JAVIER ARCE GARGOLLO

CONTRATOSMERCANTILES

ATPICOSDECIMOCUARTA EDICIN

EDITORIAL PORRAAV REPBLICA ARGENTINA. 15

MXICO. 2010

Primera edicin, 1985

Derecho reservados 2010, por Javier Arce Garoou.o Av. Insurgentes Sur 1605 - Piso 11 Col. San Jos Insurgente

03900 Mxico. D. F.

I a caractersticas de esta edicin son propiedad de EDITORIAL PORRA, S. A. de C.V. 8

Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 978-607-9-00100-1

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

A Mara Teresa, naturalmente

ADVERTENCIA A ESTA EDICIN

Con relacin a la anterior edicin, esta nueva publicacin tiene unos cambios importantes en los captulos relativos a los contratos de arrendamiento financiero y de factoraje. Kstas adecuaciones consisten en el anlisis de estos contratos con relacin a las disposiciones que ai tualmente los regulan y que se contienen en la I.ey Cicneral de I nulos y Operaciones de ('rdito, que permiten que estas operaciones puedan celebrarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorizacin del Gobierno Federal.

Se hicieron, tambin, algunas adiciones y correcciones a textos de algunos captulos, como la mencin a unas tesis judiciales en materia de arrendamiento financiero y al contrato de agencia

Espero que esta obra, hoy actualizada, siga siendo un buen manual de contratos meicantiles.

El autor Julio de 2010

Vil

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

Esta obra lia sido nuevamente escrita. A ms de diez aos de la primera edicin de Contratos Mercantiles Atpicas, los temas orginal- mente tratados han sido revisados y reflexionados, muchos de ellos, bajo otros matices. La sustancia del libro en su versin primera es. siii embargo, la misma; como tambin es muy similar el mtodo de su estudio.

A partir de la segunda edicin (1989) el texto se ha reimpreso en varias ocasiones, pues desde esas fechas he iniciado su profunda revisin.

En la prctica de los negocios, una importante cantidad de los contratos que se celebran cotidianamente son atpicos y, muchos de ellos, mercantiles. Y todo esto, que es normal en el Derecho, tiene muchas razones que lo explican y que, de algn modo, se datan en el texto. Algunas de estas causas son: la aparicin de nuevos hechos y cosas objeto del contrato, la creatividad de los hombres de negocios, la influencia de la economa de los Kstados Unidos de Amrica y el proceso lento de las legislaciones para adaptar nuevas normas a la cambiante realidad de la sida econmica, poltica y social.

las disposiciones del Derecho mercantil que hoy rigen a Mxico, y quiz a otros pases del mundo, han variado en forma muy importante en estos aos. Hoy nos enfrentamos a un Derecho mercantil que abarca nuevas materias de regulacin con una nor- mativa ms abierta, ms internacional y, quiz, menos rgida; pero, tambin, un Derecho con otras preocupaciones como la armonizacin de sus normas con las de otros ordenamientos, la competencia econmica, la proteccin al consumidor o la solucin de conflictos Esto, necesariamente, me ha obligado a rehacer buena parte de este libro.

En general, puedo decir que los cambios ms importantes para esta nueva edicin son: los captulos sobre las obligaciones y el contrato mercantiles (I y II) se han ampliado considerablemente con temas nuevos; el captulo III se revis conforme a la nueva LPC (es ste, quiz, un captulo demasiado amplio para un libro sobre contratos). En el estudio particular de cada contrato he procurado

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X l'KUXX) A IA TERCERA EDICIN

hacer menos referencia a disposiciones de otros Derechos o a opiniones doctrnales, para hacer ms gil la exposicin de la figura com actual. Estas referencias se hacen al pie de pgina. Se cita nueva y ms reciente bibliografa, as como precedentes judiciales mas escogidos. Como contratos nuevos slo se estudia, por ahora, al de franquicia.

I* ii algunos puntos he cambiado mi opinin respecto a ediciones anteriores, lo que creo que es vlido. El estilo es ms directo y he tratado de ser ms preciso v claro en la terminologa utilizada.En el ao de 1989 dos importantes sucesos cambiaron, para siempre, mi vida. Ese ao naci mi hija Ana Isabel que enriqueci el sentido de mi vivir. Y ese ao, tambin, muri mi padre: Jos Arce y Cervantes jurista, notario y autor, quien revis el primer provecto de esta obra y le hizo valiosas observaciones. Naturalmente, el libro sigue dedicado a Mara Teresa.

Deseara que quien leyera este libro lo hiciera, como sugiere Sertillanges, pata pensar.Este ensayo jurdico como inacabado texto de contratos mercantiles es. en todo su sentido, un ensayo, pues en esta vida, algo de lo mis importante que hacemos los hombres es ensayar y ensayar de nuevo.

Mayo de 1996 El autor

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

El titulo de la obra no explica plenamente su contenido, porque no todos los contratos analizados en ella son alpicos. Algunas figuras tpicas tratadas aqu tienen su justificacin. As, el arrendamiento financiero (cap. VII) fue incluido en nuestro ordenamiento legal en 1982, cuando ya se tenan los primeros proyectos de este trabajo y dicho conuato era atpico. Por su parte, es necesario estudiar el contrato de comisin (cap. XI) para entender otros negocios jurdicos relacionados: corretaje, agencia y distribucin (caps. XII, XIII Y XIV); y el joinl ventare (cap. XVI), que se nos descubre como contrato tpico, en algunas de sus formas de ser, slo al concluir su anlisis. Sin embargo, la intencin de la obra es estudiar los contratos atpicos y creo que esto es suficiente para justificar su tulo.Sirve de gua a este ensayo la idea siguiente: "paru ser prcticos hay que ser tericos. Ia paradoja, que Chcslerton pudo incluir en su Santo Toms de Aquino (al menos ah fue inspirada), se comprende cuando la bsqueda de soluciones prcticas exige el conocimiento terico de los medios de solucin. Ante un determinado negocio que requiere un resultado jurdico especfico, este slo puede producirse y producirse bien si se conoce la teora. La eleccin de una figura contractual apropiada o la combinacin de varias nicamente podr sugerirla quien conozca los efectos y el contenido de los actos jurdicos por proponer. Es por ello que este libro resultar terico para un prctico y falto de teora casuista, pai- ticular para un verdadero terico.

El contenido consiste en los contratos atpicos y su proliferacin, producto de la evolucin humana y signo de avance de la civilizacin. 1.a figura atpica nace mucho antes que la sabia norma que va a regularla; aparece como resultado de una bsqueda de soluciones pragmticas a nuevas necesidades que el orden jurdico no ha asimilarlo todava. Ix>s contratos atpicos aqu tratados son algunos de los que tienen un arraigo en el trfico mercantil cotidiano y que, en terminologa acuada por Bct (y aceptada ya por muchos autores), paiticipan de la llamada tipmdad social. la estructura de la obra comprende dos partes: una general (captulos I a V),

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XII PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

sobre las obligaciones y el contrato mercantiles, la LPC y la teora del atpico; y otra especial (caps. VI a XVI), que estudia los contratos en particular. El orden de exposicin de estos contratos que integran la segunda parte es: traslativos de dominio, de uso, de gestin y asociativos. La secuencia se basa en las normas supletorias del contrato tpico ms semejante y en la ubicacin que stos tienen en nuestra ley civil.

El esquema en el que se presenta cada figura contractual puede parecer demasiado amplio, ya que los autores de Derecho mercantil slo destacan los aspectos ms sobresalientes de estos temas. Contra esta prctica, pero con el fin de abarcar ms aspectos de los que ataen a los contratos, he utilizado el rutinario y repetitivo mtodo de exposicin propio de los civilistas, principalmente espaoles. Sacrifiqu la profundidad en el detalle por la exposicin general comprensiva de toda la figura contractual. Por ltimo, como el problema bsico de los atpicos es determinar cul ser la regla supletoria, el inciso final de cada captulo se refiere a la naturaleza contractual y a las posibles normas supletorias.

Para facilitar el manejo de este libro se coloc al final la bibliografa numerada y en orden alfabtico; adems, cada capitulo contiene la bibliografa selecta recomendable expuesta en orden alfabtico. Las notas se relacionan por autor y nmero de obra. 1.a jurisprudencia y tesis relacionadas aplicables a algunos conceptos se colocaron en un apndice general, al que se hace referencia en el tema por el ttulo de la tesis judicial relacionada.

El estilo es parco, con la monotona del lenguaje propio de los temas jurdicos. Busqu ms las ideas y la precisin de los conceptos que las palabras. En este sentido, pretendo seguir el consejo del Quijote: ...s breve en tus razonamientos; que ninguno hay gustoso si es largo" (Parte I, captulo XXI).

Quisiera que este libro fuera ledo y criticado, esperanza legtima y mnima de todo aquel que escribe.

Noviembre de 1984

ABREVIATURASart.Ce.Ce. esp.Ce. i tal.C. de c.C. de c. esp.C. de c. fran.CFCFDFConst.CPCDO.fracc.IAASSPLCELCMLCORRLCSLFDALGIMSUCLICOALIF.LIFLP1I.FPPILFTLIMACi BKUVALMVLNLNCMLOAAC

Artculo.Cdigo Civil federal.Cdigo Civil espaol.Cdigo Civil italiano.Cdigo de Comercio mexicano.Cdigo de Comercio espaol.Cdigo de Comercio francs.Cdigo Fiscal de la Federacin.Cdigo Financiero del Distrito Federal.Constitucin Poltica de los Estarlos Unidos Mexicano? Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Fed Diano Oficial de la Federacin, fraccin.La Ley de Adquisiciones. Arrendamientos y Servicios Sector Pblico.Ley Federal de Competencia Econmica.Ley de Concuraos Mercantiles Ley Federal de Corredura Pblica.Ley sobre el Contrato de Seguro.Ley Federal del Derecho de Autor.Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Vy Ley de Instituciones de Crdito.Ley de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxili Ley de Inversin Extranjera.Nueva ley Federal de Instituciones de Fianzas.Ley de la Propiedad IndustrialLey de Fomento y Proteccin a la Propiedad Industri Ley Federal del Trabajo.Ley del Impuesto al Activo.Ley del Impuesto sobre la Renta.Ley del Impuesto al Valor Agregarlo.Ley del Mercado de Valores.ley del Notariado para el Distrito Federal.Ley de Navegacin y Comercio Martimos.Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Ci

XIII

IjOAPK IOPSR LPC I PP1i QfSPi.rtt

I.SCOP I sMSPI i

I.TOC Rl.PI SHCP

XIV

l-ey Orgnica de ia Administracin Pblica Federal.L-cy de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas. Ley Federal de Proteccin al Consumidor.Ley de Proteccin y Propiedad Industrial.Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos.Ley sobic el Control y Registro de la Transferencia de Tecnologa y el Uso y Explotacin de Patentes y Marcas Ley General de Sociedades Cooperativas.Ley General de Sociedades Mercantiles.Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica.Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.

