Desarrollo y Sostenibilidad del Sector Minero: Un Reto Nacional Estratégico #333

EconomíaColombianaColombiana 333

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Desarrollo y Sostenibilidad

Un Reto Nacional Estratégicodel Sector Minero:Desarrollo y Sostenibilidad

Un Reto Nacional Estratégicodel Sector Minero:

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C o n t r a l o r í a G e n e r a l d e l a R e p ú b l i c a • E d i c i ó n 3 3 3 • N o v i e m b r e - D i c i e m b r e d e 2 0 1 1 • I S S N 0 1 2 0 4 9 9 8

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DirectoraSandra Morelli Rico

SubdirectorÁlvaro Navas Patrón

Consejo editorialSandra Morelli RicoAntonio Hernández GamarraÁlvaro Tirado MejíaEmilio Echeverry MejíaJorge Hernán Cárdenas SantamaríaVíctor Beltrán Martínez

Editor generalOscar Alarcón Núñez

Coordinación editorialJavier Ayala ÁlvarezJaime Viana Saldarriaga

Directora Oficina de Comunicaciones y PublicacionesSilvana Orlandelli Uruburu

Revisión y corrección de textosAlonso Sánchez Baute

ProducciónAngélica Beltrán G.

Preparación editorialOficina de Comunicaciones y Publicaciones

Diseño y diagramaciónAna Kelly Rojas CubillosYenny Liliana Pérez Guzmán

Diseño de portada y Edición fotográficaNéstor Adolfo Patiño Forero

Elaboración de Gráficos Carlos Jesús González Afanador

Colaboración fotográficaIngeominas - Ecopetrol (Juan Carlos Romero, Fernando Valderrama, Didimy Carvajal)- Agencia UN - Ministerio de Minas, Cerrejón.Google / Flickr

Organización Foro “Desarrollo y sostenibilidad del sector minero: un reto nacional estratégico”:

Contralor Delegado para el sector Minas y EnergíaGladys Becerra Camargo

Oficina de Capacitación:María del Pilar Yepes Moncada

Suscripciones y distribuciónAna Silvia Amado BalagueraCarrera 10 No. 17-18, piso 26, Bogotá D.C.PBX 353 7700 exts. 7612-4201e-mail: [email protected]

Impresión Imprenta Nacional

© Contraloría General de la República - 2011

Aspectos relevantes

Experienciasnacionales e

Aproximación a la institucionalidad y desarrollo del sector mineroContraloría Delegada para el sector Minas y Energía 9

Sector minero-energético y control fiscalAlvaro Miguel Navas Patrón 23

Reforma de la institucionalidad y la política mineraOscar Paredes Zapata 32

Privilegios tributarios de la minería en ColombiaLuis Alvaro Pardo B. 40

La problemática minera en Colombia: aspectos sociales, ambientales y económicosJulio Fierro Morales 71

Minería responsable: una buena herramienta ambiental, social y económicaCesar Díaz Guerrero 87

La licencia ambiental como instrumento para el desarrollo minero sostenible José Vicente Zapata Lugo 53

La política ambiental en la actividad mineraFrank Pearl González 58

Nuevo marco regulatorio de la minería en BrasilWalter Baere de Araujo Filho 64

Editorial 5

Contenido

ambiental y socialComponente

en el sector minero

para el fortalecimiento del sector minero

internacionales en la gestiónminera ambiental

La política sectorial minera desde la perspectiva del sector privado Eduardo A. Chaparro Avila 93

Comentarios sobre la Ley de RegalíasAntonio Hernández Gamarra 106

Fondos categóricos en el Sistema General de RegalíasAugusto Hernández Vidal 119

Ambito de la fiscalización del sector minero en ChileJackeline Gálvez Ramírez 124

Ministro Cárdenas Santamaría explica objetivos de nueva política minera 127

Carlos Restrepo Piedrahíta 131

Políticapúblicasectorial

Contenido(viene de la página anterior)

minera

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A . 3 3 3 �

Editorial

Nuestros retos frente a la minería

Colombia es un estado social de derecho y como tal debe compor-tarse en la defensa de sus recursos. Por eso, desde los orígenes de la república la propia Constitución ha regulado la propiedad del Estado so-bre sus minas. Cuando se hizo el tránsito del federalismo al centralismo, el constituyente de 1886 dispuso que la Nación recobraba su dominio despojando de las mismos a los estados soberanos. Por lo tanto, ellas no son adjudicables sino explotables mediante contrato con el Estado. Nadie discute que nos hallamos en un “boom” de la minería, lo que ha determinado que la Constitución de 1991 entrara a ocuparse del tema y reformas constitucionales posteriores regularan el resultado de sus rega-lías con un criterio equitativo para que los departamentos y municipios que las poseen en su territorio no sean los únicos beneficiarios sino que contribuyan al presupuesto nacional y los menos favorecidos por la naturaleza, también reciban parte de esas regalías. Fue una decisión de justicia que a no muchos complació. De todas maneras ese fue el criterio que se adoptó y el que estamos obligados a cumplir.

A pesar de esas limitantes, varios departamentos y municipios que la naturaleza favoreció con minas que hoy son explotadas, por medio de sus corporaciones administrativas y gobernantes vienen haciendo uso indebido de las regalías. La Contraloría General de la República eso no lo va a permitir y así lo advierte a quienes acaban de resultar electos.

Hay algo más que se ha podido observar y en lo que también seremos inflexibles. Se ha podido detectar un trámite bastante extraño en lo que tiene que ver con las licencias que se otorgan. Funcionarios del sector, que trabajan paralela y soterradamente con los aspirantes al beneficio, les ofrecen información privilegiada a fin de lograr el objetivo. Eso no sólo es una irregularidad sino también un delito que amerita sanción judicial y por supuesto de este organismo fiscal.

A su vez, varias empresas beneficiarias de la explotación, algunas ex-tranjeras, parecen desconocer, o se hacen los ignorantes, frente a nuestra legislación laboral: contratan a menores, tienen jornadas de trabajo muy superiores a los límites, no respetan los dominicales y días de descanso, en fin se aprovechan de las necesidades de una población que prefiere guardar silencio ante la posibilidad de pasar al desempleo.

� 3 3 3 . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A

Aspectos relevantes para el fortalecimiento del sector mineroEditorial

Este “boom” minero ha traído consigo casos para-digmáticos de defraudación del Estado que ameritan un examen de legalidad de los títulos de muchas hectáreas de tierra porque han aparecido herederos de tres, cua-tro, cinco o más generaciones que con documentos es-purios hoy aparecen como legítimos. Vamos a hacer esa revisión para lograr claridad y evitar que siga campante esa defraudación.

El sector minero también fue víctima, hace cerca de diez años, de la tramitación de pensiones en la enti-dad que estaban liquidándose y se perjudicó debido a sentencias y tutelas originadas en actos de corrupción. Es conveniente que el gobierno colabore con nosotros para que el sector minero no siga perjudicándose y pue-de desarrollar su actividad de manera eficiente.

Cuando hago esta invitación, no sólo me refiero a este aspecto sino a todos, porque, lamentablemente, para el Estado colombiano el control fiscal no existe. Tenemos un origen constitucional y contar con noso-tros no es solamente una opción sino una obligación legal y la Contraloría General de la República está to-talmente ausente de cualquier plan del Estado colom-biano. Me refiero al Ejecutivo y al Legislativo, no a las Cortes, porque ellas si nos asignan responsabilida-des en términos de fortalecimiento institucional. Por ejemplo, para la fiscalización de las regalías, de que se viene hablando y que estaría a cargo de organismos extraños y quizá extranjeros, se dice que trabajarían con un dos por ciento del monto de ellas. Eso es una manera muy poco técnica de fijar esos porcentajes, porque lo que se debe en este caso es saber cuánto valen las auditorias de esos recursos y fijar el monto en función de los costos y no de la perspectiva de ingreso. Hacerlo como está planteado, resulta siendo un buen negocio para las auditorias privadas, metodología que nunca se aplica para asignar recursos a ninguna insti-tución. Y ¿por qué buscar auditorias extranjeras cuan-do aquí estamos en condiciones de asumir ese reto? No piensan en nosotros, solamente se acuerdan cuan-do intervenimos reclamando una política ambiental del Estado, como sucedió con Santurbán.

Esperamos que con la reestructuración del Ministerio de Minas y Energía y la creación del viceministerio de


Aspectos relevantes para el fortalecimiento del sector mineroEditorial

asuntos mineros, nos toque intervenir en términos mucho menos fundamentalistas que cuando tuvimos que hacerlo en el caso de Santurbán, donde se avanzaba y avanzaba sin respetar las disposiciones del medio ambiente.

La Contraloría realmente no es verde, no sufre de eco-logísmo esotérico. Lo que pasa es que en el Estado nos hemos dado cuenta en este primer año, no había una po-lítica de medio ambiente, razón por la cual nos tocó servir de contrapeso.

La verdad es que nuestro problema no es de visión par-cial. La manera como está diseñada esta entidad nos da la posibilidad de tener una visión intersectorial y global. Nues-tro problema tiene que ver con la capacidad que tenemos realmente para hacerle seguimiento a este gran desafío que ya está marchando.

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Aspectos

institucionalidad y desarrollo del Aproximación a la

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Son muchos los planes que se han esbozado en torno a una reestructuración que se hace cada vez más necesaria para la minería colombiana, algunos de los cuales quedaron plasmados en los documentos del MME1 en 2007; de Ingeominas en 20082; y de MME en 20103, en los que se plantearon respuestas a una cantidad sustancial de dificultades por las que atraviesa el sector minero, aceptadas algunas de ellas por la institucionalidad minera, otras señaladas por la Contraloría General de la República, el Congreso, organizaciones, otros gremios y la ciudadanía.

A continuación se presenta un análisis de las principales dificultades con las que se enfrenta en la actualidad el sector, tratando de puntualizar en la posibilidad que exista de aplicar correctivos o modificaciones, en cada uno de los aspectos críticos identificados.

Capacidad institucional para atender la cantidad de propuestas o solicitudes mineras

A partir de la Ley Minera de 2001, se creó un sistema administrativo mediante el cual cualquier persona puede acceder a la obtención de un título minero, puesto que no define la capacidad económica para responder por las obligaciones que implica el ejercicio de la minería.

Al contrario, el Decreto 2655 de 1988, derogado por la Ley 685 de 2001, en su Artículo 21 capacidad económica, establecía que “Las personas naturales y jurídicas particulares requieren demostrar que tienen la capacidad económica suficiente para cumplir con las obligaciones emanadas de los títulos mineros”. De esta manera, a

1. Estudio Técnico Reestructuración Institucionalidad Minera y Reestructuración de la UPME. Ministerio de Minas y Energía, 200�.

2. Estudio Técnico de Reestructuración Administrativa, Ingeominas 2008

3. Propuesta Modelo Institucional Sector de Minas y Energía. Ministerio de Minas y Energía, 200�

relevantes para el

sector minero

sector minero

10 3 3 3 . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A

Aspectos relevantes para el fortalecimiento del sector minero

partir de 2001, la administración minera no requirió de parte del proponente minero la demostración de contar con un soporte fi-nanciero que respaldase la factibilidad de poder llevar a cabo el proyecto propuesto. Se supone que esta situación fue originada por un lineamiento de la política de expansión del sector con el cual se busca convertir a Colombia en un “país minero”.

Es necesario tener en cuenta que un proyecto minero, por su naturaleza, requiere la aplicación de inversiones importantes que varían ampliamente de acuerdo con la magnitud de las labores mineras que se pretendan desarrollar; y, además, un flujo de capital de carácter constante que permita cubrir el desarrollo normal de las actividades diarias y de los imprevistos que se presenten.

La minería es una actividad que se desarrolla por ciclos, de los cuales el primero de ellos es la exploración minera y que, por las características mismas, no se espera que en este periodo se logren ingresos por cuenta de la venta de minerales. Por tal razón la mi-nería es una empresa para la cual el soporte económico es funda-mental. Se trata de un proceso que inicia con la acumulación del conocimiento del subsuelo en diversos aspectos. Mientras mayor sea el entendimiento de sus características, mayor será la certeza de la planeación y las posibilidades de éxito en los resultados de la explotación, tanto en términos de aprovechamiento de los recursos como de protección del entorno y ganancia económica.

