Caract Extra Pa Trim On de La Compens Economic

8/2/2019 Caract Extra Pa Trim On de La Compens Economic

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249Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 249 - 278 [2011]

BARCIA L., Rodrigo/ RIVEROS F., Carolina El carcter extrapatrimonial de la compensacin econmica

EL CARCTER EXTRAPATRIMONIAL DE LACOMPENSACIN ECONMICA*

THE NON-PATRIMONIAL NATURE OF ECONOMICCOMPENSATION

RODRIGO BARCIALEHMANN**

CAROLINARIVEROS FERRADA***

RESUMEN: Este trabajo pone en evidencia que la compensacin econmica debe, y no

puede ser entendida, sino como una institucin de Derecho de Familia. La compensacineconmica es un derecho extrapatrimonial, que solo se genera en la nulidad o divorcio, ypor ello, es un derecho esencialmente posmatrimonial. Su funcin resarcitoria no excluyeuna funcin asistencial complementaria, en cuanto a la determinacin de la cuanta. Elfundamento de la compensacin no solo est en el principio de la proteccin al cnyugems dbil, sino que primeramente en la proteccin de la familia, como un institutogarantizado constitucionalmente en nuestro ordenamiento jurdico.

Palabras clave: compensacin econmica, matrimonio.

ABSTRACT: This article shows that economic compensation ought to be understood as

a family law institution. Economic compensation is a non-patrimonial right that arisesfrom a marriage annulment or divorce, so it is essentially a postnuptial right. Anindemnifying role of economic compensation does not preclude an assisting role also,

which is, in some cases, both complimentary and exclusive to determine its quantum.The basis for this compensation lays not only on the legal principle that affordsprotection to a weaker spouse, but first and foremost, in the protection of the family,

which is an institution guaranteed by the Constitution in the Chilean legal system.

Key words: economic compensation, marriage.

* Agradecemos a nuestro ayudante ad honorem, Pablo Zenteno Muoz por su valiosa ayuda en larecoleccin de sentencias y al profesor Dr. Gonzalo Ruz Lrtiga por sus aclaraciones en torno al Derechofrancs.** Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile; MBA Economa y DireccinInternacional de Empresas, MEDI, Universidad Autnoma de Madrid; European Master in LAW andEconomics, Complutense und Hamburg Universitt; Doctor en Derecho Privado, UniversidadComplutense de Madrid; Profesor Jornada Completa de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis

Terrae. Email: [email protected]*** Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso; Magster enDerecho (LLM), Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg; Doctora en Derecho, Ludwig-Maximilian-Universitt. Profesora de Derecho Civil Universidad Central de Chile. Email: [email protected]


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1. INTRODUCCIN

La compensacin econmica es una de las instituciones de Derecho de Familiaque ms inters ha generado en la doctrina chilena1. Ella ha planteado diversos retos quevan desde la determinacin de su naturaleza, sus requisitos de procedencia, la forma dedeterminacin de su cuanta, hasta la determinacin del estatuto jurdico por el cual seregula. En cuanto a este ltimo aspecto, desde un principio, parte de la doctrina chilenaentendi que la compensacin econmica no se rige por las reglas del Libro IV del CC 2,por cuanto los derechos, o ms bien las facultades que otorga el Derecho de Familia, sonesencialmente de orden extrapatrimonial. Nos adscribimos a esta vertiente de pensa-miento por cuanto el Derecho de Familia, sin lugar a duda, est construido sobreprincipios, reglas y normas que dan forma a un estatuto jurdico propio y que no se

sustentan en el Derecho Patrimonial.En el presente trabajo analizamos el carcter extrapatrimonial de esta institucin,

y proponemos una teora que es capaz de resolver los problemas que, de acuerdo a ladoctrina, la compensacin econmica ha suscitado. Por ello, una vez que le concedemosa la compensacin econmica un sustento extrapatrimonial y posmatrimonial nos ocu-pamos de tratar de compatibilizar su sustento resarcitorio, indiscutido, con una funcinasistencial que se presenta recin en la determinacin de su importe o cuanta en elartculo 62 de la LMC.

1 BARRIENTOS (2007); CORRAL (2007); GMEZDELA TORRE (2005); GUERRERO (2008); LEPIN (2010);PIZARRO (2004); PIZARRO y VIDAL; VIDAL (2004), (2006), (2008), (2009), etc.2 En este sentido BARRIENTOS seala que [e]n principio, el carcter familiar del derecho de compensacineconmica, junto a la existencia de su disciplina peculiar, tornan inaplicables a su respecto las disposicio-nes que configuran la disciplina de los derechos personales o crditos fijada en el libro IV del Cdigo Civil() Por tales caracteres, no es posible realizar la anatoma del derecho de compensacin econmicamediante el a-crtico recurso a las categoras dogmticas desarrolladas a propsito de los derechos persona-les y obligaciones tpicas del derecho patrimonial, sino ms bien, resulta imprescindible realizar el esfuerzodogmtico de explicarlo como un derecho personal u obligacin de familia. BARRIENTOS (2007) p. 17.Sin perjuicio de lo anterior no toda la doctrina civil chilena est de acuerdo en ello. De este modo por tomarsolo un ejemplo de nuestra doctrina, VIDAL seala que la compensacin econmica tiene una naturaleza

jurdica propia que no calza con ninguna institucin preexistente. Ella constituye una obligacin legalimpuesta a uno de los cnyuges a favor del otro. En un trabajo reciente, VIDAL agrega que [e]n estetrabajo sostengo una naturaleza jurdica propia, calificando a la compensacin econmica como una obliga-cin que tiene por objeto corregir un desequilibrio provocado por el divorcio o nulidad y as prevenir unempeoramiento futuro y en sus conclusiones agrega que [l]a compensacin econmica constituye underecho de naturaleza familiar de carcter patrimonial que se reconoce al cnyuge que se halla en el supuestotpico del artculo 61 LMC y que acredite, conforme el artculo 62 LMC que el divorcio o la declaracin denulidad le provocar un menoscabo. La titularidad y ejercicio de este derecho se funda en el matrimonio.Para estas posiciones la compensacin econmica es una obligacin legal, que es una categora propia de lasfuentes de las obligaciones, aspecto que es relevante para determinar cul es el rgimen supletorio de estafigura como fuente de obligaciones. De este modo, el adoptar la postura de VIDAL nos conduce a que elrgimen supletorio ser el que regula las obligaciones extracontractuales, de estimarse que este es el rgimensupletorio de las fuentes de las obligaciones que es la posicin de la mayora de los autores modernos otambin es posible, siguiendo a ALESSANDRI, sealar que el rgimen supletorio es el de las obligacionescontractuales. En cambio, el rgimen supletorio, si creemos que estamos frente a una obligacin contractual,que deriva del matrimonio, es el de dichas obligaciones. VIDAL (2009) p. 77 y (2008) pp. 293 y 320.


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2. PLANTEAMIENTO

Este trabajo parte del supuesto que la compensacin econmica, como el Derechode Familia en su conjunto, no se sustenta sobre categoras propias del Derecho PrivadoPatrimonial. Nos apoya la jurisprudencia que estima que el Derecho de Familia se fundaen consideraciones ticas que escapan al Derecho Patrimonial. As lo pone de manifiesto elfallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en auto Rol N 7738-07, cuando resuelveque [l]os derechos de familia se basan en el afecto de los individuos; no persiguenfinalidades econmicas sino puramente morales. Cierto es que numerosos derechos defamilia tienen derivaciones patrimoniales, pero ese no es su objetivo primordial3.

Ello no quiere decir que en el Derecho de Familia no operen categoras propiasdel Derecho Patrimonial, como lo son bsicamente los derechos reales y personales. As,

por lo dems, sucede con la compensacin econmica que, en definitiva, se ve plasmadaen un derecho personal o real a favor del denominado cnyuge beneficiario. Este dere-cho, como la mayora de los derechos patrimoniales, es transmisible, transferible, pres-criptible y renunciable. Pero ello no nos aclara nada respecto de la naturaleza del dere-cho de compensacin econmica, previamente a que este se consolide en un derechonetamente patrimonial. Tal como sucede con el derecho de alimentos, el hecho que losalimentos den lugar en ltima instancia a un derecho patrimonial, no quiere decir que elderecho a demandar o accionar de alimentos sea un derecho patrimonial. En este senti-do, creemos que la compensacin econmica es un derecho netamente extrapatrimonial,

como el derecho a demandar la separacin judicial, a reconocer un hijo o a demandaralimentos. La compensacin econmica es un derecho extrapatrimonial, que se sustentaen la proteccin de un acuerdo implcito de los esposos o cnyuges, que es promovidopor el ordenamiento jurdico. No podra ser de otra forma por cuanto este acuerdopermite la distribucin del trabajo en el seno de la familia y ello redunda en la protec-cin del hogar comn y/o de los hijos comunes. De este modo, la procedencia de estacompensacin depende de condiciones objetivas de procedencia, que son bsicamentelas establecidas en el artculo 61 de la LMC; pero su avaluacin depende del comporta-miento de los cnyuges en su esfera personal y tiene un trasfondo eminentemente tico

o moral, que comparte con la facultad y deber de alimentos. El trasfondo tico de estafigura no es el mismo que el que est detrs de los derechos personales y reales, que sesustentan en el buen funcionamiento del mercado o de los negocios. A esta conclusindebemos arribar incluso si se aplican categoras propias del Derecho patrimonial, comosi se trata de calificar el perfeccionamiento del derecho a compensacin, que es ms bienuna consecuencia del matrimonio, o si se trata de aplicar los criterios de ejecucinpropios de las obligaciones al derecho a la compensacin econmica, etctera. La com-pensacin econmica tambin se aplica dentro de un estatuto regulatorio, como lo es elDerecho de Familia, muy diferente al Derecho Patrimonial, en el cual influyen princi-pios substancialmente diferentes. En este sentido, las diferencias son dramticas, como

se puede apreciar de los principios del Derecho de Familia e Infancia de igualdad de los

3 Prado con Alcalde (2009).


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cnyuges y de los padres, el principio del inters superior del nio, la proteccin de lafamilia, etctera. As, este trabajo no comparte la posicin, de una parte importante de

la doctrina chilena, que entiende que la compensacin econmica es un derecho patri-monial4. Nosotros consideramos absolutamente impropio el carcter patrimonial de lacompensacin econmica, y pretendemos evidenciar su carcter extrapatrimonial, inde-pendientemente que la concrecin de este derecho finalmente se traduzca en un derechopatrimonial.

