Inspiration für das Konzept der streitbaren Demokratie, ein Begriff der lediglich eine deutsche Übersetzung der militant democracy ist, den der emigrierte Jurist in einer Reihe von Artikeln Mitte der 1930er Jahre prägt.8

So verführend wie diese Verwandtschaftsetablierung auch sein mag, so ist sie irre-führend. Trotz einiger oberflächlicher Gemeinsamkeiten (insbesondere eines sehr negativen Bildes von Weimar und seines Legalismus) unterscheidet sich die Idee der militant democracy in ihrem Ton wie in ihren Prämissen vom dominierenden Ver-ständnis der streitbaren Demokratie.

Für Loewenstein bezieht sich der Ausdruck militant democracy weniger auf ein zu erreichendes Ziel oder zu honorierendes Ideal, als vielmehr auf eine sich bereits vollziehende Entwicklung, die die Juristen, die sich oft in überholten Denkmustern verhaspeln, zu spät registrieren. Die Debatte entfaltet sich bereits im Indikativ (ohne im Imperativ stehen zu bleiben) und konstatiert eher als sie ermahnt. In Reaktion auf die Durchsetzung des Faschismus und unter dem Druck dessen, was Loewenstein, einen „neuen politischen Dynamismus“ nennt, haben sich die europäischen Demo-kratien nacheinander mit einem neuen Repertoire aus Gesetzen und Repressions-instrumenten ausgestattet. Der Konstitutionalismus muss diese Entwicklung zur Kenntnis nehmen und sie, wo dies möglich ist, aktiv unterstützen.9

„Legislative measures against subversive extremism in the various democratic states be-gan, in the main, in 1933, after the downfall of and probably prompt by the example of the Weimar republic, in a hesitant, haphazard and empirical manner. In due course, however, through mutual observation of foreign experience and, last but not least, through the simi-

8 Vgl. Loewenstein 1937a; Loewenstein 1938a; Loewenstein 1938b. 9 Loewenstein wird als offizieller Experte der US-amerikanischen Regierung selbst mehrmals dazu

Gelegenheit haben, zunächst als Gesandter bei der argentinischen und dann bei der brasilianischen Regierung.

larity and uniformity of the fascist technique, legislation became more and more systema-tized and uniform.“10

Loewenstein behandelt das gesamte Spektrum der legislativen Regelungen, von der Kontrolle der Medien zur Auflösung von Parteien, vom Verbot von Uniformen zur Einschränkung bürgerlicher Freiheiten, was hier jedoch nicht ausführlich diskutiert werden kann. Der Sinn dieses „wehrhaft Werdens“ ergibt sich erst, wenn man die punktuellen Ziele überschreitet, die jedem dieser individuellen Regelungen zugrunde liegen, um sie in einer globalen Strategie der Erstickung der „fascist Inter-national in the making“ zu erfassen.11 Der Begriff der militant democracy verweist bei Loewenstein keinesfalls auf ein statisches Modell oder eine unantastbare Ord-nung. Er beschreibt vielmehr einen anonymen und „dialektischen“ Lernprozess, durch den sich die europäischen, demokratischen Regierungen institutionelle Inno-vationen aneignen, um von den Ereignissen des Ersten Weltkrieges, den autoritären Erfahrungen der 1920er und 1930er Jahre sowie den wirtschaftlichen Planversuchen zu lernen.

Schließlich zeichnet sich das „wehrhaft Werden“ der Demokratie bei Loewenstein durch eine ganz andere Charakterisierung des Feindes aus, als man sie im Konzept der streitbaren Demokratie wiederfindet. Auch wenn Loewenstein den Begriff des „Extremismus“ gelegentlich gebraucht, eignet er sich jedoch schlecht, weil er die Existenz eines Zentrums unterstellt, einen Wertesockel sowie geteilte Prinzipien, durch die die Devianz der „extremistischen“ Bewegungen ermessen werden kann. Loewenstein setzt sich dieser substantiellen Perspektive entgegen und verteidigt vielmehr eine formelle und verfahrensrechtliche Charakterisierung des Feindes:

„mere non-conformity with the fundamental principles of government and political philosophy embodied in the constitution will not be considered as making a political movement subversive, if conversion of the majority of the people to its tenets is to be attained solely by submitting the desired political change to the ballot through the medium of lawful propaganda within the existing laws.“12

Dieses Verständnis beruht auf einer ganz speziellen Analyse des Faschismus, auf der die Idee der militant democracy aufbaut. Loewensteins Studie, die von der Weber-schen Herrschaftssoziologie inspiriert ist, wirft einen funktionalistischen Blick auf

10 Loewenstein 1938a: 773. 11 Loewenstein 1937a: 418. 12 Loewenstein 1938a: 591.

den Faschismus, indem sie sich weniger für dessen ideologischen Inhalt, sondern vielmehr für das Funktionieren seines „Verwaltungsstabs“ interessiert. Die Beson-derheit des Faschismus beruht nicht so sehr auf dessen geistiger Grundlage, sondern vielmehr auf seinem Organisationstypus sowie einem bis dahin unbekannten modus operandi. Der Faschismus ist kurz zusammengefasst eine „politische Technik“.13 Es handelt sich um eine ganz neue Art, den Staat durch eine militaristische Organisa-tion zu destabilisieren und zu erobern. Diese „politische Technik“ unterscheidet die Herausbildung des Faschismus von allen anderen politischen (wenn auch anti-demokratischen) Akteuren. Auch ohne effektive Gewaltanwendung gelingt es dem ostentativen Charakter der militärisch-faschistischen Disziplin „den friedlichen und gesetzestreuen Bürger zu beeindrucken“. Die loyalen Akteure des Regimes werden durch diese „den normalen Formen des Parteienlebens so fremde“14 Inszenierung eingeschüchtert und folglich dazu veranlasst, auf das parlamentarische Spiel zu verzichten, auszutreten oder nach neuen politischen Allianzen zu suchen.

Der fundamentale Charakterzug dieser „Technik“ des Faschismus liegt laut Loewenstein also in seiner organisatorischen Kraft, die eine zentrifugale Bewegung in Gang setzt, die die Parteienlandschaft destabilisiert und dadurch ein Macht-vakuum verursacht. Darin liegt die wirkliche Gefährdung für die liberale Demokra-tie. Die militant democracy präsentiert sich daher als eine „gegensätzliche Technik“, als eine Gesamtheit von Maßnahmen, die den faschistischen modus operandi sowie die organisatorischen Formen, die seinen Erfolg bedingen, angreift. Die Unter-drückungsstrategie muss deshalb vor allem gegen die äußerlichen Ausdrucksformen gerichtet werden, die den faschistischen Gruppen ihre Macht und ihre Destabilisie-rungskraft geben. Der Zusammenschluss politischer und pro-demokratischer Kräfte wird daher als ein reines technisches Programm verstanden, das keine Ideologie oder geteilte Werte voraussetzt.

„The anti-fascist legislation in democratic states is directly pointed at the fascist technique; it can be passed even if a formal political understanding among the various anti-fascist parties does not exist.“15

Dieser letztere Vorschlag erlaubt es, die Unterschiede zwischen den Überlegungen des ausgewanderten Juristen und der Idee der streitbaren Demokratie der BRD noch 13 Loewenstein 1937a: 423. 14 Loewenstein 1937a: 423. 15 Loewenstein 1937a: 429.

genauer zu erfassen. Durch die Definition des Faschismus als eine Technik, die sich in seinem modus operandi widerspiegelt, wird darauf verzichtet, Ideen, Doktrinen und Absichten als verfassungsfeindlich zu beurteilen. Es wird stattdessen an einem sogenannten Mittelverbot festgehalten, dessen explizites Ziel es ist „preventing the opposition from becoming a military organisation“.16 Man unterlässt es daher, die bekannte Frage nach dem „Verfassungsfeind“ zu stellen, wie es Schmitt ermahnt hatte und es das Bundesverfassungsgericht seit 1950 praktiziert.