La subsiguiente fase de construcción y montaje es la aplicación del conocimiento geológico adquirido en un proyecto tangible con especificaciones que implican inversiones que en general no tienen tampoco características productivas: todas las actividades van en-caminadas a preparar las condiciones físicas para la explotación.

Vemos entonces que en general, la minería es una actividad con largos períodos de retorno de la inversión, siendo esta una de las razones por las cuales la minería se considera como una activi-dad de alta incertidumbre y de gran riesgo para el inversionista.

El negocio minero está diseñado para ser realizado por espe-cialistas en el tema geológico minero. La garantía del éxito es la aplicación rigurosa del conocimiento, la tecnología y la experiencia en cada una de sus fases; elementos que son la base para asegurar que el proyecto genere los menores impactos posibles al entorno, y concluya en la etapa final del cierre de mina, minimizando la gene-ración de pasivos ambientales. Es presumible que, para la realización de un proyecto, no se requiera solo del soporte económico, sino del soporte científico, técnico y tecnológico representado en una infra-estructura empresarial y financiera que los contenga. Esta debe ser lo suficientemente fuerte en concordancia con la magnitud del pro-yecto minero a desarrollar. En resumen, de lo que trata la actividad minera es de un oficio que debe estar soportado en la disponibilidad de recursos económicos y empresariales.

La ley minera que entró en vigencia a partir de 2001 fue diseñada para la contratación minera bajo una única figura: la concesión minera. Hasta ese entonces existía variedad de esquemas de contratación en las que se incluía la licencia de exploración otorgable por pe-riodos que se diferenciaban de acuerdo con el tamaño del área a explorar, con 3 rangos (has-ta 100 ha.4, 1.000 ha. y más de 1.000 ha.) por 1, 2 y 5 años res-pectivamente5. La nueva figura contempla la contrataciòn para un proyecto en todas sus 3 fa-ses: exploración, construcción y montaje, y explotación. Adicio-nalmente, el Código de Minas de 2001 no solo eliminó la di-ferenciación de tiempos de ex-ploración acorde con el tamaño de las áreas, sino que terminó totalmente con la tradicional clasificación de la minería por magnitud (pequeña, mediana y gran minería). De esta manera, lo que consistía en un proceso de estudio previo, con consi-deración a su complejidad, se convirtió en un contrato a 30 años cuya primera etapa explo-ratoria es de 3 años sin contar la prórroga, que con la modifi-cación de 2010 puede ir hasta 11 años más6.

Con base en lo anterior, po-demos afirmar que a partir de 2001 la Nación está contratando con proponentes mineros que no ofrecen garantías de éxito. Estos proponentes que no requieren soporte económico alguno,

4. ha.: Hectárea

�. Decreto 2�� de 1�88 Capítulo III Licencia de exploración.

�. Ley 1382 de 2010 Artículo �.

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no ingresan al negocio mine-ro con una figura exploratoria sino con un contrato producti-vo con posibilidades de exten-derse por 60 años (50 años en aplicación de la Ley 1382 de 2010), para lo cual disponen, sin importar el tamaño de su proyecto, hasta de 3 años para realizar exploración y a partir de 2010, hasta con 14 años, durante los cuales van a realizar labores improductivas sin con-tar el periodo de montaje, que le permite entrar al sistema de concesiones mineras a engrosar un número de contratos que muy posiblemente no tienen perspectivas de éxito desde el punto de vista científico.

Además, esta situación ori-ginó un interés especial de personas y empresas por en-contrar aquí una forma fácil de negocio. Gran cantidad de pro-ponentes mineros no son más que solicitantes de áreas en las cuales no se desarrollan progra-mas de exploración, sino que se venden (utilizando la figura de la cesión de áreas consignada en el artículo 22 del Código de Minas7) los derechos aprove-chando situaciones estratégicas particulares que tienen los títu-los otorgados.

Todo lo anterior no solo ha aportado a la congestión de la administración minera, sino que ha creado otras dificulta-des como el congelamiento de áreas y una situación muy com-pleja que hemos denominado “parcelamiento del subsuelo”, problema que en términos ge-nerales consiste en que con el nuevo modo de contratación lo menos que se tuvo en cuenta fueron las características geoló-

gicas de los yacimientos. Un yacimiento es una unidad que exige para su explotación una planeación acorde con sus características propias. ¿Con qué criterios un proponente minero, que en general desconoce las características del subsuelo, delimita el área solicita-da? En realidad, la mayoría de las veces no existe ningún criterio geológico en esta selección; generalmente el solicitante minero pide lo que cree o lo que puede solicitar tanto en términos de área como en tipo de minerales a ser contratados. Ésta es la situación que más frecuentemente se presenta, puesto que la legislación mi-nera está diseñada de tal manera que no es necesaria la existencia de ningún conocimiento previo para acceder a la titulación.

Recuérdese que la concesión se otorga precisamente para dar inicio a las labores a partir de una etapa de exploración. De esta manera, la función que debe asumir la autoridad minera delegada es la de otorgar sin reparo alguno desde algún punto de vista téc-nico. Su papel se reduce entonces al de constatar la existencia de área libre y dar trámite a la solicitud presentada por el minero, así

�. Artículo 22 Cesión de derechos. La cesión de derechos emanados de una conce-sión, requerirá aviso previo y escrito a la entidad concedente. Si recibido este aviso dicha entidad no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cua-renta y cinco (4�) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el registro minero nacional.Para poder ser inscrita la cesión en el registro minero nacional, el cedente deberá de-mostrar haber cumplido todas las obligaciones emanadas del contrato de concesión.

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este no cuente con el suficiente soporte económico y conocimiento técnico para realizar dicha actividad.

El deber ser del proceso de licenciamiento solo de la fase exploratoria debería estar sopor-tado en la exigencia de requisitos mínimos, como por ejemplo:

1. Una compilación y evaluación, realizada por profesional o empresa especializada en proyectos geológico-mineros, de toda la información existente relacionada con el área y los minerales solicitados;

2. Un licenciamiento con fines solamente ex-ploratorios;

3. La demostración de la capacidad económi-ca para cumplir con éxito un proyecto de exploración;

4. La existencia de un soporte técnico de em-presa o profesional que lleve a cabo la explo-ración y el análisis de viabilidad del proyecto con el fin de garantizar la integridad de los yacimientos.

Lo anterior sin contar con la necesidad de licenciamiento ambiental para la fase explorato-ria, ingrediente que se tratará en el análisis de la problemática ambiental.

De esta forma, podría la Nación garantizar que los recursos naturales no renovables puedan ser explotados con criterios científicos garanti-zando su buen aprovechamiento y la reducción del impacto negativo al entorno. También podría el gobierno dirigir su actuación administrativa y sus esfuerzos de mejora hacia la generación de proyectos con futuro, con beneficio social.

En el momento actual, no se puede perder de vista el hecho de que ya existen 8.900 títulos otorgados con derechos adquiridos que desbor-dan la actual capacidad de respuesta institucio-nal. La preocupación actual más grande es que existen 19.629 solicitudes por resolver, una cifra que implica el 211% de la titulación ya existente.

Deficiente gestión del Ingeominas y gobernaciones delegadas

Para la Contraloría General de la República es claro que la gestión de las autoridades delegadas mineras (Ingeominas y gobernaciones) no es bue-na y que, de continuar así, la Nación enfrentará con mayor insistencia quejas, denuncias, deman-das, juicios, etc.

¿Un sistema centralizado, descentralizado? ¿Por qué no mixto (como el actual) para la administración minera? Esta es una decisión que el Gobierno Nacio-nal debe tomar independiente de presiones políticas.

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Curiosamente encontramos que la decisión no se ha basado ni se fundamentará en la realidad de los beneficios y peligros de la administración re-gional, sino en los resultados del ejercicio “ensayo – error”. Muestra de ello es que la administración delegada en Antioquia funciona con ciertas di-ficultades; no funciona la delegación en Caldas; la única delegación que el Ministerio de Minas recogió fue la de La Guajira. ¿Qué experiencia dejó esto? La razón de que en algunos sitios haya delegación plena, en otros no, parece encontrar-se en la misma desconfianza del Ministerio en la capacidad que existe en las regiones. Es apa-rentemente la misma razón por la cual todos los denominados “Proyectos de Interés Nacional” se encuentran bajo responsabilidad de Ingeominas.

No contamos con los argumentos necesarios, pero consideramos que el sistema de delegación minera podría funcionar y ser el modelo de admi-nistración a nivel nacional; lo que no puede existir es la delegación sin control y sin recursos. Se cree que lo que no hubo en el tema de las delegacio-nes fue una directriz clara para todas y cada una de las actuaciones que implican la delegación, como tampoco los recursos necesarios para que esas delegaciones funcionaran adecuadamente. Sería probable de esta manera descongestionar a Ingeominas, manteniendo centralizada la actua-ción del Registro Minero Nacional - RMN y del Catastro Minero Colombiano - CMC.

Funcionamiento del Registro Minero Nacional y Catastro Minero Colombiano

No se cuenta con certeza de las razones por las cuales funciona mal el Registro Minero Na-cional y el Catastro Minero Colombiano, sistemas con los cuales la administración minera podría ser realizada en los términos de calidad y eficien-cia que se espera. No se considera necesario traer a colación la cantidad de casos en los cuales no se realiza a tiempo o simplemente no se reali-zan actuaciones que por ley deben ser registra-das, frente a otros donde ese proceso se realiza inmediatamente. La CGR conoce de quejas de ciudadanos a los cuales se les están violando sus derechos de titular de áreas de concesión, por cuenta de no existir registros de áreas que les

fueron otorgadas legalmente. El Catastro Minero Colombiano cuenta con una historia de prome-sas y lanzamientos inaugurales sin que el sistema funcione, y de evasiones de la administración de Ingeominas a los cuestionamientos de la Contra-loría General.

El Ministerio de Minas y Energía afirmaba en 2008: “Durante el segundo semestre de 2007 se adelantó la revisión y corrección de las fallas que estaba presentado el Sistema. A la fecha INGEOMI-NAS ha logrado corregir los problemas del Módulo de Contratación Minera que estará en funciona-miento vía Internet a partir del segundo semestre del presente año, permitiendo la identificación de áreas libres desde cualquier lugar del país.8”

En el último informe al Congreso de la Re-pública el Ministerio afirmó: “…en razón a que el funcionamiento de los módulos de radicación, contratación y titulación del Catastro Minero Co-lombiano, CMC, no ha sido el óptimo, lo que no ha permitido disminuir el tiempo de trámite de los contratos. En este aspecto, INGEOMINAS ha veni-do desarrollando y corrigiendo aquellas falencias del sistema actual y se espera que con la imple-mentación del CMC Versión No.3 se logre dar el rendimiento y eficiencias esperadas del sistema.9”

Vemos que se trata entonces de un problema de ineficiencia administrativa de Ingeominas que no ha podido ser resuelto de manera que permita el eficiente funcionamiento del Sistema.

Igualmente, las gobernaciones delegadas dependen también en todas sus actuaciones y decisiones del registro oportuno y confiable de información. Este panorama plantea hacia el me-diano plazo un posible escenario de demandas por actuaciones irregulares a las cuales tendrá el Estado que responder, poniendo en peligro el re-curso público.

Pese a todo esto, lo que consideramos en este momento no es necesario esperar una reestruc-turación para resolver los problemas del CMC y

8. Memorias al Congreso de la República 200� – 2008. Pág. 11�. MME.

�. Memorias al Congreso de la República 200� – 2010. Pág. �3. MME



que a su vez una nueva estructura por sí misma no es el factor que resolverá los problemas del Catastro.

La fiscalización minera

La fiscalización minera es un tema que preocupa a la Contra-loría General de la República, puesto que si bien se ha aumentado significativamente el porcentaje de minas fiscalizadas, que alcanzó al 94% del total de minas registradas, la calidad de la fiscalización es baja, sin que existan indicadores que puedan medirla.

