Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren Vertrieb, Drittlandvertrieb
Thomas Scharfenberg & Christian Stedler, LL.M.
Jochen Kindermann & Lennart Dahmen
19. März 2015
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MiFID 2: Zeitplan
2014 2015 2016 2017
14. Januar 2014: Politische
Einigung erreicht
15. April 2014: EP
verabschiedet Level 1 Text
13. Mai 2014: Verabschiedet
vom Rat
22. Mai 2014: ESMA’s
erstes KP und DP
12. Juni 2014: Veröffentlichung
im Amtsblatt
1. August 2014: Deadline für
Kommentare zu KP & DP
19. Dezember 2014: KP und Abschlussbericht
ausgegeben an Kommission;
Zweites KP von ESMA
Juni & Dezember 2015: RTS and ITS an
Kommission ausgegeben von ESMA
Dezember 2015: Voraussichtliche
Annahme des Level 2 Textes durch die
Kommission
3. Juli 2016: Umsetzung in
nationales Recht
3. Januar 2017: Anwendungs-
beginn
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Product Governance
MiFID 2 führt EU-weites Product Governance Regime für die Konzeption und den Vertrieb von Finanzprodukten ein – Ziel: Anlegerschutz
Das Regime beinhaltet u.a. – Organisationspflichten und
Wohlverhaltensregeln – Überwachungs- und
Kontrollpflichten – Zielmarktbestimmung – KYD – Produktnachschaupflichten
Hersteller
Vertreibender
Kunde
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Product Governance - Anwendungsbereich
Wer ist „Hersteller“? − Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente konzipieren − ESMA: Investment firms that „create, develop, issue and/or design
investment products“ should be considered as “manufacturers”. − Bewusst weite Auslegung von „Hersteller“ − Erfasst: Wertpapierfirmen, die Emittenten bei Einführung neuer Wertpapiere
beraten
Wer ist „Vertreibender“? – Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente anbieten oder empfehlen – insb. Anlageberater, Anlagevermittler und Portfolioverwalter – ESMA: Investment firms that offer and/or recommend investment products
and services to clients – ESMA : “offer” ist weit auszulegen → Execution-only auch erfasst
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Product Governance – Pflichten des Herstellers
• Produktgenehmigungsprozess
• Festlegung eines bestimmten Zielmarkts • Szenarioanalysen
• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion • Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich
• Informationspflicht gegenüber Vertrieb (inkl. Zielmarkt) • Produktnachschaupflichten
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Product Governance – Pflichten des Vertriebs
• Produktgenehmigungsprozess
• Eigene, konkrete Zielmarktbestimmung
• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion • Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich
• Erforderliche Informationen sind vom Hersteller zu erlangen • Vertriebsbezogene Informationen sind an Hersteller zu kommunizieren • Produktnachschaupflichten
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Product Governance - Zielmarkt
ESMA: Zielmarkt muss hinreichend granular
bestimmt werden
Abhängig von den Umständen
Detaillierungsgrad?