3. LA COMPENSACIN ECONMICA EN EL DERECHO COMPARADO

En el mbito de Derecho de Familia europeo podemos reconocer modelos com-pensatorios como el modelo francs y espaol5, los cuales inspiraron y son fuente directade nuestra compensacin econmica. As se ha consagrado en los artculos 97 y ss. delCCE6 y 270 y ss. del Codeen relacin con los artculos 1079 y 1080 del Nuevo Cdigode Procedimiento Civil francs7. Adems, existen modelos asistenciales como es el casodel derecho alemn, sistema que reconoce una detallada lista de hiptesis que posibilitanun derecho de alimentos posmatrimonial entre los cnyuges8. En Amrica se ha acepta-do la figura de la compensacin econmica, otorgndole un sustento resarcitorio, enpases como Estados Unidos de Amrica, Argentina (artculos 207 y 209 de su CC) yPer (artculos 283 y 351 de su CC). Pero, tambin existen pases en los cuales lacompensacin econmica tiene una funcin asistencial, como sucede en Brasil.

Como se puede advertir, las posiciones que se presentan en torno a la compensa-cin econmica en el Derecho comparado son divergentes. Esta diversidad, en todocaso, como seala Gmez de la Torre, se ha ido debilitando y dando nacimiento a uncierto consenso en las legislaciones consultadas, en cuya virtud la compensacin econ-

4 BARRIENTOS (2007) pp. 40-42 y NOVALES (2009) pp. 41-42.En realidad es discutible que los autores precedentes entiendan a la compensacin econmica como underecho patrimonial, por cuanto sealan que a este derecho no se le aplica el Libro IV del CC, sino lapropia LMC. Esta suerte de contradiccin en la postura que ellos presentan se debe a que lo que distingue

a los derechos patrimoniales es que a ellos se les aplica el Libro IV del CC, por tener su origen en lasfuentes de las obligaciones; en cambio los derechos personales o extrapatrimoniales son los que se rigen porlas reglas del matrimonio y bsicamente por algunas concepciones ticas, que van ms all del Derechopatrimonial. Los derechos personales desde esta perspectiva son ms bien facultades y/o deberes legales quederechos y obligaciones. Esta suerte de contradiccin la resuelven los referidos autores, entendiendo que setrata de un derecho patrimonial de familia; pero en realidad para ellos pareciera ser que la compensacin esms bien un derecho personal. Esta suerte de contradiccin es todava ms evidente en NOVALES porqueinterpreta la compensacin econmica conforme a una tesis antidiscriminacin, y ello es incompatible, a lomenos en parte, con la compensacin entendida como un derecho patrimonial, sin ms.5 No ahondaremos en esos modelos, ya que consideramos que la doctrina chilena los ha estudiado yanalizado considerablemente.6 Entre otros autores que se refieren al derecho espaol vase: BARRIENTOS (2007); LEPIN (2010); PIZA-RRO (2004); PIZARRO; VIDAL (2009); etc.7 Vase sobre todo en cuanto a las referencias a la doctrina francesa: LEPIN (2010); PIZARRO (2004);PIZARRO y VIDAL y VIDAL (2009).8 MARTINY(2004).


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mica encuentra finalmente su fundamento en el desequilibrio econmico que se produceentre los patrimonios de los cnyuges9; sin embargo creemos que, a pesar que el des-

equilibrio patrimonial es un requisito que debe concurrir en la compensacin econmicano es el elemento de la esencia que distingue esta figura de otras del Derecho de Familia,ya que la idea de compensar est ya incluida, por ejemplo, en el rgimen de participa-cin en los gananciales o en la declaracin del bien familiar.

Sin perjuicio de la tesis que sostenemos en este trabajo, en trminos generales,podemos decir que las discrepancias subsisten solo en cuanto a la tarea de atribuirle o noa la compensacin econmica un fundamento reparatorio del desequilibrio patrimonialcausado por la ruptura matrimonial. As, en el sistema espaol, se trata de igualar lasituacin patrimonial de los cnyuges en la medida que haya habido un trabajo colabo-

rativo en el seno de la familia10

; en cambio en el sistema francs pareciera que lamantencin del nivel de vida que los cnyuges tenan antes del matrimonio es lo quemotiva el reequilibrio que busca la compensacin. A su vez, en el Derecho alemn el 1578 Abs. 1. S. 1 prescribe que la cuanta de los alimentos se determina de acuerdo alnivel de vida matrimonial11. A pesar de que no existe una definicin legal del conceptode nivel de vida matrimonial12, podemos sealar que la finalidad de la norma eraproteger al cnyuge econmicamente ms dbil del descenso social13.

No obstante, de las opiniones anteriores, somos de la opinin que no es el des-equilibrio el factor central de esta figura en el Derecho comparado. Lo esencial en ella esla causa de su establecimiento, que no es otra que proteger y garantizar los acuerdos

entre los cnyuges por los cuales se distribuye el trabajo en el seno de la familia. Estosacuerdos se generan dentro del contexto de un matrimonio, dentro del contexto de unafamilia, que son instituciones que poseen una naturaleza jurdica especial y compleja.Ellas configuran comunidades de vida que con el tiempo cambian y exigen nuevasregulaciones. Es por ello que aspectos personales y materiales de dichas comunidades seproyectan tras el matrimonio, como es el caso de estos acuerdos implcitos, que endefinitiva van a ser garantizados por la compensacin econmica.

9 GMEZDELATORRE (2005) p. 10.10 En torno a la legislacin espaola SEGURAes de la opinin que de lo expuesto podemos ya apreciar quenuestro sistema es de matiz distinto, o si se quiere, aun cuando aparece fundado con mayor proximidadcon el sistema espaol, tiene trazos originales. En cierto sentido es ms amplio que sus precedentes. Enefecto, nuestro sistema se aplica al divorcio y a la nulidad y no contempla causales que permitan el cese delderecho, ni aun en el caso de nuevas nupcias u otra convivencia. Solo en el caso del artculo 54 respectodel cnyuge culpable se permite que el juez pueda denegar o disminuir la compensacin. Como se ve, setrata de una facultad del juez y no de un cese automtico del derecho, como ocurre en los citados textos.Igual consideracin Segura plantea respecto del artculo 62.1 de la LMC chilena en relacin a la solucinespaola. La otra diferencia, que destaca el referido autor, es que en nuestro ordenamiento jurdico seexcluye del derecho a la compensacin al cnyuge que normalmente trabaj o que lo que hizo en un gradomenor por dedicarse a la familia. SEGURA (2003) p. 117. Una opinin similar manifiestan VIDAL yDOMNGUEZ. VIDAL (2004) p. 283 y DOMNGUEZ (2007) p. 90.11 DERLEDER (1990) pp. 9 ss.12 BERNREUTHER (2006) pp. 431 ss.13 Deutsche Bundestag Drucksache, 7/650, p. 136; OLG Dsseldorf FamRZ 1987, 162; JOHANNSEN,Kurt /HENRICH, Dieter/BTTNER, Helmut (2003), 1578 Rn. 2.


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4. LA DOCTRINA CHILENA EN TORNO A LA NATURALEZA DE LACOMPENSACIN ECONMICA

Es verdad que el tratar de desentraar la naturaleza jurdica de ciertas institucio-nes ha sido puesto en tela de juicio en el Derecho comparado. Esta forma de ver lasinstituciones jurdicas es propia de los aos sesenta y setenta; pero como sostenemos unaposicin un tanto distinta a las que ha levantado la doctrina chilena hasta el momento,ms que buscar determinar la naturaleza de la compensacin econmica14, nosotrospretendemos, a travs de la determinacin de la funcin que esta cumple, explicar sufuncionamiento15. Resumiremos a continuacin las principales teoras que se han elabo-rado en Chile en torno a esta figura:

4.1 NATURALEZAALIMENTARIALa premisa general de esta posicin consiste en que la ruptura del matrimonio

deja subsistentes algunos efectos, que se desprenderan del deber conyugal de socorro,que para efectos del divorcio se plasmara en un solo acto: la compensacin econmica.

Los argumentos a favor de esta posicin son los siguientes:

i) La forma de pago y las consideraciones para calcular su monto son similares a laforma de determinacin de los alimentos, de acuerdo a los artculos 62.1 y 65 dela LMC.

ii) El sustento de ambas figuras es el deber conyugal de socorro.iii) El cumplimiento de la compensacin econmica, de acuerdo al artculo 66.2de la LMC, se asimila a los alimentos.

Domnguez seala que, a la poca de promulgacin de la LMC, la compensacineconmica tena por fundamento el deber de socorro propio del matrimonio. De estemodo es indudable que ambas figuras tienen el mismo fundamento, los dos son unamanifestacin del deber de socorro16.

La doctrina chilena, sin embargo, mayoritariamente se ha inclinado por no darledicho carcter a la compensacin econmica, de acuerdo a los siguientes argumentos:

i) En el Congreso se desech el carcter alimentario que le daba a la compensa-cin el Proyecto de LMC, otorgndole una funcin claramente resarcitoria.ii) La compensacin, a diferencia de los alimentos, no admite su revisin.iii) La compensacin econmica procede, incluso si el cnyuge beneficiario nocarece de medios para su subsistencia.iv) La compensacin econmica es eminentemente temporal, a diferencia de losalimentos.

14 QUINTEROS (2009) p. 238.15 Vase acpite 6: La funcin de la compensacin econmica: proteccin de la familia, y promocin de losacuerdos de distribucin del trabajo que benefician el hogar comn y a los hijos.16 DOMNGUEZ (2007) p. 88.


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v) Los hechos fundantes de la compensacin se originan en el pasado, los de losalimentos en el presente y futuro.

vi) Las dos fuentes ms importantes de esta figura en el Derecho comparado,Espaa y Francia, le conceden una funcin resarcitoria.vii) La compensacin econmica no tiene como presupuesto las necesidades de unhipottico alimentario.

