Audiencia Provincial Civil de Madrid - Lex...

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 648/2017 1 de 23

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0086800

Recurso de Apelación 648/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 517/2016

APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO: D./Dña. JUAN JOSE MARIN RODRIGUEZ

D./Dña. JUANA LUMBIERRES BENABARRE

SENTENCIA Nº 31/2018

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

Siendo Magistrado Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho. La Sección

Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los

autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de inversión, procedentes

del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de los de Madrid, seguidos entre partes,

de una, como demandantes-apelados D. JUAN JOSÉ MARÍN RODRÍGUEZ y

DOÑA JUANA LUMBIERRES BENABARRE, representado por el

Procurador Dª Patricia Gómez Pimpollo del Pozo y asistido del Letrado D.

Vicente Rodrigo Díaz, y de otra, como demandado-apelante BANCO

POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. Mª José

Bueno Ramírez y asistido del Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de Madrid, en

fecha dos de junio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia, cuya parte

dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda

interpuesta por D. Juan José Marín Rodríguez y Dª Juana Lumbierres

Benabarre, contra el Banco Popular Español S.A., debo:

1.- Declarar la anulación del contrato denominado “BO POPULAR

CAPITAL CONV. V 2013” de 3 de octubre de 2009 y la operación de canje

denominada “BO SUB OB POPULAR V 11-15” de mayo de 2012, por existir

error en el consentimiento prestado por los actores.

2.- Declarando, como consecuencia de la citada nulidad, la obligación

del Banco Popular de restituir a los actores la cantidad de doscientos mil euros

(200.000 €), incrementada con los correspondientes intereses legales desde la

fecha de suscripción hasta su efectivo pago. Declarando asimismo la obligación

de los demandantes de restituir a la entidad demandada las cantidades

percibidas como remuneración por el contrato anulado, con sus intereses, así

como los títulos que posea en virtud del mismo.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas

causadas a los demandantes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de

apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a

la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 29 de

septiembre de 2017, para resolver el recurso.


TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno

Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta

Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento

Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN,

VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 17 de

enero de 2018.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado

todas las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia

objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de

algún modo por los fundamentos derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.– Los actores ejercitan frente a la entidad bancaria

demandada la acción de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de los

contratos financieros de BO POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 y BO SUB

OB POPULAR V11.2.015, suscritos en fechas 3 de octubre de 2.009 y 12 de

mayo de 2.012, alegando que los bonos fueron ofrecidos en el año 2009 por la

entidad demandada como un producto seguro y de total disponibilidad para el

cliente, con el capital íntegramente garantizado, a pesar de tratarse de un

producto de inversión complejo y de alto riesgo, que no debió ser ofrecido al

alejarse de su perfil muy conservador, no mencionándose que la conversión de

acciones se hacía al precio al que cotizasen en el momento de la conversión,

sino a un precio muy superior ya prefijado en el momento de la emisión, no

habiendo sido cumplimentado el test MiFID, ni entregado el Resumen


explicativo de las condiciones de la emisión, y que aunque se hubiera entregado

tampoco hubiera sido suficiente, debido a su compleja y farragosa redacción, lo

que dificultaba su comprensión a los clientes que no tuvieran unos sólidos

conocimientos financieros, situación que no se daba en los actores que eran

ambos jubilados y sin experiencia en el sector bancario o de inversión,

manifestando finalmente que el consentimiento fue prestado por error y que no

habría sido prestado de conocer tales extremos.

La parte demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar

la caducidad de la acción de nulidad alegada, al considerar que cuando se

remitió la información fiscal del año 2009, a principios del año 2010

informando del descenso de cotización de los bonos, es cuando se habría de

computar el “dies a quo”. No hubo error en la prestación del consentimiento,

pues de toda la documentación e información facilitada por los empleados de la

entidad bancaria demandada, los actores tenían interés en la contratación,

siendo conscientes de lo que contrataban máxime cuando durante 6 años

tuvieron ganancias superiores a las usuales, no habiendo sufrido ninguna

pérdida puesto que esta únicamente se produciría con la venta de los activos

por un valor inferior al nominal. Finalmente manifestó la parte demandada que

el perfil inversor de la parte demandada era el adecuado porque tenían una

cultura financiera suficiente para entender y comprender los términos del

contrato suscrito, estando familiarizado con los productos de inversión de

riesgo similares, así como que los vicios en el consentimiento se habrían

sanado por actos confirmatorios posteriores, en particular el canje de los

primeros bonos por los segundos en el año 2012.La entidad demandada nunca

asumió labores de asesoramiento. Solo prestó labores de administración y

depósito de valores y recepción, transmisión y ejecución de órdenes de

suscripción.