ABREVIATURAS

PRIMERA PARTE

Captulo I

Sumario: 1.El Derecho Mercantil mexicano actual. 2.Tendencias del Derecho mercantil domstico. 3.El Derecho Mercantil internacional. 4.La unificacin del Derecho privado. 5.Las obligaciones mercantiles. 6.El plazo. 7.El cumplimiento de las obligaciones. 8.El inters. 9.La solidaridad. 10.Prescripcin. 11.Normas procesales mercantiles. 12.El derecho comn

supletorio.

1. EL DERECHO MERCANTIL MEXICANO ACTUAL

El Derecho mercantil que originalmente naci como una rama autnoma del Derecho privado aplicable a los comerciantes, ha evolucionado y ampliado notablemente su mbito de aplicacin para convertirse, modernamente, en un conjunto de normas que regulan relaciones de la ms diversa ndole relativas a la actividad econmica y a los empresarios.1

As, adems de la actividad de intermediacin que supone la compra y venta de mercancas, lo que es propiamente el comercio, el Derecho mercantil comprende materias tan diferentes como el Derecho martimo y el aeronutico, la propiedad industrial, el contrato de seguro con sus modalidades, los ttulos de crdito, las sociedades mercantiles, la actividad bancada y financiera y, recientemente, en su proyeccin de leyes econmicas de origen tutelar, el Derecho mercantil abarca tambin a las inversiones extranjeras, la proteccin al consumidor y la competencia econmica. Estos ltimos ordenamientos participan de normas que aplica la Administracin Pblica y tienen algn carcter administrativo.

El Derecho mercantil se ha extendido a todos los mbitos de la sociedad, distancindose enormemente de su primitivo contenido, cuando solo era el Derecho profesional de los comerciantes. A ste fenmeno se le ha llamado generalizacin u objetivacin del Derecho mercantil.* *

LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

1 Cfr. Barrera Graf (17), pg. 5.* Garrigues, Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil, parte de la obra (54) pg. 86.3

4 JAVIER ARCE CARGOLLO

A diferencia del Cdigo Civil que contiene prcticamente todas las disposiciones del Derecho civil, el Cdigo de Comercio abarca slo una pequea parte del Derecho mercantil. El nuevo texto del artculo 1 seala que: Los actos comerciales slo se regirn por lo dispuesto en este Cdigo y las dems leyes especiales. la diferencia de este nuevo texto del artculo 1 con el anterior es la referencia a las leyes especiales que hoy contienen la mayora de las disposiciones del Derecho mercantil.

A la tendencia dinmico del Derecho mercan (ti, paralela al desarrollo social y econmico, corresponde en Mxico paradjicamente una legislacin Ubica que es. quiz, el Cdigo ms antiguo todava vigente: el Cdigo de Comercio (en vigor desde enero de 1890). Pe o, para alistar este problema y ajustar la norma mercantil a la realidad econmica, el Cdigo de Comercio se ha derogado parcialmente en leyes especiales como: la Ley general de utulos y operaciones de crdito (1932), la Ley general de sociedades mercantiles (1934), la Ley sobre el contrato de seguro (1935), la Ley de quiebras y suspensin de pagos (1942) abrogada por la Ley de conclusos mercantiles (2000), entre ouas. Recientemente se han pioniulgado una nueva la Ixry federal de proteccin al consumidor (1992), una nueva 1x7 federal sobre proteccin y propiedad industrial (1991), la 1x7 d* corredura pblica (1992), la Ley de competencia econmica (1992), la Ley de navegacin y comercio mar- umos (2006) y la Ley general de sociedades cooperativas (1994). Hay, adicio- nalmente, otras leyes que no dejan de ser mcrcanules aunque tegulen acuwdades muy especializadas, como la Ley de instituciones de crdito (1990), la Ley de organizaciones y actividades auxiliares del Crdito (1985), la Ley para regular agrupaciones financieras (1990), la Ley de sociedades de inversin (1985). la Ley del mercado de valores (2006). todas ellas propias del Derecho bancano y del Derecho burstil. Algunas leyes, sin ser especficamente comerciales, disciplinan aspectos que interesan al Derecho mercanl. Ejemplo de estas disposiciones son la Ley de inversin extranjera (1993). la Ley minera (1992), que regula a las sociedades mineras, la Ley agrana (1992) que se refiere a cierta clase de sociedades mercantiles, y la Ley del servicio ferroviario (1995) que reglamentan La actividad del transporte.

Hoy puede afirmarse que los Cdigos de comercio resultan obsoletos, hasta el punto que nadie pensara en redactar un nuevo Cdigo de comercio que abarcase toda la materia mercantil de nuestro tiempo."Este fenmeno de ajuste del Derecho mercantil mediante la expedicin de leyes especules que derogan al Cdigo de Comercio, no es piopio de Mxico. Otros pases cuyas instituciones contenales inspiraron a las leyes mexicanas, han resuelto de igual manera su actualizacin del Derecho mercantil. El Cdigo de Comercio Francs de 1807, ha complementado su modernizacin con leyes como la de banca y crdito (1930), la de valores mobiliarios (1934), la de propiedad industrial (1951), la de sociedades comerciales (1966), la de responsabilidad limitada (1925), la ley sobre el cheque (1935), la de proteccin al consumidor (1978), la de libertad de concurrencia econmica (1989). El Cdigo de Comercio espaol de 1885 se ha disgr egado en leyrs nuevas sobre materias como sociedades annimas (1951), la Ley de agrupaciones de inters econmico (1991), la Ley cambiara y del cheque (1985), la Ley de patentes (1986) y la de marcas (1988), la del mercado de valores (1988),* Ganigues B Derecho Mercantil en ti siglo XX. parte de la obra (54). pg. 326.

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 5la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios (1984), la Ley de competencia desleal (1991), la del contrato de seguro (1980), la ley sobre el contrato de agencia (1992), la de sociedades de responsabilidad limitada (1995) y la ley sobre condiciones generales de la contratacin (1998).

Todo esto significa que desde el comienzo del siglo xx, y aun antes, el Derecho Mercantil clsico, contenido en el santuario de los (kxiigos de comercio, sufre un proceso de desintegracin.4En contraste con esta disgregacin del Derecho mercantil inter

no o domstico, la contratacin internacional reafirma el principio de la autonoma privada y tiende a la uniformidad de las normas que regulan las relaciones inri cantiles internacionales mediante contratos tipo, convenios internacionales y organismos de carcter mundial.5

Al contraiio del Derecho civil y del Derecho cannico, que eran asuntos de letrados y eruditos, el Derecho mercantil era la creacin pragmtica de hombres prcticos interesados en el comercio.6

El foco creador del Derecho Mercantil se va desplazando progresivamente de Oriente a Occidente: de las ciudades italianas, catalanas y hanscticas (siglos xii-xv) a las monarquas absolutas de la Europa Occidental: francesa, espaola, holandesa, inglesa (siglos XVi-XVIll); de los Estados europeos imperialistas como Inglaterra. Francia. Alemania (siglos xix-xx) a los Estados Lindos de America (siglo XX). Este ltimo desplazamiento se observa en la importacin por Europa, tras la segunda Guerra Mundial, de la legislacin llamada antitrust; de la infinidad de contratas atpleos de colaboracin financiera, comercial y tecnolgica acuados con denominacin anglosajona (leasing, faclonng, franchtsmg, hcenang, knaw-huw, etctera).7

En Mxico, la influencia del Derecho de los Estados Unidos se manifiesta en el Derecho mercantil en la prctica y celebracin de contratos de origen anglosajn como el arrendamiento financiero (leasing), el factoraje (Jactoring), la franquicia (Jranchisisng), el "joint venture, la transferencia de tecnologa y otras figuras e instituciones que han recibido reconocimiento en la legislacin administrativa, fiscal y mercantil. En la legislacin mercantil de los lumos aos, adems del reconocimiento de las figuras contractuales mencionadas, se han incluido normas como las de proteccin al consumidor, como reflejo de un movimiento mundial y, recientemente, la promulgacin de la I^y de competencia econmica, con clara influencia de disposiciones de los Estados Unidos de Amrica de las llamadas leyes antitrust.

4 Gamgucs. El Derecho Mercantil en el siglo XX, parte de la obra (54). pg. 526.s Cfr. Ura (100), Nm. 4. Merryman (74), pg. 55.1 Vieent Chula (104), tomo I. pgs 1 y 2.

6 JAVIER ARCE GARGOLLO2. Tendencias del derecho mercantil domstico

El Derecho mercantil moderno tiende a configurarse como el Derecho ordenador de La actividad econmica (Ura).8 I-as ideas liberales e individualistas con que naci el Derecho Mercantil codificado en el siglo XIX: libertad de comercio, libertad profesional y libertad de contratacin, tuvieron desde principios del siglo xx una disminucin en su importancia, por la mayor participacin del Estado en la economa y un nuevo sentido social en muchas de sus instituciones: sociedades, bancos, contratos/'

Este fenmeno al que algunos pensadores han calificado como crisis del Derecho mercantiV, se manifiesta en lo siguiente:

a) Fuerte tendencia al sentido social y pblico que parece desnaturalizar al Derecho mercantil.

b) Unas de sus ms importantes instituciones van perdiendo sus lasgos de naturaleza de rgimen capitalista.

c) Nacimiento de nuevos elementos de definitivo inters del Estado (empresas de economa mixta, nacionalizaciones, monopo los del Estado, nuevas reas del sector pblico).