Bei Loewenstein ist diese Unterlassung nicht zufällig: sie bleibt der Position treu, die der Jurist in der Weimarer Staatsdiskussion vertreten hatte. Im Gegensatz zu vielen seiner Kollegen teilt Loewenstein die Kritik des Positivismus nicht. Er ver-teidigt vielmehr die Ansichten von Anschütz und der positivistischen Orthodoxie. In der lebhaften Kontroverse über die Verfassungsänderung zur Interpretation des Art. 76 der Weimarer Reichsverfassung stellt sich Loewenstein direkt gegen Schmitt und kritisiert dessen These zu den Grenzen der Verfassungsänderung. In den Worten von Loewenstein ist es klar, dass der Gesetzgeber nach Art. 76 über die grenzenlose Macht verfügt, die Verfassung zu verändern. Es ist daher aussichtslos außerhalb der formellen Verfassung nach einem „versteckten“ Text zu suchen, der vor der Neutra-lität des Gesetzessystems und den Spielen der Parlamentsmehrheiten geschützt werden muss.

Loewenstein unterscheidet sich dennoch vom Weimarer Positivismus in seiner Definition des Begriffs der Verfassung. Abgesehen von ihren Kodifizierungs- und Formalisierungsbestrebungen (die am Positivismus festhalten), enthält die Ver-fassung immer einen Anspruch auf „Abgeschlossenheit“. Die Verfassungsgeber versuchen, in einem spezifischen Dokument, die Form der politischen Gemein-schaft, durch Ausschluss jeder anderen möglichen Form, schriftlich festzuschrei-ben.17 Die Natur der Verfassung als schriftliche und öffentliche Urkunde – ihre Textlichkeit, wenn man so möchte – impliziert einen der stärksten Geltungsansprü-che des demokratischen Konstitutionalismus. Laut Loewenstein legt dieses „text-liche“ Bestreben, das untrennbar mit dem konstituierenden Akt selbst verbunden ist, eine klare Grenze für eine mögliche Verfassungsänderung fest. Aber diese Grenze beruft sich weder auf ein materielles Kriterium noch auf den „axiologischen Inhalt“

16 Loewenstein 1938a: 643. 17 Loewenstein 1931: 120.

der Verfassung. Eine Verfassungsänderung ist daher nur dann erlaubt, wenn sie ausdrücklich und verhandelt ist. Sie vollzieht sich niemals stillschweigend. Dies erklärt die Strenge, mit der Loewenstein die Taktik der „stillschweigenden Abwei-chungen“ oder „Verfassungsdurchbrechungen“ ablehnt. Durch diese Methode, die oft in der Weimarer Republik praktiziert wurde, umgeht der Gesetzgeber die Verfas-sung mit Hilfe einer impliziten Änderung, die durch eine qualifizierte Mehrheit (wie sich im Art. 76 der Weimarer Reichsverfassung zur Verfassungsänderung vorgese-hen ist) abgesegnet wurde. Ein solches Gesetz basiert auf einer nicht vorschrifts-mäßigen Verfassungsänderung, die, anstatt sich explizit als Abänderungsantrag zu präsentieren, sozusagen in einem Gesetz vergraben wird. Ohne den eigentlichen Text der Verfassung zu verändern, ermöglichen solche Verfassungsdurchbre-chungen mit Hilfe der qualifizierten Mehrheit einem Widerspruch zwischen der Verfassung und den Bestimmungen des verabschiedeten Gesetzes vorzubeugen. Der Imperativ der Systemazität des Rechts triumphiert hier über den Anspruch auf Ab-geschlossenheit: die Verfassung erscheint immer weniger vergleichbar mit einem festgeschriebenen Text, ihre Konturen lösen sich nach und nach auf und werden immer undeutlicher je mehr Abweichungen hinzugefügt werden.

Laut Loewenstein stellen die Verfassungsdurchbrechungen ein fundamentales Pro-blem dar, weil sie die normative Dichte der Verfassung gefährden. Sie haben, schreibt er, „stark dazu beigetragen, das Verfassungsbewusstsein des deutschen Volkes zu untergraben und den Weg zur Diktatur zu ebnen“.18 In diesem Sinne verweist die Verteidigung der Verfassung mehr auf die Wahrung eines Prinzipien-texts19 als auf die Artikulation einer Werteordnung, die als unveränderlich gilt.

So lässt sich auch das differenzierte Urteil erklären, das Loewenstein über den Art. 79 des Grundgesetzes fällt. Auch wenn er einige Vorbehalte gegen den Abs. 3 des Art. 79 (der Ewigkeitsklausel) äußert, so lobt er doch den Abs. 1, laut dem die Verfassung „nur durch ein Gesetz geändert werden [kann], das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt“. In den Augen von Loewenstein ist klar, dass diese Forderung nach einer ausdrücklichen Änderung jene Lücke schließt, die der Art. 76 der Weimarer Verfassung offen gelassen hatte – und Loewenstein geht sogar fast so weit, sich selbst die Einführung einer solchen lobenswerten

18 Loewenstein 1938a: 770 f., Fußnote. 19 Vgl. Loewenstein 1931: 118.

Bestimmung zuzuschreiben.20 Der explizite Charakter einer Verfassungsänderung erscheint hier als eine Garantie für die Unterordnung unter die Verfassung – nicht unter diese oder jene ihrer Bestimmungen, sondern unter ihren Status als Norm und unter ihren festen Referenzrahmen, der öffentlich ausgedrückt und in den Verfas-sungstext integriert wurde. Aufgrund seines Verständnisses der Verteidigung der Verfassung als Text, lehnt Loewenstein 1954 ein Gesetz ab, das die Konstitutiona-lisierung der Vertragsratifizierung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft durch die Regierung Adenauers zum Ziel hatte.21

3. Die Wende zur „disziplinierten Demokratie“

Im Gegensatz zu ihrem äußeren Erscheinungsbild hat die Idee der militant democracy, wie man sie im Denken von Karl Loewenstein wiederfindet, nichts mit der Kritik des Positivismus und dem Anti-Extremismus gemein. Ihre positivistische Prämisse, ihre Charakterisierung des Faschismus als „politische Technik“ sowie ihre Strategie des Schutzes der Verfassung durch ein Mittelverbot unterscheidet Loewenstein’s militant democracy deutlich von dem Konzept der streitbaren Demo-kratie, das sich nach 1945 in der BRD formuliert und durchgesetzt hat. Aber diese Abweichung erklärt sich auch durch die Wichtigkeit, die Loewenstein der Exekutive zuschreibt. Die „Wehrhaftigkeit“ der Demokratie verweist nicht auf eine juristische Kontrolle, sondern auf eine Beschleunigung der institutionellen Apparate, eine „Rationalisierung“ der parlamentarischen Formen, deren wichtigster Begünstigter die exekutive Gewalt ist.

Man findet in den Werken von Loewenstein eine Verherrlichung des Ausnahme-zustands sowie einen beunruhigenden Enthusiasmus für die Stärkung der Regie-rungskompetenzen. Das Modellbeispiel ist aufschlussreich. Loewenstein zitiert die tschechoslowakische Republik zwischen 1933 und 1938, die mit einer doppelten

20 Siehe: Vorwort der Neuauflage von Erscheinungsformen der Verfassungsänderung (Loewenstein

1931). 21 Mittels dieses Gesetzes, das mit einer qualifizierten Mehrheit verabschiedet wurde, wollte sich

Adenauer vor einer Anfechtung der Ratifizierung der Verträge schützen. Darin heisst es: „Die Be-stimmungen dieses Grundgesetzes stehen dem Abschluß und dem Inkraftsetzen der am 26. und 27. Mai 1952 in Bonn und Paris unterzeichneten Verträge mit ihren Zusatz- und Nebenabkommen [die noch geheim gehalten wurden] […] nicht entgegen“ (Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 26. März 1954).

