2013 IFA CIS Conference - Recent International Taxation Court Cases in the Region

Евгений Тимофеев, Goltsblat BLP Владимир Виноградов, Росбанк/группа Societe GeneraleВладимир Воинов, «Пепеляев Групп»Анна Якубенко, Chadbourne & Parke LLP

Судебные решения в области международного налогообложения

8 октября 2013 г.

2013 Regional CIS International Tax Conference

Последние важные судебные решения в области международного

налогообложения в Украине

2013 IFA CIS International Tax Conference

Содержание

I. “Могут облагаться” и “могут также облагаться” (Ст. 11 , 12)

II. Концепция бенефициарного собственника

III. Финансирование постоянного представительства

IV. Распределение затрат (Cost Sharing)


I. “Могут облагаться” и “могут также облагаться” (Ст. 11 , 12) – 1 из 3

Статья 11 Модельной налоговой конвеции ОЭСР 2010

1. Проценты, возникающие в Договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося государства, могут облагаться в этом другом Договаривающемся государстве.

2. Однако,такие проценты могут также облагаться налогом в Договаривающемся государстве, в котором они возникают и в соответствии с законодательством этого Договаривающегося государства, но если фактический владелец процентов вляется резидентом другого Договаривающегося государства, то налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы процентов.

Комментарии к статье 11 Модельной налоговой конвеции ОЭСР (пункты 3, 5, 7, 7.11)

[Tax sharing] Страна резидентства не имеет эксклюзивных прав на налогообложение процентного дохода. Страна источника дохода имеет право на налогообложение, если это предусмотрено ее законодательством. Осуществление этого права ограничено максимальной ставкой налога. Страна резидентства должна предоставить вычет согласно статьи 23 для того, чтобы учесть налог, уплаченный в стране источника дохода.


Позиция налоговых органов

Официальные письма соответствуют позиции ОЭСР. Например, письмо Министерства доходов и сборов Украины от 27.12.2012 № 12744/0/71-12/12-1017, письмо Государственной налоговой администрации Украины (ГНАУ) от 17.01.2005 № 826/7/15-1317

Судебная практика

Часть судебных решений согласуется с подходом ОЭСР:

Проценты, выплачиваемые из Украины, должны облагаться в Украине в пределах максимальной ставки, установленной договором об избежании двойного налогообложения (ДИДН). Статья 11 не должна трактоваться как такая, которая предоставляет сторонам договора право выбора государства, в котором будет облагаться процентный доход (в стране источника дохода или в стране резидентства).

Например, постановления Верховного суда Украины (ВСУ) от 30.10.2012 по делу 21-285а12, от 21.09.2004 по делу 28/319; постановления Высшего административного суда Украины (ВАСУ) от 25.04.2013 по делу К/9991/17173/11, от 7.03.2013 по делу К/9991/67069/11, от 4.02.2013 по делу К-14726/08


Однако, существует ряд судебных решений, в которых судьи пришли к следующему выводу:

Статьи 11(1) и 11(2) устанавливают диспозитивные нормы, то есть стороны свободны решать, в каком государстве должен облагаться процентный доход нерезидента – в стране источника дохода (Украина) или в стране резидентства получателя. Если получатель процентного дохода решил уплачивать налог на такой доход в стране своей резидентства, тогда украинский плательщик такого дохода не должен удерживать украинский налог.

Например, постановление ВАСУ от 11.06.2013 по делу К/9991/40152/11, от 31.01.2012 по делу К-19318/10, от 10.01.2012 по делу К-55819/09

II. Концепция бенефициарного собственника – 1 из 6

Статья 103.3 Налогового кодекса Украины

Для целей применения пониженной ставки налога согласно ДИДН к дивидендам, процентам, роялти, вознаграждений и т.д. нерезидента, полученных из источникоов в Украине, бенефициарным собственником (БС) является лицо, имеющее право на получение таких доходов.

Юридическое или физическое лицо, которое является агентом, номинальным держателем (номинальным собствеником) или только посредником в отношении такого дохода, не может быть БС, даже если такое лицо имеет право на получение такого дохода.


Сублицензиар не может быть БС. Договор не должен быть договором комиссии, поручения или агентским. Концепция БС должна применяться согласно нормам национального законодательства, даже если ДИДН не требует применения этой концепции. Комментарии ОЭСР и ООН могут применяться для интерпретации концепции БС.