Ms que como crisis, este cambio debe entenderse como un proceso evolutivo de transformacin y superacin de conceptos que ya no son acordes a la realidad econmica que pretenden regir. A esto se agrega el fenmeno de la llamada "comercializacin del dere cho civil patrimoniat (obligaciones y contratos), que se explica poi el natural carcter conservador de ste, frente al dinamismo del mercantil, y por el hecho de que nuevas necesidades econmicas, dentro y fuera del capitalismo, han motivado la difusin y generalizacin de figuras contractuales nuevas, de la empresa.10

En Mxico, las manifestaciones de esta tendencia las encontramos en estos fenmenos:

a) la Ley Federal del Trabajo regula reas que antes eran disciplinadas por el Derecho mercantil: los agentes de comercio. Actualmente, cuando en la relacin hay subordinacin, estos son trabajadores, no comerciantes, y estn sujetos a las normas de la LFT.

b) la misma LFT concede a los trabajadores una participacin en las utilidades de la empresa (arts. 117 a 131), beneficios que,

Cfr. Ura (100). Nm. 2.* Cfr. Gastan (SS), pg 78.'* Cfr. Barrera Gra (17). pag. S5.

GB s Datos de Creacin de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante;II. Los Datos de Creacin de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante;III. Es posible detectar cualquier alteracin de la Firma Electrnica hecha despus del momento de la firma, yIV. Respecto a la integridad de la informacin de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteracin de sta hecha despus del momento de la firma.*.Se regula en estas disposiciones lo relativo a los Prestadores de

Servicios de Certificacin quienes determinarn y harn del conocimiento de los usuarios si las Firmas Electrnicas Avanzadas o Fiables que les ofrecen cumplen o no los requerimientos dispuestos en las fracciones I a IV del artculo 97 (art. 98) . Pueden ser prestadores de este servicio, previa acreditacin ante la Secretara: I. Los notarios pblicos y corredores pblicos; II. Las personas morales de carcter privado, y III. Las instituciones pblicas, conforme a las leyes que les son aplicables (arL 100). La regulacin de los prestadores del servicio de certificacin y las caractersticas de los certificados se contienen en los artculos 100 al 113 del C. de c.

h) Disposiciones sobre contratacin por medios electrnicos en otras leyes mexicanas. Algunas leyes mexicanas, con anterioridad a la reforma al C.c. y al C. de c., ya contemplaban, con cierta timidez, la posibilidad de celebrar contratos y hacer operaciones por medios electrnicos. Estas son:

i) La Ley de instituciones de crdito seala que: Las instituciones de crdito podrn pactar la celebracin de sus operaciones y la prestacin de servicios con el pblico, mediante el uso de equipos y sistemas automatizados, estableciendo en los contratos respectivos las bases para determinar lo siguiente: I. Las operaciones y servicios cuya prestacin se pacte; II. Los medios de identificacin del usuario y las responsabilidades correspondientes a su uso, y III. Los medios por los que se hagan

54 JAVIER ARCE GARCOLLO

constar la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones inherentes a las operaciones y servicios de que se trate.El uso de los medios de identificacin que se establezcan conforme a lo previsto por este artculo, en sustinian de la firma autgrafa, producir los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspondientes y, en consecuencia, tendrn el mismo valor probatorio (are 52).) La Ley del mercado de valores previene que: en caso de que las partes convengan el uso de medios electrnicos, de cmputo o de telecomunicaciones para el envo, intercambio y en su caso confirmacin de las rdenes y dems avisos que deban darse, incluyendo la recepcin de estados de cuenta, habrn de precisar las claves de identificacin recproca y las responsabilidades que conlleve su utilizacin.Las claves de identificacin que se convenga utilizar conforme a este artculo sustituirn a la firma autgrafa, por lo que las constancias documentales o tcnicas en donde aparezcan, producirn los mismos efectos que las leyes otorguen a los documentos suscritos por las partes y, en consecuencia, tendrn igual valor probatorio (art. 200 fracc. V).Cuando las partes hayan convenido el uso de telgrafo, tlex, telefax, o cualquier otro medio electrnico, de cmputo o de telecomunicaciones, las modificaciones a los contratos que tengan celebrados podrn realizarse a travs de los mismos, observando el plazo y las modalidades para la manifestacin del consentimiento a que se refiere este artculo" (art. 202).i) La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios al Sector Pblico (LAASSP) y la Ley de Obras Pblica y Servicios Relacionados con las mismas (LOPSR), contienen numerosas disposiciones relacionadas con el uso de medios de difusin electrnica" para muy distintos efectos.La Contralora pondr a disposicin pblica la informacin que obre en su base de datos correspondiente a las convocatorias y bases de las licitaciones a travs de medios de difusin electrnica (arts. 26 de la LAASSP y 27 LOPSR).Las proposiciones deben hacerse en sobre cerrado y deben ser firmadas autgrafamente por los licitantes. Estas proposiciones pueden ser enviadas por medios remotos de comunicacin electrnica, en los que el sobre ser generado mediante el uso de tecnologas que resguarden la confidencialidad de la informacin y, para efectos de la firma, se emplearn medios de identificacin electrnica, que producirn los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspondientes y, en consecuencia, tendrn el mismo valor probatorio" (arts. 27 de la IAASSP y 28 de la LOPSR).Las inconformidades sobre estos procedimientos de licitacin y proposiciones, podrn hacerse por medios remotos de comunicacin electrnica en los que debe asarse medios de identificacin electrnica en sustitucin de la firma autgrafa (arts. 67 de la LAASSP y 85 de la LOPSR).Las normas de la LIC y de las LAASSP y LOPSR previenen que la contratacin por medios electrnicos deben contemplar los de identificacin del usuario, la llamada firma electrnica, y la consecuencia

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 55de que sta producir los mismos efectos que las leyes otorgan a los

documentos correspondientes, los que tendrn el mismo valor pro

batorio.

En estos casos los contratos tienen una forma impuesta por vo

luntad de las panes pues stas, previamente, en un contrato normati

vo. han aceptado que en los futuros contratos que celebren, el con

sentimiento se expresar de un cieno modo.

6. LA REPRESENTACIN MERCANTIL

a) Concepto. La representan como una institucin desarrollada en el Derecho civil, ha ampliado notablemente su aplicacin a todas las instituciones jurdicas del Derecho privado y del pblico, de modo que su estudio forma parte ya de la teora general del Derecho.27 El concepto y los principios de la representacin que se contienen, sobre todo, en el Derecho civil son aplicables a la materia mercantil.

La necesidad de realizar simultneamente negocios en lugares distintos se nota ms intensamente en el campo del Derecho mercantil, cuya base es la contratacin en masa. A esta necesidad satisface la institucin de la representacin jurdica como forma de cooperacin que permite el desdoblamiento de la personalidad y la actuacin mltiple simultnea.**

En las relaciones de Derecho privado, por medio de la representacin, "se produce una ampliacin de las posibilidades de obrar o, quiz mejor, de las posibilidades de asumir las consecuencias y los resultados de la actividad de otros.29 El mundo moderno no sera concebible sin la existencia de la representacin jurdica."30

Hoy el Derecho moderno arranca de un principio naturalmente opuesto al del Derecho romano, o sea, el absoluto y general reconocimiento de la representacin en los negocios jurdicos.11

* Cfr en este sentido Pacheco (81). pgs. 21S y sgtes. l-o* principales conceptos en operacin, la estructura bsica del Derecho y las principales instituciones jurdicas se han obtenido directamente del Derecho civil o se han desarrollado por analoga con l" (Merryman (74). pg. 120).* Garrigues (55). tomo II, pg. 55." Diez Picazo (45), pg. 24.* Diccionario jurdico mexicano (44), voz: representacin." Rocco (88), pg. 274. El Derecho romano no admite de manera general que la gestin de una persona en lugar y a nombre de otra produzca efectos en aquella persona que

no interviene: la representacin tiene en l efectos slo mediatos, que recaen en la persona del representante, b cual debe luego transferirlos, por los modos idneos, a la pen sona del representando (representacin indirecta)." (D'Ors. Alvaro. Derecho privado romano. V edic., Ed. Universidad de Navarra. Pamplona, 1977, N* 471).

56 JAVIER ARCE GARCOLLOHay representacin cuando una persona celebra a nombre y por

cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurdico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y patrimonio del representado, como si l mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto); se produce una relacin obligatoria directa entre el representado y un tercero.5* *

b) Elementos. Hay que distinguir entre la relacin representativa y la relacin que origina a la representacin. Esta ltima es, generalmente, un contrato que regula la relacin interna entre representante y representado, pero que no necesariamente se exterioriza hacia el tercero con quien contrata el representante.

i) Los sujetos de la relacin representativa son: el representado, a quien usualmente se denomina tambin principal o dueo del negocio (dominus negotii), que es la persona cuyo inters gestiona el representante y en quien han de recaer, en definitiva, directa o indirectamente, los efectos de la gestin representativa. El representante, gestor o agente, que es la persona que acta en inters o por cuenta del principal. El tercero con quien o ante quien se realiza la gestin representativa. Como sujetos de la relacin representativa en sentido estricto deben considerarse tan solo el representante y el representado."55

i) El objeto de la representacin es el negocio o asunto que el representante realiza en nombre y por cuenta del representado. La representacin es admisible, en general, en la conclusin del contrato y de todo otro negocio a cuya naturaleza no repugne una sustitucin de persona."54 A este respecto seala nuestro C.c. que pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos para los que la ley no exige la intervencin personal del interesado" (art. 2548).

iii) La forma en que se otorga la representacin es mediante el poder o procura.

Entre nosotros dice Barrera Graf nuestros textos positivos (cdigos civiles y de Comercio) an son omisos en la regulacin de la representacin, y slo tratan de negocios y actos relacionados con ella, como los casos de mandato, comisin, gestin de negocios, ratificacin.55

* Boija Soriano (27). nm. 406. Otra moderna concepcin de esta institucin se dice que: "la representacin es aquella situacin jurdica en la cual una persona presta a otra su cooperacin mediante una gestin de sus asuntos en relacin a terceras personas" (Diez Picazo (46), pg. 64). Esta amplia definicin se enfoca a los efectos de la representacin y comprende a la llamada npmmtann mdmtla.

* Diez Picazo (46). pg. 68.* Beiu (21). pg. 431.* Barrera Graf (14), pg. 16.