Los fallos que sostienen parcialmente esta tesis son los siguientes: Corte de Apela-ciones de Rancagua, de 16 de mayo de 2006, Rol N 1603 - 2005 y Corte de Apelacio-nes de Concepcin, de 7 de agosto de 2006, Rol N 1451 - 2006 17. El primero de estosfallos reconoce que la compensacin econmica no tiene su sustento en el derecho dealimentos, pero considera que en la determinacin de su importe se aplican considera-ciones similares a los alimentos18.

Los siguientes fallos refutan esta tesis: Corte de Apelaciones de Santiago, 17 dejulio de 2009, Rol N 4558 200819; Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 2 de marzode 2010, Rol N 138 - 200920 y de la Corte Suprema, de fecha 1 de julio de 2009, RolN 3079 - 200921.

4.2 NATURALEZARESARCITORIALa verdad es que este sustento de la compensacin econmica es como una verda-

dera hidra de cien cabezas por cuanto de ella se desprenden una serie de posiciones,

dentro de las ms importantes podemos destacar las siguientes: (i) la compensacineconmica como un supuesto de responsabilidad civil; (ii) la compensacin econmicaentendida como un caso de enriquecimiento sin causa; y (iii) la compensacin econmi-ca como un supuesto indemnizacin por sacrificio. Analicemos brevemente cada una deestas doctrinas.

17 Troncoso con Carrizo (2006).18 En este sentido, la Corte de Apelaciones resuelve que respecto a la compensacin econmica, hayque dejar asentado desde luego que ella no tiene el carcter alimenticio que pretende la actora reconvencio-nal, sino netamente un carcter indemnizatorio, por lo menos para los efectos de establecer su proceden-

cia, entrando a jugar solo despus de ello las consideraciones ms prximas a la naturaleza alimenticia, pararegular su monto, pero, como se ha dicho, tal ejercicio es relevante solo una vez determinado que laindemnizacin es procedente. Reinoso con Guzmn (2006).19 Girardi con Morales (2009).20 Arismendi con Rojo (2010).21 En este ltimo fallo la Corte Suprema resuelve que segn previene el artculo 65 de la Ley de Matrimo-nio Civil, en la sentencia definitiva, adems de fijar el monto a compensar por el menoscabo padecido, sedebe tambin determinar su forma de pago. Para ello la misma disposicin seala las modalidades que sepueden utilizar al efecto, las que sin ser taxativas, se refieren a diversas formas para su entero y pago. Enprimer lugar, se alude a la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes y en segundo trmino, ala constitucin de derecho de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad delcnyuge deudor. De acuerdo a los preceptos analizados, es evidente que la compensacin no es una

pensin que deba ser pagada peridicamente y en forma vitalicia, pues sin calificar jurdicamente sunaturaleza y teniendo presente que se busca compensar un detrimento econmico, este debe traducirse enun monto fijo, racional y proporcional a las circunstancias de las partes, sin perjuicio de la forma de pagoque se establezca. Cartes con Santis (2009).


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i. La compensacin econmica como un supuesto de responsabilidad civil.Para los seguidores de esta posicin la ruptura del matrimonio dara lugar a un

ilcito civil que produce dao y que consecuentemente debe indemnizarse, incluso se hasealado que se tratara de una forma de indemnizacin de perjuicios por el lucrocesante22.

Las crticas a esta posicin por parte de nuestra doctrina no se hicieron esperar, yfundamentalmente se pueden sintetizar en las siguientes: (i) Falta un elemento funda-mental de la responsabilidad civil, cual es, la imputabilidad en los grados de culpa odolo. Sin perjuicio de lo cual, refutando esto, algunos autores sealan que se tratara deuna responsabilidad objetiva o sin culpa. (ii) La responsabilidad busca reparar un dao;en cambio la compensacin econmica no busca proteger un inters econmico o, al

menos, no directamente.Pizarro parece ser de la opinin que la compensacin econmica cumple un rolresarcitorio propio de una indemnizacin de perjuicios23; aunque posteriormente reco-noce que la compensacin econmica no responde a la estructura y criterios propiosde la responsabilidad civil24.

Esta posicin resulta relevante, por cuanto su aceptacin de forma general lleva aque se pueda demandar indemnizacin de perjuicios en el caso del divorcio culposo. En talsentido, podra generarse una doble reparacin, en el evento que se demandaran daosmorales conjuntamente con la compensacin econmica. As, inclinndose a favor de estaposicin, algunos autores sostienen que la compensacin no incluye en caso alguno la

reparacin de los daos originados por el cnyuge culpable al cnyuge inocente.No es del caso tratar ac la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de

deberes conyugales, pero claramente creemos que ello reviste un tratamiento excepcionalen el Derecho de Familia y afecta el principio de la intervencin mnima del Estado enla Familia25.

22 Esta posicin fue seguida por una parte importante de la doctrina chilena de forma directa o indirecta yha recibido acogida en varias sentencias de los tribunales. BARRIENTOS se refiere en detalle a la compensa-

cin como lucro cesante, criticndola por cierto. BARRIENTOS (2007) pp. 17-20.23 PIZARRO (2004) p. 89.24 PIZARRO (2009) p. 31.25 Este principio est implcito en la Convencin de Naciones Unidas y se aplica de forma directa oindirecta en varios ordenamientos jurdicos. En los Estados Unidos de Amrica este principio se reconocipor primera vez en el caso Wisconsin v. Yoder. Mediante este fallo se revirti una jurisprudencia quetenda a imponer la educacin estatal sobre la educacin religiosa que los padres queran para sus hijos. Lasentencia acogi una solicitud de un grupo de padres de la comunidad amish para oponerse a que sus hijoscontinuaran sujetos a la educacin pblica obligatoria ms all de octavo grado. Los padres entendan queello llevara a que, en definitiva, los jvenes no continuarn formndose en la cultura amish, la cual seperdera irremediablemente. La Corte en definitiva valor el derecho de los padres a determinar qu era lomejor para sus hijos sobre las pretensiones del Estado de imponerles un tipo homogneo de educacin. En

igual sentido, BURT seala que [e]l mismo anlisis puede aplicarse a decisiones recientes de la CorteSuprema que intentaron establecer derechos de los nios contra intervenciones estatales sin explcitareferencia a los puntos de vista de los padres. Y, en este sentido, se puede recurrir a los fallos Tinker v.Des Moines School District. BURT (2000) pp. 13-16. Prado con Alcalde (2009).


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Algunos fallos han sostenido esta posicin, como las sentencias de la Corte deApelaciones de Rancagua, de 20 de julio de 2006, Rol N 529-200626.

ii. La compensacin econmica como un supuesto de enriquecimiento sin causa.Las crticas a la posicin precedente han llevado a una parte de nuestra doctrina a

levantar esta teora como sustento de la compensacin econmica. As, para los seguido-res de esta posicin el enriquecimiento sin causa exige una relacin causal entre elenriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra. Igual exigencia, estarapresente en la compensacin econmica. De este modo, se ha entendido que no proce-dera la compensacin econmica a favor del cnyuge que se ha dedicado a la familia, siel otro no se ha enriquecido producto de la distribucin del trabajo en la familia.

Algunas sentencias sostienen esta posicin, como dos fallos de la Corte de Apela-ciones de Antofagasta, uno de 6 de diciembre del 2006, Rol N 1016-2006, y el otro de29 de junio de 2007, Rol N 1317-200627.

iii. La compensacin econmica como un supuesto de indemnizacin porsacrificio.Vidal estim en un primer momento que la compensacin econmica poda consi-

derarse como un ejemplo de indemnizacin por sacrificio28. Fundaba dicha tesis en untrabajo de Corral, por el cual dicho autor se refera a las indemnizaciones por afectacinlcita de derechos. Corral solo indicaba como ejemplos de dichas indemnizaciones a las

que proceden en caso de expropiacin o la imposicin de servidumbres legales. VIDALaplicaba esta tesis a la compensacin econmica, aunque posteriormente se alej de estaidea de entender a la compensacin econmica como una indemnizacin por sacrifi-cio29. Esta posicin se fundamenta en la tesis sostenida por Dez-Picazo30 en su librorelativo al Derecho de Daos en la cual a propsito de otras materias de Derecho Civil,tales como el modo de adquirir accesin o en materia de servidumbres explica que lasindemnizaciones por sacrificio son aquellas compensaciones que las leyes atribuyen adeterminados sujetos como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa dederechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares31.

26 Villegas con Ganga (2006).27 Chinchilla con Sandon (2006).28 VIDAL (2004) pp. 284-286 y (2006) pp. 251-253.En este sentido, VIDAL seala que [p]odra sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el dela compensacin por menoscabo econmico. Ella no constituye una forma de responsabilidad civil. Laexpresin compensacin no es sinnimo de indemnizacin en sentido estricto, sino de correccin, nivela-cin o igualacin () El derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimotrmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica elmatrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su estatus econmico resulta abiertamente injusto.Se debe aclarar que CORRAL no seala que la compensacin econmica sea una compensacin por sacrifi-cio, en el material consultado por VIDAL, sino que aquel se refiere a esta concepcin de la indemnizacinpor sacrificio de la dogmtica espaola y la aplica al Derecho chileno. VIDAL (2004) pp. 285-286.29 PIZARRO y VIDAL (2009) pp. 35-37.30 DEZ-PICAZO (1999).31 DEZ-PICAZO (1999) pp. 56-57.


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Esta doctrina ha sido objeto de fuertes crticas por cuanto recurre a una termino-loga que trasunta un modelo de familia que no es aceptable en una sociedad como la

actual y porque la separacin de roles sobre la que se construye es injusta y atenta contrauna concepcin solidaria de la familia32. Adems, es indudable que el campo de aplica-cin de las indemnizaciones por sacrificio en el Derecho espaol e incluso en los ejem-plos observados en nuestro Derecho, tales como indemnizaciones en casos de expropia-cin, distan de una institucin como la compensacin econmica.

Sin perjuicio de lo anterior, podemos sealar que esta posicin ha sido acogidapor algunas sentencias, como la de la Corte de Apelaciones de 1 de septiembre de 2010,Rol N 3038 - 200933, y de la Corte Suprema, Rol N 904 - 2009, de 27 de abril de200934.