Gefährdung des Nazismus konfrontiert war – von außen (durch Hitlers Machtergrei-fung) sowie von innen (durch den Aufstieg der Sudetendeutschen Partei). Durch die Bekämpfung der faschistischen Bedrohung hat sich die tschechoslowakische Demo-kratie „diszipliniert“ und „the most comprehensive and intelligent legislation against fascism“ verabschiedet.22 Loewenstein’s Lob des Staatsverteidigungsgesetzes, das im Mai 1936 verabschiedet wurde, veranschaulicht in exzellenter Weise die Logik des Ausnahmezustandes, die sich auf den Entwurf der demokratischen militancy stützt.

„The statute moulds the entire state […] into a fighting unit in preparation for the impend-ing war by abolishing, to a large extent, under wide discretionary powers of the govern-ment, constitutional guarantees and constitutional rights. It provides, should need arise, for martial law in peacetime, and it anticipates the totalitarian war by the totalitarian peace.“23

Die Logik des Ausnahmezustandes ist daher nicht nur eine Randerscheinung, son-dern drückt etwas Grundlegendes in Loewenstein’s Denken aus: Sie verweist auf die Alternative, mit der die demokratischen Regierungen konfrontiert sind und die der Liberalismus und die Beschwichtigungsdiskurse abzustumpfen versuchen. „A vir-tual state of siege confronts Europeans democracies.“24

Unter dem Begriff der „autoritären“ und „disziplinierten“ Demokratie,25 die, wenn nötig, einen „virtuellen“ Ausnahmezustand etabliert, der sich endlos hinziehen kann, fasst Loewestein ein ganzes Arsenal aus neuen Regierungstechniken zusammen, denen er die „gesetzgebenden Vollmachten“ voranstellt (Loewenstein behält den französischen Begriff der pleins pouvoirs bei).

Die Strategie der pleins pouvoirs, die zunächst als (zeitlich begrenzte und themen-spezifische) Übertragung bestimmter gesetzgebender Kompetenzen zugunsten der exekutiven Gewalt entworfen wurde, hat sich während der 1930er Jahre weiterent-wickelt und sich dabei immer weiter von der parlamentarischen Kontrolle befreit. Sie hat sich als ein permanentes Merkmal der demokratischen Regierungen durch-gesetzt. Loewenstein beschreibt diese Ausweitung und Normalisierung sehr empha-tisch:

22 Loewenstein 1938a: 642. 23 Loewenstein 1938a: 643. 24 Loewenstein 1937a: 423. 25 Siehe ebenfalls: Loewenstein 1946: 129.

„The device of the enabling act seems to emerge from the crisis as the new technical basis for the executive leadership which, while preserving the ultimate political responsibility […] confides to the government of the day wide-range legislative powers, in addition to the freedom of executive action.“26

Loewenstein ist jedoch zu sehr mit den verfassungsrechtlichen Entwicklungen ver-traut, um zu ignorieren, dass er sich in eine hitzige Debatte einschaltet, die die euro-päische Staatsrechtslehre spaltet. Es geht dabei um die Frage der Vereinbarkeit dieses neuen gesetzgebenden Verfahrens mit dem Prinzip der Gewaltenteilung. Auch wenn diese Diskussion vor allem in England das größte Publikum erreicht,27

so ist Loewenstein vor allem am französischen Fall interessiert. In Frankreich wird die Frage der pleins pouvoirs insbesondere ab Mitte der 1920er Jahre diskutiert. Sie beginnt mit den Bestrebungen von Poincarré, die Stabilität des Franc und der öffentlichen Finanzen wiederherzustellen. In den Augen der Mehrheit der Staats-rechtslehrer bestätigt die Durchsetzung der Notverordnungen die Ineffizienz, Lang-samkeit und Trägheit der parlamentarischen Methoden sowie die Unfähigkeit der Verfassungsgesetze von 1875, ein effizientes Regierungssystem einzurichten. Es muss hier unterstrichen werden, dass die französische Staatsrechtslehre seit Anfang des Jahrhunderts dazu beigetragen hat, den Vorrang des Parlaments zu untergraben sowie dessen Monopol als einzige Gesetzesquelle anzufechten. Diese Versuche, die mit den bekannten Namen von Léon Duguit oder Maurice Hauriou verbunden sind, ziehen sich bis zum Beginn des Weltkrieges hin und werden später insbesondere mit Gaston Jèze, Carré de Malberg oder auch Joseph Barthélémy28 in Verbindung ge-bracht. Doch erst im Jahre 1934 nach den Unruhen vom 6. Februar, als das Thema der „Staatsreform“ (Réforme de l’État) kurz in der Öffentlichkeit diskutiert wird, erhalten die rechtliche Auseinandersetzungen einen explizit politischen Charakter. Unter den reformistischen Juristen, die die Projekte einer Verfassungsänderung der Regierung Doumergue massiv unterstützen, erscheint das Verfahren der Notverord-nungen als Kernstück eines ambitionierten Programms der Wiederherstellung der

26 Loewenstein 1938b: 599. 27 Die Praxis der Ermächtigungsgesetzgebung wird zum Gegenstand verschiedener hitziger Debatten

zwischen der diceyanischen Orthodoxie (vertreten von Lord Hewart und C. K. Allen) und einer Gruppe von „progressiven“ Juristen (wie Ivor Jennings, John Willis und Harold J. Laski). Im Jahre 1932 folgt der Bericht des Committee on Minister’s Powers den „Progressiven“ und argumentiert, dass das System der Delegierungen unabdingbar für „the kind and the quantity of legislation which modern public opinion requires“ ist. Für eine Analyse dieser Debatte, siehe: Loughlin 1992: 159-181.

28 Vgl. Barthélémy 1907.

Autorität der Exekutive (durch die Beschränkung der ministeriellen Verantwortung, die Rückkehr zum Recht des Staatspräsidenten, das Parlament aufzulösen, die strik-tere Regulierung der parlamentarischen Debatten sowie durch die Einschränkung der Gesetzesinitiative).29

Loewenstein will zeigen, dass dieser Diskussion, die er als sehr „mühsam“ beurteilt, kein thematischer Gegenstand mehr zugrunde liegt, sobald man die Gewaltenteilung nur noch als einen überholten „Mythus“ begreift. In dem Augenblick wo der Faschismus den demokratischen Regierungen eine neue Disziplin auferlegt, verhas-pelt sich die Verfassungsdoktrin in „an obsolete scientific terminology which de-notes attitudes and patterns of behavior no longer in conformity with the actual conditions“. Auch in ihrer feinsinnigsten Form gehört die Gewaltenteilung in eine andere Zeit und dient heute nur noch dazu, die doktrinären Debatten zu nähren. Die gegenwärtige Epoche spiegelt daher vielmehr „the necessity of a political dynamism which amounts in practice to a more or less complete merger of the legislative and executive functions“30 wider. Generell vergessen die Juristen, die sich der Praxis der pleins pouvoirs entgegenstellen, dass die parlamentarische Demokratie nicht nur eine „unveränderliche Regierungsart“ ist, sondern sich auch in ständiger Weiter-entwicklung befindet. Neuen Praktiken ein altes und überholtes Ideal gegenüber-zustellen, ist daher völlig überflüssig.