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 57

En una sencilla definicin puede decirse que el poder es el otorgamiento de facultades que da una persona llamada poderante a otra denominada apoderado para que acte en su nombre, es decir, en su representacin.36

La concesin del podar de representacin, tanto en la forma explcita del apodcramien- to como hallndose implcita en otro negocio, consiste en una declaracin unilateral rccepticia. o dirigida a la parte contraria, o, de cualquier modo destinada a serle conocida, con la cual se autoriza un acto ajeno de disposicin, obligacin o adquisicin. recabando anticipadamente para s las consecuencias que hayan de derivarse de ello.*7

c) Clases. Nuestra legislacin establece que ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por l o por la ley" (art. 1801 del C. c.). Por su origen, la representacin puede ser voluntaria o legal. La primera deriva de la voluntad de las partes, principalmente del representado que autoriza previamente a que los efectos de los actos jurdicos celebrados en su nombre tengan efectos jurdicos en su esfera patrimonial. La legal tiene su fuente en la ley. Aqu me referir especialmente a la primera que es la que interesa en la contratacin mercantil.

En la representacin voluntaria una persona puede ocupar el lugar de otra de dos maneras: la primera es actuando en nombre y por cuenta del representado, es la llamada representacin directa; la segunda es realizando l los actos en nombre propio, pero por cuenta del representado", que es la mal llamada representacin indirecta. 3 8 Estos dos supuestos de actuacin estn previstos en nuestra legislacin mercantil (art. 283 del C. de c.) y civil (art. 2560 el C.c.).

Rocco ha resumido en una prctica y sencilla frmula esta distincin. El mandatario procede por cuenta ajena, pero en nombre propio; el representante procede por cuenta y en nombre de otro."*9 La representacin voluntaria se vincula frecuentemente con el acuerdo de las partes, o sea. el contrato. En nuestro sistema jurdico, dos son los contratos a los que tradicionalmente se une o vincula la representacin, a pesar de que ambos no son per se negocios representativos, sino meramente de gestin de actos ajenos; ellos son el mandato en el Derecho civil y la comisin en el Derecho mercantil.90

* Prez Fernndez del Castillo (82). pg. 14. Beto (21). pg. 436.* Cfr. Broscta Pont (29). pg. 385." Rocco (88). pg. 285.40 Barrera Graf (14). pg. 108.

58 JAVIER ARCE GARGOLLOi) La representacin directa coincide con el concepto general de

representacin y se presenta cuando la nueva situacin jurdica que acompaa al negocio efectuado por el sustituto se produce directa y exclusivamente en relacin al interesado en nombre del cual se celebr.41

ii) En la representacin indirecta, en la que no hay propiamente representacin,42 * el agente acta en su propio nombre aunque por cuenta del principal. Se presenta entonces la interposicin gestora, que a veces es denominada con trminos bastante impropios y equvocos representacin indirecta (representacin de intereses).45

d) Caractersticas de la representacin mercantil. La representacin en el mbito mercantil ofrece dos caractersticas importantes, que la distinguen de la representacin regulada por el Derecho civil, estas son:

i) Es una representacin ms rgida en su contenido en cuanto que la ley, muchas veces, es la que fija las facultades del representante (por ejemplo en la representacin orgnica).La representacin voluntara es un simple corolario del principio de la autonoma de la voluntad; el Derecho mercantil, impelido por las exigencias de la seguridad del trfico y de la buena fe, introduce una visible desviacin en las normas civilistas, consistente en admitir una amplia ingerencia legal en la delimitacin del contenido del poder frente al tercero. 44

ii) El medio por la que se establece la relacin representativa es mediante actos o circunstancias menos formales que los propios del Derecho civil, por ejemplo el nombramiento de un dependiente.Si bien la atribucin del poder de representacin en favor de una determinada persona tiene un origen voluntario, la configuracin del poder y la delimitacin de su alcance es algo que se encuentra predeterminado por la ley."45 Se habla de poderes tpicos, como son los poderes atribuidos a los factores mercantiles y a los administradores de sociedades mercantiles.e) La representacin mercantil en las leyes mexicanas. En el mbito

mercantil existen algunas reglas especiales a la representacin co41 Beiti (21). pg. 427.45 No existe realmente representacin en la llamada representacin indirecta, o sea en aquella en la que el mandatario oculta su carcter de tal, y finge al relacionarse con un

tercero, que acta como interesado directo obrando a nombre y en inters propio sin que exista detrs de l la figura del principal ni la existencia de un encargo, y haga creer o aceptar al tercero que ste contrata y se obliga slo con l" (Barrera Graf (14), pg. 32).44 Betti (21), pg. 423.44 Brgamo (20). pg. 147.* Diez Picazo (46). pg. 132.

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 59mercial. En casi todos los casos, se podrn apreciar las caractersticas anotadas: rigidez en cuanto al alcance y contenido de las facultades del representante y el que la representacin se genera por hechos jurdicos y circunstancias menos formales que aquellas por las que se otorga la- representacin en materia civil.

Me limitar a detallar algunas de las normas sobre representacin mercantil en el Derecho mexicano.i) En el contrato de comisin (mercantil) el comisionista puede realizar los actos objeto del encargo en su propio nombre o en el del comitente. En uno u otro caso, hay diferencias importantes en las disposiciones que rigen cada forma de actuacin (arts. 283 y siguientes del C. de c.).ii) Los factores y dependientes auxiliares del comerciante son representantes para determinados actos de comercio, por el hecho o circunstancia de su funcin, y solamente para esos efectos. Esta representacin se otorga con su nombramiento (arts. 309 a 311 del C. de c.).iii) En las sociedades mercantiles, la representacin corresponde a los administradores designados, quienes podrn realizar todas las operaciones relacionadas con el objeto de la sociedad. La extensin o lmite de las facultades del representante estn estatutaria o legalmcn- te predeterminadas (art. 10 de la LSM).iv) lx>s accionistas de una sociedad annima podrn hacerse representar en las asambleas por mandatarios y la representacin se otorga por escrito (art. 192 de la LSM). En la prctica, muchos estatutos de sociedades mencionan como formalidad la carta poder, que es una formalizacin ms compleja (art. 2555 C.c.) que el escrito que la LSM prescribe. Esta es una excepcin a la formalidad que para el otorgamiento de poderes seala el art. 2555 del Ge.45

v) En lo relativo a los ttulos de crdito, existen formalidades especiales para conceder la representacin. sta debe ser expresa mediante poder notarial inscrito o con carta dirigida a la persona con quien va a contratar el representante (art. 9 de la LTOC).vi) 1.a LTOC prev la existencia de la llamada representacin aparente que vincula al representado y al tercero por hechos que hacen presumir el vnculo representativo (art. 10 de la I.TOC). Esta norma protege a los terceros que contratan confiados en la existencia de una representacin.vii) Ix>s administradores y gerentes de sociedades mercantiles, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades para suscribir letras de cambio, pagares y cheques (arts. 85, 174 y 176 de la LTOC).

* No comparto la opinin de Barrera Graf en el sentido de considerar que se trata de un uso menanlU que no invoca la ley, pues el an. 192 de la LSM expresamente previene esta excepcin a las reglas de representacin del Ge. (Cfr. Barrera Graf (17). pg. 59).

60 JAVIER ARCE CARGOLLO

vtn) Los tenedores de obligaciones, a travs tic un procedimiento previsto en la ley y mediante una asamblea de obligacionistas en la que estos pueden estar representados por carta poder, conceden representacin al representante comn de los obligacionistas". Este rgano puede obligarlos respecto a los tulos de que son tenedores (arts. 216 y 221 de la LTOC).ix) El consejo directivo y el director de una institucin de crdito tienen a su cargo la administracin de aqulla por el hecho de su nombramiento y sus facultades generales estn establecidas por la ley (arts. 21, 40, 42 y 43 de la UC).x) La LCM reglamenta las funciones de los rganos del concurso mercantil: visitador, conciliador y sndico en los que se previene la representacin para ciertos actos (arts. 54, a 61).xi) La LMV regula el contrato de intermediacin burstil entre un cliente y una casa de bolsa, por la que se confiere a esta ltima un mandato general para realizar por cuenta del cliente las operaciones autorizadas por la ley. Este contrato no requiere escritura (art. 199).

7. Clasificacin de i.os contratos mercantilesResulta aplicable a los contratos mercantiles la clasificacin de

los civiles que regula o reconoce nuestro C.c. Sin embargo, por el distinto carcter que tienen los negocios jurdicos comerciales, se han ideado, como clasificacin complementaria a las de los contratos civiles, algunas particularmente aplicables a los mercantiles, que atiende a su funcin econmica.

Hay muy diversos criterios para clasificar contratos. El C.c. distingue expresamente entre contratos unilaterales y bilaterales (arts. 1835 y 1836); onerosos y gratuitos (art. 1837); a los onerosos los subdivide en: conmutativos y aleatorios (art. 1836). Del orden en que se reglamentan los contratos en particular, se puede derivar la clasificacin de contratos en tpicos y atpicos (art. 1858); consensales, formales y reales (art. 1832); y, por la manera en que estn agrupados en la legislacin civil en: preparatorios, traslativos de dominio, traslativos de uso y disfrute, de custodia, de prestacin de servicios o de gestin, asociativos, aleatorios o de suerte, de garanta y de afirmacin y esclarecimiento de derechos.

En el campo del Derecho mercantil, y con clara inspiracin en la tradicional clasificacin de contratos civiles, Rocco distingue entre: negocios jurdicos unilaterales y plurilaterales. A su vez, los negocios jurdicos plurilaterales pueden ser: contratos, donde los intereses de las partes son distintos y opuestos; y los actos com

CONTRATOS MERCANTILES ATlPICOS 61

piejos o negocios colectivos en los que los intereses son iguales ycomunes."47

Segn su funcin, causa o finalidad econmica, los contratos mercantiles pueden clasificarse, como sugiere Una, en:

i) Contratos de cambio, que procuran la circulacin de la riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut des (compraventa, permuta, cesin de crdito, contrato estimatorio, suministro, operaciones burstiles), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, do ut facas (el transporte y los contratos de obra por empresa en general).ii) Contratos de colaboracin, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad econmica (empresa) de la otra (contratos de comisin, de mediacin, de agencia, de concesin, de publicidad, de edicin, cinematogrficos, de asistencia tcnica, de leasing, de factoring).