4.3 V ARIANTESDELASPOSICIONESANTERIORESHay una serie de posiciones que tratan de compatibilizar las dos teoras preceden-

tes. Dentro de ellas se destacan las siguientes:

i. Las que le otorgan a la compensacin econmica una naturaleza mixta.De acuerdo a esta posicin la compensacin cumplira principalmente un rol

alimenticio, que pretende proteger al cnyuge dbil de la ruptura del vnculo; perotambin tendra un rol resarcitorio por cuanto la calificacin del cnyuge como inocenteo culpable determina la procedencia de la accin de compensacin35.

ii. Las que le otorgan a la compensacin econmica una naturaleza eclctica.La naturaleza de la compensacin econmica se determina conforme a las circuns-

tancias que le dan lugar, es decir, al artculo 62.1 de la LMC. Como estas circunstanciaspueden fundarse en consideraciones reparatorias o asistenciales, la compensacin econ-mica puede basarse exclusivamente en el derecho de alimentos (causal que se sustentasolamente en el derecho de alimentos), en consideraciones reparatorias (causal que sesustenta exclusivamente en consideraciones reparatorias) y mixtas (se sustenta en una uotra causal)36.

iii. Las que le otorgan a la compensacin econmica una naturaleza funcional.La compensacin econmica es funcional a las formas de relacin de la pareja o

modelo de familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura37.

32 NOVALES (2009) pp. 36-38.33 Urrutia con Senz (2010).34 Vidal con Jano (2009).35 SEGURA(2003) p. 116.36 COURT (2004) pp. 98-99.37 TAPIA(2006) p. 2.


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4.4 NATURALEZAREALISTAOSOCIOLGICAEl Derecho de Familia es uno de los campos del Derecho en el que confluyen otras

disciplinas y ello ha llevado a la proliferacin de interesantes teoras provenientes de lasociologa, economa y antropologa. La mayora de estas teoras tienen algn sustratoideolgico, liberal, feminista o neomarxista. En Chile, sin embargo, no han proliferadoestos estudios, salvo algunas excepciones, como los trabajos que han efectuado Novales yBarrientos. Es verdad que aquella considera a la compensacin econmica como un dere-cho subjetivo, personal, matrimonial y patrimonial38; pero para la referida autora estascaractersticas son una consecuencia del sustento antidiscriminatorio de la figura en estu-dio39. Por otra parte, Barrientos, que trabaja en la misma lnea, funda la compensacineconmica en el resarcimiento de un menoscabo que se sustenta en una carencia40.

4.5 NATURALEZAPROPIAO SUIGENERISFrente a tantas teoras, algunos autores se inclinan por entender que la compensa-

cin econmica es una figura con naturaleza propia, que constituye una obligacin legal.En verdad estas teoras, ms que determinar la naturaleza de la compensacin, lo

que intentan es dilucidar la relacin existente entre el rol resarcitorio y asistencial, que ala compensacin le concede la ley. Por lo que a continuacin nos referiremos al marcoregulatorio de esta figura, lo que nos permitir poder desentraar la relacin existenteentre la funcin resarcitoria y asistencial.

5. LA COMPENSACIN ECONMICA EN EL DERECHO CHILENO

5.1 MARCO REGULATORIO GENERAL DE LA COMPENSACIN ECONMICA ENEL DERECHOCHILENO

A pesar que se ha sealado que la compensacin econmica se sustenta en laproteccin del cnyuge dbil, nos parece que esta figura se funda en un principio anms fundamental y global, como es el principio de la proteccin de la familia. Ello no esnovedad en un ordenamiento jurdico que se sustenta fuertemente sobre dicho princi-pio. As lo establece claramente la Constitucin Poltica de Chile en su artculo 1.2,

primera parte, disposicin que se reitera en el artculo 1.1 de la LMC. En este sentido,la norma constitucional establece que [l]a familia es el ncleo fundamental de la socie-

38 NOVALES (2009) pp. 41-42.39 NOVALES sugiere que se debe evitar aplicar una suerte de compensacin econmica automtica, basadaen una divisin de roles en virtud de la cual la mujer se queda en la casa y el marido trabaja fuera delhogar. NOVALES (2009) pp. 59-72.40 A este respecto BARRIENTOS seala que [e]l menoscabo econmico, que queda al descubierto al verificar-se su causa legal prxima, se revela como una cierta carencia, cuya causa est en el pasado, que se revela en el

presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro, y la causa legal prxima del menoscabo econmico, para

BARRIENTOS sera la ruptura (divorcio o nulidad e incluso la separacin judicial), y ello traera comoconsecuencias la desproteccin del cnyuge que no trabaj durante el matrimonio en materia de salud y decotizaciones previsionales. BARRIENTOS (2007) pp. 22-23. NOVALES en su trabajo profundiza esta lnea deanlisis. NOVALES (2009) pp. 49-57.


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dad y la disposicin legal reitera lo mismo, agregando lo siguiente: [l]a familia es elncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

La funcin garantista, que es de la esencia del Derecho Constitucional, se mani-fiesta en uno de los principios rectores del Derecho de Familia, como lo es su protec-cin41. En este sentido, la doctrina chilena, como hemos visto, a raz de las teoras quese refieren a la naturaleza de la compensacin econmica, no deja de reconocer que elfin ltimo de la compensacin econmica es la proteccin del cnyuge dbil.

La proteccin constitucional envuelve expresamente a la familia. En la doctrinachilena se ha discutido si solo se protege a la familia matrimonial42 o si se ampara tantoa las familias que se fundan en el matrimonio, como a las familias que no se basan endicha institucin43. Con todo y a diferencia de otros ordenamientos jurdicos la

proteccin al matrimonio est incluida en la proteccin a la familia. Por ende, la protec-cin del cnyuge ms dbil no es sino una concrecin del principio de proteccin a lafamilia. De esta manera podemos afirmar que el matrimonio desde su inicio hasta suterminacin encuentra proteccin en nuestra Carta Fundamental, solo as se puedeentender un verdadero resguardo a la familia, y a esta fundada en el matrimonio. Y lacompensacin econmica es una evidencia de ello, por cuanto solo tiene cabida en elmatrimonio. Por otra parte, la compensacin econmica es una consecuencia del matri-monio, que es un derecho que est amparado en la Constitucin, por aplicacin delartculo 5. As, la extensin de la proteccin del derecho consagrado en el inciso primerodel artculo 2 de la LMC, conocido como ius conubii derecho a contraer matrimo-

nio, se extiende al reconocimiento del vnculo y el derecho a negarse a contraer matri-monio44. Este derecho, como seala De la Maza, es parte del ordenamiento jurdicochileno, como se desprende de los artculos 16.1 de la Declaracin Universal de losDerechos Humanos de 1948; 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-cos de 1966; 6.2 de la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra laMujer de 1967 y 16.1 a de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin contra la Mujer de 1979. Y ms que las normas citadas est claro queeste derecho es inmanente a la persona humana dentro de la concepcin de los derechosfundamentales garantizados por la Constitucin45. En igual sentido se puede argumen-

41 Este principio, aplicado al matrimonio, se plasma en la proteccin del cnyuge dbil (artculo 3.1 de laLMC), la consagracin del inters de la familia (artculo 144 del CC) e inters del nio, nia o adolescente(artculos 3.1 de la Convencin de Naciones Unidas de Derechos del Nio; 3.1 de la LMC y 147.1,205.2, 214.1, 222.1, 225.3, 242.2, 244.3, 245.2, 268.2, 271.1, N 3 del CC y 16.2 de la LTF).42 CORRAL (1994), p. 30.43 RAMOS (2007), p. 13.44 Sin perjuicio de lo sealado previamente, DEL PIC no entiende que este derecho est consagrado en laLMC. A pesar de ello el referido autor indica varias manifestaciones de este derecho, como la nulidad de lasclusulas liberatorias sujetas a la condicin de no casarse. DEL PIC (2010) pp. 1 a 27 y SALINAS (2009) p. 131.45 El autor adems entiende que el error, como vicio del consentimiento en el matrimonio, es una de lasmanifestaciones de la libertad matrimonial negativa. Por cuanto [l]a libertad matrimonial negativa suponeque una persona no sea considerada como casada cuando falte alguno de los requisitos de validez del acto jurdico que origina el matrimonio, este es el campo operativo del error. Con todo, como suceda en elcaso de la LMC, pero esta vez con nuevas razones es necesario preguntarse cul es el error que justifica ladeclaracin de nulidad del matrimonio. DELA MAZA(2005) pp. 18 y 19.


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tar respecto de la discusin del matrimonio de las personas del mismo sexo que seplantea bsicamente como una discusin constitucional. As, el sustento extrapatrimo-

nial y de derecho fundamental de la compensacin econmica la ubica como un derechoinherente al ser humano, y ello es consecuencia de su objetivo ltimo: la proteccin delos hijos y del hogar comn.

En el Derecho alemn a diferencia de nuestro derecho la Constitucin protegeexpresamente en su art. 6 Abs. 1 GG46 tanto a la familia como al matrimonio comoinstituciones diversas4748. Aunque ambas no estn definidas por el legislador49, el matri-monio es definido por STEINER, como una pareja con igualdad de derechos, en que unhombre y una mujer, sobre la base de una promesa jurdicamente vinculante, asumen enuna comunidad para toda la vida una responsabilidad parental comn50. En relacin

con la familia, se protege, generalmente, a la familia nuclear51

, esto es, la comunidadentre padres e hijos52. La proteccin constitucional del art. 6 Abs. 1 GG comprendetanto a la familia que se fundamenta en un matrimonio, como tambin a la comunidadentre uno o ambos padres y sus hijos, quienes no son fruto de un matrimonio entre suspadres53. En resumen, en el Derecho alemn se protege como institutos tanto al matri-monio como a la familia.