Die Abwertung der Lehre gegenüber der Praxis, die ihre eigenen Anforderungen und ihr eigenes Tempo aufzwingt, ist zweifelsohne eines der bemerkenswertesten Merk-male der Überlegungen von Loewenstein zur militant democracy.31 Sie lässt das

29 Siehe die Beiträge von Capitant 1934 und von Mirkine-Guetzévitch 1938: Für einen generellen

Kontextüberblick zum „Verfassungsreformismus“ unter der Dritten Republik, siehe Roussellier 1992.

30 Loewenstein 1938b: 567. 31 Dies ist eine Eigenschaft, die das Konzept der militant democracy mit den Überlegungen von

französischen Verfassungsreformern teilt, so zum Beispiel mit Boris Mirkine-Guetzévitch. Ange-sichts der „nouvelles tendances du droit constitutionnel“ (so auch der Titel eines Werkes von Mirkine-Guetzévitch von 1930) lädt er seine Kollegen ein, „die veralteten Theorien“ und „sterilen Überlegungen zur Natur der Gewaltenteilung“ über Bord zu werfen und die Praxis der pleins pou-voirs als eine Ausdehnung der „Logik des parlamentarischen Regimes“ anzuerkennen. Dafür, so schreibt er weiter, „ist keine Bezugnahme auf alte Schulweisheiten nötig“. Die Theorie ist in ihrer eigenen Weiterentwicklung immer spät dran, insbesondere wenn es um das „Eigenleben“ und die Evolution der politischen Institutionen“ geht. „Das Leben kreiert ständig neue Formen. Wir müssen diese verstehen und erklären“, argumentiert Mirkine 1938. Da die Theorie oft ein Gefangener längst verstorbener Kategorien bleibt, wehrt sie sich vehement gegen den Eigensinn „der neuen Tendenzen des Verfassungsrechts“ (Mirkine-Guetzévitch 1938: 85).

historistische und überaus mächtige Denkgerüst des emigrierten Juristen erahnen. Es scheint, als ob die großen Begriffe, die die Struktur der Verfassungstheorie bilden, unter dem Einfluss einer starken, historischen Bewegung zu bröckeln beginnen, der der Jurist einflusslos unterliegt und der er sich unausweichlich fügen muss. Darin ähnelt das Denken Loewensteins den Ansichten von Carl Schmitt, der im selben Moment mit Nachdruck die neue Doktrin des Nationalsozialismus feiert. Deutsch-land, so schreibt Schmitt 1936, hat die Konsequenzen aus dieser neuartigen, histori-schen Entwicklung gezogen, indem es die Gewaltenteilung zwischen der gesetz-gebenden und ausführenden Gewalt zu Gunsten einer wahrhaftigen gouvernehmen-talen Gesetzgebung beseitigt hat.32 Auch wenn sich die beiden Juristen in entgegen-gesetzten Lagern befinden,33 verwischt sich nicht die überraschende Analogie ihres Arguments: ein Plädoyer für die Unterstützung einer notwendigen, historischen Bewegung – die des Zusammenbruchs des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates oder die des „wehrhaft Werdens“ der Demokratie. Der Verstand des Juristen muss sich dieser unausweichlichen, historischen Bewegung passiv unterwerfen.

Durch den Verweis auf die Notwendigkeit will Karl Loewenstein vor allem seine skrupulöseren Kollegen (amerikanische Juristen und Politologen) davon überzeugen, dass die von den europäischen Demokratien entwickelten Verteidigungsmechanis-men der Verfassung gerechtfertigt sind und dass früher oder später auch die USA sich davon inspirieren lassen müssen. So unliberal wie diese repressiven Maß-nahmen und vereinfachten Gesetzgebungsverfahren auch erscheinen mögen, so sind sie doch notwendig, weil „democracy is at war, although an underground war on the inner front“. Wie so oft bei Loewenstein grenzt sein Argument gefährlich an Über-treibung. „Constitutional scruples can no longer restrain from restrictions on democ-ratic fundamentals, for the sake of ultimately preserving these very fundamentals.“.34

32 Vgl. Schmitt, Carl, 1936. 33 Als Berater der amerikanischen Militärverwaltung in Deutschland verfasst Loewenstein 1945 ein

Memorandum über Carl Schmitt, indem er seinen ehemaligen Kollegen, der zu diesem Zeitpunkt von den amerikanischen Autoritäten gefangen gehalten wird, als teuflisches und perverses Genie beschreibt, das sich enthusiastisch der faschistischen Revolution angeschlossen hat. Die Beschrei-bung von Loewenstein, die zwischen Anklage und Bewunderung schwankt, endet in einer ein-drucksvollen Passage, die hier zitiert werden soll: „It may be added in conclusion that Carl Schmitt if permitted to write and publish and teach would be perfectly capable of becoming as successful and ardent a democrat as he was a defender of totalitarianism. His political versatility is surpassed only by his ability to adjust his vast learning to that doctrine which seems most convenient for promotion of his personal interests.“ (Loewenstein 1945).

34 Loewenstein 1937a: 432.

4. Diktatur und Staatsräson. Variationen eines schmittianischen Themas

Die Opferung der Formen zur Rettung der Prinzipien: dieses Paradox eines verfas-sungswidrigen Schutzes der Verfassung wird einige Jahre später auch einen anderen deutschen emigrierten Juristen beschäftigen. Am Ende des Zweiten Weltkrieges und zu Beginn des Kalten Krieges formuliert Carl J. Friedrich das Problem in Bezug auf die „constitutional reason of state“, ein Thema, das er in den Colver Memorial Lectures an der Brown Universität 1956 diskutiert. Vor einem skeptischen Publikum muss Friedrich die Wahl eines so konnotierten Begriffes wie der Staatsräson recht-fertigen.

„But why revive the ancient verbiage? Why talk about ‘reason of state’ when actually a term such as ‘constitutional defense’ provides so much a more convenient expression. Be-cause, as I hope to show, the concept of the reason of state helps to face the hard core of the issue which such term as ‘constitutional defense’ […] tends to obscure.“35

Diese Bemerkung ist nicht zufällig. Im selben Jahr verfügt das Bundesverfassungs-gericht unter Berufung auf den „Schutz der Verfassung“ die Auflösung der KPD. Es ist jedoch nicht einfach zu verstehen, was Friedrich in „the hard-headed reflections of pre-liberal political thought“ finden möchte. Seine Absicht bleibt oft nur vage umrissen und verweist oberflächlich und skizzenhaft auf Machiavelli Locke, Montesquieu und Kant. Im Vorwort der Publikation der Colver Lectures verweist Friedrich auf ein aktuelles Projekt, „a comparative analysis of present-day efforts in a number of countries to cope practically with the problems of security and survival in face of external and internal threats“. Man findet jedoch keine Spur einer solchen Studie in seinen Werken. Die einzige Ausnahme ist ein expliziter Verweis im Kapi-tel zur „verfassungsmäßigen Diktatur“ in seinem großen Werk Constitutional Gouvernement and Democracy.36

So wie die „verfassungsrechtliche Staatsräson“ kann die Idee einer verfassungs-mäßigen Diktatur eigentümlich erscheinen. Bei Friedrich bezeichnet sie die Gesamt-heit aller Ausnahmeregelungen (Belagerungszustand, Ausnahmezustand, Ermächti-gungsgesetze), die von den konstitutionellen Regierungen zu ihrem eigenen Schutz in kritischen Momenten angewendet werden. Auch wenn die Verwendung des Be-

35 Friedrich 1957: 2. 36 Zum ersten Mal im Jahre 1937 unter dem Titel „Constitutional Government and Politics“ erschie-

nen und 1941, 1946, 1950 sowie 1968 neu herausgegeben.