La entidad bancaria cumplió sus obligaciones legales de información en

relación a los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones y

los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones. Firmaron

y entregó el documento de condiciones General para la Prestación de Servicios

de Inversión e Información sobre Productos Financieros Ofrecidos por el Banco

Popular; el tríptico resumen explicativo de condiciones de emisión, las órdenes

de suscripción.

Recae sentencia que desestima la excepción de caducidad de la acción

ejercitada y declara nulidad de los contratos concertados entre los actores y la

entidad bancaria demandada de adquisición de bonos por vicio del

consentimiento

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada con

fundamento en los siguientes motivos:

1) Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por el actor

2) Error en la apreciación de las pruebas, pues la entidad bancaria

demandada suministró a los clientes información sobre la naturaleza y riesgos

de los Bonos subordinados convertibles en acciones. Hubo información escrita,

firmando los clientes el test de conveniencia; se entregaron los trípticos

resumen explicativo del folleto de condiciones de emisión de Bonos

Subordinados Necesariamente Canjeables del Banco Popular Español I/2009 ,y

de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco

Popular II/2.012, en el cual figuran destacado en letra negrilla todos y cada uno

de los riesgos del producto, entre los cuales la posibilidad de descensos en la

cotización de las acciones. Además hubo información contractual, pues las

órdenes de suscripción de fechas 2.009 y 2012 figuran firmadas por el cliente,

en los cuales reconoce haber recibido el tríptico resumen de la emisión de los

indicados productos. Hubo, además información verbal, como se deduce de la

declaración de la empleada de la entidad bancaria que intervino en la


comercialización del producto financiero.

3) Improcedencia de la pretensión subsidiaria de declaración de

incumplimiento con daños y perjuicios interesada de modo subsidiario para el

supuesto de la desestimación de la primera acción ejercitada en esta instancia.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del

suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error en el

consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los

clientes y de ahí que la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto

previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo

empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la

consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 (RJ

2008, 4161) , expone: "Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más

recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3439) , que el plazo

de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es

aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de

los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan

de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se

desprende del art. 1300 del Código Civil (LEG 1889, 27) , al cual se remite

implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261',

es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato (

sentencias de 18 octubre 2005 (RJ 2005, 7218) , 4 octubre 2006 (RJ 2006,

6429) , 6 septiembre 2006 (RJ 2006, 8008) , 28septiembre 2006 (RJ 2006,

8718) y 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1478) ").

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo

de los cuatro años.


La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 (RJ 2003, 5347) ,

señala: "Dispone el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) que en los

casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a

correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de

acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la

consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de

tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de

la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por

anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la

consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (

sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la

sentencia de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) precisa que «el art. 1301

del Código Civil (LEG 1889, 27) señala que en los casos de error o dolo la

acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del

contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de

la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente

entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente

cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta

igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) cuando

dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los

vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del

precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales

que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se

ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de

1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por

error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que

aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928

dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no


comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que

transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha

de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la

consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no

transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que

establece el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27). Entender que la

acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la

conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera

ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto

sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato,

concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate,

hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta".

Y finalmente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 (RJ

2015, 608) reitera: "Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del

plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede

confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del

Código Civil (LEG 1889, 27), con la perfección del mismo. Y respecto de los

contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 (RJ

2003, 5347) : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha

manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897

afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en

liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha

sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que

"la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no

comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que

transcurra el plazo durante el cual se concertó" »

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16

septiembre 2015 (RJ 2015, 5013), 25 febrero y 29 junio 2016 (RJ 2016,


3162).

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, que

señala como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de

cuatro años, en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia

del error o dolo, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de

devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos

híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita

la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo

adquirido, fijamos por medio de un consentimiento viciado por el error el mes

de mayo de 2012, fecha de canje de los bonos obligatoriamente por acciones.

Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la

comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto

complejo adquirido puesto que la realización de una llamada en abril de 2012

por parte de la entidad bancaria al SR. Marín Rodríguez en el que le informan

de las condiciones del canje , para compensar la merma que había

experimentado el producto, no es suficiente para asegurar que es en ese

momento cuando desparece el desconocimiento sobre el producto contratado y

por lo tanto el error, porque hasta que el cliente no firma el canje no expresa

explícitamente su convencimiento acerca de la falta de conveniencia del

anterior producto, viéndose a su vez obligado por la incertidumbre a aceptar la

solución propuesta por el banco que tampoco fue iniciativa suya suscribirla .

De todo ello se desprende que si la conversión se hizo en fecha 11 de

mayo de 2.012 y la demanda sobre la acción de anulabilidad se presentó en

fecha 3 de mayo de 2016, no había caducado la acción, razón por la que debe

desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO. - Error en el consentimiento.