5.2 MARCOREGULATORIOESPECFICODELACOMPENSACINECONMICAENEL DERECHOCHILENOEn Chile la compensacin econmica est regulada en el Prrafo 1 del captulo

VII de la nueva LMC, en los artculos 61 a 66, y se nos presenta como una medida afavor del cnyuge que, conforme al artculo 61, primera parte, de la LMC, comoconsecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar

comn () no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimo-

nio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. A su vez, la segunda parte de lanorma citada, agrega que se tendr derecho a ella cuando se produzca el divorcio o sedeclare la nulidad del matrimonio (a que) se le compense el menoscabo econmico sufrido

por esta causa. A pesar de que la ley crea la figura, no la define. Sin embargo, el artculo61 de la LMC establece claramente cul es el supuesto de aplicacin de la compensacin

econmica: el que uno de los cnyuges se dedique al cuidado de los hijos o del hogarcomn. Por otra parte, la compensacin econmica no existe, en cuanto nocin, fueradel contexto del divorcio o la nulidad de matrimonio y en especial del menoscabo

46 Art. 6 Abs. 1 S. 1 GG Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichenOrdnung.47 BVerfGE 10, 59, 66.48 BVerfG NJW 1993, 3316, 3317.49 OTT (1998), p. 117.50 STEINER, FS Schwab (2005) p. 442; BVerfG FamRZ 1980, 319, 323.51 Tambin pertenecen los hijos adoptivos, los hijastros y los hijos acogidos. KINGREEN, Jura (1997) p. 402.52 BVerfGE 10, 59, 66; BVerfGE 48, 327, 339; BVerfGE 80, 81, 90.53 Tanto la comunidad entre madre e hijos nacidos fuera del matrimonio como la comunidad entre padre ehijos no matrimoniales son reconocidas. BVerfG FamRZ 2006, 385 (Anm. Luthin, 386).


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econmico que de ellos hayan generado54. La compensacin econmica es un derechodependiente del divorcio y la nulidad, pero no solo en cuanto a su existencia, sino

tambin respecto de la regulacin de su contenido.

6. LA FUNCIN DE LA COMPENSACIN ECONMICA: PROTECCINDE LA FAMILIA, Y PROMOCIN DE LOS ACUERDOS DE DISTRIBUCIN

DEL TRABAJO QUE BENEFICIAN EL HOGAR COMN Y A LOS HIJOS

El fundamento ltimo de la compensacin econmica se encuentra inmediata-mente en la proteccin del cnyuge ms dbil. Esencialmente el sentido de esta institu-cin proviene de la proteccin de la familia, por cuanto esta figura bsicamente protege

al cnyuge que se queda en el hogar comn, en beneficio de los otros integrantes de lafamilia, permitiendo al cnyuge, que pospuso su desarrollo laboral o profesional por lafamilia, tener acceso a los beneficios que dicha accin produce en el patrimonio del otrocnyuge. Esta justificacin de la compensacin econmica se sustenta en un anlisisconjunto de los artculos 61 y 62 de la LMC. As, la funcionalidad econmica de lacompensacin econmica est dada por la distribucin del trabajo, en el seno de lafamilia, con miras a la proteccin del hogar comn y sobre todo de los hijos comunes.Ello es evidente desde que el principio del inters superior del nio es el gran principiodel Derecho de la Infancia y consecuentemente con ello, de haber hijos, este principio

justifica la aplicacin de la compensacin econmica y su contendido, por lo menos en

una de las hiptesis propuestas por el legislador en el artculo 61 LMC.Por ello, no nos preocupa el que la doctrina chilena, ni la comparada no haya

terminado en ponerse de acuerdo en torno a la naturaleza de esta figura55; por cuantonos hemos permitido levantar una justificacin funcional y objetiva de ella. Es funcionaly objetiva porque ella no depende del tipo o clase de unin que tengan los cnyuges,como ha sostenido alguna doctrina, sino fundamentalmente del sustento ltimo de estafigura. De este modo, creemos que la compensacin econmica busca lograr acuerdoseficientes, que permitan que un cnyuge pueda renunciar a la vida laboral o profesionalde forma temporal o definitiva para dedicarse al cuidado de los hijos o al hogar comn.

54 La mayora de la doctrina que ha tratado este tema es de la opinin que la compensacin econmicasolamente opera en el divorcio y la nulidad y no lo hace en la separacin judicial. P IZARRO (2004) p. 94.Esto sucede a pesar que el captulo VII, que regula esta figura, se titula De las reglas comunes a ciertos casosde separacin, nulidad y divorcio, por lo que habra una clara impropiedad en el nombre del captulo porcuanto a lo menos el prrafo 1 no se aplicara a la separacin judicial. En otros ordenamientos jurdicos lacompensacin econmica opera en la separacin judicial. As sucede en Espaa, aunque dicha inclusin noha estado exenta de crticas. En este sentido, BARRAL seala que [e]sta norma encaja (se refiere a la normaque aplica la compensacin econmica a la separacin de bienes) mal en el contexto del rgimen deseparacin de bienes ya que contradice la total incomunicacin de patrimonios que le es propia. Losealado entre parntesis es nuestro. BARRAL (2000) p. 149.55 BARAONAa este respecto seala que [e]n general, a los abogados poco nos interesa la naturaleza jurdicade las cosas, pues nos interesa ms la cuestin prctica. Por lo tanto, muchas veces es ms til preguntarsepor la funcin de una institucin (efectos y consecuencias prcticas que produce) que por su naturale-za. BARAONA(2009) p. 5.


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Esta es la funcin de la compensacin econmica que es econmica y social y que,por regla general, se concretiza en una funcin resarcitoria, pero que puede ser perfecta-

mente asistencial de forma subsidiaria o complementaria. Sin embargo, la funcin asis-tencial no escapa de los criterios resarcitorios establecidos en el artculo 61 de la LMC,los que determinan la procedencia de la compensacin. La funcin resarcitoria, comosucede tambin en un sistema de responsabilidad civil, distribuye los beneficios entre elcnyuge, que se ha beneficiado de la divisin de funciones del matrimonio, y el que haoptado por apoyar al otro cnyuge o dedicarse a los hijos. La compensacin econmicaentonces lo que busca es hacer ejecutable estos acuerdos, que de no mediar esta figura seharan ms difciles. A falta de la regulacin actual, solo las parejas previsoras de uneventual quiebre podran celebrar un pacto en que regulasen su situacin patrimonial y

compensasen determinadas prdidas o desventajas econmicas de alguno de los cnyu-ges con miras a que uno de los padres se dedique al hogar comn o al cuidado de loshijos. Estos pactos, an en legislaciones comparadas, son de escassima aplicacin; y afalta de regulacin expresa en nuestro Derecho, incluso podra sostenerse la nulidad deestos pactos. Por otra parte, muy pocos contrayentes quieren regular la ruptura de surelacin. Los cnyuges de no mediar la compensacin econmica, ni la sociedad conyu-gal o la participacin en los gananciales figuras que tambin cumplen este fin notendran ningn incentivo para llegar a acuerdos eficientes y dedicarse al cuidado de lafamilia. Por ello, el rgimen de separacin de bienes hace que la importancia de lacompensacin econmica sea fundamental. De este modo, la compensacin econmica

es un resguardo para celebrar acuerdos de distribucin del trabajo, que beneficien a lafamilia, sobre todo de haber separacin de bienes.

La lgica de nuestra legislacin es la siguiente: la distribucin del trabajo entre loscnyuges es como si ellos suscribiesen un acuerdo presunto, que es renunciable por reglageneral, de repartir los beneficios que de ello se obtengan en la forma establecida por laley. De proceder de esta forma, los cnyuges se adscriben a un estatuto jurdico particu-lar que se denomina compensacin econmica. Pero el estatuto jurdico protector nosolo tiene una funcin resarcitoria, por lo cual se reparte el beneficio que la familiaobtiene de la distribucin del trabajo, sino que cumple una funcin adicional que es

asistencial. As, de producirse esta suerte de acuerdo implcito o presunto, se extiende laproteccin al cnyuge beneficiario que est en una situacin de necesidad.

7. ANLISIS DEL ARTCULO 62 DE LA LMC COMO CRITERIO PARADETERMINAR EL SENTIDO ASISTENCIAL COMPLEMENTARIO O

EXCLUYENTE DE LA COMPENSACIN ECONMICA

A falta de acuerdo, ser el juez el que determinar la procedencia de la compensa-cin econmica y su monto (artculo 64.1 de la LMC). Ambos aspectos son materia de

pronunciamiento judicial, o sea, la determinacin de cmo se cumplen los requisitos dela compensacin econmica y los criterios especficos para determinar su cuanta. Eneste trabajo nos detendremos solamente en estos ltimos criterios.


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Los criterios para determinar la existencia y cuanta del menoscabo, que da lugar ala compensacin econmica, estn fijados en el artculo 62 de la LMC. Esta norma

establece que [p]ara determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de lacompensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn

de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de

salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su

cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que

hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge56. La doctrina est de acuerdoen que estos criterios no son taxativos y que el juez podra recurrir a otros, en la medidaque ellos se desprenden de la naturaleza resarcitoria o asistencial de la compensacineconmica57. Independientemente que la naturaleza extrapatrimonial de esta figura no

excluye criterios patrimoniales o resarcitorios en la avaluacin, el sustento de ella es tico omoral: la proteccin de acuerdos que el Derecho busca promover, como son los que van enbeneficio de la familia. Sin embargo, el sustento asistencial juega solo en la determinacinde la cuanta y, por ende, no es un criterio de procedencia de la compensacin econmicacomo se desprende claramente del artculo 61 de la LMC. En contra de esta posicin sepronuncia Corral para el cual el artculo 62 de la LMC no solo determina los criterios delimporte de la compensacin econmica, sino que tambin fija la procedencia de la com-pensacin. En este sentido esta posicin minoritaria se pronuncia por una autonoma delartculo 62 de la LMC respecto del artculo 61 del mismo cuerpo legal58. Analizando los