Una de las razones por las cuales la accidentalidad en la minería está creciendo, se debe tanto a las deficiencias de la fiscalización, como a la inoperancia de la misma, que no se consolida en accio-nes sancionatorias. La Contraloría General de la República consi-dera que en particular, la fiscalización a los proyectos de Interés Nacional es de bajo perfil, puesto que dichos contratos son com-plejos y requieren un seguimiento cercano y exigente que garantice el cumplimiento de los diversos aspectos contractuales.

En este punto, se considera que, para elevar la calidad del pro-ceso de fiscalización minera, se requiere, entre otros, contar con los siguientes elementos:

1. La estandarización de manera general de estos procesos;

2. El equipamiento adecuado de las brigadas de visitas;

3. La realización de mediciones comparativas de materiales ex-traídos con reportes y liquidaciones de regalías;

4. La medición técnica de parámetros en seguridad minera;

5. La comprobación al cumplimiento de las obligaciones laborales.

Igualmente se hace necesario obtener resultados efectivos de fiscalización, con la verificación de requerimientos, cumplimien-to de correctivos, generación de sanciones como caducidades y multas, ejecución de cierre de minas o de frentes, que reflejen de manera real, transparente y efectiva el fortalecimiento institucional y su capacidad de actuación.

Una situación que hace que la fiscalización sea un problema latente, es la falta de criterios estandarizados de cumplimiento normativo de la minería. Dado que la minería hoy día no presenta categorización, la fiscalización es un proceso que se lleva a cabo con criterios y juicios particulares de quien realiza la visita. En este sentido, las consideraciones de cumplimiento de las exigencias suelen ser acomodadas a las posibilidades técnicas, tecnológicas y económicas del contratista minero con las consecuencias negativas para el sector, la seguridad y el medio ambiente.

10. Propuesta presentada en impor-tantes eventos sectoriales sobre el tema de reestructuración sectorial realizados durante el presente año 2011. (Conversatorio organizado por UPME y charla sectorial orga-nizada por la Cámara Colombiana de Minería)

Se habla en el medio sec-torial de la necesidad de crear una superintendencia de minas10 que se encargue de realizar la fiscalización al con-tratista minero, apoyada en la figura de las auditorías o au-ditores mineros externos que le darían el cubrimiento, la ri-gurosidad necesaria y la efec-tividad que no ha sido posible hasta ahora. No se puede te-ner certeza sobre la efectivi-dad y transparencia necesaria de esta figura, pero podría ser un mecanismo que funcione. Bajo cualquier circunstancia, es necesario anotar que el Ministerio de Minas y Energía habría podido emprender la campaña necesaria para hacer que el sistema de auditores internos funcione, sin embar-go durante varios años se dejó de lado esta figura sin razón alguna aparente.

La labor de fiscalizar va más allá de las visitas; se necesita que el sistema funcione ha-ciendo efectivos los resultados de la evaluación técnica, lo cual debe materializarse en diversas acciones o decisiones de la au-toridad minera: caducidades, imposición de multas, verifica-ción de correctivos impuestos, seguimiento a la permanencia de dichas acciones correctivas con el fin de que se dé cum-plimiento a las obligaciones del contratista minero.

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Es necesario que la fiscalización y seguimiento de los Proyectos de Interés Nacional tengan prioridad y trato especial en cuanto a las obligaciones emanadas de los contratos debido a las condicio-nes particularmente complejas y modificadas que se encuentran inmersas en los mismos.

El desarrollo de los contratos de gran minería. Proyectos de Interés Nacional

Los detalles de las proyectos de gran minería, hoy denomi-nados Proyectos de Interés Nacional (PIN) fueron puestos solo en los últimos años en el escenario público para el conocimien-to y opinión sectorial, asunto que inició con el estudio realizado por la Contraloría General de la República del contrato La Loma con la compañía Estadounidense Drummond Ltd.

De allí en adelante, los complejos contratos relativos a los PIN han sido objeto no solo de auditoría de la Contraloría, sino tema de interés nacional en el Congreso de la República y en otros ámbitos, donde se comenzó a develar que no son tan reales los grandes beneficios pregonados y que la fiscalización a dichos contratos no brinda las garantías suficientes a la Nación sobre su buen desarrollo.

Efectivamente, los análisis realizados por la CGR a varios contratos de PIN han permitido evidenciar que muchos aspec-tos de la negociación fueron desarrollados claramente a favor de empresas multinacionales y nacionales en detrimento de los intereses de la Nación y que el desarrollo de dichos contratos se ha nutrido en modificaciones contractuales, que han des-mejorado aún más las condiciones de la Nación, muchas veces develando la debilidad de las entidades o la influencia de agen-tes externos.

La baja capacidad de fiscalización ha conminado al Estado a aceptar de hecho las actuaciones de los grandes contratistas mineros en detrimento del fisco y del medio ambiente. Bajo su menguado poder de negociación, Ingeominas ha aceptado innecesariamente prórrogas a contratos, con 10 años de ante-lación a su vencimiento, renunciando a la reversión y sin poner en discusión una renegociación de las condiciones económicas, con evidentes consecuencias en contra de la Nación. En los contratos de algunos PIN es posible observar que asuntos de discusión entre las partes, que eran de evidente proceder según lo establecido contractualmente, han sido llevados a lentos y problemáticos procesos en Tribunales de Arbitramento. Así, di-vergencias o diferencias que contractualmente debían resolverse en pocos meses se han dilatado en largas negociaciones hasta de 7 años acarreando adicionalmente altos costos a la nación traducidos en gastos legales, indemnizaciones, entre otros.

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La seguridad minera

Los fatídicos accidentes ocurridos durante los últimos años en las minas del país, en particular en las minas de car-bón San Fernando en Amagá en 2010 y La Preciosa en Sar-dinata en 2011, han alertado al país con respecto a las condi-ciones de trabajo y seguridad en las labores mineras. Curio-samente, estos dos lamentables accidentes se presentaron en minas carboníferas de mediana producción y organización.

Si se revisa el tema de se-guridad industrial en minas de menor nivel organizacional, se encuentra que las medidas de prevención son exiguas o in-eficientes pero aparentemente cumpliendo los requisitos exi-gidos en las inspecciones de la fiscalización minera, según los reportes. Cuando menos, las observaciones que se realizan en las visitas no se materia-lizan en causal de caducidad ni son objeto de seguimiento riguroso.

La elevada recurrencia de accidentalidad representa una alerta que señala que la polí-tica diseñada para convertir a Colombia en un país minero no solamente debe contener elementos de estabilidad jurí-dica, que estimule y beneficie la inversión sino que, además, debe incorporar instrumentos de fiscalización que garanticen el cumplimiento de los aspec-tos técnicos, entre ellos los de seguridad minera, y el compo-nente social y económico de las regiones o áreas donde se lleva a cabo la explotación del recurso natural no renovable. Debemos

resaltar que los aspectos sociales tienen la mayor preponderancia y, en este caso en particular, cuando se trata de la protección de la vida de los trabajadores, como un derecho constitucional que le asiste a cada uno de los colombianos.

El Ministerio de Minas propone una política de seguridad mi-nera, que se encuentra en implementación, denominada “Colom-bia Minera: desarrollo responsable”, basada en la implementación de buenas prácticas en los aspectos técnico, ambiental, social y de seguridad para los trabajadores, con los siguientes referentes para la acción: enfoque preventivo, mayor exigencia técnica a titulares mineros, participación activa y compromiso de todas las partes in-teresadas y consolidación de un sistema público de información en materia de seguridad minera11

11. Respuesta del Ministerio de Minas y Energía a cuestionario del Congreso por Proposición 13 de Senado de 2011.

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Dentro de los objetivos estratégicos que piensa lograr el minis-terio con esta política figuran la disminución de accidentalidad en un 10% cada año durante el periodo 2010-2019, la divulgación de la normatividad y la consolidación del sistema de información pública a partir de la disponible.

Sin embargo, es necesario avanzar en el fortalecimiento de la capacidad institucional, en donde se priorice la función de fiscaliza-ción, monitoreando periódica y oportunamente, el cumplimiento de las normas de seguridad minera y aplicar las medidas de cierre tem-poral o definitivo según el caso. Para las minas de alta peligrosidad en las que ya se han presentado accidentes procede, inclusive, con la declaratoria de cierre definitivo.

En materia de seguridad industrial minera, el Ministerio de Mi-nas y Energía dedicó esfuerzos para actualizar los Decretos 1335 de 1987 y 2222 de 1993, “Reglamentos de seguridad para labores subterráneas y a cielo abierto”, que no tuvieron ningún efecto puesto que se quedaron en proyecto. En la respuesta al Congreso de abril de 2011, el Ministerio afirma “…, los Ministerios de la Pro-tección Social, y el de Minas y Energía están adelantando la revisión y ajuste final de los mencionados Reglamentos”. En este escenario, sin el diseño y desarrollo de un proceso de fiscalización eficiente en las labores mineras, la aplicación de las normas continuará siendo letra muerta y los accidentes no dejarán de ser estadísticas que ocuparán los titulares en la prensa nacional.

Los hechos ocurridos nos obligan a reflexionar sobre el valor de la vida humana y la salud de quienes laboran en las minas por sobre todo tipo de intereses económicos y objetivos de desarrollo, y es este el momento preciso para reencauzar las soluciones al problema de la seguridad minera, puesto que el crecimiento nacional de la minería es un hecho indiscutible que cobrará más víctimas que lamentar de no tomarse decisiones de fondo y aplicarse acciones adecuadas de manera inmediata.

La ilegalidad minera

En el tema de la ilegalidad minera, el país y su institucionali-dad deben tomar medidas que durante muchos años no se ejecu-taron, tales como el decomiso de maquinaria, equipo, minerales extraídos y la judicialización de los infractores de la ley. En este sentido, tan solo recientemente se han visto algunos resultados puntuales en aplicación del Convenio Interadministrativo N° 027 de 2007, antes mencionado.

Como se indicó, las acciones se han encaminado hacia el cierre de minas, el decomiso de maquinaria y la judicialización de los res-ponsables. Es probable que sea esta la única herramienta efectiva para enfrentar la ilegalidad y los efectos que esta práctica genera. La ley minera siempre ha contado con las herramientas jurídicas para la

lucha permanente contra la ile-galidad, pero el sector no las ha aplicado. Preocupa el hecho de que las autoridades mineras de-legadas no habían considerado este deber dentro de sus fun-ciones. El Ministerio de Minas y Energía, hasta la puesta en marcha del convenio interinsti-tucional descrito anteriormente, siempre había tenido como úni-ca herramienta la legalización de la minería de hecho.

El Programa de legalización de la minería, de hecho orde-nado en el Código de Minas, Ley 685 de 2001, se mantuvo vigente hasta abril de 2010, tal como lo informa el Ministerio de Minas. Como ya se había mencionado, presenta un ba-lance a dicha fecha con 158 minas legalizadas en más de 8 años de vigencia, y un cos-to total de $ 14 mil millones corrientes. Según estos datos, cada mina legalizada ha tenido un costo de $ 89 millones y un promedio de 20 minas legaliza-das por año.

Basados en la información conocida por la Contraloría Ge-neral de la República, del pro-grama de legalización, conside-ramos que, aunque el Ministerio de Minas y Energía obtuvo un nuevo periodo de aplicación, es decir, un nuevo proceso de legalización con la aprobación de la Ley 1382 de 2010, no se pueden esperar buenos resulta-dos. Este programa no le dará solución al problema de la ile-galidad minera.

Resulta importante la pro-puesta planteada en el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 de implementar acciones



para evitar la comercialización de minerales de procedencia ilí-cita, brindando una nueva he-rramienta legal contenida en la Ley del PND 2010 – 2014, que en su artículo 112 establece las “Medidas de control a la comer-cialización de minerales”, por el cual se faculta a las autoridades a realizar el decomiso del mine-ral no acreditado y la imposición de multas, las cuales fueron ele-vadas hasta por 1.000 salarios mínimos mensuales vigentes.

Modificación al Código de Minas

En Colombia, la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) es el resultado de la política mundial de apertura y globalización y con ella la minería se convirtió en un negocio para todo inver-sionista nacional o extranjero, desde persona natural a empre-sa multinacional, acompañada de un gran desinterés por pro-piciar la inversión pública. La unificación de la contratación en una única forma: la conce-sión minera, simplificó el con-trato minero haciéndolo más atractivo para que muchos par-ticulares accedieran de manera sencilla al negocio minero.