Письма ГНАУ от 18.03.2011 № 7505/7/22-5017, от 30.03.2011 № 3917/5/12-0216, 14.05.2012 № 8229/6/15-1215


Дела Семки и Флинт

Факты

Компания Soldex Limited, БВО (BVICo), будучи владельцем торговых марок Семки, Легки и Флинт, предоставила исключительные лицензии на использование этих торговых марок на территории Украины компании Lagrion Limited, Кипр (CypCo). В 2011/2008 годах CypCo предоставила неисключительные сублицензии компаниям ООО «Продэкспорт-2009»/ООО «Фактор», Украина (UkrCos). В 2011/2010 годах, UkrCos выплачивали роялти компании CypCo и применяли ставку налога 0% согласно старой конвенции между Украиной и Кипром. Конвенция не содержала требования о применении концепции БС.


CypCo является номинальным получателем дохода. BVICo - бенефициарный (фактический) собственник дохода, поскольку является фактическим собственником объекта права ИС и получает выгоду от реализации прав на использование принадлежащих ему торговых марок. ДИДН между Украиной и БВО отсутствует.


Судебные решения

Лицензионные договора между BVICo и CypCo на предоставление исключительных лицензий являются договорами на распоряжение имуществеными правами ИС согласно статей 1107-1109 Гражданского кодекса Украины и являются документами, подтверждающими статус БС компании CypCo для компании UkrCos согласно статей 103.2 и 103.3 Налогового кодекса Украины.

Суд не упомянул, что ДИДН не требует применения концепции БС.

Дело Семки: постановление ВАСУ от 21.05.2013 по делу № K/800/2817/13

Дело Флинт: постановление Днепропетровского апеляционного административного суда от 18.12.2012 по делу № 2a/0470/1541/12 (окончательное)


Дело SPAR

Подобное делам Семки и Флинт. Суд указал следующие дополнительные аргументы, подтверждающие статус БС сублицензиара:

Договор между украинским сублицензиатом и киприотским сублицензиаром не является договором комиссии или агентским договором.Сублицензиар (Кипр) уплачивает лицензиару (Нидерланды) фиксированную сумму роялти, которая не зависит от суммы роялти, полученной киприотским сублицензиаром по сублицензионым договорам.Налоговые органы не предоставили никаких доказательств того, что киприотский сублицензиар является номинальным владельцем роялти. Они не проанализировали ни движение средств от киприотского сублицензиара, ни того, была ли получена экономическая выгода именно голландским лицензиаром.

Постановление Киевского апелляционного административного суда от 14.02.2013 по делу № 2a-14772/12/2670


Дело Rixos

Факты

В 2009 и 2010 годах компания Rixos Group N.V., Нидерланды (NLCo1), будучи владельцем торговой марки Rixos, предоставила исключительную лицензию на использование этой торговой марки на территории Украины компании Rixos Holding & Finance B.V., Нидерланды (NLCo2). NLCo2 предоставила неисключительную сублицензию компании ООО «Риксос-Прикарпаття», Украина (UkrOpCo).

В 2010 и 2011 годах UkrOpCo выплачивала роялти за 2009 и 2010 годы компании NLCo2 и применяла ставку 0% налога согласно ДИДН между Украиной и Нидерландами.


NLCo2 не является владельцем торговой марки, а потому является номинальным собственником дохода и не является БС.


Решение суда

Компания NLCo2 является собственником роялти и подтвердила,что она является налоговым резидентом Нидерландов.

Документы, подтверждающие статус БС компании NLCo2:

•Лицензионные договора между NLCo1 и NLCo2, между NLCo2 и UkrOpCo,•Справка, выданная Налоговым и таможенным управлением Нидерландов, которая подтверждает, что компания NLCo2 была БС роялти в значении статьи 12(1) ДИДН между Украиной и Нидерландами.

Постановление Львовского апеляционного административного суда от 15.10.2012 по делу № 144010/12. Информация о кассации отсутствует

III. Финансирование постоянного представительства (ПП)


ПП должно включать финансирование, полученное от головной компании, в свой налоговый доход, поскольку:

•ПП является самостоятельным плательщиком налога в Украине,

•Такие средства являются безвовратной финансовой помощью, или выручкой от оказания услуг ПП головной компании, или «прочим доходом»

Судебная практика

Полученное фнансирование не является безвозвратной финансовой помощью, и ПП не должно включать его в налоговый доход, поскольку:

•ПП не является юридическим лицом

•Не происходит перехода права собственности на полученные средства

•В результате получения финансирования у ПП не возникает прибыли в финансовом учете

•Получение финансирования не является хозяйственной деятельностью ПП

Например, постановление ВАСУ от 2.07.2013 по делу № K/9991/23378/11, от 11.06.2013 по делу № K/9991/92798/11, от 5.11.2012 по делу № K-18002/10

VI. Распределение затрат (Cost Sharing)

Ст. 5.3.6 Закона о прибыли (до 1.04.2011), ст. 139.1.7 Налогового кодекса (после 1.04.2011)

Расходы на содержание холдинговых/материнских компаний, являющихся отдельными юридическими лицами, не включаются в налоговые затраты.