griffs der „Diktatur“ auf die Institutionen der römischen Republik hindeutet, so besteht kein Zweifel, dass sich Friedrich insbesondere auf die Überlegungen von Carl Schmitt der 1920er Jahren bezieht, insbesondere auf seine Deutung der Not-standsverordnungen des Reichspräsidenten, die sich im berühmten Art. 48 der Weimarer Reichsverfassung wiederfinden.37 Dies scheint umso wahrscheinlicher, da Friedrich, der zu Beginn der 1930er Jahre in Harvard38 lehrt, zwei Artikel zur Ent-wicklung der Notstandsverordnungen in Deutschland publiziert,39 in denen er expli-ziert schmittianische Positionen aufnimmt und diese zustimmend diskutiert. Der Einfluss von Schmitt stellt daher zweifelsohne den Hintergrund des Kapitels zur „verfassungsmäßigen Diktatur“ im Werk Constitutional Government and Politics dar.40 Sie findet sich ebenfalls in den Werken von Friedrich M. Watkins, einem Schüler Friedrichs, wieder. Neben dessen Dissertation zum Scheitern der Notstands-verordnungen während der Weimarer Republik publiziert Watkins auch einen wich-tigen Artikel unter dem Titel The Problem of Constitutional Dictatorship in einer von Friedrich herausgegebenen Zeitschrift.41 Auf Anraten seines Professors über-setzt er ebenfalls Anfang der 1930er Jahre Die Diktatur von Carl Schmitt – eine Übersetzung, der er jedoch später abbricht und von der es heute keinerlei Spuren mehr gibt.42

In diesem Rahmen der frühen, aber noch zurückhaltenden Rezeption der schmittia-nischen Thesen zur Diktatur und zu den Notstandsverordnungen geht Carl J. Friedrich das Problem des Schutzes der Verfassunges an. Dabei können drei Ana-

37 Man denkt hier natürlich an die Monographie „Die Diktatur“, die 1921 erscheint, sowie an

Schmitt’s Vortrag vor der Vereinigung der deutschen Staatsrechtler 1924. 38 Carl J. Friedrich siedelt 1923 im Rahmen eines universitären Austauschprogramms, das sich später

zum DAAD entwickeln wird, in die USA über. Friedrich wird 1926 Dozent an der Harvard Univer-sity, an der er zehn Jahre später einen Professorenlehrstuhl erhält.

39 Vgl. Friedrich 1930 sowie Friedrich 1933. 40 Laut Reinhard Mehring trifft Carl J. Friedrich im Juni 1929 Carl Schmitt zum ersten Mal in Berlin.

Es entwickelt sich eine Korrespondenz zwischen den beiden Juristen, aber leider findet sich von dieser in den Archiven keine Spur mehr. Im Oktober 1927 fordert Carl J. Friedrich beim Verlag Duncker&Humblot ein Exemplar der „Diktatur“ (in zweiter Auflage) an, um eine Rezension zu schreiben. Siehe: Mehring 2009: 234.

41 Vgl. Watkins 1939 sowie Watkins 1940. 42 Die Übersetzung wird in einem Artikel von Friedrich angekündigt (siehe Friedrich 1933: 196,

Fußn. 28). Sie wird außerdem in Briefen von Watkins an Friedrich erwähnt – zum ersten Mal am 20. Mai 1933 und zum letzen Mal am 12. Juli 1935 (HUGFP 17.6 (42), Cambridge, Harvard Uni-versity Archives). Siehe ebenfalls: Friedrich 1937. Es bleibt festzuhalten, dass Friedrich sein Werk „Constitutional Reason of State“ seinem ehemaligen Schüler Watkins widmet, der damals bereits Professor an der McGill University ist.

lyseelemente ausgemacht werden, die der emigrierte Jurist von den Überlegungen Carl Schmitts übernimmt:

[A] Zunächst unternimmt Carl J. Friedrich eine Unterscheidung, die er sogar als „lebenswichtig“43 einstuft, zwischen der Umsetzung der diktatorischen Gewalt auf der einen Seite und der Aufhebung der fundamentalen Rechte oder der Ausnahmen zu den prozeduralen Anforderungen auf der anderen Seite. Es handelt sich um zwei Aktionstypen, die sorgfältig voneinander unterschieden werden müssen, auch wenn einige Regelungen sie teilweise miteinander vermischen. In erster Linie ist die Diktatur eine Realisierungsform des Rechts, die sich an einem „ausschließlich tech-nischen Interesse“ orientiert und die lediglich die von Tatsachen diktierten Impera-tive anerkennt. Es handelt sich dabei zum Beispiel um die Niederschlagung eines Aufruhrs, die Abwehr einer Invasion oder die Beschwichtigung eines zivilen Un-friedens. Die Diktatur bezieht also ihre Verfassungsqualität einer „rechtliche[n] Aufgabe […], die eine nur nach der Lage der Sache und dem Zweck der Beseitigung bestimmte Vollmacht rechtlich begründet“.44 Diese strikte teleologische Begründung hat die Beseitigung aller juristischen Begrenzungen zur Folge. Sie gibt dem Diktator außerdem einen großen Spielraum in der Wahl der anzuwendenden Mittel. Wenn die diktatorischen Mittel die fundamentalen Rechte antasten, die juristischen Prozeduren abkürzen oder gegen die etablierten Regeln verstoßen (was natürlich häufig der Fall ist), so tun sie dies vor allem nicht direkt sondern in zweiter Linie. In dieser Weise charakterisiert sich die Diktatur durch eine doppelte Verpflichtung zu Resultaten, die den angewendeten Mitteln zur Durchsetzung der Ziele gleichgültig gegenüber steht.

„Daher herrscht gerade in der Diktatur ausschließlich der Zweck, von allen Hemmungen des Rechts befreit und nur durch die Notwendigkeit bestimmt, einen konkreten Zustand herbeizuführen.“45

Im Weimarer Kontext dient das Verständnis der diktatorischen Macht der Bekämp-fung der vorherrschenden Interpretation (um es kurz zu sagen „positivistisch“46) des Art. 48, Abs. 2. Nach dieser Deutung, die vor allem mit den Namen Richard Grau und Hans Nawiasky verbunden ist, ist der Präsident befugt, „die zur Wiederherstel-

43 Friedrich 1930: 129. 44 Schmitt 1921: 136. 45 Schmitt 1921: 30. 46 Für eine detaillierte Untersuchung, siehe: Kurz 1992: 176 ff.

lung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen [zu] treffen“ (erster Satz des Art. 48, Abs. 2). Diese Befugnis ist auch mit der Macht verbunden, gegen einige der fundamentalen Rechte verstoßen zu dürfen, wie sie im zweiten Satz des Art. 48, Abs. 2 aufgezählt werden und die als eine Begrenzung der diktatori-schen Macht verstanden werden. Im Gegensatz dazu betont Schmitt beim ersten Zusammentreffen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtler, das 1924 in Jena stattfindet, die Unabhängigkeit dieser beiden Absätze des Art. 48.2. Die Ermächti-gung, „die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen [zu] treffen“ begründet eine diktatorische Macht, die konzeptuell von der Aufzählung der nachfolgenden Artikel, gegen die der Reichspräsident verstoßen kann, unabhängig sei. Schmitt geht folglich davon aus, dass die Verstoßungsbefug-nis die Diktaturgewalt überlagert, ohne sie zu begrenzen oder auszuschöpfen. Im Gegensatz zu seinen Kollegen, die in der Aufzählung im zweiten Satz eine Begren-zung der Befugnisse des Reichspräsidenten sehen, zeigt Schmitt, dass die Diktatur-gewalt a priori von keiner verfassungsrechtlichen Bestimmung begrenzt ist. Ihre einzige Begrenzung besteht in ihrer Aufgabe: die Verfassung in ihrer Gesamtheit vor der Bedrohung bestimmter verfassungsrechtlicher Bestimmungen zu retten.