Cuando esta clase de contratos estn sujetos a los Principios de UNIDROIT, les resulta aplicable la siguiente regla: Cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperacin puede ser razonablemente espetada para el cumplimiento de las obligaciones de esta ltima" (art. 5.1.3).i) Contratos de prevencin de riesgos, en los que una parte cubre a la otra las consecuencias econmicas de un determinado riesgo (el seguro en todas sus clases).iv) Contratos de conservacin o custodia de cosas (el depsito).v) Contratos de crdito, en los que al menos una pane concede crdito a la otra (entran en esta categora el prstamo, la cuenta corriente y los contratos bancarios en general, aunque tambin hay contratos bancarios de custodia).vi) Contratos de garanta, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones (fianza, prenda e hipoteca).4*

Brusela Pont propone una clasificacin similar y distingue entre: 1) contratos de colaboracin asociativa (contrato de sociedad); 2) de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia tcnica, etc.); 3) de garanta (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento); 4) de cobertura de riesgos (seguro mercantil); 5) de concesin de crditos (prstamos y contratos bancarios).

8. Contratos de duracina) Concepto y caractersticas. Una caracterstica de los modernos

contratos de empresa es el que las partes busquen relaciones contrac-a Cfr. Rocco (88). pgs. 314 a 321.* Ura (100), nm. 665." Cfr. Broseta (29), pg. 392.

62 JAVIER ARCE CARGOLLOtuales permanentes. Es por ello que una de las causas de aparicin de contratos atpicos mercantiles es que el C. de c. u otras leyes mercantiles no regulan contratos propios para la economa moderna. La gran empresa tiene una programacin para la distribucin de sus productos y servicios y el aprovisionamiento de materias primas de forma estable y busca eludir las dificultades que la aplicacin de los esquemas legales relativos a contratos aislados y prestaciones de una economa distinta a la actual pueden crear en su gestin empresarial.50En los contratos de duracin se producen relaciones obligatorias continuadas o duraderas, por oposicin a los contratos de tracto nico, cuyas obligaciones se cumplen en forma inmediata.

Son relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un perodo de tiempo ms o menos prolongado y por tanto una pervivencia temporal, toda vez que su continuacin implica una conducta duradera o la realizacin de una serie de prestaciones peridicas.*Analizar dos cuestiones de inters respecto a los contratos de

duracin: la terminacin y los efectos de la nulidad o de la rescisin.b) Terminacin. Respecto a la terminacin, a pesar de que estos

contratos son a largo plazo, y el trmino se establece en beneficio de las dos partes (art. 1958 del C.c.), es usual que algunos contratos incluyan la posibilidad de que el mismo prorrogue sus efectos despus de llegado el plazo. Esto puede suceder porque lo pida una parte a la otra, en trminos de lo pactado en el contrato; o, que se prorrogue tcitamente. Una tcita continuacin en la ejecucin de las prestaciones previstas puede considerarse como una prrroga tcita.5* Los arts. 2486 y 2487 del C.c. previenen esta tcita reconduccin" para el contrato de arrendamiento, principio que puede aplicarse, por analoga, a otros contratos de duracin.

En la terminacin de los contratos de duracin, un problema interesante es el relativo al plazo indeterminado o indefinido. En ciertos casos las partes expresamente sealan la duracin indefinida y la terminacin mediante un preamso dado a la contraparte en un plazo prudente; o la terminacin porque exista una justa causa", generalmente prevista en el propio contrato.

Los Principios de UNIDROIT establecen: Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificndolo con suficiente anticipacin (art. 5.1.8)." Cfr. Vicent Chula (104), lomo II, pg. 44. *' Diez Picazo (45). tomo I. pg. 522.** Diez Picazo (45), tomo I. pg. 528.

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 63La denuncia unilateral del contrato es una facultad excepcional

en nuestro derecho. Puede tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes que as lo acuerdan, pero que slo es vlido en determinados contratos. El art. 1797 el C.c. establece el principio general de que: la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Algunas de las excepciones a esta norma general que contemplan nuestras leyes son:

i) El arrendamiento por tiempo indeterminado concluye por voluntad de cualquiera de las partes mediante preaviso dado con quince das (art 2478 del C.c.).Una interesante tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia consider que eran aplicables por analoga las normas sobre el contrato de arrendamiento civil con plazo indeterminado a un contrato de suministro (Cfr. la tesis: Contratos mercantiles por tiempo indeterminado. conclusin de los (suministro de mercancas).

ii) Si en el comodato no hay plazo, el comodante puede exigir la cosa cuando le pareciere (art. 2511 del C.c.).iii) En el depsito, el depositante puede pedir al depositario los bienes dados en custodia en cualquier momento (art. 2516 del C.c. y art. 335 del C. de c.).iv) El mandato termina por revocacin del mandante o renuncia del mandatario (art. 2596, fracciones I y II del C.c.).v) En la prestacin de servicios profesionales, el profesor puede avisar que no continuar prestando sus servicios (art. 2614 del C.c.).vi) El dueo de una obra a precio alzado puede desistirse si indemniza a la contraparte (art. 2635 del C.c.).vii) Los asociados pueden separarse de la asociacin, previo aviso de dos meses (art. 2680 del C.c.).vi) El comitente puede revocar en cualquier momento la comisin al comisionista; pero ste no puede renunciar sin justa causa, pues adquiere responsabilidad frente al comitente (art. 308 del C. de c.). Salvo que exista relacin laboral sujeta a la LFT.ix) Si el contrato entre el principal y sus dependientes no tiene plazo, cualquiera puede darlo por concluido con aviso de un mes (art. 328 el C. de c.).x) Los socios en las sociedades mercantiles tienen, excepcionalmente, el derecho de retiro en los supuestos previstos en la ley (arts. 50, 57, 86, 206 y 228 bis de la LSM).x) En el contrato de apertura de crdito, cualquiera de las partes pueden denunciarlo mediante aviso (art. 294 de la LTOC).x) En las ventas a domicilio, por escrito, el comprador puede revocar su consentimiento (as) dentro de los cinco das posteriores a la celebracin del contrato (art. 56 de la LPC).

64 JAVIER ARCF. GARGOLLOc) Efectos de la nulidad y rescisin. En los contratos de duracin

en trminos generales la regla de la retroactividad de los efectos resolutorios no se aplica cuando la resolucin afecta a relaciones duraderas, que total o parcialmente se encontraban ya consumadas (por ejemplo, arrendamiento, suministro, etc.). La resolucin en tales casos extingue el vnculo obligatorio con efectos ex nunc." 55

Este principio no aparece en la legislacin mexicana en forma expresa, pero se entiende que las prestaciones peridicas ya concluidas o consumadas no se pueden restituir. Algunos preceptos aluden indirectamente a este principio, por ejemplo: en la compraventa en abonos (art. 2311 del C.c.) o compraventa a plazos (art. 70 de la LPC) vendedor y comprador deben restituirse las prestaciones, pero si el vendedor entreg la cosa tiene derecho a exigir una renta al comprador por el uso.549. Los Principios de UNIDROIT

a) Introduccin. En 1994, el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (universalmente conocido como UNIDROIT), public los Principios sobre los contratos comerciales internacionales, que en forma abreviada se designan como Principios de UNIDROIT.

En la Introduccin del texto se seala que: La decisin del Consejo de Direccin de introducir este proyecto se remonta a 1971. Un reducido comit piloto, compuesto por los profesores Ren David, Qive M. SchmitthofF y Tudor Popescu, en representacin, respectivamente, de los sistemas de tradicin jurdica romanstica. de common law, y de los pases socialistas fue encargado de realizar los estudios preliminares acerca de la posibilidad de tal proyecto.

En 1980, se constituy un equipo de trabajo, presidido por el profesor Michel Joachim Bonnell, formado por expertos de primer orden en materia del derecho de los contratos y del derecho del comercio internacional adems, quienes representaban a los principales sistemas jurdicos del mundo.56

Diez Picazo (45). tomo I. pg. 876.** Como referencia legislativa interesante el Ce. tal, seala: "La resolucin del contrato por incumplimiento tiene efectos retroactivos entre las partes, salvo en el caso de los contratos de ejecucin continuada o peridica, con respecto a los cuales los efectos de la resolucin no se entienden a las prestaciones antes realizadas (art. 1458)." Principios sobre los contratos comerciales internacionales (UNIDROIT) (83). editado por el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado, traduccin al espaol de la versin en ingls de Alejandro M. Garro y otros. Roma 1995.

* Abaval Zamora (2), I.

CONTRATOS MERCANTILES ATlPICOS 65

"Los Principios se negociaron, redactaron y aprobaron en ingls. Con posterioridad el UNIDROIT los tradujo a varios idiomas, aparte del original en ingls, hay textos oficiales en alemn, espaol,* francs c italiano".*"En el ao 2004 se hizo una nueva edicin de estos Principios

que contiene importantes adiciones, mas que revisin o cambios substanciales. Un cambio importante, por ejemplo, es la referencia a contrato escrito se cambi por la de forma particular para abarcar a la contratacin electrnica. De las nuevas disposisciones deben destacarse: la representacin, los derechos de terceros (cesin de derechos, deudas y de contrato), la compensacin y la limitacin de plazos. El total de los artculos subi de 120 a 185.59

b) Qu son los Principios?Se trata de una recopilacin de normas legales, ms o menos generales, para aplicarse a los contratos internacionales, cuando as lo convienen las partes.Los Principios son de naturaleza diferente a las convenciones internacionales y a las leyes modelo, que slo se aplican cuando adquieren vigencia porque as lo establecen las autoridades legislativas de uno o varios Estados, segn sea el caso.Los Principios, por el contrario, son una publicacin privada, que se dirige a los contratantes, invitndolos a que los incorporen a los contratos por medio de clusulas contractuales.60

Como Principios generales de contratacin, su contenido bsico se refiere a la formacin del contrato, su validez, interpretacin, contenido, cumplimiento e incumplimiento. En la versin 2004 estos principios no estn limitados estrictamente a la contratacin, sino que se han ampliaido a relaciones con terceros como lo relativo a la representacin (captulo 1, seccin 2), la cesin de derechos y de deudas y la cesin del contrato (captulo 5 seccin 2).61

Los Principios se dividen en captulos, algunos de stos en secciones. Todos los captulos estn formados por artculos redactados en estilo parecido al de las dis- La traduccin al espaol fue realizada por el profesor Alejandro M. Garro (quien form parte del grupo de trabajo), con la colaboracin de juristas de otros pases de lengua espaola entre los que destaca el profesor Jos Mara Abascal Zamora, quien tambin particip en el proyecto de los Principios. La versin de los Principios 2004, se public en

Mxico por el Instituto de Investigaciones Jurdicas. Centro Mexicano de Derecho Uniforme, de de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (2207) y fue traducida bajo la direccin del profesor Alejandro M. Garro en colaboracin con Hemany Veytia Palomino (Mxico) y juristas provenientes de diversos pases de lengua espaola.** Abascal Zamora (2), II.** Cfr. Bonell. Michael Joachim. UNIDROIT Principia 2004. The New PAvm of he Principia

of International Commenial Contractas adopted by the International Instituyte for the Unifuation of Privte Ixiw, Uniform Law Review 2004, pigs. 5 a 40."Abascal Zamora (2), I.*' Cfr. Bonell. UNIDROIT Principia 2004, op. cit.