Detaillierter bei komplizierteren
Produkten
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Product Governance – Zielmarkt
Bestimmung eines generellen Zielmarktes durch den Hersteller
Vertreibender hat eigene Zielmarktbestimmung vorzunehmen – Generelle Bestimmung des Herstellers heranzuziehen und mit bestehenden
Informationen über Kunden zu komplettieren – Zielmarkt besteht aus den Kunden, denen Produkte angeboten werden
sollen – Beurteilung der Bedürfnisse und Eigenschaften dieser Kundengruppe
Bestimmung einer Vertriebsstrategie
Falls Hersteller nicht der MiFID unterliegt und kein Zielmarkt identifiziert wurde, muss der Vertreibende den generellen Zielmarkt bestimmen
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Product-Governance – Vertrieb Technical Advice - Reporting ESMA sieht vor, dass Vertrieb dem Hersteller Vertriebsinformationen zur
Verfügung stellt – z.B. Überblick über Kundentyp, von Kunden erhobenen Beschwerden etc. – Ziel: Ermöglichung einer Überprüfung durch den Hersteller, insb. ob Produkt
noch mit Zielmarkt vereinbar ist
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Product Governance – Vertrieb Produktnachschaupflichten Angebotene oder vermarktete Finanzinstrumente sind regelmäßig zu
überprüfen – Entspricht Finanzinstrument weiterhin den Bedürfnissen des Zielmarkts? – Vertriebsstrategie noch geeignet? – Alle Ereignisse zu berücksichtigen, die wesentlichen Einfluss auf das Risiko
für den bestimmten Zielmarkt haben könnten
Falls Finanzinstrument nach Erkenntnissen des Vertreibenden nicht mehr für den bestimmten Zielmarkt geeignet ist: – Anpassungen des Zielmarkts, der Vertriebsstrategie oder des
Produktgenehmigungsprozesses
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Von Product Governance zu Produktintervention
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder strukturierter Einlagen oder Finanzinstrumente/strukturierter Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder
• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis
Nationale Aufsichtsbehörden können verbieten oder beschränken:
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder Finanzinstrumente mit bestimmten Merkmalen; oder
• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis ESMA kann vorübergehend
verbieten oder beschränken:
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter strukturierter Einlagen oder von strukturierten Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder
• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis
EBA kann vorübergehend verbieten oder beschränken:
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Zuwendungen
• Offenlegung von Existenz, Art und Betrag der Gebühr oder Provision • Zuwendung muss dazu bestimmt sein, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern • Zuwendung darf die Erfüllung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigen
Zuwendung
Portfolioverwaltung
Unabhängige Beratung
Zuwendungen nicht erlaubt
Art.24(8)
Geringfügige nicht-monetäre
Vorteile ?
ja
Art.24(7) b ja
nein
nein ja
nein
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Zuwendungen - Qualitätsverbesserung Wann besteht eine Zuwendung den Qualitätsverbesserungstest?
Technical Advice: Zuwendung muss gerechtfertigt sein durch – zusätzlichen oder höherwertigen Service im Verhältnis zur Höhe der
Provision, etwa: – Beratung und Zugangsverschaffung zu einer breiten Palette an
geeigneten Instrumenten, die auch solche von Drittanbietern umfasst – ein anderer fortdauernder Service, der Mehrwert für den Kunden
schafft (z.B. Beratung zu einer optimalen Verteilung des Vermögens)
Auch darf die Provision an den Vermittler die Dienstleistung an den Kunden nicht verzerren („without bias or distortion“)
Organisationsanforderung: WpDU muss demonstrieren können, dass Zuwendungen der Erbringung von zusätzlichem oder höherwertigem Service für den Kunden dienen
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Zuwendungen - Unabhängige Anlageberatung/Portfolio-Management
Erlaubt, wenn sie: – Servicequalität für den Kunden verbessern können – vernünftig und verhältnismäßig sind – vermutlich nicht die Einhaltung der Pflicht der Wertpapierfirma, im
bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, beeinträchtigen
Research-Leistungen durch Dritte zulässig, wenn im Gegenzug: – direkte Zahlung durch das WpDU aus ihren eigenen Ressourcen; oder – Zahlung durch das WpDU von „research payment account“, finanziert durch
vereinbarte Researchgebühr des Kunden
Offenlegungspflicht: – ex ante & ex post
Geringfügige nicht-monetäre Vorteile
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Kostentransparenz
MiFID Art. 19 (3) MiFID; Art. 33 MiFID Durchführungsrichtlinie
MiFID 2 Art. 24 (4) MiFID 2
Welche Kosten müssen offengelegt werden?
Gesamtpreis, den der Kunde im Zusammenhang mit dem Finanzinstrument, der Wertpapierdienstleistung oder der Nebendienstleistung zu zahlen hat, inklusive: • Nebenkosten, • Provisionen, • Gebühren, Entgelte, Auslagen
und • über die Wertpapierfirma zu
entrichtende Steuern
Sämtliche Kosten und Gebühren für Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen und die Finanzinstrumente, inklusive: • Nebenkosten, • Provisionen, • Beratungskosten • über die Wertpapierfirma zu
entrichtende Steuern • Kosten des empfohlenen/ ver-
markteten Finanzinstruments, • Zahlungen durch Dritte
(Art. 24 (9) MiFID 2)
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Kostentransparenz
Offenlegung gegenüber wem? – Regel: Kleinanleger & professionelle Kunden sowie geeignete
Gegenparteien – Ausnahme:
– Bestimmte Opt-out Regelungen für professionelle Kunden & geeignete Gegenparteien
– Rückausnahme (!)