Diese Interpretation des Art. 48 legitimiert natürlich eine breite Ausdehnung der präsidentiellen Befugnisse in Krisenzeiten. Aber sie begrenzt sie auch durch die scharfe Unterscheidung zwischen (vorübergehender und unvorhersehbarer) Anwen-dung diktatorischer Mittel sowie (ständiger und reglementierter) Anwendung des Rechts. Die vom Diktator verabschiedeten Maßnahmen können niemals den Cha-rakter von Gesetzen erlangen. Sie haben einen fundamentalen para-legalen Charak-ter und daher keine Auswirkung auf das geltende Recht. Es handelt sich lediglich um technische Notmaßnahmen, die darauf zielen, die Effektivität der Rechtsnormen wiederherzustellen. Wenn diese Maßnahmen gegen normale Prozeduren oder gel-tendes Recht verstoßen sollten, so geschieht dies lediglich vorübergehend. Die ver-abschiedeten Maßnahmen enthalten also weder Aufhebungen noch Außerkraftset-zungen. Der Logik seines Arguments folgend muss Schmitt daher dem Präsidenten jede legislative Gewalt absprechen.

„Es wäre auch unrichtig, einen doppelten verfassungsmäßigen Gesetzgeber anzunehmen, den ordentlichen des Art. 68 und einen außerordentlichen des Art. 48. Der Reichspräsident ist kein Gesetzgeber. Er kann all die Akte nicht vornehmen, welche durch verfassungs-mäßige Bindung an ein bestimmtes Verfahren eine solche Rechtsförmigkeit erhalten

haben, daß sie aufhören, ausschließlich durch die Lage der Verhältnisse bestimmt zu wer-den, also Maßnahmen zu sein.“47

Damit lässt sich erklären, warum sich Schmitt, im Gegensatz zu vielen seiner Kolle-gen, zumindest bis zum Sommer 1930, gegen die präsidentielle Praxis der gesetzes-vertretenden Verordnungen sowie gegen die Anerkennung einer außerordentlichen gesetzgebenden Gewalt des Präsidenten (die dem Art. 48 sozusagen inhärent sei48) widersetzen wird. Wenn Schmitt sich schließlich dazu entschließt, die Geltung der wirtschaftlichen Dekrete der Regierung Brüning zu verteidigen, muss er sein Ver-ständnis der Diktatur zugunsten einer ambitionierteren Überlegung zur „Entartung des Gesetzesbegriffs“ aufgeben. In seinem Werk Legalität und Legitimität, das in den letzten Monaten der Weimarer Republik erscheint, bemüht sich Schmitt die politischen Konsequenzen dieser sogenannten „Entartung des Gesetzesbegriffs“ zu entwickeln.49

[B] Zweitens beinhaltet der Begriff der Diktatur laut Friedrich die Aufrechterhaltung eines essentiellen und unantastbaren konstitutionellen Kerns. Es handelt sich dabei um ein „organisatorisches Minimum“, das die diktatorischen Eingriffe nicht gefähr-den dürfen. Für Schmitt ist dieses organisatorische Minimum „durch Art. 48 selbst vorausgesetzt“ und darf „im Wege tatsächlicher Maßnahmen nicht beseitigt oder behindert werden“.50 Der konstitutionelle Kern schließt das Amt des Reichspräsidenten, die Reichsregierung sowie den Reichstag ein, die drei Organe, die auch im Art. 48 selbst genannt werden und deren Integrität nicht in Frage gestellt werden darf. Dadurch bewahrt die Diktatur ihre „verfassungsmäßige“ Eigenschaft (in der Terminologie von Schmitt ihre „Kommission“, ein Begriff, den Schmitt von Bodin übernimmt). Die verfassungsmäßige Diktatur bei Friedrich unterscheidet sich dadurch auch von der souveränen oder revolutionären Diktatur, wie sie beispiels-weise vom französischen Nationalkonvent zwischen 1792 und 1794 praktiziert wurde. Grund dafür ist die instrumentale (teleologische) Natur der Diktatur, denn als technischer Eingriff sind die diktatorischen Maßnahmen immer dem nicht verhan-

47 Schmitt 1928: 250. 48 Siehe: Schmitt 1931: 242. 49 Schmitt 1932: Legalität und Legitimität. In: Verfassungsrechtliche Aufsätze (o Fußn. 5), S. 331. 50 Schmitt 1928: 245.

delbaren Ziel der „Gesamtentscheidung über Art und Form der politischen Einheit“ unterworfen.51

[C] Der Begriff der Diktatur unterstellt laut Friedrich, dass die Notstandsverord-nungen keiner Kompetenz oder Zuständigkeit im üblichen Sinne unterliegen. Die Diktatur ist von keiner formellen Ermächtigung abhängig und definiert kein be-stimmtes Aktionsfeld. Es handelt sich daher um eine implizite und existentielle Macht zum Schutz der Verfassung, die von der de facto - Existenz dieser Verfassung abhängt, die eine kohärente Ordnung darstellt. In dieser Hinsicht ähnelt die Diktatur einer „Notwehrhandlung“, die völlig von der „unmittelbare[n] Aktualität eines zu beseitigenden Zustandes“ abhängt. Da die Diktatur untrennbar der Aktion und Ge-genaktion52 unterliegt, wird eine a priori - Definition der Diktaturgewalt unmöglich. Ihre Natur, ihr Inhalt und ihre Ausdehnung bezieht sich unmittelbar auf die Abwehr der Angriffsversuche des Feindes im Hier und Jetzt. Aus diesem Grund übersteigt die Macht der Diktatur die Gewaltenteilung und widersetzt sich ihr. Sie muss als latente und „residuale“53 Macht gedacht werden, die logischerweise der Verteilung der Kompetenzen und deren Eingrenzung durch die Verfassung vorausgeht.

In dieser schmittianischen Konzeptualisierung erhält das Prinzip der Staatsräson laut Friedrich einen verfassungsrechtlichen Charakter. Wie umfangreich die diktatori-schen Eingriffe auch sein mögen, sie sind immer intrinsischen Beschränkungen unterworfen, die durch Maßnahme (im Gegensatz zum Gesetz), die Unantastbarkeit eines organisatorischen Minimums und durch ihre strikte Unterordnung unter die Verteidigung der Verfassungsordnung hic et nunc definiert werden. Jede Diktatur

51 Der Übergang zur souveränen Diktatur setzt eine Veränderung der Natur dieses telos voraus. An-

statt eine bestimmte Idee des Seins einer „öffentlichen Ordnung“ zu beschreiben, wird auf das Werden einer Ordnung (die Etablierung einer Verfassung) hingewiesen (vgl. Schmitt 1921: 137). Es soll sichergestellt werden, dass sich die konstituierende Macht des Volkes ohne Hindernis oder Verzerrung ausdrücken kann. Für Friedrich und Schmitt ist dieses Abrutschen gefährlich, weil es eine unbestimmte Ausdehnung der Diktatur erlaubt. Um gegen die revolutionäre Idee der souverä-nen Diktatur zu argumentieren, verweisen die beiden Juristen auf die Persönlichkeit von Cromwell und auf das Modell einer Diktatur, die im Namen einer göttlichen Vorsehung (und nicht im Namen des Volkes) ausgeübt wird. Wenn die Macht von Cromwell als „Verfassungsdiktatur“ (und nicht einfach als irgendeine Form des Despotismus) verstanden werden soll, dann muss sie ausschließlich auf die Etablierung einer göttlichen Ordnung verweisen, die des politischen und geistlichen Com-monwealth, das von der Monarchie der Stuarts gefährdet wird. Man findet in den Archiven von Friedrich in den Entwürfen der 1930er Jahre ausführliche Überlegungen zu Cromwell (vgl. HUGFP 17.60 (42), Cambridge, Harvard University Archives).