56 En torno a la compensacin cabe hacer referencia a las indicaciones N 175, de los Senadores BOMBAL,CHADWICK, COLOMA y LARRAN, y N 176, del Senador Novoa, de carcter sustitutivo. Ellas buscabanque la compensacin tuviera lugar cuando el aporte que justificaba la comparacin y que representaba lamayor dedicacin de uno de los cnyuges no estuviere reflejado equitativamente en la liquidacin delrgimen de bienes. La indicacin tambin pretendan suprimir la referencia al divorcio.57 TURNER(2005) p. 488.58 Este autor seala supuestos, que dan lugar a la compensacin econmica, como enfermedad de uno delos cnyuges, independientemente que un cnyuge se haya dedicado al cuidado de los hijos o del hogarcomn. Sin embargo, si el cnyuge beneficiario no se ha dedicado al hogar comn o al cuidado de loshijos, la enfermedad no puede ser cubierta por la compensacin econmica; es ms, esta posicin solo escompatible con entender que la compensacin econmica es de naturaleza alimenticia, criterio que no

comparte el referido autor. Sin perjuicio de ello no parece razonable que en el supuesto precedente elcnyuge dbil es decir, el cnyuge enfermo o sin recursos econmicos quede absolutamente abandonadoa su suerte. En este supuesto tal vez debe plantearse la posibilidad de fijar derechamente una pensin dealimentos que sobreviva al divorcio o nulidad de matrimonio.Esta posicin doctrinal tambin es adoptada por GUERRERO, en cuanto establece [p]or lo anterior, elartculo 62, cumple una doble funcin: a) cuantificar un caso de menoscabo econmico especialmentedeterminado en el artculo 61 y, adems, b) autnomamente definir otros supuestos de procedencia oexistencia como seala el propio artculo de menoscabo econmico que nacen producto del trmino dela relacin matrimonial () La interpretacin propuesta permite superar los inconvenientes y derecha-mente injusticias que presenta una aplicacin estricta del los artculos 61 y 62 de la LMC, exigiendo comosupuesto necesario de la compensacin econmica, por ejemplo, el caso de la mujer que trabaja en doblejornada tanto cuanto puede y quiere, o bien una mujer invlida que no puede hacerse cargo de los hijos o

el hogar comn por su incapacidad. A esta corriente se adscribe con matices BARAONA, al entender que los cnyuges se sujetan sin ms alestatuto regulatorio de la compensacin econmica. De este modo, BARAONAexplica su posicin sealan-do que [s]in embargo, hay doctrinas que han mirado las cosas de otra manera, teniendo presente la


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supuestos establecidos en el artculo 62 de la LMC podemos sealar que la no taxatividadde estos se desprende de la utilizacin, en la norma precedente, de la palabra especialmen-

te59. A diferencia de lo que ha hecho la doctrina chilena hasta este momento60, creemosque estos criterios deben separarse conforme a sus distintas funciones:

7.1 CRITERIOSRESARCITORIOSi.La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges tiene quever con una funcin reparatoria, por la cual a mayor duracin del matrimonioy de la vida en comn mayor ser la cuanta.No entraremos a analizar lo que se ha entendido por esta causal, por cuanto ello

nos aleja del objetivo de nuestro trabajo61.

funcionalidad que tiene la norma. Porque la verdad de las cosas es que ledas ambas disposiciones ( se refierea los artculo 61 y 62 de la LMC) con el criterio mayoritario, la causa que admite la compensacineconmica es bastante estricta: la dedicacin al trabajo domstico, con menoscabo del desarrollo profesio-nal; queda oscurecido as, el hecho generador de este impacto econmico, que no es del pasado, sino delpresente, me refiero al efecto que sobre el cnyuge menoscabado recae luego del divorcio o la nulidad,como consecuencia de la prdida del estatuto protector del matrimonio. Entonces, uno podra penar quehay otras causas que deberan dar lugar a la compensacin que no deban estar necesariamente asociadas alhecho de dedicarse al hogar comn, postergando su desarrollo profesional (lo sealado entre parntesis esnuestro). BARAONA(2009) p. 12; CORRAL (2007) p. 27 y GUERRERO (2008) pp. 85-110.59 En ello est de acuerdo toda la doctrina relevante sobre esta materia. BARRIENTOS y NOVALES (2005)pp. 425-426; CORRAL (2007) p. 29; PIZARRO (2004) p. 98.60 La doctrina ha clasificado de diversas formas los criterios para determinar el valor de la compensacin. As, PIZARRO distingue los siguientes criterios: (i) Criterios vinculados al matrimonio, como la vida encomn y la duracin del matrimonio. (ii) Criterios vinculados al cnyuge deudor. (iii) Criterios vinculadosal cnyuge beneficiario, como su desmejorada situacin patrimonial. P IZARRO (2004) pp. 96-98.61 Sin embargo, respecto de los alcances de esta causal, se han mantenido dos interpretaciones. En virtud dela primera lo que prima es la vida en comn de los cnyuges. En caso que los cnyuges hayan estado casadosdiez aos, pero hayan convivido solo dos, solo deberan contabilizarse para los efectos de la valoracin de lacompensacin econmica dos aos. Este es el criterio seguido por TURNER. Una segunda corriente doctrinalsostiene una posicin inversa, a la precedente, y seala que cualquiera de las dos circunstancias son decisivaspara determinar el monto de la compensacin. CORRAL (2007) p. 31. TURNER, adems seala una tercerainterpretacin del artculo 62.1 de la LMC por la que se entiende que la primera circunstancia se aplica aldivorcio y la segunda a la nulidad. TURNER (2005) p. 494. Finalmente, creemos que es posible levantar una

cuarta interpretacin. El artculo 62.1 de la LMC utiliza la conjuncin y, por lo que exige que concurranambas situaciones; para que sea posible sostener la segunda interpretacin la norma debi utilizar la disyun-cin o. Pero este criterio de interpretacin gramatical, que le da la razn a la primera interpretacin, no essuficiente y se debe recurrir a un elemento de interpretacin sistemtico, que se obtiene del artculo 61 de laLMC. Los criterios duracin del matrimonio y vida en comn deben entenderse como el tiempo en que elcnyuge beneficiario pudo velar por la familia. De esta forma, en caso que uno de los cnyuges est alcuidado de los hijos, entonces, se podr recurrir a ambos criterios para determinar la extensin del importede la compensacin. En este supuesto no interesa que los cnyuges estn separados y se tomar en considera-cin el tiempo de duracin del matrimonio, pero solo en la medida que el cnyuge beneficiario se hayaocupado de los hijos. A su vez, en caso que el cnyuge beneficiario est al cuidado del hogar comn solo sedebe computar el tiempo de vida en comn. Ello es evidente desde que mal puede haber hogar comn si loscnyuges estn separados. Incluso ello podra ocurrir en caso que no hayan hijos y los cnyuges estnseparados, pero el cnyuge beneficiario se ocup de su otro cnyuge que padeca de una grave enfermedad.En este caso, la dedicacin del cnyuge beneficiario puede estimarse como similar a la destinada al hogarcomn. Sin perjuicio de lo anterior, es indiscutible que si el matrimonio ha durado poco la compensacineconmica no procede. GMEZDELATORRE (2005) p. 14.


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ii . La colaboracin que hubiere prestado el cnyuge beneficiario a lasactividades lucrativas del otro cnyuge.

Esta circunstancia est inspirada en el Tribunal Supremo espaol, que ha concedi-do pensiones compensatorias por dicho concepto. En realidad, aunque se seala que esteno es un criterio resarcitorio, ni asistencial62, creemos que tiene un marcado carcterresarcitorio. De este modo, se compensa el trabajo que el cnyuge beneficiario hayahecho en favor de las actividades onerosas del otro cnyuge. Este criterio difiere de losanteriores, ya que no guarda una relacin directa con que el cnyuge beneficiario sehaya dedicado a las labores del hogar o de crianza de los hijos, sino precisamente en quesu trabajo ha ayudado al aumento patrimonial del otro cnyuge es decir, le ha generadoun menoscabo, producto de un enriquecimiento injusto del cnyuge deudor.

7.2 CRITERIOSASISTENCIALESi. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario.La doctrina ha relacionado esta circunstancia con la capacidad laboral futura y

la prdida del coste de oportunidad del alejamiento del mercado del cnyuge benefi-ciario63. As, por ejemplo, la edad en un deportista o en una modelo es muchsimoms relevante que en otra clase de actividades profesionales. Pero tambin esta cir-cunstancia se relaciona con la opcin de volver a casarse, en el sentido que unapersona que vuelva a casarse ser nuevamente amparada por el estatuto protector delmatrimonio. La circunstancia que el cnyuge beneficiario est en una edad en que noquiera volver a casarse debe elevar la cuanta de la compensacin econmica. El tras-fondo de este criterio es claramente asistencial, pero no es absoluto por cuanto puedeconcurrir con otras circunstancias que deben ser analizadas conjuntamente, en lamedida que ellas sean pertinentes.

ii. La situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales yde salud.La LMC no se refiri directamente a las facultades del juez en torno a los fondos

previsionales del cnyuge-deudor, ni a la cobertura de salud que cubra respecto delcnyuge beneficiario. Al respecto Turner seala que en el Derecho comparado se haplanteado que en la medida que los fondos previsionales hayan sido generados duranteel matrimonio y gracias a la divisin del trabajo que hicieron los cnyuges, el cnyugebeneficiario tendra derecho a parte de tales fondos64 65. El artculo 62.1 de la LMC no

62 TURNER(2005) pp. 506-507.63 TURNER(2005) p. 500.64 TURNER(2005) p. 502.65 En el Derecho alemn existe una singular institucin, dentro de los efectos jurdicos del divorcio, quealude especialmente a la compensacin de fondos previsionales denominada Versorgungsausgleich .Esta institucin se funda en la misma idea del rgimen de participacin en los gananciales, es decir,comparar el activo patrimonial de ambos cnyuges para luego compensar al cnyuge cuyo patrimonio esmenor, a travs de un crdito.


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haca referencia a este problema, solo se remiti a la situacin previsional y de salud delcnyuge beneficiario para los efectos de la compensacin econmica, por lo que se hizo

necesaria una reforma legal que autoriz al juez a intervenir los fondos de pensiones 66.Este supuesto puede jugar de dos formas. De una manera general, conforme a la

cual es necesario equilibrar los patrimonios de los cnyuges, tomando en cuenta susituacin actual conforme a su situacin pasada para proyectar hacia el futuro susituacin previsional y de salud67. Pero, en una segunda vertiente, este criterio se aplicaen situaciones excepcionales en que el cnyuge beneficiario est en una situacin desalud de desamparo, como si tiene una enfermedad terminal o est parapljico en lamedida que se cumplen los requisitos de procedencia de la compensacin establecidos enel artculo 61 de la LMC. En estos ltimos supuestos la funcin asistencial de la

compensacin econmica, en la determinacin de la cuanta, puede ser excluyente y nocomplementaria a un criterio netamente resarcitorio68. Este anlisis es una de las conse-cuencias de ver a la compensacin econmica como una figura protectora de la familia,por cuanto su funcin puede ser en cuanto a la determinacin de su monto aunque deforma muy excepcional excluyente en relacin a los criterios resarcitorios. As, el crite-rio resarcitorio solo jugara como una de las exigencias para aplicar la compensacineconmica, conforme a lo establecido en el artculo 61 de la LMC; pero el juez debeconsiderar en la determinacin del importe solo la situacin asistencial del cnyugebeneficiario y la situacin del patrimonio del cnyuge deudor se considera como sehace en los alimentos simplemente para no establecer situaciones ilusorias hacia el

futuro, que no solucionarn la situacin asistencial del cnyuge beneficiario al establecerun derecho inejecutable a su favor.