66 JAVIER ARCE CARGOLLOposiciones legislativas de nuestro sistema, que es d romano-germnico o de Derecho civil y que se prefiri al estilo, ms analtico, del eommon lam.m

Forman parte del texto de los Principios, los comentarios y ejemplos de cada uno de los artculos, los que pueden ser tiles en la interpretacin y la aplicacin de los mismos. Aunque esto no es usual en compilaciones normativas, se trata de una interpretacin autntica o legislativa, pues la hace el propio legislador (Garda Myncz).

c) mbito de aplicacin. Los Principios contienen un Prembulo" en el que se establece el propsito del texto, donde se seala que:

a) Se aplican a los contratos mercantiles internacionales.b) Deben aplicarse cuando las partes hayan acordado someterse a

sus disposiciones.c) Se aplican, tambin, cuando las partes hayan acordado que el

contrato se rija por los Principios generales del Derecho", la lex mercatoria o expresiones semejantes.Aunque estn concebidos para aplicarse a los contratos mercan

tiles internacionales, el concepto de internacionalidad debe ser interpretado en el sentido ms amplio posible, es decir que slo queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad.6' Con el uso del trmino mercantiles no se trata de condicionar la aplicacin de los principios al carcter formal de comerciantes que pueden tener las partes o la naturaleza mercantil del contrato, sino tiene el propsito de excluir las llamadas operaciones de consumo, que en algunos ordenamientos jurdicos son reguladas por leyes especiales.64

Como los Principios slo se aplican cuando las partes voluntariamente acuerdan que rija la relacin contractual, hay algunas cuestiones de inters sobre su aplicacin.

i) En principio, debe ser clara la intencin de las partes de someter un determinado contrato a los Principios de UNIDROIT, pues si se utilizan los trminos de lex mercatoria o de principios generales del derecho, sin que exista una clara la referencia a los Principios de UNIDROIT, a pesar de que lo seale el Prembulo, esto puede dar lugar a confusiones.

El concepto de lex mercatoria es motivo de grandes disputas en el derecho del comercio internacional. Su nombre, y lo que implica, es muy atractivo: una ley especial que rige las relaciones del comercio internacional. Es un concepto elegantemente formulado, en latn. Es un concepto misterioso; suscita preguntas fun- **

** Abase al Zamora (2), II.Comentario al Prembulo de los Principios de UNIDROIT (83).** Cfr. el Comentario al Prembulo de los Principios de UNIDROIT (83).

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS 67

dainentales, qu significa el trmino fe* menatoria?, quin, y dnde codific esta ley?, con qu autoridad lo hizo?, cmo se modifica y evoluciona? Pero, sobre todo, es peligroso someterse a una fe* mrrcalona ya que su contenido no se conoce. Se corre el riesgo que, finalmente, la fe* menaUma aplicable ser lo que digan los rbitros en su laudo.61ti) No existe ningn impedimento para que las partes puedan

aplicarlas a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del pas cuyo ordenamiento jurdico sea aplicable al contrato" (comentario al Prembulo).iii) Cuando las partes deseen adoptar los Principios como el Derecho aplicable a su contrato, es aconsejable combinar la adopcin de los Principios con un acuerdo de arbitraje (comentario al Prembulo). En este sentido, el artculo 1.10 (Definiciones) establece que: A los fines de estos principios: tribunal incluye un tribunal arbitral. Salvo contadas excepciones, conviene la clusula de arbitraje en los contratos internacionales; y la recomendacin del Prembulo es buena indudablemente.*8

iv) Los Principios no restringen la aplicacin de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de Derecho internacional privado" (1.4).

v) Salvo que en ellos se disponga algo diferente, las partes pueden excluir la aplicacin de estos Principios, as como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones" (1.5).

c) Naturaleza de los Principios. Un juez o un rbitro, al considerar los Principios a la luz de una clusula contractual, los pueden considerar: i) como un cdigo de normas legales aplicables al contrato, o ii) como un clausulado que se incorpor, por referencia, al contrato.*7

Como los Principios de UNIDROIT no derivan de una Convencin Internacional y, por tanto no son Derecho vigente para Mxico u otros pases; ni estamos en presencia de una ley modelo, sino de una compilacin normativa a la que las partes pueden o no acogerse voluntariamente, su naturaleza tiene ms bien carcter contractual Los Principios deben ser considerados, en su aplicacin judicial o arbitral, como clusulas de un contrato, es decir, formando parte del acuerdo, pues las partes voluntariamente han aceptado que determinado contrato se someta a esa normativa.'** Abascal Zamora (2). V. Abasad Zamora (2) V. Abasad Zamora (2), V.m Esta parece ser la opinin de Abasad Zamora, Cfr. (2), V.

68 JAVIER ARCE GARGOLLO

BIBLIOGRAFAAbascal ZAMORA: (2) Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT, Diversos artculos publicados en el peridico El Financiero, enero y febrero de 1997.BETTI: (21) Teora general del negocio jurdico, pgs. 418 a 457.BROSETA PONT: (29) Manual de Derecho mercantil, pgs. 385 a 393. Diccionario de Derecho privado (43), voz: contratos mercantiles.Diccionario jurdico mexicano (44), voz: representacin.DIEZ Picazo: (45) Fundamentos del Derecho civil patrimonial, tomo I, pgs. 842 a 849.DEZ Picazo: (46) La representacin en el Derecho privado.GarRIGUES: (53) Curso de Derecho mercantil, tomo II, pgs. 12 a 40. MORENO NavarRETE: (78), Contratos electrnicos.PACHECO: (81) La contratacin por medios electrnicos.UNIDROIT: (83) y (83a) Principios sobre los contratos comerciales internacionales. ROBLES FaraS (87), La validez de los contrarios celebrados por medios electrnicos. ROCCO: (88) Principios de Derecho mercantil, pgs. 250 a 295 y 409 a 412. SNCHEZ Calero: (93) Instituciones de Derecho mercantil, pgs. 447 a 453. UrA: (100) Derecho mercantil, nms. 654 a 665.Vi CE NT CHULA: (104) Compendio crtico de Derecho mercantil, tomo II, pgs. 27 a 58.

68 JAVIER ARCE GARGOLLO

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ALGUNAS ESTIPULACIONES Y FORMAS DE CONTRATACINSt'MAKiO: 1.Contratos entre ausentes, por fax y con intervencin de corredor. 2.La clusula penal. 3.El contrato de adhesin.

l 4.Las condiciones generales del contrato. 5.La cesin delcontrato. 6.El contrato por persona a designar. 7.La factura.

- Captulo III

La lectura de los artculos 77 a 88 del C de c. que contienen las disposiciones generales sobre los contratos de comercio, pone de manifiesto que son escasos los preceptos que contienen verdaderas especialidades y que estas son prcticamente irrelevan tes.1

1. Contratos entre ausentes, por fax y con intervencinDE CORREDOR

a) Perfeccin de los contratos mercantiles entre ausentes. La doctrina ha clasificado en cuatro los sistemas de perfeccionamiento del contrato entre ausentes. Se habla as de los momentos de la declaracin, de la expedicin o emisin, de la recepcin y del conocimiento. El C.c. establece que el contrato entre ausentes se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptacin (art 1807). El sistema que adopta nuestro Derecho civil, como norma general, es el de la urecepcin* En materia mercantil el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, o por correspondencia, como dice limitativamente el precepto, tiene una regla distinta que deroga a la del Cdigo Civil. La primera parte del art. 80 del C. de c. dice:

Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telgrafo o mediante el uso de medios electrnicos, quedarn perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones en que sta fuere modificada.31 Bcltrn Snchez (19). pg. 85.* Boija Soruino (27), Nm. 131.* La reforma a este artculo, para incluir la referencia a los medios electrnicos, se

public nen el Diaro Oficial del 29 de mayo del 2000.69

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La norma se decide por el sistema de la declaracin, aunque el texto no es claro si slo con la contestacin se perfecciona el contrato o es necesario que la misma se envi al oferente. Una ejecutoria de la Suprema Corte ha determinado que los contratos mercantiles celebrados por correspondencia, solo se perfeccionan a partir del momento en que se contesta aceptando la propuesta (Cfr. la tesis judicial: Contratos mercantiles celebrados por correspondencia. Su perfeccionamiento).

Esta disposicin produce las siguientes consecuencias: la oferta podr ser revocada hasta que su destinatario la acepte y las acciones para exigir el cumplimiento del contrato debern ejercitarse ante los tribunales competentes del lugar en la que se declar la aceptacin, lugar de perfeccin.4

Los arts. 1805 y 1808 del C.c. son aplicables, supletoriamente, para todo lo referente a la revocacin de la oferta y para fijar el plazo de caducidad. Si la oferta no tiene trmino, el plazo que seala esta norma es de tres das. Excepcionalmente, la LCS dispone que el contrato de seguro se perfecciona desde el momento en que el proponente tuviere conocimiento de la aceptacin de la oferta (art. 21-1). El sistema adoptado en este caso es el del conocimiento.

La segunda parte del art 83 del C. de c. establece que los contratos por telgrafo o telegrama, para producir efectos, deben contener los signos o condiciones que las partes hubieren convenido previamente. Pugna este precepto comenta Tena con la costumbre universalmente observada por los comerciantes y aun por los que no lo son, quienes s atribuyen absolutamente efectos obligatorios a los contratos celebrados por medio de telegramas.5

A ms de cien aos de que entr en vigor el C. de c., estos preceptos se antojan obsoletos para los medios de comunicacin actuales los cuales se celebran contratos. Por ejemplo, es comn que una parte enve un ejemplar de un contrato firmado por ella y la contraparte, al mismo tiempo, enve otro ejemplar igual firmado por sta. Cundo se perfecciona el contrato? Probablemente al momento en que el ltimo contratante firma el ejemplar. Hay que considerar, adems los medios del tlex (ya obsoleto), el fax, el fax a travs de mdem y los nuevos medios de telecomunicacin: el email, los contratos que se celebran por Internet y otros medios propios para celebrar contratos mercantiles en la nueva tecnologa de comunicacin. En todos estos casos, aunque geogrfi-

4 Broseta Pont (29). pg. 387. Tena (98), pg. 309.

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comente las partes no se encuentran en un mismo lugar, la simultaneidad en que se produce la oferta y la aceptacin colocan a muchos de estos supuestos en el caso del contrato entre presentes. En este sentido puede resultar aplicable, pata algunos casos, el art. 1805 del C.c. supletorio del C. de c., que dice que los contratos por telfono se entienden celebrados entre presentes. Por ahora, hay que analizar cada caso concreto y el medio de comunicacin utilizado para determinar si el contrato se celebra entre presentes o entre ausentes y aplicar en consecuencia las normas correspondientes.