52 Schmitt 1921: 136. 53 Friedrich 1937: 220.

hat daher einen fundamentalen „konservativen“ Charakter. Auch wenn die moder-nen Verfassungen von diesem klassischen Modell inspiriert worden sind, so verken-nen sie dessen intrinsische Beschränkungen. Für Friedrich wie für Schmitt geht der Hauptfehler auf ein zu formalistisches Verständnis des Staatsrechts zurück, das um jeden Preis versucht, die Ausnahmeregelungen in einem Bündel von eindeutig be-grenzten Kompetenzen und Gerichtsbarkeiten zu fassen. Während ein solches „Vergessen“ des ursprünglichen Begriffsverständnisses der Diktatur laut Schmitt die Schwäche der liberalen Verfassungen des 19. und 20. Jahrhundert erklärt, beinhaltet es laut Friedrich die Gefahr einer Normalisierung des Ausnahmezustands. Denn dadurch würde die Diktatur ihren außeralltäglichen Charakter verlieren und zu ei-nem bloßen Regulierungsinstrument verkommen.

5. Die Unzeitgemäßigkeit der Diktatur

Bei Carl Friedrich (wie bei Carl Schmitt von 1921 bis 1924) präsentiert sich die klassische Idee der Diktatur weniger als ein institutionelles („schlüsselfertiges“) Modell als ein Idealtypus, der es erlaubt, die Unangemessenheit der Mehrheit der geltenden Bestimmungen zu vergleichen und zu betonen.

Laut Friedrich liegt der Kern des Problems im Gesetzeszentrismus, „the emphasis upon legislation as the real core of governmental action“.54 Die Verherrlichung des Rechts und der gesetzgebenden Funktion ist das Resultat eines modernen und „dynamischen“ Regimes, das einer ganz neuen Forderung nach Formalisierung unterworfen ist. Dieses Regime identifiziert sich weniger als eine im Voraus gege-bene Ordnung als vielmehr eine „Prozedur“ oder Methode einer endlosen Transfor-mation des Rechts. Das bedeutet jedoch nicht weniger, dass diese Entwicklung gefährlich ist, denn sie reduziert den Schutz der Verfassung auf die Vorherrschaft eines bloßen Verfahrens. In dieser Konzeption gefangen setzt die Verfassungslehre die Ausnahmemaßnahmen zu schnell mit dem Zuständigkeitsbereich der Exekutive gleich („Ausführung der Gesetze“). Die Machtbefugnisse der Diktatur werden nur noch als bloße punktuelle und provisorische „Erweiterungen“ der Kompetenzen der ausführenden Macht betrachtet. Die Begriffe der Ermächtigung und Delegierung verstärken diesen Eindruck, indem sie die Illusion aufrechterhalten, dass kein ent- 54 Friedrich 1937: 220.

scheidender Wandel stattfindet. Die Ausnahmeregelugen betreffen schließlich ledig-lich die ausführende Macht. Der Rechtskorpus bleibt dabei unverändert und seine Vormachtsstellung unberührt. Darüber hinaus bewahrt der Gesetzgeber seine Rolle als Hüter der Verfassung, weil die Ermächtigungen und Delegierungen durch ein Gesetz verabschiedet werden. Es ist also der Gesetzgeber selbst, der über die Erwei-terung der Kompetenzen verfügt und damit das letzte Wort behält.

Nach Friedrich besteht diese Konzeption allerdings nur zum Schein. Die Verfas-sungslehre versäumt „the potential cumulation of such practices into a fixed pattern [...], the rapid concentration of power in the hands of a ruling oligarchy, represented by an individual capable of effectively dramatizing its position“.55 Friedrich argumentiert, dass die Ausnahmeregelungen der modernen Verfassungen kläglich versagen, weil nicht verstanden wird, dass es sich lediglich um eine außerordent-liche, unformelle, seltene und übertriebene Befehlsgewalt handelt. Durch den Ver-such, die Ausnahmeregelungen einzuschränken und zu formalisieren, haben die Juristen „a continuous state of emergency“56 vorbereitet, der heute die liberalen De-mokratien gefährdet. Die Idee einer verfassungsmäßigen Diktatur erlaubt es hin-gegen, die Unterscheidung zwischen dem Normalzustand (der Legalität, der rule of law) und dem Ausnahmezustand immer lebhaft im Gedächtnis zu behalten. Der Schutz der Verfassung bewahrt dadurch seinen „außeralltäglichen“ Charakter.

Man versteht nun besser, warum Friedrich in seinen Überlegungen zur Staatsräson an „hard-headed reflections of pre-liberal political thought“ anknüpft. Trotz ihrer technischen Komplexität (oder vielmehr aufgrund derselben) haben die streitbare Demokratie sowie die anti-extremistischen Bestimmungen der Nachkriegsverfas-sungen nicht aus den Zusammenbrüchen der Demokratien zwischen den zwei Welt-kriegen gelernt (insbesondere gilt dies in Bezug auf die Problematiken des Art. 48 der Weimarer Reichsverfassung). Durch das Verschwimmen von Ausnahme und Normalität und die Reduzierung des Schutzes der Verfassung auf eine klar definierte Kompetenz, die darauf abzielen soll, die anti-demokratischen Gefahren vorherzu-sehen, führen die anti-extremistischen Bestimmungen eine gefährliche „Banalisie-rung“ ein. Der Feind wird virtuell, der Ausnahmezustand diffus, abstrakt und damit

55 Friedrich 1937: 220. 56 Friedrich 1937: 221.

allgegenwärtig. Er existiert auf ungewisse Weise neben dem großzügigen Regime öffentlicher Freiheiten und prozeduraler Garantien.

Die gleiche Kritik wird auch der militant democracy, die von Loewenstein vorge-schlagen wurde, entgegengebracht. Friedrich hat niemals aufgegeben, Vorbehalte gegen das System der gesetzgebenden Ermächtigungen und den „disziplinierten“ Parlamentarismus zu äußern, die seiner Ansicht nach den Sieg des Politischen über das Gesetz bedeuten.57

Um auf diese Kritikpunkte zu antworten, hat Loewenstein das Konzept der Verfas-sungsdiktatur anlässlich der ersten Auflage von Constitutional Government and Democracy im Jahre 1937 scharf angegriffen. Laut Loewenstein zeichnet sich diese Idee nicht nur durch eine Abhängigkeit von „Herr Carl Schmitt’s fallacious clever-ness“ aus, sondern erscheint ebenfalls als hoffnungslos veraltet, indem sie die Mög-lichkeiten der neuen Regierungstechniken ignoriert, die von den Demokratien gegen den Faschismus verabschiedet wurden. Loewenstein zitiert insbesondere die Bei-spiele der pleins pouvoirs und der anti-faschistischen Maßnahmen, wie sie insbe-sondere in der Tschechoslowakei umgesetzt worden sind.