En resumen, lo esencial en estos ltimos supuestos es la situacin de desamparodel cnyuge beneficiario y no el desequilibrio patrimonial.

7.3 CRITERIOSMIXTOS (RESARCITORIOYASISTENCIAL)i. La situacin patrimonial de los cnyuges.Este criterio se ha considerado como netamente asistencial, por cuanto opera de

forma muy similar a los alimentos.

66 As, la Ley N 20.255 de marzo del 2008, que crea el Sistema de Pensiones Solidarias, en su artculo 80otorg al juez facultades para transferir parte de los fondos previsionales al cnyuge beneficiario. En estesentido, la norma precedente dispone que al considerar la situacin en materia de beneficios previsional es aque se refiere el artculo 62 de la Ley N 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente unmenoscabo econmico del que resulte una compensacin, el juez, cualquiera haya sido el rgimen patrimonialdel matrimonio, podr ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalizacin individual afecta aldecreto ley N 3.500, de 1980, del cnyuge que deba compensar a la cuenta de capitalizacin del cnyugecompensado o de no existir esta, a una cuenta de capitalizacin individual, que se abra al efecto.Dicho traspaso, no podr exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalizacin individualdel cnyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio.67 BARRIENTOS (2007) pp. 22-28 y NOVALES (2009) pp. 49-52.68 Sin embargo, en esta situacin tambin se debe considerar la situacin del patrimonio del cnyugedeudor no porque lo exija el artculo 62 de la LMC, cuando se refiere a la situacin patrimonial de loscnyuges, sino tan solo porque en el espritu de la LMC est el no establecer soluciones que no seansustentables en el futuro.


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Sin embargo, creemos que este criterio tiene un trasfondo resarcitorio o reparato-rio del desequilibrio patrimonial.

Por otra parte, la doctrina ha destacado distintos problemas en torno a la califica-cin de la situacin patrimonial de cada cnyuge. La circunstancia que el cnyugedeudor carezca de bienes o sean escasos es de relevancia en la calificacin de la situacinpatrimonial del cnyuge69.

La determinacin de la compensacin econmica, para la mayora de la doctrina,no influye en la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio. Esta es la opininde Pizarro, Turner, Gmez de la Torre y Vidal, que se inclinan por la procedencia de lacompensacin econmica, independientemente del rgimen patrimonial del matrimo-nio70. Pero el resultado de la liquidacin de los regmenes patrimoniales, sealados

precedentemente, s afectan la determinacin de la cuanta. Ello se debe a que la liquida-cin del rgimen patrimonial del matrimonio puede evitar el menoscabo patrimonial,que exige el artculo 61 de la LMC para que opere la compensacin econmica71. Eneste sentido, la sentencia de divorcio o nulidad debera liquidar el rgimen patrimonialdel matrimonio y acto seguido determinar el monto de la compensacin econmica, enla medida que proceda dicha compensacin. Sin embargo, puede que ello no sea de estaforma por cuanto el juez, si las partes no solicitan la liquidacin o la prueba es insufi-ciente, no podr liquidar el rgimen patrimonial72. A pesar de lo anterior el juez deber,de igual forma, anticipar la liquidacin del rgimen patrimonial para pronunciarse sobrela compensacin econmica73. La doctrina est dividida en torno a si procede la com-

pensacin econmica en caso que hayan gananciales que repartir entre los cnyuges,como sucede en los regmenes de sociedad conyugal y participacin en los gananciales.En resumen, existen a lo menos tres posiciones. Para la mayora de los autores esta figuraes independiente del rgimen patrimonial del matrimonio; en cambio para otros autoresla compensacin econmica no procede de haber sociedad conyugal o participacin enlos gananciales74. Pero tambin hay una tercera postura por la cual el juez debe evaluar si

69 Esta es la posicin de VELOSO. VELOSO (2006) p. 32. En contra de esta posicin estn RODRGUEZ yCORRAL. Este ltimo autor seala que nos parece que debe descartarse que se pueda denegar la

compensacin fundndose en que el cnyuge deudor carece de bienes suficientes para hacer frente a supago. CORRAL (2007) p. 32.70 En este sentido, VIDAL se remite al Informe de la Constitucin y a la posicin del senador E SPINAcontendida en dicho Informe. Este ltimo es de la opinin que el menoscabo econmico se proyecta haciael futuro y se basa fundamentalmente en los aos que el cnyuge no trabaj. G MEZDELATORRE (2005)p. 13; PIZARRO (2004) p. 93; TURNER (2005) p. 495 y VIDAL (2004) p. 275.71 TURNER (2005) pp. 495-496.72 Es sabido que en la prctica los jueces rara vez liquidan el rgimen patrimonial, dejando la liquidacinal acuerdo de las partes o a la justicia arbitral.73 VELOSO (2006) p. 184 y PIZARRO (2004) p. 93.74 De este modo PIZARRO sostiene que en cualquier caso opera la compensacin econmica; en cambioRODRGUEZ seala que de haber gananciales no opera esta figura. P IZARRO, al respecto, indica que lacompensacin econmica procede con independencia del rgimen patrimonial vigente en el matrimonio.No se trata de compartir el haber comn del matrimonio, sino de compensar aquello que no pudo ingresaral patrimonio del beneficiario por haberse consagrado al cuidado del hogar y de los hijos, de manera talque hacia el futuro no se vea desmedrada su situacin econmica. P IZARRO (2004) p. 93.


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el monto a enterar por los gananciales, en atencin a las reglas que regulan la compensa-cin econmica, la excluye75.

Sin perjuicio de las posiciones precedentes, nos inclinamos por una cuarta posicin.La compensacin econmica exige una correlacin entre enriquecimiento producto delapoyo del cnyuge beneficiario y el empobrecimiento o exclusin de los beneficios delcnyuge beneficiario, que se diferencia con el enriquecimiento sin causa. La compensacineconmica exige una comparacin de pasivos y activos, es decir, lo que se correlaciona es lasituacin patrimonial (activo menos pasivo) de cada uno de los cnyuges. Esto ltimo noacontece en el enriquecimiento sin causa en que lo que se comparan son activos. Ello sedesprende de los factores que determinan la avaluacin de la compensacin. De estaforma, el artculo 62.1 de la LMC indica, dentro de los factores que determinan el

importe en la compensacin econmica, la situacin patrimonial de ambos cnyuges.Pero en caso de existir gananciales el juez est obligado a compensar los patrimonios entrelos cnyuges, tomndolos en cuenta, lo que deja poco margen para que opere la compen-sacin econmica, ya que el beneficio de lo obtenido durante el matrimonio se repartiren los gananciales. Sin embargo, igualmente proceder la compensacin econmica en lamedida que tenga un sustento netamente asistencial por cuanto en estos casos la compen-sacin econmica no atiende estrictamente al patrimonio de los cnyuges, sino que a lasnecesidades del cnyuge beneficiario, pero considerando la situacin del patrimonio delcnyuge deudor. En este sentido, somos de la opinin que la compensacin econmica eneste supuesto se aplica de una forma muy similar a los alimentos.

ii.La calificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral delcnyuge beneficiario.Para algunos autores este es un criterio asistencial, sin embargo, tambin tiene un

fuerte contenido reparatorio. Es asistencial porque puede ser que el cnyuge beneficiariono est en condiciones de ingresar al mercado a pesar de su calificacin profesional 76.Pero tambin es reparatorio porque al cnyuge beneficiario se le resarce por haberquedado fuera del mercado. Y para determinar la cuanta se recurre a su cualificacinprofesional y su posibilidad de acceso actual al mercado. En su vertiente reparatoria esta

circunstancia no corresponde a una suma equivalente a lo que habra recibido el cnyu-ge beneficiario si hubiese podido trabajar, sino en una prestacin que permita su retor-no. Por ejemplo, podra ser parte de la compensacin econmica un programa de post-grado, que se concede al cnyuge beneficiario y que le permitir actualizarse y valersepor s mismo en el futuro. Turner es de la opinin que estos dos elementos, que permi-ten analizar la situacin del cnyuge beneficiario, se deben descomponer. Ello permitedistinguir, siguiendo a la doctrina espaola, entre desequilibrio econmico perpetuo ycoyuntural. Este ltimo desequilibrio es temporal y, por ende, limitado en el tiempo77.

75 De esta opinin es SEGURA. SEGURA(2003) p. 122.76 TURNER(2005) p. 503.77 MORENO-TORRES HERRERA(2005) p. 191.


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7.4 CRITERIOPUNITIVOENLADETERMINACINDELACUANTA: LABUENAOMALAFEDEAMBOSCNYUGES

A pesar que no estamos de acuerdo con este criterio, resaltamos su importanciapor cuanto este no solo sirve para determinar el importe (aumentndolo o reducindo-lo), sino tambin para excluir la compensacin econmica. Nuestros reparos a estecriterio no solo obedecen a que ha sido desechado en la mayora de los Derechos; sinoque no es respetuoso con el principio de la intervencin mnima del Estado en laFamilia y de un Derecho de Familia construido sobre el respeto de los derechos funda-mentales. La mala fe que impedira, reducira o ampliara la compensacin econmica,dice relacin con el conocimiento de la causal de nulidad de matrimonio, que puedehaber tenido tanto el cnyuge beneficiado, como el deudor78. En el divorcio, en cambio,

se puede entender que la mala fe dice relacin con la mayor o menor culpabilidad quepudo haber tenido el cnyuge beneficiario (como causal de reduccin y agravacin de lacuanta o extincin de la compensacin econmica). Esta materia est regulada en laLMC en dos partes diferentes del artculo 62 de la LMC. El primer supuesto, al que serefiere el artculo 62.1 de la LMC, es la buena o mala fe (supuestos que constituyenlos criterios que estamos analizando para determinar el importe) y el segundo, estregulado en el artculo 62.2 de la LMC. Esta segunda regulacin se aplica respecto delcnyuge culpable del divorcio, que puede perder su derecho a la compensacin o serdisminuido prudencialmente por el juez. As, no parece razonable que el artculo 62 dela LMC recurra en dos ocasiones a la mala fe del cnyuge beneficiario, como causal derebaja de la pensin compensatoria. Sin embargo, el inciso 2 es ms restringido, en sumbito de aplicacin, que el inciso 1, por cuanto este procede tambin respecto de lanulidad. Una segunda diferencia es que en el inciso primero no solo se refiere a la malafe, sino tambin a la buena fe por lo que dicho inciso considera la buena fe del cnyugebeneficiario para aumentar el importe de la compensacin. Una ltima forma de dife-renciar el mbito de aplicacin de estos incisos, que se refieren a la mala fe del cnyugebeneficiario, es entender que el artculo 62.1 de la LMC no exige la calificacin delcnyuge beneficiario como culpable, por cuanto dicha circunstancia estara contempladaen el artculo 62.2 de la LMC79.