En el suplico del escrito de demanda se postulaba la declaración de


anulabilidad de los contratos de suscripción de bonos subordinados suscritos

entre las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) ,

en relación con el producto financiero objeto de esta demanda, señalaba: "Los

bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten

en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el

poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá

acciones en la fecha de intercambio . A su vencimiento, el inversor recibe un

número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la

protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles

tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo

una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón

prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello,

estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y

suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la

clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la

Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781)

(actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores (RCL

1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , aprobado por el Real Decreto

Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que

cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean

reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que

el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es

decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública,

completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del

producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son

productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas

o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden


suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en

ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en

definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que

llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores

(RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) parte de dicha diferenciación y

considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos

complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo

precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores)

en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos

o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos

necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto

financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la

conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se

recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés

fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en

accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión

de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es

claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo

que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor

minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede

claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene

similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la

adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la

pérdida de la inversión".

En relación con la información al cliente, esta sentencia del Tribunal

Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057), precisa: "La normativa del

mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur

1993, 1706, 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de


los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (RCL

1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de

febrero (RCL 2008, 407) - da una destacada importancia al correcto

conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y

servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a

observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos

han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas

son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué

circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no

son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues

se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o

condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la

responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías

existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su

celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los

inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas

circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del

error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de

valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al

exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su

relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que

se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso

concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no

deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá

unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de

que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil

equivalente al capital invertido. E n consecuencia, para que el inversor pueda


valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del

procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que

recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones

se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que

servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el

momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una

emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida

el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser

valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada

inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de

la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que

suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de

las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo

que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las

acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente

equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor

bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o

parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en

obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con

independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje,

su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la

cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el

error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor

sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el

error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o

desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las

condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las

condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones


que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o

menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de

inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en

acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje".

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de

productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que

transcribimos, de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , resume: "Las sentencias

del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 (RJC 2014, 781) y 12 de enero

de 2015 (RJ 2015, 608) , así como las sentencias de 16 de septiembre de

2015 (RJ 2015, 5013) y 25 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1514) , recogen y

resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de

productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita

de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se

forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que

sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo

que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado,

como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de

la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil

(LEG 1889, 27) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de

recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia

de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de

la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el

objeto o materia propia del contrato (art. 1261. 2 del mismo Código Civil

(LEG 1889, 27)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el

sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto

de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que

hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa


concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto

es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil (LEG 1889, 27) no

menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de

autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien,

con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias

concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la

alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia

que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible

ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el

caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y

condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal

información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las

consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en

cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el

error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor

diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario,

es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con

un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra

parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En

definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo

sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una

diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la

buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función

básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando

este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha

de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la

confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y


los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de

inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide

que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo

tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta

del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos

asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información

adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite

presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias

de 12 y 20 de enero, entre otras".

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 (RJ 2014, 781) , la

habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios

financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos

financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa

específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último

fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido

esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que -

aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de

cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento

jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las

obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado

estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de

inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de

interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su

incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por

el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la

operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las


exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil

(LEG 1889, 27) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta

con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de

manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros

y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los

riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de

Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , apartados 2

y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 (RCL 2008, 407) ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de

información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de

productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 (RJ 2014, 781) , se

fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos

del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del

incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del

consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina

que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes

puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta

necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación

del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el

que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en

este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y

advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79

bis 3 Ley de Mercado de Valores) - es imprescindible para que el cliente

minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo

que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto


y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de

información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide

directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si

el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera

estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces

el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto

financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al

cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar

sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la

operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap,

como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto

complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test

que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente

goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar,

permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el

producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por

eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí

permite presumirlo ".

QUINTO.- En este caso concreto, tal y como resulta de las pruebas

practicadas y de la documental existente en las actuaciones resulta que:

1º.-La iniciativa para la suscripción del primer producto surgió de un

empleado del propio Banco, que no fue la testigo que compareció en el acto del

juicio, Doña Ana Rosa Baños, independientemente que esta persona fuera la

que firmara la documentación, extremo que fue reconocido por la testigo, y


ratificado por el interrogatorio del actor, Sr. Marín en el acto del juicio. En

relación a la firma del segundo de los contratos, tal y como se señala en el

propio recurso de apelación, el personal del Banco llamó al actor en abril para

proponerle una salida al primer contrato ante la pérdida patrimonial que había

sufrido con su firma. No obstante estas circunstancias, solamente se realizó el

Test de Conveniencia, y no el Test de Idoneidad

2º.- No se acredita que existiera información precontractual, puesto que

el Tríptico resumen, se entregó el mismo día de la firma de la orden de

suscripción tal y como verse en la citada orden DOCUMENTO NÚMERO 3 de

la demanda, por lo que no se acredita que los actores pudieran formar su

consentimiento de forma analítica y con un previo estudio, pudiendo

presumirse que la firma se debió en un primer momento a la confianza

depositada en el Banco con el que según el interrogatorio del actor venía

trabajando desde hacía 40 año, y en un segundo momento por la incertidumbre

creada ante la apariencia de que no existían más acciones que canjear la

primera clase de bonos por la segunda ofrecida en mayo de 2012 por el propio

Banco.