„It seems […] that Dr. Friedrich has described more the pattern of pre-crisis constitutional government, while constitutional government of the liberal type, even in France, not to speak for Great Britain, belongs evidently to the past.“58

Der Gegensatz zwischen den beiden emigrierten Deutschen bezieht sich nicht nur auf ihre divergierenden Beurteilungen der Effizienz der Ausnahmeregelungen und deren Gebrauch, sondern auch auf die theoretische Antithese zur Natur der liberalen Demokratie. Laut Loewenstein verweist die liberale Demokratie ganz klar auf das, was Max Weber „Virtuosen-Religiosität“ genannt hat und die außerhalb der Reich-weite des gewöhnlichen Bürgers liegt. Um dem Aktivismus der Massen erfolgreich gegenüber treten zu können, muss sich die liberale Demokratie notwendigerweise Kompensationsmechanismen aneignen und mehr oder weniger autoritäre Abwei-chungen tolerieren.

„Perhaps the time has come when it is no longer wise to close one’s eyes to the fact that liberal democracy, suitable, in the last analysis, only for the political aristocrats among the nations, is beginning to lose the day to the awakened masses. Salvation of the absolute

57 Vgl. Friedrich 1954. 58 Loewenstein 1937b: 956.

values of democracy is not to be expected from abdication in favor of emotionalism […] but by deliberate transformation of obsolete forms and rigid concepts into the new instru-mentalities of “disciplined”, or even – let us not shy from the word – “authoritarian” democracy.“59

Im Gegensatz dazu argumentiert Friedrich, dass die liberale Demokratie untrennbar mit einem „belief in the common man“,60 das heißt einem Vertrauen in den „com-mon sense“ und dem Urteilsvermögen des gewöhnlichen Bürgers, verbunden ist. Durch die klare Hervorhebung der Kluft zwischen Norm und Ausnahme sowie durch die Aufrechterhaltung der Sichtbarkeit der ergriffenen Ausnahmen beruft sich die Diktatur gerade auf dieses Urteilsvermögen. Der Bürger behält seine Macht, die Konformität der Ausnahmeregelungen mit dem Mandat der Erhaltung der Verfas-sungsordnung zu beurteilen. Dieses Argument erinnert natürlich stark an John Locke, aber es behält laut Friedrich seinen ganzen Sinn zu Zeiten eines potentiellen nuklearen Konflikts zwischen der UDSSR und den USA. Dieser imminente Konflikt wird zwangsläufig zu einem Rekurs auf eine präsidentielle Diktatur in den USA führen.61

6. Schluss

Das „robuste“ und „defensive“ Verständnis der liberalen Demokratie, das sich nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges entwickelt hat, ist weniger eindeutig und mono-lithisch als es die offiziellen Genealogien nahelegen. Auch wenn das Ideal der streitbaren Demokratie und der Befund der Schuld des Positivismus einen domi-nanten Platz in der deutschen Verfassungsgeschichte einnehmen, so lassen sich dennoch andere juristische und politische Überlegungen ausmachen. Anstatt nach eindeutigen Abstammungen zu suchen, lohnt es sich, das Problem der Verteidigung der Demokratie im Spannungsfeld von drei rivalisierenden Strategien zu konzeptua-lisieren.

59 Loewenstein 1937a: 657. 60 Dies ist der Titel eines Essays von Friedrich, den er veröffentlicht, als die USA in den Zweiten

Weltkrieg eintreten. 61 Dies ist eine Ansicht, die auch von Clinton L. Rossiter im letzten Kapitel seines Werks

„Constitutional Dictatorship“ (Princeton) von 1948 vertreten wird, das Schmitt ebenfalls viel zu verdanken hat.

– Einerseits kann eine anti-extremistische Strategie ausgemacht werden, die in der Verfassung einen axiologischen Konsensus sieht, der an die römische Idee des con-sensus juris erinnert und insbesondere von der juristischen Instanz abhängt. Es liegt hierbei am Richter, die Nonkonformität bestimmter Gruppen vom allgemeinen Kon-sensus festzustellen und deren Feindschaftsgrad zu messen, um, wenn nötig, den möglichen Feind zu neutralisieren. In dieser Hinsicht bedingt der Schutz der Verfas-sung eine Justizgewalt im wörtlichen Sinne des Begriffs.

– Diese Strategie wird von einer anderen überlagert, nach der der Feind in Bezug auf seinen modus operandi, das heißt nach seinen angewendeten technischen Mitteln, definiert wird. Der Schutz der Verfassung bedingt daher die Anwendung einer „Gegentechnik“, eines sogenannten Mittelverbotes. Indem die beschuldigte Technik insbesondere gegen die bürgerlichen Freiheiten vorgeht, die untrennbar mit den deliberativen Prozeduren verbunden sind, beruht die „Gegentechnik“ auf einer Ra-tionalisierung und Beschleunigung derselben, deren wichtigster Begünstigter die Exekutive ist.

– Die letzte Strategie, die den zwei anderen gegenübersteht, ist die Strategie der verfassungsmäßigen Diktatur. Hier beruht Schutz der Verfassung auf einem Aus-nahmezustand im stärksten Sinne des Wortes. Es handelt sich dabei um eine Gewalt, die sich nicht definieren lässt. Die Umsetzung eines Rechts der legitimen Verteidi-gung hängt völlig vom jeweiligen Kontext sowie den Aktionsmöglichkeiten im Hier und Jetzt ab. Die Diktatur ist eine Gegen-Aktion (Schmitt). Sie richtet sich gegen einen strikt „indexikal“ identifizierten Feind, den man nicht generell zu beschreiben sucht.

Auch wenn sich jede dieser Strategien als ein einzelner und kohärenter Standpunkt präsentiert, können diese Strategien nicht auf normative, konkurrierende Modelle reduziert werden zwischen denen sich Philosophen und Politologen entscheiden müssen. In Wirklichkeit hat jede dieser Strategien schnell ihre Anhänger und „tra-genden Schichten“ (Weber) im juristischen Milieu gefunden und auf verschiedene Weise zur Umgestaltung des Verfassungstaates nach 1945 beigetragen. Während die Idee der streitbaren Demokratie zur Bekräftigung der Kontrolle der Verfassungs-mäßigkeit beigetragen hat, überschneiden sich die Überlegungen von Loewenstein mit dem Programm des „rationalisierten Parlamentarismus“ und dem System der legislativen Ermächtigungen, die typisch für die europäischen Nachkriegsdemo-

kratien sind. Die militant democracy hat viel zur disziplinarischen Öffnung des Ver-fassungsrechts, zur politologischen Wende sowie zur Aufwertung des Komparatis-mus beigetragen. Die streitbare Demokratie ist zu einem Herzstück der Wertjuris-prudenz geworden und hat sich seit den 1950er Jahren in den Tribunalen und in den Rechtsfakultäten entwickelt.

Die Verfassungsdiktatur hat viel Widerhall im amerikanischen Verfassungspatrio-tismus und dem neo-republikanischen Diskurs gefunden. Aber sie hat vor allem die Überlegungen der Juristen und Politologen zu Besatzungsregierungen und Demo-kratieexport beeinflusst. Als Berater der amerikanischen Besatzungsmacht in Deutschland zwischen 1946 und 1948 hat Carl Friedrich selbst (wenn auch mit gro-ßem Skeptizismus) diese Überlegungen eingeleitet. In seinen Augen dürfte die ame-rikanische Militärregierung ihre Aufgabe in Deutschland jedoch nur im klassischen Sinne der Diktatur sehen. Es obliegt ihr nicht, ein bestimmtes Regime oder eine spezifische politische Ordnung durchzusetzen, sondern einfach nur einen einheimi-schen verfassungsgebenden Prozess zu unterstützen und gegenüber jenen, die die Idee einer Verfassung selbst ablehnen, zu schützen. Alles, was der Besatzer tun kann, „is to get the situation under control sufficiently to make constitutional processes once more secure, and enable the democratic forces to resume their never ending struggle to make a constitutional democracy work“.62

Literatur

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Das Erbe von Weimar aus transatlantischer Perspektive. Der Schutz der Demokratie bei Karl...

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