Muchas otras leyes que die-ron exención de impuestos de IVA a exportadores, plan Vallejo y otros beneficios, han atraído particularmente y con gran im-pulso la inversión extranjera. Indudablemente, la posibilidad de realizar exploración sin ne-cesidad de tramitar ninguna licencia ambiental y la certeza de la existencia de una legisla-ción comparativamente suave en términos de responsabilidad ambiental, son un atractivo más

para que la inversión privada mantenga un crecimiento con-siderable en la última década.

Particularmente, la modi-ficación al Código de Minas, Ley 1382 de 2010, incluyó adi-cionales beneficios como son: la rebaja hasta de un 66% del Canon Superficiario para los títulos con las más grandes ex-tensiones; la simplificación del proceso de expropiación; inte-gración de áreas no colindantes y delimitación de áreas especia-les para ser adjudicadas por se-lección objetiva a proponentes. La modificación fue declarada inexequible por sentencia de la Corte Constitucional con efecto diferido por 2 años.

La aplicación de las modi-ficaciones de esta ley depen-den de que se surta un nuevo proceso legislativo que incluya el trámite de consulta a las co-munidades indígenas (obliga-ción que había sido planteada públicamente, inclusive en el transcurso del debate legal) que contemple las mismas modifi-caciones. Es decir, que depen-diendo del nuevo proyecto de ley que se tramite, los cambios pueden traer consigo confusión adicional en la administración minera, lo cual se habría podido evitar con el cumplimiento de obligatoriedad de la consulta.

Problemas ambientales generados por la minería

La actividad minera se ca-racteriza por generar grandes efectos sobre medio ambiente. La remoción de grandes vo-lúmenes de rocas y minerales, implica desforestación, pér-dida de suelo fértil, cambios

geomorfológicos, alteración de cuerpos de agua superficiales y subterráneos, desestabilización de macizos rocosos, contami-nación por sustancias químicas, combustibles, aceites en hori-zontes abiertos por la minería, emisiones de gases, polvo y fluidos nocivos, generación de ruido y vibraciones cuyo efec-to también es importante en el equilibrio ambiental.

Cuando hablamos de mi-nería, generalmente incluimos procesos de transformación y beneficio de minerales, muchos de ellos en esencia metalúrgi-cos, que resultan en su mayoría extremadamente contaminan-tes. Y por último, si adicio-namos al negocio minero el transporte, acopio y embarque de minerales (en particular de carbón), sumamos diversas ac-tividades y formas de contami-nación ambiental.

No resulta extraño, enton-ces, que la preocupación por el medio ambiente surja en parti-cular con relación a la temática minera, lo cual es un fenóme-no creciente en la medida en que el consumo de minerales y combustibles aumenta con el mayor desarrollo tecnológico del mundo, el crecimiento de la población mundial, la concen-tración mayor de población ur-bana y el surgimiento de socie-dades industrializadas en donde la población tiene una cultura de marcado consumismo.

Se esperaba que, de otro lado, la institucionalidad públi-ca adquiriera una relevante im-portancia en su papel de admi-nistrador del recurso natural no renovable de propiedad estatal,



fiscalizando de manera correc-ta y oportuna el desarrollo de la actividad minera y en su rol de controlador y protector del medio ambiente, escenario que desafortunadamente no se consolidó. En primer lugar, la ley minera permitió la ex-ploración sin licencia ambien-tal y debido a que el contrato minero se unificó en uno solo, en el cual la primera fase es la exploración, se dio gran liber-tad al inversionista minero para que iniciara sus proyectos sin la participación de las autoridades ambientales. De esta forma la autoridad minera ha actuado, aplicando la ley, sin considera-ción a que su papel en el de-sarrollo industrial ha configura-do daños graves al patrimonio natural nacional del cual todos somos responsables.

Lo que acontece actualmen-te con el tema minero ambien-tal se debe, en gran medida, a la desarticulación y baja coordi-nación entre las entidades pú-blicas. No obstante que el inciso 3 del artículo 113 de la Cons-titución Política de Colombia establece que: “Los diferentes órganos del Estado tienen fun-ciones separadas pero colaboran armónicamente para la realiza-ción de sus fines”, se evidencia reiterativamente divergencia de conceptos y opiniones entre las entidades del sector minero y las encargadas de preservar el medio ambiente y los recursos naturales, que se traducen en actuaciones y señales contradic-torias, en contravía del precepto constitucional que establece: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.12

Existe no solo una divergencia de opiniones respecto a las fun-ciones y la gestión de las entidades, sino, más grave aún, una si-tuación de interpretación normativa, muchas veces fundamentada en criterios o parámetros subjetivos, que permite la entrega en con-cesión de áreas mineras sin exigencias ambientales diferentes a las requeridas en las guías minero ambientales, bajo el argumento de que la exploración no genera impactos ambientales importantes, lo cual no es cierto, puesto que estos pueden sucederse en cual-quier fase de la minería y ocasionar consecuencias tales como al-teración, contaminación y degradación de fuentes hídricas, suelos, vegetación, fauna, entre otros. Tal como lo afirma el Colegio de Abogados de Minería: “…esta divergencia normativa está causando enfrentamiento entre las entidades y una gran confusión entre la ciudadanía”.

Recientemente se han revelado datos en prensa señalando que Ingeominas entregó títulos en parques naturales. Efectivamente, en el proceso auditor realizado al Instituto sobre la vigencia 2008, la Contraloría registró un hallazgo relacionado con el otorgamien-to de títulos en zonas de parques naturales nacionales y regiona-les, donde se encuentran áreas de páramos, el cual se transcribe a continuación: “Existen 43.932 hectáreas de parques naturales na-cionales ocupadas en actividades mineras. El Código de Minas en

12. Artículo 20� de la C.P.

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su artículo 34 (zonas excluibles de la minería) es claro y preciso al prohibir la concesión de áreas, para actividades mineras, en parques naturales, tanto nacionales como de carácter regional. La CGR ha establecido que, con posterioridad a la expedición de la Ley 685/01, la autoridad mi-nera, tanto Ingeominas, como quienes le ante-cedieron en sus funciones, han otorgado títulos mineros en áreas que corresponden a parques naturales en contradicción a lo establecido en la norma. Por lo anterior, se evidencia que la En-tidad no ha dado cumplimiento a la prohibición de la ley, por el contrario, ha permitido las activi-dades mineras en áreas de protección ambiental. (Administrativo y disciplinario)”. Adicionalmente se indica que: “Sobre este punto de títulos en áreas de exclusión minera, advierte la CGR que la situación planteada conlleva serios riesgos para el patrimonio ambiental de la Nación, teniendo en cuenta que puede darse el caso, que una vez iniciados y adelantados estos trabajos, la auto-ridad ambiental emita concepto negativo a la sustracción, cuando ya se hayan generado daños ambientales irreversibles por causa de las accio-nes exploratorias.”13

Corrupción en las entidades delegadas como autoridad minera

Era de esperarse que, con la aplicación del Código de Minas de 2001, se incrementara la in-versión minera atrayendo hacia el negocio todo tipo de capitales, pequeños o grandes, lícitos o ilícitos, nacionales o transnacionales, todos ellos privados y con un solo propósito: ser partícipe de un negocio altamente rentable. En su mo-mento, Minercol fue el centro de escándalos pú-blicos motivados por hechos de corrupción, que lo llevaron a su liquidación final. Actualmente, esta situación la sufre Ingeominas, entidad que durante casi 100 años había reflejado su ima-gen de centro de investigaciones y totalmente alejado de la función de administrar el recurso minero, de los procesos y trámites que de ella se derivan y del entorno y prácticas, particularmen-te relacionadas con focos de corrupción, que se generan en torno a la actividad minera.

Desde la propuesta reestructuración de 2004, la Contraloría señaló que se estaba marcando la des-naturalización investigativa del instituto y dando

13. Informe de Auditoría Regular con Enfoque Integral al Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominas, vigencia 2008. Contraloría General de la República

un golpe mortal a la generación del conocimien-to geológico en Colombia, puesto que la misión y funciones del Ingeominas, así como y su negocio, eran muy diferente al de la minería.

No es necesario que en este documento se se-ñalen los actos de corrupción que hoy aparecen día a día en la prensa nacional, para establecer que existen evidencias en el ámbito institucional. Pero sí es importante mencionar que muchas de las actuaciones de modificación contractual que la Contraloría General de la República ha detectado en el marco de los contratos de gran minería, co-rresponden a situaciones de corrupción, algunas de los cuales han encontrado mérito para investi-gación fiscal en nuestra entidad como también en Procuraduría General el campo disciplinario.

Es preciso señalar que la oportunidad de co-rrupción va acompañada del negocio mismo de la minería, amparado por un sistema permisivo y laxo implantado por la Ley del Código de Minas y la política minera encaminada básicamente hacia el crecimiento económico de los capitales de inver-sión minera en desmedro del bienestar de las co-munidades y del ambiente. Aquí cabe reflexionar y preguntarse ¿Cuáles serán los planteamientos in-novadores que moralizarán el Servicio Minero, en la propuesta del nuevo marco institucional, con la creación de la Agencia Nacional de Minerales?

Contratación de funcionarios por presta-ción de servicios

La reestructuración de 2004 creó una planta de personal insuficiente. Las reformas instituciona-les han sido realizadas con la errónea premisa de que una planta liviana es la solución para las ins-tituciones. Una entidad como Ingeominas requie-re permanencia y experiencia en sus funcionarios. Actualmente la planta tiene más contratistas (398) que funcionarios de planta (384), lo cual no es coherente con las necesidades del servicio minero, puesto que los procesos que se realizan en la insti-tución requieren permanencia para que haya con-tinuidad en el conocimiento de los contratos y de



los procesos. Se hace imprescindible que se cuente con experiencia profesional que proporcione la ca-lidad en la prestación del servicio que Ingeominas, como las demás autoridades departamentales de-legadas no tienen en la actualidad.

Es necesario, además, que se garantice el servi-cio durante todo el año. No puede suceder, como sucede actualmente, que el servicio minero tenga que afrontar emergencias sin personal. En el caso del accidente en la mina La Preciosa en Sardinata, en el momento de la ocurrencia del suceso se en-contraban como personal activo en la Unidad de Trabajo de Norte de Santander los únicos dos fun-cionarios de planta de esa unidad: la ingeniera líder y su conductor. Tres días atrás había sido firmado el contrato de prestación de servicio de un ingeniero de seguridad minera (contratista). Las demás perso-nas que se encontraban en la Unidad de Trabajo, lo hacían sin contrato de prestación de servicio, digá-moslo así: a título de voluntarios. La situación en el resto del país, incluyendo el nivel central presentaba similar situación para esa época de enero.

Este ha sido un punto criticable en el momento de las reestructuraciones de las entidades públicas, puesto que la idea que se generó en el seno del Estado desde los años 90, se refiere claramente a que las instituciones deben ser “livianas” y eficien-tes. Consideramos que esa proporción inversa no es sostenible. El servicio minero intenta ser eficiente pero para ello necesita el recurso humano. Si bien es cierto que algunos procesos pueden ser presta-dos por medio de la contratación, se necesita que exista un mecanismo que garantice calidad en su cumplimiento. Cuando hablamos de la contrata-ción de personal por el sistema de prestación de servicios, en realidad de lo que estamos hablando es de la sustitución de la figura de contrato a término indefinido por el contrato a cortos periodos (por ejemplo 1 año, siendo este tiempo el contrato más común en este caso). Este cambio de modalidad lo único que implica es que la planta permanente sea más baja; más no necesariamente que los gastos sean significativamente menores.

En cambio, los funcionarios con permanen-cia ofrecen otros beneficios como son el sentido de pertenencia a la institución, el conocimien-to de los procesos que evita periodos de prepa-ración, la experiencia que minimiza los errores Fo

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procedimentales. Esta consideración no se hizo en la reestructuración sectorial de 2004. Lamentablemen-te encontramos que no es una visión que se esté considerando en las nuevas propuestas, puesto que se continúa hablando de reducción de planta como mecanismo para reducir el gasto.