Los Principios de UNIDROIT distinguen entre los efectos de la oferta y los de aceptacin. La oferta surte efectos desde el momento que llega al destinatario" (art. 2.1.3(1)).* Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebra, si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya enriado su aceptacin" (art. 2.1.4(1)). "La aceptacin de la oferta produce efectos cuando la manifestacin de asentimiento llega al oferente' (art. 2.1.6(2)).b) Im contratacin por fax. La evolucin de los sistemas de co

municacin necesariamente influyen en la forma de los actos de comercio. El mismo concepto de documento" o de escrito" ha cambiado su connotacin precisa para ampliar su aplicacin a otros medios de comunicacin. Por ejemplo, en los Principios de Unidroit, la definicin de la palabra escrito es muy general, pues incluye cualquier modo de comunicacin que deje constancia de la informacin que contiene y sea susceptible de ser reproducida en forma tangible(art. 1.11). Una de estas nuevas formas de contratacin es mediante el uso del fax.

Los contratos que se celebran por medio del fax, son contratos entre personas distantes, pues no existe inmediatez en la comunicacin.7 Esto plantea una primera cuestin: se trata de un contrato entre presentes o de un contrato entre ausentes? Como el fax utiliza el telfono como medio de comunicacin, y los contratos por telfono se consideran entre presentes (art. 1805 del C.c.), parece que en una primera apreciacin esta sera la respuesta. Sin embargo, esta forma de contratacin se asemeja ms a la que se celebra por correspondencia (o telegrama), pues el conocimiento del contenido de una oferta o su aceptacin no es inmediato, sino hasta el momento en que la parte contratante tiene acceso al documento del fax.

Los Principios, igual que la Convencin de compraventa (internacional de mercaderas), escogen el momento de la recepcin como aquel que determina el momento en que la ofeita tiene efecto legales" (Abascal (2). XI).

1 Cfr., Robles Paras (87). pg. 69.

72 JAVIER ARCE CARGOLLONadie puede dudar que contratar con el auxilio del fax, es una

contratacin entre ausentes, y hay que aplicar las reglas relativas a este tipo de contratos. La recepcin de un fax, no prueba nada, ms que la recepcin misma, pues ni siquiera se puede asegurar qu documento se recibi. Aunque este documento venga firmado, a este documento no se le puede dar mayor fuerza probatoria que al de una copia que reproduzca un documento original."8

Sobre d valor probatorio del fax, este documento no prueba por si mismo d acto de comercio. En todo caso, la prueba dd fax deber ser reconocida por las partes contrauntes, ya sea poraue previamente se pusieron de acuerdo en un contrato normativo sobre la forma de contratar (art 80 del C de c.), o porque posteriormente a la celebracin dd contrato reconozcan que las condiciones de la operacin se hicieron mediante los documentos que se condenen en los faxes que mutuamente se enviaron. A este respecto hay unas primeras tesis de dos Tribunales Colegiados que sealan como criterios en esta materia los siguientes: al formular una oferta de compra en una cana enriada por fax, y es aceptada la misma por d comprador, debe considerarse que el acto es vlido por contener la oferta los elementos caracterisdcos del contrato definitivo... estndose entonces frente a una verdadera compraventa aunque de carcter informal, por convenir las partes en la cosa, d predo y la forma de pago en la carta fax..." (Vase la tesis: Compraventa mercantil, la forma del contrato no es elemento constitutivo para su validez, si se reconoci su existencia en una carta enviada por fax). Otra tesis, establece que: Tienen eficacia probatoria los documentos redbi- dos va fax, si stos son certificados por el funcionario competente." (Vase la tesis: Documentos recibidos va fax, valor probatorio de los).Cmo se prueba que un fax ha sido enviado a la contraparte para determinar que se ha hecho una oferta o sta ha sido aceptada? Los medios de prueba pueden ser muy variados, como la confesional de las partes, la presentacin de tesugos, la exhibicin de documentos que contengan un comprobante de envi de fax que la misma mquina de fax proporciona. En algunas ocasiones, se llega a utilizar la fe pblica notarial para que mediante la fe de los hechos relativos al procedimiento de envo o de recepdn de un documento a travs de una mquina de fax, se prueben fehacientemente esos hechos, de los cuales se pueda deducir con cierta certeza el envo o recepcin de un fax.

La Ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrnico, en su amplia concepcin sobre el mensaje de datos, incluye a la informacin que se da a travs de fax (telecopia) (art 2).c) Contratos en que intervienen corredores. El art 82 de nuestro C.

de c. establece que los contratos en que intervienen corredores quedarn perfeccionados cuando los contratantes firmen la correspondiente minuta prescrita en el ttulo respectivo. Las copias dadas por el agente o corredor a los contrayentes despus de cerrarse el trato se pueden exhibir en juicio como medio de prueba. Si llevan las firmas de las partes y del mediador valdrn como documentos privados y, adems deben tenerse por verdaderos mientras se pruebe lo contrario."***

Pacheco (81), pgs. 219 y 220." Vvame (104 a), pg. 251 y 252.

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De esta disposicin interesa destacar que el papel del corredor es solamente el de intermediario entre las partes, no es representante de una de ellas o de ambas. La LCORR establece que al corredor pblico corresponde: actuar como agente mediador, para trasmitir e intercambiar propuestas entre dos o ms partes.. (art. 6-1); y se les prohbe comerciar por cuenta propia o ser comisionistas (art. 20-1).

Caso distinto es el contrato de intermediacin burstil previsto en la LMV, por el3ue el cliente concede a la casa de bolsa un mandato general para que a nombre e la casa de bolsa, salvo excepciones, realice por su cuenta las operaciones autorizadas por la ley (arts. 2 fracc. XV y 9). En este caso, los contratos se perfeccionan cuando los celebra la casa de bolsa por cuenta y nombre de su cliente.

2. IA CLUSULA PENALa) Introduccin. Ante el incumplimiento9 de las obligaciones existen

dos modos distintos de solucionar las consecuencias: la previsin legal y la determinacin convencional.10 Esta ltima posibilidad es la que se conoce como pena convencional o clusula penal.

La* ltimas corrientes doctrinales ponen de relieve que en nuestros das las normas sobre penas contractuales ganan en la doctrina y en la prctica una creciente importancia.11Las clusulas penales son extremadamente frecuentes en los contratos internacionales.11I-as ventajas de la clusula penal han sido proclamadas en un

foro internacional como es las Naciones Unidas, e incluso se ha visto la conveniencia de un rgimen internacional uniforme.15 La Cmara Internacional de Comercio public una gua de clusulas penales (Guide to penalty and liquidated damages clauses)14 que contiene valiosa informacin internacional sobre esta materia.

Los Principios de UNIDROIT en la regulacin del incumplimiento contractual, establecen algunas reglas que denominan Pago estipulado para el incumplimiento1. Entre otras disposiciones se seala: Cuando el contrato estipule que la parte incumplidora pagar una suma determinada de dinero a la parte peijudicada por el incumplimiento, la parte peijudicada tiene derecho a cobrar esa suma ron independencia del dao efectivamente sufrido. Con todo, y no obstante cualquier pacto en contrario, la suma estipulada podr reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva en relacin al dao ocasionado por el incumplimiento y las dems circunstancias (art. 7.4.13).

"Incumplimiento es la falta de ejecucin por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones contractuales, e incluye tanto d cumplimiento defectuoso como el cumplimiento tardo (art. 7.1.1 de los Principios de UNIDROIT).' Cfr. Gmez Calero (55). pig. 16.11 Gmez Calero (55), pg. 16.'* Fontaine (47), Pars, pg. 127.' Cfr. Gmez Calero (50). pgs. 31 y 32.11 Cuide to penalty and liquidated damages clauses (59). En adelante se citar como "Cuide".

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b) Concepto. En trminos muy generales se puede decir que la clusula penal (penalty and liquidated damages clauses) establece, en caso de incumplimiento de una obligacin, un pago de una suma de dinero previamente determinada (o determinable con referencia a factores conocidos o previstos previamente) como un porcentaje del precio multiplicado por el nmero de das que constituyan retraso.15

La clusula penal se conoce con varios trminos. En el Derecho mexicano el Cdigo civil le llama clusula penal y otras leyes, como la LAASSP (arts. 31 frac. XVI y 53) y la LOPSR (art. 46, VIII) le denominan pena convencional. Una tesis de un Tribunal Colegiado seala que la prea convencional, a la cual en ocasiones los contratantes la designan expresamente como tal en sus convenciones o con algn trmino equivalente, como clusula prea!'; pero a veces le dan otras denominaciones distintas, como por ejemplo, renta, compensacin, inters moratorio, aumento en el porcentaje de rditos, prestacin adicional, etctera. (Cfr la tesis: Pena convencional Sus elementos).Ixrs sistemas de Common law distinguen entre penalty clauses, que no estn prermitidas, y hqutdaied damages clauses que estn preimitidas. La diferencia entre las dos se ha caracterizado en que es de la esencia de la penalty clause un pago de dinero estipulado m terrorum (para intimidar), mientras que la naturaleza intrnseca de la liquidated damages clause es el de estimar previamente los daos como resultado del incumplimiento."Los elementos de la pena convencional, segn las disposiciones

que la regulan son, en trminos de la tesis del Tribunal Colegiado citada, los siguientes: ua) acuerdo de voluntades de los contratantes, accesorio a una convencin principal; b) sobre la imposicin de una pona, en sustitucin del resarcimiento de posibles daos y peijuicios; c) para el caso de incumplimiento culpable, total o parcial, de la obligacin objeto de la convencin principal, y d) pona consistente, en el otorgamiento de alguna prestacin a favor del acreedor. {Cfr. la tesis: Pena convencional Sus elementos).

c) Las caractersticas de la clusula penal son:i) Deriva de un pacto entre las partes.17ii) Tiene carcter accesorio de una obligacin principal. Dice una

resolucin de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia: la" Cfr. Cuide (59), pg. 7. Tambin se puede definir como aquella convencin accesoria aadida a una obligacin, por cuya virtud se promete realizar una prestacin, general

mente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o limpia irregularmente lo prometido* (Puig Pea (85), tomo IV, vol. I. pg. 95.)K Cuide (59). pg. 11.17 En los contratos que regulan b LAASSP y LOPSR para quienes contratan con dependencias y entidades de b Administracin pliika federal ir establece que Tas dependencias y entidades podrn pactar penas comencionales a cargo del proveedor por atraso en el cumplimiento de los contratos*.