Sin perjuicio de lo anterior reiteramos que, en el Derecho comparado, la tenden-cia es a no incluir criterios de imputabilidad en la compensacin econmica. Estatendencia es una manifestacin del rechazo a la intervencin del Estado al interior de la

78 La doctrina entiende que la buena fe no se refiere solo al demandante, sino a ambas partes a falta de unareferencia explcita de la norma. TURNER (2005) p. 500. Sin perjuicio de lo cual, GMEZDELA TORREentiende que la buena o mala fe se refiere al cnyuge beneficiario en la medida que ha provocado laruptura. GMEZDELATORRE (2005) p. 14.79 La referida norma faculta al juez para denegar o reducir prudencialmente el monto de la compensacinrespecto del cnyuge culpable. Esta es la nica interpretacin posible, si no se quiere entender quesimplemente se trata de una reiteracin. En contra est T URNER que entiende que una graduacin de laculpa, que lleve a determinar el monto de la compensacin, exige el reconocimiento de dicha graduacin.TURNER (2005) p. 499. Por otra parte, otros autores, como CORRAL, simplemente entienden que la buenao mala fe del cnyuge beneficiario no influye por cuanto a este se le aplica el artculo 62.2 de la LMC.


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familia y en esta materia se traduce en preferir consideraciones objetivas para determinarla cuanta de la compensacin80. Por ltimo, al cnyuge beneficiario no le basta con

acreditar alguna de las circunstancias establecidas en el artculo 62.1 de la LMC, sinoque ellas se deben traducir en un menoscabo en los trminos del artculo 61 de laLMC81. De esta forma el demandante debe cumplir con una doble prueba.

7.5 FALLODELACORTE SUPREMAEl criterio sostenido en este trabajo en torno a la relacin entre la funcin resarci-

toria y asistencial complementaria o excluyente de la compensacin econmica, ayuda aresolver de mejor manera la determinacin de la cuanta. A este respecto, podemosdestacar una interesante sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, de fecha 26 de

octubre de 2009, en autos Rol N 6367-2009, que resuelve la tensin entre el rolresarcitorio y asistencial de la compensacin econmica, de forma cercana a la planteadaen este trabajo. De este modo, referido fallo resolvi, en sus considerandos sexto aoctavo, que lo anterior, lleva a concluir que efectivamente la actora ha sufrido perjui-cio en los trminos que se han sealado, el que debe ser resarcido, al configurarse en laespecie, los presupuestos legales de la institucin en estudio, establecindose la proce-dencia de la compensacin demandada.

Sptimo: Que en este aspecto, cabe tener presente que la actora reconvencional haacompaado en esta sede prueba instrumental, consistente en: a) certificado mdicoemitido por doa Marta Inostroza Apablaza, psiquiatra, el que consigna que la deman-

dada padece de una depresin crnica irreversible, con frecuentes recadas por situacio-nes materiales y que no se ha logrado revertir el insomnio, stress, angustia e inseguridad,en relacin a lo econmico y emocional; b) certificado mdico y protocolo operatorio,que dan cuenta que doa Ana Ordez Carvallo fue sometida a un reemplazo ventricu-lar mitral por una prtesis biolgica y c) detalle de deudas de la misma, otorgado porejecutiva de Banco Edwards.

Octavo: Que no habindose producido acuerdo entre las partes, corresponde altribunal fijar la cuanta de la reparacin reclamada, para lo cual se tienen en considera-cin, los elementos que seala el artculo 62 de la Ley 19.947, teniendo especial relevan-

cia en la especie la duracin del matrimonio y de la vida en comn de las partes, su edad ysituacin previsional y, en particular, el precario estado de salud de la beneficiaria , segn sedesprende de las probanzas referidas en el motivo anterior. Lo anterior, a fin de que elimporte que se asigne a la referida compensacin pueda reparar el menoscabo econmi-co sufrido por la cnyuge, en los trminos que se ha descrito en el motivo tercero 8283.

80 La manifestacin ms evidente de esta tendencia es la consagracin del divorcio remedio sancin y elrechazo al divorcio sancin. SAURA (2004) pp. 32-33.81 TURNER (2005) p. 490.82 Lo destacado en cursiva es nuestro.Zieleniewicz con Ordez (2009).83 Tambin se han enfrentado a este problema los siguientes fallos:i. Un fallo de Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 9 de marzo del 2010, Rol N 258 - 2009, queresolvi que [p]uede concluirse inequvocamente y sin lugar a dudas () que la compensacin econmicaresponde al significado que da la Real Academia Espaola en su segunda acepcin, esto es, Dar algo o


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8. MANIFESTACIONES DEL CARCTER EXTRAPATRIMONIAL DE LACOMPENSACIN ECONMICA EN CONFORMIDAD AL ROL

RESARCITORIO Y/O ASISTENCIAL COMPLEMENTARIO O EXCLUYENTE

A continuacin describimos e intentamos solucionar dos problemas que surgen entorno a la compensacin econmica desde la perspectiva bajo la cual hemos intentandofundar y explicar esta figura:

8.1 FUNCIN QUE CUMPLE LA INEMBARGABILIDAD DE LA COMPENSACINECONMICA

Esta forma de ver la compensacin econmica explica los alcances de la inembar-

gabilidad establecida en el artculo 65, N 2, segunda parte, de la LMC. Dicha normacontempla una suerte de inembargabilidad sobre la compensacin, aunque limitada, enlos siguientes trminos: [e]n la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago dela compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: 2 Constitucin de

derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge

deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge

propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que

el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Algunos autores critican esta disposi-cin, y, de cierta manera, estn en lo cierto, pero solo si se entiende que este derecho esmeramente resarcitorio. En todo caso, la inembargabilidad no alcanza a las obligaciones

que, antes de la constitucin del derecho real, haya celebrado el cnyuge propietario. Sinembargo, lo curioso de esta suerte de paternalismo que se establece al final de la normaprecedente, al disponer que los acreedores del cnyuge beneficiario no pueden embargarel derecho real en que se concretiza la compensacin econmica se puede restringir a lafuncin asistencial de la compensacin econmica. De este modo, el mbito de protec-cin de la norma no debe extenderse al cnyuge beneficiario, si este por ejemplo,estando en una posicin acomodada, constituye una hipoteca sobre el derecho de usu-fructo. En este caso, el bien es perfectamente embargable; con todo, si dicho bien proveepara una modesta subsistencia del cnyuge o este se encuentra gravemente enfermo, la

proteccin adquiere sentido, y el bien es inembargable por cuanto la compensacineconmica cumple un rol asistencial.

hacer un beneficio en resarcimiento del dao, perjuicio o disgusto que se ha causado circunstancias quedeben vincularse adems con la situacin del cnyuge ms dbil, sin que pueda influir el hecho de queambos trabajen, porque ello no hace desaparecer esta necesidad de compensacin, pues basta para tener elderecho, haberse dedicado ms que el otro cnyuge. Rojas con Vega (2010).ii. Una sentencia de la Corte Suprema, Rol N 4009 - 2008, que falla asimismo, los jueces del fondotienen en consideracin: que el concepto de compensacin econmica que nuestro legislador consagra enart. 61 y 62 de la citada ley al sealar sus requisitos de procedencia y elementos para determinar su cuanta,es el de una indemnizacin al cnyuge ms dbil en el proceso de separacin o divorcio, una compensacin aldesequilibrio o menoscabo econmico que se pueda originar despus de la ruptura, al cesar el deber desocorro y alimentos, evitando el enriquecimiento injusto del otro cnyuge que logr su situacin econmicaen parte debido a la ayuda que recibi del cnyuge ms dbil. Prez con Medina (2008).


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8.2 LA SUFICIENCIA DEL CONVENIO REGULADOR Y LA COMPENSACINECONMICA

La posicin mantenida en este trabajo sirve para aclarar el alcance del artculo55.2 de la LMC, que sostiene que se entender que el convenio regulador es suficientesi resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que

pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges

cuyo divorcio se solicita84.La referencia a las relaciones equitativas hacia el futuro, permiten que el juez

revise el convenio regulador del divorcio, en la medida en que la compensacin econ-mica cumpla una funcin asistencial, de lo contrario el juez debe limitarse a aprobar lacompensacin econmica. De este modo, si un cnyuge comprende lo que es la com-

pensacin econmica y an as las partes no acuerdan nada respecto de ella, se debeentender que los cnyuges estiman que ella no es aplicable o simplemente que elcnyuge beneficiario ha renunciado a la compensacin econmica. Esta es la solucinque se adopta, por lo dems, en el divorcio unilateral en que el juez informa, a loscnyuges, sobre la compensacin econmica, que si no es demandada no puede serfijada de oficio o instar a las partes por el juez. Algunas sentencias de los tribunaleschilenos han desechado convenios reguladores por no referirse a la compensacineconmica, sin fundar el rechazo en la existencia de algn vicio85. Nos parece que estecriterio es errado y el juez solo puede intervenir, incluso contra la voluntad del cnyu-ge beneficiario, en la medida que se aplique algn criterio asistencial y no a la renun-cia de un derecho resarcitorio86. Por otra parte, el juez puede desechar la compensa-

84 Lo agregado entre comi

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