La función de planeación minera y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)

La producción en materia de planeación minera se detuvo de manera súbita y total en la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME. En 2007, el Ministerio de Minas en su Estudio Técnico de Rees-tructuración de la Institucionalidad Minera y Rees-tructuración de la UPME, manifiesta que “No hay un reconocimiento real de las directrices impartidas por el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Dirección de Minas. Solo se asume como autoridad en ejercicio del control de tutela, al Ministro o al Vi-ceministro”. La propuesta planteada por el Ministe-rio, en ese mismo estudio, fue la de que la Dirección de Minas del Ministerio asumiera esta función junto con la de realizar estudios, en cabeza del Grupo de Trabajo de la Formulación de Políticas.

Con esta decisión se estaría desvirtuando la exis-tencia de la UPME en lo que concierne a las fun-ciones de planeación del sector minero, sin realizar un análisis y reconocimiento de las causas de sus debilidades con el fin de plantear las acciones co-rrectivas que permitan afianzarse en su rol de liderar la planeación del sector.

Generación de estudios aislados, de poco impacto, contratados con particulares que no proporcionan fortalezas institucionales

En el mismo estudio de reestructuración se men-cionó que la “elaboración de estudios puntuales, que no siempre obedecen a las verdaderas necesida-des del sector”, afirmación que pareciera evidenciar una desarticulación institucional, donde el Ministe-rio de Minas no cuenta con los mecanismos de par-ticipación necesarios para sentar su posición y voto en decisiones tan fundamentales como el estable-cimiento de las prioridades de la temática sectorial. Este aspecto que se refuerza en el hecho de que los estudios son contratados con empresas externas

a la institucionalidad sectorial, las cuales, en muchos casos no cuentan con la idoneidad nece-saria para desarrollarlos por el desconocimiento que tienen de la temática sectorial.

Pérdida de la potencialidad del servicio geológico

Pareciera que después de la reestructuración de 2004 al servicio geológico no le va bien compartiendo escenario con el servicio minero, pero que en solitario, la debilidad estructural que hoy tiene po-dría hacerlo fenecer definiti-vamente. El servicio geológico se mantiene por las geoame-nazas y el objetivo de conti-nuar siendo escenario impor-tante del desarrollo científico del país. Si el Ministerio de Minas y Energía, y más exac-tamente el gobierno nacio-nal, realmente considera que el conocimiento geocientífico del país es parte indispensa-ble para el desarrollo de la industria minera, tendrá que encontrar un esquema, orga-nizacional y funcional, en el que haya esa coherencia crea-dora y generadora de riqueza.

El sector debe entender que la apatía en la generación del conocimiento geocientífico, la improvisación y poca continui-dad a la que se ha sometido a la investigación geológica, en los últimos diez años, no le conviene al país. El terreno perdido en la fusión del servi-cio geológico y el servicio mi-nero, es difícil de recuperar y tendrá sus costos, pero el país necesita superar cuanto antes esta situación


Sector minero-energético

Este artículo abordará un tema de palpitante actualidad en la Colombia de hoy, sometida a las influencias avasallantes de la economía mundial, de los mercados internacionales y a las exigencias de un desarrollo inaplazable que genere bienestar, progreso y justicia social para todos sus habitantes.

En este contexto el tema minero-energético, por un lado, y el control fiscal, por el otro, ponen en evidencia dos debilidades coincidentes: el insuficiente desarrollo institucional de un sector económico-industrial en rápida expansión y las limita-ciones organizacionales, operativas y aun normativas del control fiscal frente a una actividad que es fuente principal de los ingresos y de la inversión pública (particular-mente de las entidades descentralizadas territorialmente) y que afecta la legalidad y la racionalidad del gasto público.

Se trata, entonces, de hacer una serie de reflexiones sobre el desarrollo minero y los diferentes retos institucionales que supone el sector minero-energético y sobre el papel institucional que le corresponde a la Contraloría General de la República (CGR) para cumplir su función constitucional de control fiscal.

Desarrollo minero e institucional: una interdependencia necesaria

No cabe duda de que la economía como el Estado son realidades dinámicas. El desarrollo de una supone la consolidación del otro. El desarrollo minero ha impactado de diversas formas las instituciones de los países que cuentan con este tipo de recursos, produciendo en algunos casos efectos indeseados o perversos de desestabilización, criminalidad y corrupción y, en otros, orientados por institucio-nes vigorosas y democráticas, mayor productividad, un crecimiento acelerado y el elevamiento de las condiciones de vida de sus habitantes. Tal es el caso de países nórdicos, Canadá y Australia.

y control fiscal

Álvaro Miguel Navas PatrónVicecontralor General de la República

Aspectos

fortalecimiento delrelevantes para el

sector minero



El reto para Colombia no es diferente y la obligación del Go-bierno, de todas las ramas del Poder Público y de los órganos de control debe orientarse a lograr unas instituciones que cuenten con la robustez, la estabilidad y la capacidad de acción suficientes para responder a las necesidades de la sociedad de hoy.

La locomotora de la minería y la energía

Hernando José Gómez, director del Departamento Nacional de Planeación (DNP) afirmó en reciente foro sobre Medio Ambien-te y Minería convocado por el PNUD que: “el Gobierno Nacional tiene entre sus objetivos buscar un equilibrio entre la explotación de los recursos mineros y la preservación del medio ambiente. Es importante hacer compatibles la minería y la biodiversidad, dada la inmensa riqueza con que cuenta el país en ambos frentes”1 .

He aquí uno de los grandes desafíos institucionales, económicos y sociales que enfrenta el país: “Hacer compatibles la minería y la bio-diversidad”, vale decir, intentar armonizar el desarrollo de la industria extractora de minerales con las urgencias de la preservación del medio ambiente como un espacio vivible y sostenible para el hombre y la vida toda. Se trata pues, ni más ni menos, de un reto de primerísimo orden y que está en el centro de las preocupaciones de una opinión pública alarmada por una información no suficientemente digerida en torno a los efectos de la acción antrópica sobre el planeta.

1. http://www.pnud.org.co/sitio.shtml?x=�482�

No es fácil hacer elecciones de política pública entre las exigencias del empleo y del cre-cimiento económico, por una parte, y del cuidado de la natu-raleza, del agua y del aire, por el otro. Lo que parece resultar evidente es que, en materia tan compleja, no existen posiciones que no impliquen simultánea-mente beneficios y costos, ven-tajas y desventajas.

El dinamismo de las in-dustrias mineras y energéticas en el mundo actual, jalonadas macroeconómicamente por los impresionantes crecimientos sostenidos de las economías de China, India, Brasil y otros es-tados que han generado una expansión de la demanda y un aumento considerable de los precios internacionales, implica un reto para Colombia y ubica al país en el dilema de beneficiarse de un favorable costo de opor-tunidad, sin lesionar al mismo tiempo sus intereses estratégicos en biodiversidad, agua potable y reservas naturales.

El gobierno del presidente Juan Manuel Santos, a través del plan de desarrollo aprobado por el Congreso de la Repúbli-ca, propuso el programa “Pros-peridad para todos”, impulsado por varias locomotoras. Sobre este particular dice el mencio-nado plan: “Las locomotoras de crecimiento son, por definición, sectores que avanzan más rápi-do que el resto de la economía. Encontramos, en este sentido, que el sector minero-energé-tico, la vivienda y la infraes-tructura de transporte ya son



sectores con motores prendidos y avanzando a un ritmo mayor que los demás.”2

En armonía con lo que decía-mos más adelante dice el plan:

“El sector minero-energético representa la oportunidad que tenemos de aprove-char de manera responsable nuestra riqueza en recursos naturales para generar cre-cimiento sostenible y mayor equidad social, regional e inter-generacional. Las ele-vadas proyecciones de pro-ducción de petróleo y car-bón para los próximos años, las estimaciones al alza de los precios internacionales de la canasta minero-ener-gética y la creciente activi-dad de exploración en el te-rritorio nacional, muestran claramente el papel crucial que tendrá este sector en la economía colombiana en los próximos años.

Ahora bien, con el desarrollo del sector minero-energético, viene atada una enorme res-ponsabilidad de gestión am-biental. El desarrollo de esta locomotora no puede ir en contravía del desarrollo sos-tenible del país y de su con-servación para las próximas generaciones.”3

Es un hecho el crecimien-to de la participación del sec-tor minero-energético en el Producto Interno Bruto, que pasó del 8,8% en el 2006 al 9,2 en 20094 y en el creci-miento de las exportaciones, que pasaron de USD$24.391 a USD$32.853 millones en el mismo período5.

2. Plan de Desarrollo Resumen Eje-cutivo.pdf, pág. 13.

3. Plan de Desarrollo Resumen Eje-cutivo.pdf, pág. 1�.

4. Fuente DANE. Plan de Desarro-llo, Capítulo III.pdf, pág. 21�.

�. Ibíd., pág. 21�.

�. Ibíd., pág. 21�.

Como lo dice el plan de desarrollo:

“…el sector minero, pese a estar rezagado comparativa-mente en términos de insti-tucionalidad, formalización, y consolidación industrial, ha atraído inversión en ni-veles elevados y consisten-tes en los últimos años. La inversión extranjera directa en el sector aumentó en un 74% pasando de USD$1.783 a USD$3.094 millones de 2006 a 2009. Gracias a esto, hoy en día el sector minero ocupa el segundo renglón en las exportaciones del país, las cuales ascendieron a USD$13.786 millones en el 2009, siendo el carbón, el ferroníquel y el oro los prin-cipales productos.”6

Las anteriores cifras nos permiten observar como el de-sarrollo minero del país mate-rializa, en sí mismo, uno de los grandes cambios de magnitudes del país, magnitudes que hace 20 años, cuando se adoptó la nueva Constitución del 91 y se definió la estructura institucio-nal, no se habían anticipado y no se podían anticipar.

El país está creciendo, la economía está creciendo, el sector minero-energético está creciendo, lo cual paralelamente extiende las fronteras de la ac-ción regulatoria y vigilante del Estado e igualmente del control fiscal de la Contraloría General de la República, desde la doble perspectiva de la protección de los recursos ambientales y del control del gasto público origi-nado en nuevas fuentes de in-gresos por regalías de diversas

entidades públicas del orden territorial y descentralizado.

El rezago institucional exis-tente respecto del crecimiento económico y social representan para la Contraloría General de la República un reto mayor, so-bre todo si tomamos en cuenta los numerosos cambios en el entorno y marco normativo que va a implicar para la Contralo-ría unos esfuerzos crecientes en materia de control fiscal, y no hablamos simplemente del tema de la inversión de las re-galías sino también del control del ingreso minero.

Principales retos institucionales del desarrollo minero

Diversos e importantes son los retos que plantea el desarrollo minero para el Estado colom-biano, algunos de los cuales po-dríamos enunciarlos así:

• Ambiental.

• Normativo.

• Institucional.

• De control y verificación de volúmenes de extracción de minerales e hidrocarburos.

• De control a los volúmenes de exportación.



• De control tributario.

• De control socio-ambiental.

Reto Ambiental

Entendemos por reto ambiental la conciliación entre el interés económico-industrial y de pro-moción del desarrollo y del empleo, con el pro-pósito conservacionista del medio natural. El reto ambiental supone una reflexión sobre el tema de la justicia inter-generacional y sobre la sosteni-bilidad de largo plazo. La búsqueda del “punto de equilibrio”, entre exigencias públicas que son en ocasiones contrapuestas, pone en evidencia la necesidad de la priorización y de la aplicación de criterios de razonabilidad y ponderación de los intereses públicos.

Sobre el particular resulta pertinente darle es-pacio a los siguientes planteamientos hechos por Fedesarrollo en el año 2008, obviamente inclina-dos a una visión optimista de la minería, que de-muestran la existencia de controversias y debates importantes sobre la materia:

“Las teorías tradicionales del desarrollo económico suelen ofrecer una perspectiva crítica de la actividad minera. De acuerdo con estas visiones la minería no representa-ría aportes significativos al proceso de desa-rrollo de un país, e incluso podría ir en de-trimento de la expansión de otros sectores de la economía.