Wann müssen Kosten offengelegt werden? – Point of sale & periodische Berichterstattungspflicht nach Ordererteilung
(mindestens jährlich während der Laufzeit)
Kosten müssen als Gesamtkosten dargestellt werden
Kunde hat das Recht eine Liste mit allen Einzelkosten zu erhalten
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Telefongespräche oder elektronische Kommunikation
Dienstleistungen im Anwendungsbereich: – Annahme, Übermittlung und Ausführung
von Kundenaufträgen – Handel für eigene Rechnung
Interne Kontrollmechanismen – Neue interne Policy – Angemessenes und risikenbasiertes
periodisches internes Monitoring – Kosten? Privatsphäre der Arbeitnehmer? – Gespräche unter Anwesenden?
(Neue) Aufzeichnungspflichten
Aufzeichnungs-pflicht
Telefon-gespräche
Generelle MiFID 1
Aufzeichnung
Elektronisch
Gespräche unter
Anwesenden
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Drittlandsfirmen: Status quo
MiFID enthielt keine Regelung für den Marktzugang aus Drittländern. Kein einheitlicher Standard in den Mitgliedsstaaten.
Aktuelle deutsche Regelung erlaubt zumindest Marktzugang über Zweigstelle (§ 53 KWG) kein „Passporting“ möglich.
Alternative: Gründung einer separaten (Tochter-)Gesellschaft in einem EU-Mitgliedsstaat – Aufwand und Kosten – Passporting möglich
AG Schweiz
Präsenz Deutschland
French Branch
UK Branch
EU
Gründet Gesellschaft (oder: Zweigstelle)
Nur für Tochtergesellschaft: Passport für EU
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Status quo: Unterschiedliche Regelungen in der EU
Zweigstellen
Vornehmlich Banken aus Drittländern
Banken-Richtlinie erlaubt Erteilung nationaler Erlaubnissen
Keine Regelungen in der MiFID Keine bevorzugte Behandlung Teilweise weitere
Kapitalanforderungen Wohlverhaltensregelungen der
Aufnahmemitgliedstaaten anwendbar
Kein EU-Pass
Grenzüberschreitende Erbringung
Keine EU-weiten Regelungen Beispiele:
– Komplett erlaubnisfrei (UK, Irland, Luxemburg, Schweden)
– Nationale Erlaubnis oder Registrierung (Belgien, Deutschland, Niederlande)
– Keine harmonisierten Anforderungen an “vergleichbaren Standard” der Beaufsichtigung oder in Bezug auf Wohlverhaltensregelungen
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MiFID 2/MiFIR: Erweiterter Anwendungsbereich
MiFID 2: Diese Richtlinie gilt für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber, Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die in der Union durch die Einrichtung einer Zweigniederlassung Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben. (Art. 1 (1))
MiFIR: Titel VIII dieser Verordnung findet auf Drittlandfirmen Anwendung, die infolge eines gültigen Beschlusses der Kommission über die Gleichwertigkeit mit oder ohne Zweigniederlassung in der Union Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausführen.(Art. 1)
Konsequenz: Unterschiedliche Behandlung von – Zweigniederlassungen und – grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr.
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Marktzugang für Drittlandfirmen nach MiFID 2 Europaweite Harmonisierung MiFID 2: Mitgliedsstaaten können die Errichtung einer Zweigniederlassung bei
Erbringung von Finanzdienstleistungen an Privatkunden oder „gekorene” professionelle Kunden fordern.
Wahlrecht der Mitgliedsstaaten: – In Deutschland: Erfordernis einer Zweigniederlassung wahrscheinlich. – Ohne Ausübung des Wahlrechts: Behandlung des Marktzugangs fraglich.
Zweigniederlassung als „Brückenkopf“ für Erbringung an „geborenen” professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien (MiFIR).