Переклассификация роялти – дело Наш молочник

Факты

Староконстантиновская молочная фабрика, Украина (Лицензиат), производит молочные продукты под торговыми марками «Наш молочник» и «Сливочная долина». Напротяжение периода с 2004 года по 2009 год Лицензиат уплачивал роялти за использование этих торговых марок их владельцу, компании Linkstar Limited (Лицензиар), согласно лицензионным договорам. Лицензиат включал суммы таких роялти в налоговые затраты.


Платежи роялти являются на самом деле платежами по содержанию холдинговой компании.

Решение суда

Налоговые органы не доказали, что Лицениар и Лицензиат являются связаными лицами. Роялти связаны с хозяйственной деятельностью Лицензиата и могут включаться в налоговые затраты. Постановление ВАСУ от 19.04.2012 по делу № K/9991/39861/11

2. Трансфертное ценообразование

Введение трансфертного ценообразования в странах региона влияет ли на реальные контрактные цены:

* В независимых сделках?

* В внутригрупповых сделках?

2013 Regional CIS International Tax Conference (КВ) 15

3. Трансфертное ценообразование

Приводит ли введение трансфертного регулирования или его совершенствование/усложнение к увеличению доходов бюджета?

(платят ли или собираются налогоплательщики платить больше)?

2013 Regional CIS International Tax Conference (КВ) 16

РОССИЯ: ТОНКАЯ КАПИТАЛИЗАЦИЯ


Контролируемая задолженность

Аффилированность


Доминирующая иностранная компания

Доминирующая иностранная компания

Российский налогоплательщик


Российская организация,

аффилированная с доминирующей

компанией

Российская организация,

аффилированная с доминирующей

компанией Займы

Займы

Российские правила тонкой капитализации

► часть процентов по контролируемой задолженности

«переквалифицируется» в дивиденды;► «переквалифицированные» проценты в расходах не

учитываются + налог у источника по ставкам для дивидендов;

► доля «переквалифицируемых» процентов зависит от соотношения размера контролируемой задолженности и собственного капитала (коэффициент капитализации).


Иностранные «сестринские» компании


Доминирующая иностранная

компания


компания



Иностранная организация

(аффилирована с доминирующей)

Иностранная организация

(аффилирована с доминирующей)

Займы

Существо над формой?



компания


компания



Аффилированная иностранная

организация

Аффилированная иностранная

организация

Займы

Позиция Минфина РФ

Основываясь на статье 9 Соглашения Россия-Нидерланды Российская Федерация имеет право при расчете предельной суммы процентов, выплачиваемых по долговому обязательству российского взаимозависимого лица перед нидерландским взаимозависимым лицом, применить положения своего налогового законодательства, а именно положения пункта 2 статьи 269 НК РФ (письмо от 27.11.2009 г. № 03-08-05).


Статья 9 международных налоговых договоров

В случае если предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства или если одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, при этом в одном или другом случае между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и соответственно обложена налогом.


2012 год - ФАС ЗСО (дело № А27-16227/2011)

Статья 9 Соглашения Россия-Кипр не регулирует

вопрос о порядке определения предельного размера

процентов в целях их отнесения в состав расходов по

налогу на прибыль в соответствии с пунктом 2 статьи

269 Налогового кодекса Российской Федерации.


2013 год - ФАС СЗО (дело № А52-4072/2012)

• статьей 9 Соглашения Россия-Люксембург предусмотрена корректировка доходов в случаях, когда одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в РФ, и любой компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в Люксембурге;

• вывод судов об отсутствии оснований для квалификации задолженности в качестве контролируемой сделан без учета этой статьи


Q & A

2013 Regional CIS International Tax Conference 26

Спасибо!

Date post:	13-Jan-2015
Category:	Documents
Upload:	infotropic-media
View:	216 times
Download:	2 times

2013 IFA CIS Conference - Recent International Taxation Court Cases in the Region

Documents