Esta percepción negativa sobre la minería ha sido cuestionada en los últimos años con el surgimiento de un paradigma alternativo, que parte de la revisión de la experiencia de países que han logrado un sólido desarrollo de su minería y al mismo tiempo han alcanzado adecuados niveles de crecimiento económico. El paradigma alternativo sugiere que no hay motivos para afirmar que la actividad minera en sí misma sea favorable o desfavorable para el desarrollo, y que su impacto final en el creci-miento económico depende de otros aspectos del país que se esté evaluando, como la calidad de sus instituciones, la idoneidad de su política macroeconómica, y las políticas que adopte en

cuanto a la formación de capital humano y el desarrollo tecnológico.”7

Lo que resulta claro es que la racionalidad de las “apuestas” públicas están sometidas a la pon-deración de criterios y circunstancias coyunturales de conveniencia, oportunidad y costo-beneficio.

Reto Normativo

El reto normativo comporta la necesidad de revisión y modernización de la estructura legal de los asuntos minero-energéticos y medioambien-tales. Se requiere que sobre la base de la priori-zación y la ponderación de los intereses públicos sea revisada la normatividad actual para hacerla más homogénea, más clara y más eficaz.

Reto Institucional

Sin duda alguna que la realidad institucional de los sectores minero-energético y medioam-biental está rezagada respecto de las necesidades actuales de inspección, vigilancia y control. El go-bierno central carece de entidades de cobertura nacional suficientemente robustas que supervisen la actividad minera, las extracciones ilegales y que prevengan el daño ambiental. No existe un in-ventario de información completo del potencial minero y se carece de un adecuado sistema de datos sobre la explotación de los recursos mine-ros, por ejemplo, sobre volúmenes de extracción u obligaciones de pago de regalías.

Reto de control y verificación de volúmenes de extracción y exportación.

Las autoridades públicas deben estar en ca-pacidad de monitorear los volúmenes de extrac-ción y exportación de los recursos mineros y de hidrocarburos explotados por particulares, para garantizar, por una parte, el pago debido de las regalías de la nación y, por la otra, para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

� “LA MINERIA EN COLOMBIA: IMPACTO SOCIOECONÓ-MICO Y FISCAL”, Fedesarrollo, Abril de 2008. http://www.fedesarrollo.org.co/wp-content/uploads/2011/08/La-miner%C3%ADa-en-Colombia-Informe-de-Fedesarrollo-2008.pdf, pág. 12.



Es muy importante tener claridad en el sentido de que los cánones de los contratos de conce-sión y el pago de regalías son la remuneración por la cesión de los derechos del Estado sobre el subsuelo a los particulares y no son recursos para “indemnizarlo” por los perjuicios generados por el posible deterioro ambiental. Las explotaciones mineras deben asegurar la inocuidad o la reversi-bilidad de los impactos ambientales negativos y asumir los costos económicos para su reparación o compensación.

Reto de control tributario

El reto de este control debe asegurar que los ingresos tributarios provenientes de las ex-plotaciones mineras sean protegidos contra la evasión y elusión de grandes empresas transna-cionales, que mediantes complejas operaciones disimulan o enmascaran la obligación de reali-zar cuantiosos pagos al Estado. La normatividad tributaria debe revisarse para excluir beneficios inapropiados o tratos preferenciales que afecten el interés nacional.

Reto de control socio-ambiental

El Estado debe cumplir su papel de ordena-dor del uso del territorio y debe asegurar condi-

ciones sociales apropiadas para las comunidades vinculadas a las explotaciones mineras. Las dis-tintas autoridades municipales, departamenta-les y nacionales deben asegurar la racionalidad de los nuevos asentamientos humanos surgidos alrededor de la minería, su salubridad, su dota-ción de servicios públicos, su seguridad, entre otros. En un nivel macro-social y macro-econó-mico el desarrollo minero debe responder a una racionalidad de costo/beneficio. No tiene sen-tido un desarrollo de la minería que a mediano o largo plazo termine siendo más oneroso para el Estado que los beneficios que le actividad le haya reportado.

Los anteriores retos son algunas de las pre-ocupaciones que le generan a la Contraloría General de la República el desarrollo del sec-tor minero-energético en la actual coyuntura de expansión de este importante sector económico nacional.

El papel de la Contraloría General de la República.

¿Cuál debe ser el papel de la Contraloría Ge-neral de la República en relación con el actual desarrollo minero-energético nacional? Sobre este particular es oportuno hacer previamente la siguiente consideración.

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La Contraloría institucionalmente fue creada en las primeras décadas del siglo XX con base en unas realidades socio-económicas y políticas muy diferentes a las que existen hoy en día en el país. La Contraloría fue concebida esencialmen-te como una agencia que verificaba el uso ade-cuado de los recursos públicos al momento de la inversión estatal. Los constituyentes del 91 en-tendieron, por su parte, que había que encontrar una forma institucional y un marco de actuación al control fiscal que pudiera ser más eficiente.

Con la Constitución de 1991 se optó por un control fiscal posterior y selectivo, lo que supu-so un cambio de 180 grados en relación con el control previo y perceptivo, el cual implicaba que prácticamente cualquier proceso de inversión pública debía contar con el visto bueno de fun-cionarios de la Contraloría General.

La constitución del 91 estableció, entonces, un nuevo modelo que quiso hacer más eficiente la función del control de los recursos y que está vinculado también con la estructuración de un Estado descentralizado.

Lo que resulta preocupante es que el con-trol fiscal no dispone de capacidades operativas suficientes, tiene problemas de cobertura, de profundidad y de coordinación pues no llega a todos los sitios, no lo hace con el rigor y cuidado que sería deseable y carece de los mecanismos eficientes de cooperación interinstitucional.

En este orden de ideas el tema del control fiscal del ingreso minero se vuelve central, ya que se trata de recursos cuantiosos de la Nación. La minería contribuyó con 2.3% de los ingresos co-rrientes de la Nación en el año 2006. Para el año 2011 el sector minero-energético representará aproximadamente el 10% del PIB.

Ahora bien, el modelo colombiano de trans-ferencia de recursos provenientes de la minería al Estado es complejo y combina el pago de re-galías, de derechos de concesión y de impuestos a la renta. En otros países existe el modelo de explotación directa de los recursos mineros por parte del Estado o el de explotaciones privadas con pago únicamente de obligaciones tributarias. Sea cual sea el modelo adoptado, lo que importa

es, al fin de cuentas, la cantidad de recursos que le ingresan al Estado y la existencia de una normatividad estable que garantice los derechos de propiedad a los inversionistas.

El país requiere mecanismos de control para que lo pactado pueda ser cumplido y la nación pueda re-cibir la remuneración adecuada por la explotación de unos recursos no renovables y de importancia estra-tégica para el país.

¿Qué es, entonces, la Contralo-ría General de la República desde el punto de vista orgánico? Es una estructura extremadamente débil, con una capacidad muy limitada de acción. La Contraloría Delegada de Minas y Energía tiene aproxi-madamente 70 funcionarios para ejercer un control fiscal creciente y cada vez más complejo. Eviden-temente existen problemas sobre los marcos misionales de acción, se tienen limitantes legales y res-tricciones sobre las mismas capa-cidades de gestión en materia de control fiscal.

La entidad no dispone de herra-mientas que son fundamentales en materia de control fiscal, nuestro sis-tema de información está por cons-truir y es evidente que sin sistema de información cualquier control se vuelve mucho más difícil de realizar.

Un factor que afecta grave-mente la capacidad de acción de la Contraloría, en relación con el sec-tor minero, es que se trata de una industria que tiene desarrollos tec-nológicos muy avanzados, lo que demanda al órgano de inspección, vigilancia y control poseer capaci-dad tecnológica paralela y un recur-so humano calificado para auditar y ejercer controles sobre los ingresos con un alto grado de experticia.



Como se puede observar el tema de la calidad de las instituciones es algo que tenemos que poner en el debate público, porque no es posi-ble contar con instituciones robus-tas, sólidas, eficaces y eficientes si estas no disponen de un personal y de un recurso altamente calificado y bien remunerado.

La actual reforma al sistema nacional de regalías, adoptada mediante el acto legislativo nº 05 de 2011, implicó prácticamente una nacionalización de los recur-sos de regalías y estableció reglas muy prudentes para efecto de evi-tar que estos sean monetizados y generen distorsiones económicas que son ampliamente conocidas a nivel internacional como “la en-fermedad holandesa” o el riesgo inflacionario y que pueden termi-nar comprometiendo los equili-brios macroeconómicos.

A la CGR le asiste una gran preocupación por el manejo de las regalías, en particular por el nuevo modelo que canaliza los nuevos fondos (Fondos de Cien-cia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compen-sación Regional y de Ahorro y Es-tabilización), que van a operar so-bre un esquema de demandas, con nuevos objetos extremadamente complejos. Aquí vale la pena pre-guntarse: ¿cómo va a hacer la Contraloría para hacer control fis-cal del proyecto de ciencia y tec-nología financiado con regalías?

Frente a tantos retos surgen numerosos instrumentos para ha-cer un control eficaz. Una dificul-tad estructural y organizativa de la Contraloría es que se trata de una entidad que tiene 4.053 funcio-narios, con 32 gerencias departa-mentales y que tiene una tarea de

control fiscal que sobrepasa su capacidad operativa. La Procuraduría General de la Nación tiene tres veces los recursos presupuestales de la Contraloría y la Fis-calía prácticamente seis veces.

En este escenario, lograr una mayor cobertura del control fiscal sobre recursos que se van a esparcir como una especie de mermelada sobre la tostada nacional, como dijera el Ministro de Hacienda Juan Carlos Echeverry, va a tener una implicación directa sobre la Contraloría, en la medida en que va a tener que vigilar más sujetos de riesgo fiscal, por ser nue-vos beneficiarios de regalías mineras.

Se hace necesario, entonces, dotar de capacidad administrativa y hacer mucho más robusta a la Con-traloría, con herramientas eficientes y mejor recurso humano calificado para poder asegurar su misión constitucional.

A la luz de los nuevos retos y tareas de la Contra-loría y de la necesidad de contar con un sistema arti-culado y eficiente de control, monitoreo y evaluación de los asuntos públicos, se ha venido planteando la necesidad de articular distintas funciones de control ciudadano, administrativo, fiscal y político.

Se trata de crear así una “cadena de valor agre-gado” en materia de control. La idea no es que la Contraloría monopolice controles o que se abra la puerta de manera subrepticia, so pretexto de que estos recursos son muy importantes, a con-troles que en el pasado ya fueron cuestionados por su ineficacia. Lo que si creemos es que se tra-ta de que cada entidad y cada institución asuma las funciones que le corresponden en materia de control, tanto del ingreso minero como de las in-versiones de los recursos de regalías.

Esto que llamamos la cadena de valor agregado funcionaría, en una primera instancia, promocio-nando los mecanismos de participación ciudadana, incluyendo desde la representaciones de intereses gremiales, sindicales o asociativos, dotándolos de ca-pacidades analíticas para que ellos puedan ejercer un control que pueda convertirse, a su vez, en un insumo de calidad para los controles institucionales.

La segunda línea de controles son aquellos reali-zados desde las mismas entidades del sector minero, es decir desde los mismos actores institucionales en-



cargados de la gestión, dirección, regulación, vigilancia y control administrativos de la rama ejecutiva del poder público.

Otra línea de control es la que ejerce Planeación Nacional, a través de auditorías directas. Desafortunadamente el balance que se hizo de estas es francamente deficiente. La Contraloría hizo un estudio que puso en evidencia que el 85% de los hallazgos provenientes de esas auditorías privadas no suministraban apoyos pertinentes para efectos de calificar hallazgos fiscales.

La única posibilidad de medida sancionatoria posible era la sus-pensión del giro de regalías, que no era una sanción sobre las ad-ministraciones en sí sino en algunos casos sobre las mismas comu-nidades afectadas por la suspensión de los giros. ¿Qué resulta de todo esto? En esta cadena de control la idea no es que Planeación Nacional deje de hacer las auditorías, pero podríamos decir que pudiera haber una división institucional del trabajo, en el entendi-do de que ciertas auditorías que requieran una gran experticia, por la dimensión o la importancia de tratarse de grandes proyectos de inversión regional, perfectamente podrían tener un esquema de auditorías contratadas por Planeación Nacional.