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clusula penal que se pacta en un contrato... constituye una parte accesoria del mismo contrato y es inescindible de ste (Cfr. la tesis judicial: Contratos, clusula penal en los. Eficacia).

La mayora de los sistemas jurdicos establecen que la formacin, interpretacin, efectos y validez de la clusula contractual que estipula el monto de los daos a pagar en caso de incumplimiento, se rigen por la misma ley del contrato.w

ni) Generalmente es prestacin pecuniaria aunque nada obsta que sea de otra naturaleza. La pena consiste habitualmentc en el pago de una cierta suma o de un porcentaje del precio por periodo de retraso. Parece usual que en los contratos internacionales la pena se sujete a una cierta tasa mxima."10

iv) Es un medio para asegurar el cumplimiento de una obligacin, cualquier obligacin contractual. Es importante anotar que el trmino de obligacin principal que utiliza la ley no se refiere a la obligacin principal del contrato, sino que la clusula penal puede referirse a una o varias clusulas de un contrato, sin importar que sean las principales. Esto lo ha aclarado una tesis de un Tribunal Colegiado en estos trminos: el concepto obligacin principal, utilizado en el artculo 1843 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, se refiere a cada obligacin concreta por cuyo posible incumplimiento se pacta la pena convencional, y en modo alguno a la obligacin que se estime de mayor importancia, econmica o de cualquier otra ndole, entre todas las contradas en un contrato (Cfr. la tesis: Pena convencional Cual es la obligacin principal en la.).

v) Representa los daos y perjuicios que el acreedor pudiera sufrir por el incumplimiento. Uno de los intereses principales de la clusula penal es que ella establece anticipadamente el monto de la indemnizacin y que dispensa al acreedor de la prueba del dao que resulta por el incumplimiento de su deudor.20

Como uno de los fines de la clusula penal es el evitar controversias sobre el monto de los daos, algunos sistemas legales establecen el principio que la pena es debida exista o no exista prdida o dao.*'vi) Es un medio tcnico de liquidar anticipadamente los daos.

Esto lo ha puesto de relieve una tesis de un Tribunal Colegiado, al decir: la clusula penal tiene como funcin evaluar anticipadamente los daos y peijuicios que pudieran causarse por el incum-

" Guide (59). pg. 14. n Fontaine (47). pgs. 152 y 154. m Fontaine (47). pg. 156.* Cuide (59). pg. 25.

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plimiento contractual, y fungir como substitua de los daos y peijuicios; dicho en otras palabras, la pena convencional no es sino la determinacin previa del monto de los daos y peijuicios (Cfr. la tesis: Pena convencional, finalidad de la).

vii) Se establece para el caso de que el deudor no cumpla o lo haga defectuosamente.** Se puede distinguir entre la inejecucin total y el retardo en el cumplimiento, que equivale a cumplimiento defectuoso. Las consecuencias en uno y otro caso han sido sealadas en una tesis de un Tribunal Colegiado as: dichos daos y peijuicios pueden ser compensatorios y monitorios; los primeros tienen por objeto reparar las consecuencias peijudiciales derivadas de la inejecucin de la obligacin y los moratorios, los peijuicios ocasionados por el retardo en el cumplimiento de una obligacin" (Cfr. la tesis: Contratos mercantiles, clusula penal por incumplimiento de los. Clasificacin de daos y perjuicios).

Los casos de incumplimiento pueden consistir en inejecucin total, retraso en el cumplimiento, defectos en el cumplimiento o violacin a alguna obligacin adicional, como el deber de no competir.**

viii) Las discusiones a las cuales las clusulas penales han dado lugar en los ltimos aos en los distintos pases ponen en evidencia dos de las fundones prindpales que juegan: la funcin indemnizatoria y la funcin conminatoria. Adems, una tercera funcin muy frecuente, inspirada pof el deudor, es la de ser un medio de limitar su responsabilidad, mediante la sujecin a cierto mximo.*4

d) La regulacin en el Cdigo de Comercio. El arL 88 del C. de c. establece, para los contratos mercantiles, la posibilidad de que las partes pacten una pena convencional, a fin de que los contratos sean ms firmes y ms cumplidos (en terminologa de las Partidas). El texto de esta disposicin dice:

En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnizacin contra el que no cumpliere, las parte peijudicada podr exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita, pero utilizando una de estas dos acciones quedar extinguida la otra."En la estructura del arL 88 del C. de c., existen dos partes: Cfr. Gmez Calero (55), pg. 60 a 65: Meuineo (75). lomo I, pg*. 209 a 215; Castn (52). tomo III. pg*. 170 y gte*.** Cuide (59), pg. 10.** Cfr Fontaine (47). pg. 160 y 161.

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i) Un supuesto que comprende los siguientes elementos: ha de tratarse de un contrato; el contrato tiene que ser mercantil; debe fijarse una pena; esta pena tiene carcter de indemnizacin contra el que no cumpliere; y ha de tener lugar el incumplimiento.) La consecuencia, o la disposicin normativa que el legislador ha colocado al supuesto o hiptesis, es que el acreedor peijudicado puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero, al hacer uso de alguna de estas dos acciones, queda extinguida la otra.

Esta norma mercantil, tan escueta, debe complementarse y suplirse con las normas que el C.c. contiene en lo relativo a la clusula penal (arts. 81 y 2 del C. de c.). Ha establecido la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que tratndose de la pena convencional, las disposiciones del derecho civil son supletorias del Cdigo de Comercio (Cfr.; la tesis judicial: Pena convencional en materia mercantil, Aplican supletoria del Derecho Civil).

En este sentido, es aplicable a las clusulas penales de los contratos mercantiles, los siguientes principios de la regulacin del Cdigo civil;a) La pena es una liquidacin anticipada y convenida de los daos y perjuicios que puedan causarse, de modo que si se exige la pena, no pueden reclamarse, adems, daos y pcijuicios (art. 1840).b) .Al pedirse la pena no es necesario probar que se causaron los daos y peijui- cios (art. 1842).c) No puede exigirse el cumplimiento del contrato y, tambin, la clusula penal, pues como dice claramente el precepto: la pena convencional sustituye a la indemnizacin de daos y petjuicios (art. 1846).**d) La accesoriedad de la pena convencional supone que la nulidad del contrato importa la de la clusula penal; pero la nulidad de sta no acarrea la de aqul (art. 1841).e) La pena convencional opera por incumplimiento total o por incumplimiento parcial o defectuoso; por todo el contrato o por algunas clusulas. En estos casos de incumplimiento parcial, hay que ajustar la clusula penal proporcionalmente (arts. 1844 y 1845).f) La clusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuanta de la obligacin principal (art 1843). Se considera la pena como el cumplimiento por equivalencia".* Es decir, no puede obtenerse por va indirecta (incumplimiento) ms que por va directa. Una tesis de un Tribunal Colegiado establece: se fija como lmite mximo el valor de la obligacin principal, porque si pudiera exceder de este, se halagara con un incentivo poderoso al acreedor, para obstaculizar el cumplimiento o ser moroso al exigirlo, por lo menos, con el nimo de obtener el importe de la pena, que implicara no slo una justa indemnizacin, sino tambin una considerable ganancia," (Cfr. la tesis: Pena convencional. Cual es la obligacin principal en la).

e) Algunos aspectos prcticos. Del anlisis de diversos contratos internacionales que contienen clusulas penales la Fundacin para el estudio del Derecho y los Usos del Comercio Internacional,27 as

* Borja Soriano (27). Nm. 961.* Borja Soriano (27), Nm. 964.n Cfr. Fontainc (27). pgs 151 a 155, 163 y 164.

78 JAVIER ARCE GARGOLLOcomo la Gua de la Cmara Internacional de Comercio,28 han obtenido estas interesantes conclusiones.i) I,as disposiciones legales sobre clusulas penales son, en principio, imperativas.

ii) La mayora de los derechos nacionales atribuyen a los jueces un cierto control sobre las clusulas penales excesivas.

iii) Los contratos ms usuales en los que las partes incluyen clusulas penales son: los de constmccin, de compraventa, de suministro de materiales o de servicios, contratos de prstamo, de transporte, de distribucin, de licencia.

iv) Los tipos de obligaciones cuyo incumplimiento se asegura con clusulas penales son: retraso en la entrega de cosas por el vendedor, retraso en el pago del comprador, retraso en el embarque por el vendedor, disminucin del precio como consecuencia de defectos en la calidad de las cosas, retraso del comprador en recibir la entrega, fallas sobre los estndares garantizados, falta de envi de las cosas, falta de pago del precio, incumplimiento en general, retraso en la entrega de la documentacin tcnica, fallas en la entrega de documentos, fallas en el embarque por parte del vendedor, retraso del comprador en la recepcin de los documentos presentados por el vendedor o pago del comprador que no se ajusta a las instrucciones. Es comn encontrar esta clusula en contratos de obra que sealen incumplimientos tardos de ciertas obligaciones y, adems, el incumplimiento total del contrato; o en contratos de prestacin de servicios. Algunas veces el incumplimiento es por la ejecucin de actos del obligado, como competir o entregar bienes en ciertas reas.

v) Las clusulas penales sancionan ms adecuadamente las obligaciones de resultado que las obligaciones de medio.

En la redaccin de la clusula, los supuestos o casos de incumplimiento deben ser definidos en el contrato en lugar de referirse solo a un incumplimiento general del contrato. Adems, es recomendable lo siguiente: determinar si debe notificarse al deudor el incumplimiento, si el incumplimiento del acreedo