Passive Dienstleistungsfreiheit
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Erlaubniserfordernis für Zweigstellen Europaweit gleicher Maßstab Erlaubnis muss bei Aufsichtsbehörde im Aufnahmestaat beantragt werden.
Erlaubnisanforderungen (Auswahl): – Unternehmen: Erlaubnis und Aufsicht im Herkunftsstaat; ausreichendes
Kapital; Kompetenzanforderungen an das Management; Mitgliedschaft in Entschädigungseinrichtung.
– Nationale Aufsicht: FATF und Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung; Abkommen über Zusammenarbeit mit BaFin.
– Staaten: Steuerabkommen (Art. 26 OECD Muster Steuerabkommen)
Konsequenz: Geltung der Wohlverhaltensregelungen von MiFID 2 und MiFIR (kein gold-plating durch Mitgliedsstaaten!)
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Privatkunden / gekorene professionelle Kunden (Art. 39-43 MiFID 2)
Wahlrecht der Mitgliedsstaaten
Keine Ausübung des Wahlrechts
Beantragung nationaler Lizenz
Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung?
Ausübung des Wahlrechts: Errichtung einer
Zweigniederlassung
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Grenzüberschreitende Dienstleistung aus Drittstaaten
Neuheit aus MiFIR Neue Regelungen ermöglichen Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen an „geborene” professionelle Kunden oder geeignete Gegenparteien ohne Erfordernis einer Zweigniederlassung.
Registrierung bei ESMA erlaubt EU-weite Erbringung ohne (weitere) nationale Anmeldung in Mitgliedsstaaten.
Kein Goldplating der MiFID 2/MiFIR Anforderungen für registrierte Firmen.
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Passporting: Rechtlicher Rahmen
Voraussetzungen: – Äquivalenzentscheidung der Europäischen
Kommission/Gegenseitigkeit – Lizensierung und Beaufsichtigung in
Herkunftsland – Abkommen zur Zusammenarbeit zwischen
Aufsichtsbehörden
Beantragung der Registrierung bei ESMA.
Verlust Registrierung durch – Aufhebung der Äquivalenzentscheidung – Widerruf durch ESMA
Erbringung von Dienstleistung auf Initiative des Kunden.
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Passporting: Weitere Anforderungen/Restriktionen
Drittlandfirma muss auf Beschränkungen der Lizenz schriftlich und deutlich vor Erbringung von Dienstleistungen hinweisen.
Drittlandfirma muss Gerichtsstand oder Schlichtungsverfahren in der EU anbieten.
ESMA führt ein öffentliches Register der Drittlandfirmen.
Übergangsregelung: Erbringung von Dienstleistungen nach nationalen Regelungen auch bis drei Jahre nach Ergehen einer Äquivalenzentscheidung möglich.
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Professionelle Kunden/geeignete Gegenparteien
Professionelle Kunden Geeignete Gegenparteien
Äquivalenzentscheidung und Registrierung bei der
ESMA
Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung
(EU-Passport)
Nutzung einer Zweigstelle
Keine Äquivalenzentscheidung
Nationale Regelungen
Erbringung auf Initiative der Kunden
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Mehr Informationen von Simmons & Simmons
Elexica http://www.elexica.com/
MiFID 2 Tracker http://www.elexica.com/en/Resources/Microsite/MiFID-2-Tracker
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simmons-simmons.com elexica.com
Thomas Scharfenberg Partner T +49 69 9074 5460 E [email protected]
Christian Stedler, LL.M. (London) Associate T +49 69 9074 5436 E [email protected]
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simmons-simmons.com elexica.com
Jochen Kindermann Partner T +49 69 9074 5443 E [email protected]
Lennart Dahmen Associate T +49 69 9074 5428 E [email protected]
This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of Simmons & Simmons LLP. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated practices. Accordingly, references to Simmons & Simmons mean Simmons & Simmons LLP and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name “Simmons & Simmons” or one or more of those practices as the context requires. The word “partner” refers to a member of Simmons & Simmons LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of Simmons & Simmons LLP’s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmons-simmons.com/legalresp. Simmons & Simmons LLP is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC352713 and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address.