También es importante que si este esquema se plantea en estos términos, los recursos sean bien empleados en el sentido de que esas auditorías puedan ofrecer insumos de calidad para efectos de que la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus funciones de control fiscal, pueda proceder a hacer los juicios de responsabilidad fiscal una vez establecidos los hallazgos, identificadas las cuantías

o la afectación del patrimonio público y los responsables. Este esquema igualmente va a im-plicar de parte de la Contraloría una adaptación creciente.

Al final de esta cadena de controles está la Contraloría, que ya no sería una institución aislada en términos institucio-nales en el control micro. La idea es que se puedan hacer es-tudios, evaluaciones y desarro-llar el control macro para sacar conclusiones sobre la eficacia del gasto en regalías o la efica-cia regulatoria de ciertas normas en materia de protección del in-greso y que estos informes con-solidados puedan ir al Congreso de la República para efecto de que el Congreso pueda hacer uso de ellos bien sea en el marco de sus funciones como órgano de control político o en el pro-ceso legislativo para adoptar los correctivos suficientes.

Esta cadena de valor en ma-teria de control es una respues-ta realista y que corresponde claramente al marco consti-tucional e igualmente es una respuesta que consideramos puede ser más eficiente frente al reto que vamos a enfrentar en los próximos años.

Otro punto que se ha veni-do planteando en materia de control fiscal, es lo que hemos llamado una especie de control fiscal de “segundo piso”. La Contraloría, a través de nuevas herramientas que se han venido diseñando, como por ejemplo, la matriz de focalización, prio-rización y medición del riesgo, no debería ir de manera rituali-zada, rutinaria, a hacer vigilan-cia fiscal a las entidades, como



se acostumbraba, sino realizar una serie de diferenciaciones que deberían estar regidas por el principio de lo que hemos llama-do: “la masa crítica de recursos”, que es asignar los recursos y la capacidad del control fiscal allá donde hay más recursos y más riesgos institucionales, lo que nos debe llevar a un esquema de control fiscal diferenciado.

Tendríamos, pues, unos controles “livianos” para aque-llas entidades de alta excelencia o que manejan pocos recursos públicos, por ejemplo, las Su-perintendencias, el Banco de la República o instituciones altamente acreditadas, pero en aquellas entidades donde hay cuantiosos recursos de inver-sión tendríamos otro tipo de control más “densos”. Eviden-temente esto responde a la idea de racionalizar las capacidades que tenemos para efectos de poder tener unos resultados más eficientes en materia de control fiscal.

De otra parte existen situa-ciones que están por fuera de la órbita de este cambio ins-titucional y que siguen repre-sentando un reto y es ¿cómo un órgano como la Contraloría puede actuar en el marco de situaciones como la minería ilegal? Los controles de la Con-traloría son controles reglados que suponen la existencia de actores o de sujetos institucio-nalizados. Los actores informa-les o delictuales requieren res-puestas integrales del Estado ya que sus amenazas son contra la sociedad, contra el Estado, contra el medio ambiente y son generadores de corrupción y de debilidad institucional.

En síntesis podemos de-cir que todos estos cambios normativos y en la economía del país, cambios de enorme magnitud, deben implicar pa-ralelamente unos ajustes insti-tucionales importantes. Claro que no basta solamente con fortalecer las entidades de pla-neación y de ejecución de las políticas; si no contamos con unos órganos robustos en ma-teria de control es probable que no logremos superar de manera eficiente todos estos riesgos macro económicos que pueden afectar la competitivi-dad minera del país.

Si el país no cuenta con unos órganos de control forta-lecidos es posible que parte de las ganancias que genera la in-dustria minera no terminen ge-nerando un país más equitativo, más justo, con menos niveles de pobreza sino un país en donde los recursos estratégicos del país terminen generando una diná-mica de inequidad y de desarro-llo desigual en el país.

En términos generales, di-gamos que esas son las prin-cipales líneas de trabajo en las cuales se encuentra actualmen-te la Contraloría. En el ámbito territorial estamos trabajando muy fuertemente para forta-lecer nuestras capacidades. En el Estatuto Anticorrupción se establecieron gerencias cole-giadas que van a permitir una mayor cobertura territorial y una especialidad funcional en el proceso de decisión, que ya no radica en una sola persona sino en un colectivo, y sus decisiones tendrán que tomarse en un pro-ceso deliberativo, razonado y fundamentado jurídicamente.

Con base en lo expuesto, la cadena de valor agregado en materia de control permitiría a la Contraloría poder establecer con mayores recursos de infor-mación los perjuicios causados por proyectos minero-energéticos o proyectos de infraestructura, cuando estos tengan un impacto y generen un costo ambiental; entonces tendríamos una cadena de valor en el sentido de que el proceso debería dar las garantías previas de que esos proyectos son autorizados observando se-guridades suficientes en materia de protección ambiental.

Como gran conclusión po-demos decir que el país está atravesando un momento de viraje histórico respecto de sus fuentes tradicionales de ingre-sos y de desarrollo económico, jalonado por la creciente globa-lización de la economía mundial y por el surgimiento de nuevos mercados de materias primas, energía y minerales.

Pero este desarrollo no está exento de numerosos riesgos y desafíos para su medio am-biente, para la conservación del patrimonio natural y para la estabilidad de sus instituciones democráticas. Colombia necesita del desarrollo, sin duda alguna, pero requiere también minimizar los riesgos y garantizar el pro-greso humano de sus gentes.

A la Contraloría General de la República le corresponde contribuir a la realización de los fines del Estado Social de De-recho y debe buscar garantizar que los recursos de la Nación promuevan el bienestar, el me-joramiento y la felicidad de to-dos los colombianos.


política minera

Reforma de la

Oscar Paredes ZapataDirector Ingeominas

institucionalidad y la

El proceso de crecimiento que ha venido registrando la actividad minera en Co-lombia, requiere con urgencia de una reforma que permita la transición a un modelo más eficiente y dinámico para la administración de los recursos minerales de propie-dad estatal. En este orden de ideas, los cambios estructurales que harán posible el desarrollo de una minería competitiva, sostenible y con altos estándares en materia de seguridad industrial, deben orientarse al fortalecimiento de la institucionalidad del sector, una focalizada reforma al Código de Minas y la implementación y puesta en marcha de una fiscalización minera integral.

Institucionalidad

La nueva institucionalidad minera tiene dentro de sus principales derroteros, con-solidar la actividad minera como motor del crecimiento y financiadora del desarrollo socioeconómico del país, máxime si se tiene en cuenta que Colombia es uno de los cuatro países con mayor potencial minero en el mundo. Para materializar el poten-cial minero, es necesario trabajar sobre la base del desarrollo de una minería social y ambientalmente sustentable, con altos estándares de operación. Aquí se deben concentrar importantes esfuerzos para el fortalecimiento y optimización de temas como el conocimiento geológico, el catastro minero, la contratación y la fiscaliza-ción, así como las actividades relacionadas con el fomento de la minería a pequeña y mediana escala. En el caso del servicio geológico, se busca obtener un conocimiento aplicado a las necesidades del sector minero, hidrocarburos y geoamenazas. El Catas-tro Minero debe responder a las necesidades en materia de inversión, por tanto, su plataforma tecnológica tiene que ser eficiente, eficaz, transparente y confiable. En lo que respecta a la contratación, se debe garantizar que efectivamente las áreas con-tratadas son exploradas y explotadas, resolver las solicitudes represadas, determinar la capacidad económica requerida de acuerdo con el costo de los proyectos y tener

Aspectos


sector minero



soluciones sistematizadas del procesamiento y aprobación de solicitudes, entre otros aspectos. Para el caso de la fiscalización de las obligacio-nes del concesionario minero, es necesario que se garantice un aprovechamiento técnico y racional de los recursos mineros del Estado, bajo crite-rios de responsabilidad operacional, ambiental, de seguridad y social. En cuanto a la minería a pequeña y mediana escala, se requiere de estrate-gias de asociatividad y financiación en las que se coordinen esfuerzos interinstitucionales para el ofrecimiento de líneas de crédito, apoyo a la es-tructuración de proyectos y fomento a la creación de cooperativas y demás esquemas de economía solidaria para inversión en maquinaria moderna y capacitación a los mineros en normatividad mi-nera, y sobre seguridad industrial.

En materia ambiental, es importante e indis-pensable la armonización entre la política minera y la política ambiental, de tal manera que se ten-ga en cuenta el desarrollo minero en la definición de la política ambiental, se fortalezca la relación entre la industria minera y las autoridades am-bientales, exista una agilización en el licencia-miento y se lleven a cabo agendas ambientales.

Por otra parte, es indispensable que el com-ponente social y las comunidades sea incluido como prioridad dentro de la ejecución de pro-yectos mineros, propiciando las condiciones para que se facilite y mejore el desarrollo de los pro-cesos de consulta previa con los grupos étnicos y se genere un espacio de coordinación entre el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio del Interior para la consecución de dichos procesos.

Conformación de la nueva institucionalidad

Para responder a los retos descritos anterior-mente y atraer el capital nacional y extranjero a este sector que es altamente intensivo en capi-tal, y cumplir con los objetivos planteados en la modernización del sector minero, se pondrán en marcha dos organizaciones que permitan aten-der de manera estratégica y eficaz la nueva po-lítica del sector, la Agencia Nacional de Minería (ANM), que se encargará de la administración y promoción del recurso minero del país y el Ser-vicio Geológico Colombiano (SGC), entidad de

carácter científico, especializada en el conoci-miento de los recursos del subsuelo y el monito-reo de riesgos.

Reforma al Código de Minas

Otro tema de gran trascendencia está relacio-nado con la reforma al actual Código de Minas, circunstancia que demanda un esfuerzo institu-cional, inaplazable y necesario para reorientar la política minera, donde se introduzcan normas y disposiciones que le permitan a la autoridad minera tener mayores controles y herramientas para administrar de forma racional y eficiente los recursos minerales, combatir la ilegalidad y ga-rantizar una minería responsable basada en el de-sarrollo sostenible. En este sentido, el Ministerio de Minas y Energía está estudiando el alcance y la pertinencia de las modificaciones, entre las que pueden mencionar las siguientes:

• Establecer que la suspensión de las activida-des mineras sin título, además del alcalde, pueda ser adelantada por la Autoridad Mi-nera, las autoridades departamentales y las Fuerzas Militares o de Policía.

• Endurecer las multas por el incumplimiento de obligaciones, aumentando las mismas de 30 a 1000 Salarios Mínimos Legales Mensua-les Vigentes (SMLMV).

• Introducir medidas de control a la comercia-lización de minerales.

• Establecer que los ecosistemas de páramos y humedales Ramsar se delimitarán a escala 1:25.000 con base en estudios técnicos, eco-nómicos, sociales y ambientales por la auto-ridad ambiental.

• Establecer la posibilidad de que el Estado pueda reservarse áreas para establecer Reser-vas Especiales Estratégicas y Geológicas.

• Organizar la titulación minera a través del sistema de cuadriculas.

• La propuesta se presenta a través de la pla-taforma del Catastro Minero, se elimina la presentación ante Notarías y Alcaldías.



• Demostrar de capacidad técnica y económica por parte del proponente.

• Pago de la primera anuali-dad del Canon Superficia-rio con la presentación de la propuesta.

• Verificar antecedentes judi-ciales del proponente y con-sulta de Centrales de Riesgo.

• Establecer el cobro de la fiscalización a los titulares mineros.

• La no prórroga automática del contrato, sólo se otorga si es beneficiosa para los intereses del Estado.

• Demostrar capacidad técni-ca y económica, como re-quisito para pasar a la etapa de construcción y montaje y explotación. Plan de tra-bajo y Obras (PTO).

• Precisar las causales de ca-ducidad por incumplimien-to grave de las obligaciones de seguridad minera, por la contratación de menores de 18 años, por explorar o explotar por fuera del área de concesión.