3.- Al resumen del Tríptico no se acompañó ni la “Nota de Valores”, ni

el documento en el que previamente se especificaban los riesgos, aunque el

propio contenido del documento argumenta que su explicación se refiere a

estos, así que solamente por esta omisión la explicación que pueda facilitar del

producto no se puede considerar dentro de los límites aceptables de la buena fe

contractual.

3º.- Además de lo incompleto de la documentación, la facilitada no

puede considerarse clara, ya que en relación a los productos contratados no

explicaba cuál era su naturaleza, características, ni los riesgos que se asumían

en función de la fecha de conversión, pudiendo hacerlo sin utilizar expresiones

complejas, ni siquiera su denominación podía servir para arrojar luz sobre el


producto que finalmente se adquiría.

4º.- El test de conveniencia no se consideraba eficaz para asegurar un

perfil conveniente al inversor de las características de los actores, ya que no

indican que parte de su patrimonio estaba expuesto a los bonos, cual había sido

su trayectoria de inversión en productos bancarios, y finalmente no puede

explicar la equiparación que efectúa sobre la imposición en dos Fondos de

Inversión en renta variable de los actores, en un caso con una exposición del

30% al 50% y en otro al 75%, con los bonos adquiridos en las dos ocasiones al

Banco Popular.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014

y 12 enero 2015 (RJ 2015, 608), declaran que la empresa que presta servicios

de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el

art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550) , de 10 de

mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables,

establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de

forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones

con sus clientes" y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 (RCL 1993,

1560) , exige que la información sea "clara, correcta, precisa y suficiente" y

que la que debe suministrarse a la clientela "sea entregada a tiempo para evitar

su incorrecta interpretación".

Finalmente, y respecto a las órdenes de valores de fechas 2 de octubre de

2.009 y11 de mayo de 2.012, es manifiesto que no contienen información

alguna respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto

(limitándose a consignar su denominación y ni siquiera de forma clara), pero es

que además y tratándose del propio contrato, no podría calificarse de

información prenegocial.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información


precontractual por escrito.

Respecto de la información verbal, el testimonio del empleado de la

entidad bancaria, pese a que interviniera en las operaciones de suscripción y

canje es irrelevante, pues tales manifestaciones resultan escasamente fiables, no

solamente porque no es razonable acudir, exclusivamente, a tal exposición para

tratar de demostrar la adecuación y suficiencia de la información, cuanto que el

declarante, por su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un

claro y directo interés en el resultado del litigio, pues no puede olvidarse que

era la persona encargada de facilitar la información y, en consecuencia,

responsable de no haberla realmente proporcionado .

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos

veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos

(como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 (RJ 2014,

3541), el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que

afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto).

Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y

poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información

prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal

conocimiento por otros medios (no se acredita una especial cualificación en

relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros

complejos, por más que el empleado de la entidad bancaria - desde luego sin

aportar ninguna dato objetivo, haya considerado que tenía conocimientos

suficientes). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación

personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, dada la edad,

estudios, profesión y dedicación, sin que recibiera una explicación completa y

real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste,

elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y,

por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el


requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada

sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (RJ 2014, 3541) : "El

deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente

en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente

minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba

obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el

conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto

financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al

cliente".

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación de conformidad con el

art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL

2001, 1892), se imponen a la demandada las costas de su recurso, sin hacer

expresa condena encostas del recurso interpuesto por el actor,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación

de BANCO POPULAR, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada

por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 67 de

Madrid, confirmamos la sentencia sin que materia de costas de esta instancia se

haga especial pronunciamiento. Se decreta la pérdida del depósito constituido

para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la

resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los


requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por

infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que

deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el

siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso

extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los

mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50

€ por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta

de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin

cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un

“Recurso”, seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la

Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de

Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el

número de cuenta 2580-0000-00-0648-17, bajo apercibimiento de no admitir a

trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta

Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y

expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos

de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los

datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando

prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser

tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las

competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ

Date post:	02-Aug-2020
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