• Establecimiento de una normatividad que permita que la minería tradicional y ancestral pueda ser objeto de legalización y fomento, promoviendo el desarrollo de regímenes asociativos de economía solidaria con el acompañamiento del Estado. Esta minería deberá diferen-ciarse de la minería promo-vida por grupos irregulares al margen de la ley, la cual

debe ser combatida y erra-dicada por parte el Estado.

Fiscalización minera integral

El gobierno nacional, a tra-vés del Ministerio de Minas y Energía e Ingeominas viene avanzando en la estructuración de un proceso de contratación pública, que permita seleccio-nar a las mejores compañías consultoras, auditoras y certi-ficadoras para desarrollar una serie de actividades que la Ins-titucionalidad minera requiere como soporte para ejercer una fiscalización mucho más rigu-rosa, completa y de calidad a las obligaciones que la ley le ha asignado a los titulares mineros. Con el propósito de hacer más visible este proceso, la autoridad minera ha conta-do con el apoyo de la Cámara Colombiana de la Infraestruc-tura, gremio que reúne a las principales compañías de con-sultoría y auditoría, con miras a lograr un proceso de con-tratación pública transparente y eficaz.

Así mismo, Ingeominas ha diseñado acciones orientadas a establecer procesos ágiles y transparentes para efectos de ejecutar las labores de segui-miento y control a los títulos mineros, verificar el cumpli-miento de las obligaciones contractuales y velar porque las explotaciones se realicen bajo los criterios técnicos adecuados en armonía con las normas am-bientales y de seguridad mine-ra. Esta estrategia consiste en la contratación de una fiscaliza-ción integral teniendo en cuen-ta los siguientes aspectos: Fo

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• Ejecutar las actividades necesarias para el desarrollo de la evaluación documental e inspecciones de campo en los términos de la fiscalización integral a los títulos mineros, teniendo en cuenta las obligaciones contractuales, según la etapa en la que se encuentra el título minero, es decir, Exploración, Construcción y Montaje y Explotación.

• Realizar la revisión y evaluación documental de la in-formación contenida en los expedientes físicos de los títulos mineros, aplicando los criterios establecidos por Ingeominas.

• Realizar inspecciones de campo para verificar el cum-plimiento de las obligaciones contractuales teniendo en cuenta los criterios y parámetros establecidos por In-geominas con la frecuencia que se indica a continua-ción:Para los títulos mineros que se encuentren en etapa de exploración, construcción y montaje se deberán reali-zar como mínimo dos inspecciones de campo cada año, una en cada semestre. Para los títulos mineros que se encuentren en etapa de explotación se deberán realizar como mínimo cuatro inspecciones de campo cada año, dos en cada semestre.

• Proyectar los actos administrativos derivados de las eva-luaciones técnicas y jurídicas tanto documentales como de campo, que permitan fiscalizar el estado de cumpli-miento de las obligaciones contractuales por parte del titular minero y el pronunciamiento oportuno de la au-toridad minera frente a los hechos que ameriten una ac-tuación administrativa.

• Verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y económicos de las propuestas de contrato de concesión.

Avanzar hacia una fiscalización integral requiere del asegu-ramiento de los recursos necesarios para financiar estas activi-dades; en este sentido, el Ministerio de Minas y Energía logró en el presente año que el 2% de los recaudos del Sistema General de Regalías sean destinados a la fiscalización de yacimientos y la generación de cartografía geológica, lo que permitirá asegu-rar a través de estos aportes recursos del orden de los $180.000 millones cada año. Cumpliendo con estos objetivos el sector minero colombiano será un generador de prosperidad, progreso y desarrollo socioeconómico, donde se verán beneficiados los derechos de los trabajadores, el medio ambiente y la comunidad en general. Dadas estas circunstancias es importante anotar que el comportamiento de las regalías también se verá impacta-do favorablemente en el recaudo, reflejado en un incremento considerable por concepto de la explotación de minerales en el territorio nacional.



Comportamiento de la producción y regalías entre 2004 y 2011

Mediante una reforma estructural para el sector minero, como la que han presentado el Ministerio de Minas y Energía e Ingeominas, se tiene proyectado generar US$12.000 millones en regalías derivadas de la actividad minera en los próximos 10 años. Es oportuno precisar que en el 2011 el recaudo de regalías por la explotación de recursos minerales fue de un billón ciento sesenta mil millones de pesos. Actualmente, el comportamiento de la distribución porcentual de las regalías mineras corresponde el 75% a carbón; 14,12% a níquel; 9,72% a metales precio-sos; 0,32% a esmeraldas y el 0,37% a otros minerales (gráfico).

Carbón

La producción de carbón tuvo un aumento significativo en los primeros cinco años de la presente década, con un aumento del 35%, aproximadamente. En el 2008 alcanzó una producción superior a las 70 millones de toneladas y se registraron los precios más altos de la década, al alcanzar US$120 por tonelada (precios FOB). En la actuali-dad la producción se mantiene, pero no así las regalías que dependen principalmente del precio, y este ha sufrido varios cambios en los úl-timos cinco años.

Distribución porcentual de las regalias mineras en 2010

Gráfico



Níquel

A pesar de que el nivel de producción del níquel es constante toda vez que la capacidad instalada de Cerro Matoso S.A. se encuentra plena-mente utilizada. Durante el año 2011 la producción ha tenido una dismi-nución considerable que obedece a la reparación de uno de los hornos.

En el año 2007, a pesar de una disminución del 4% en la produc-ción, las regalías generadas por este mineral se duplicaron respecto al año inmediatamente anterior, debido al aumento del precio del níquel que llegó a niveles de US$24 por libra. En los últimos tres años de la década el precio promedio ha estado situado en los US$9 por libra.

Producción y regalías de carbón

Producción y regalías de niquel

Gráfico

Gráfico



Metales preciosos

Debido a la implementación en el año 2008 de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) que ha permitido un mayor control en la exportación de metales preciosos, reflejándose en un aumento de la producción declarada por este mineral en los últimos dos años, suma-do al aumento del precio internacional del oro que superó la barrera de los US$1800 por onza troy, al año 2010 se ha presentado un incre-mento del 300% en regalías y del 160% en la producción reportada.

Esmeraldas

Las regalías de esmeraldas dependen del precio de comercializa-ción, el cual presenta variaciones importantes, encontrándose en la información reportada que el promedio por quilate en el año 2004 era de US$90, evolucionando hasta alcanzar límites máximos de US$280 en el 2008 y US$230 en el 2010.

Producción y regalías de metales preciosos

Producción y regalías de esmeraldas

Gráfico

Gráfico



Control a la evasión de regalías

El Ministerio de Minas e Ingeominas han dedicado grandes esfuerzos para controlar la evasión y elusión del pago de las regalías mineras. Estas medidas de control están contenidas en la Ley 1450 “Plan Nacional de Desa-rrollo” y algunas de ellas están previstas en el artículo 112 de la citada ley, a través de las Medidas de control a la comercialización de minerales:

“Para los fines de control a la comercialización de mi-nerales, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, o quien haga sus veces, deberá publicar la lista de los titulares mineros que se encuentren en etapa de explotación y que cuentan con las autorizaciones o licencias ambientales requeridas.

Esta lista también debe incluir la información de los agentes que se encuentran autorizados para comercializar minerales.

Las autoridades ambientales competentes, informarán periódicamente a Ingeominas o la entidad que haga sus veces, las novedades en materia de licencias ambientales.

A partir del 1° de enero de 2012, los compradores y comercializadores de minerales sólo podrán adquirir estos productos a los explotadores y comercializadores mineros registrados en las mencionadas listas, so pena del decomi-so por la Autoridad competente, del mineral no acreditado y la imposición de una multa por parte de la Autoridad Minera conforme a los previsto en el artículo 115 de la Ley 685 de 2011. Los bienes decomisados serán enajenados por las Autoridades que realicen el decomiso de los mis-mos y el producido de esto deberá destinarse por parte de dichas autoridades a programas de erradicación de explo-tación ilícita de minerales.

El Gobierno Nacional reglamentará el registro único de comercializadores y los requisitos para hacer parte de este”.

Finalmente, es importante destacar que Ingeominas está llevando a cabo un proceso de revisión de los pro-cedimientos inherentes a la fiscalización de los recursos mineros, con el propósito de efectuar los ajustes que se re-quieren para hacer más eficiente dicho proceso, buscando una articulación de los mismos con las otras entidades del Estado, que de acuerdo con sus competencias participan en estos procesos de manera particular, como el Ministerio de Comercio Exterior y la DIAN.


Privilegios tributarios

en Colombia

Luis Álvaro Pardo B.Director Colombia Punto Medio

Quiero empezar señalando que esta no es una presentación que busque estigma-tizar al sector minero, pues desafortunadamente así se califica la postura crítica de quienes reclamamos de las grandes compañías mineras un comportamiento social, ambiental y tributario responsable con el país.

Entrando en materia, es claro que el Estatuto Tributario (ET) establece de manera genérica las obligaciones, derechos y beneficios de todos los sujetos económicos, naturales y jurídicos, pero también es evidente que existen normas específicas que benefician exclusivamente al sector minero – energético.

El objetivo de esta presentación es mostrar que los beneficios tributarios genera-les y los privilegios específicos terminaron por crear un escenario desolador para los colombianos, los dueños de los Recursos Naturales no Renovables (RNNR), en el cual la contraprestación que obtenemos por su explotación (regalías), es inferior a lo que por diferentes vías el Estado les devuelve a las compañías más grandes e importantes del sector minero.

Significa, que en el balance neto estamos entregando nuestros RNNR son costo o a costo reducido y que incluso podríamos estar pagando a estas compañías por el favor de operar en el país.

Regalías y rentas extraordinarias

Las regalías fueron establecidas mediante la Ley 141 de 1994, cuando el país y el mundo atravesaban por una situación y realidad distinta a la de hoy.

Desde entonces, el mercado de los minerales ha cambiado ostensiblemente. Hoy el mundo mira hacía los combustibles limpios, los países trabajan en la reacomodación

Aspectos


sector minero

de la minería



de su portafolio energético, la demanda de minerales aumen-ta rápidamente para satisfacer las necesidades de una pobla-ción creciente y los minerales estratégicos brillan como insu-mo fundamental de las nuevas tecnologías.

Hace 17 años el carbón era considerado el “estiércol del diablo”, y hoy es un mineral preciado y muy bien valorado ante la inminente reducción de las reservas de crudo y gas en el mediano-largo plazo. El carbón, maldecido por razones ambientales, será el combusti-ble que acompañe a la humani-dad en la transición entre la era de los combustibles fósiles y los combustibles limpios. El carbón se convirtió en un mineral es-tratégico, pero no hemos visto esta oportunidad.

No podemos pensar en que las tarifas de las regalías apro-badas 1994 sigan siendo hoy las mismas.

El gobierno anunció recién que no apoya una iniciativa del legislativo para elevar las tari-fas; ese anuncio simplemente ratifica que la política minera seguirá concentrada en la ex-tracción sin control los RNNR del país, en obtener una renta que se devuelve sin considera-ción, sin más racionalidad que la del interés de las empresas privadas y sin ninguna plani-ficación, como ordena la Carta Política de 1991.

El desarrollo sostenible no existe para los sectores de mi-nas e hidrocarburos del país, tampoco la responsabilidad intergeneracional, y menos la

posibilidad de adelantarse a la actual orgía extractiva para aprovechar de mejor forma y con mayor rentabilidad para el país los minerales del futuro, como el cobalto, tantalio, tan-talita, (coltan) el litio y el ura-nio, entre otros.

Y mientras mantenemos las mismas regalías de 1994, las grandes empresas mineras ob-tienen una renta extraordinaria derivada de la mayor demanda y las más elevadas cotizaciones de los minerales en el mercado internacional, como el carbón y oro.

No es claro por qué el Go-bierno Nacional, ante este he-cho, no haya pensando en gra-var la renta extraordinaria de estas compañías, como se hizo en otros países, para que los colombianos podamos com-partir esas enormes utilidades hechas con nuestros recursos naturales.

Y aquí es también funda-mental que la DIAN estreche sus controles sobre los precios de transferencia, es decir, los precios a los cuales las grandes empresas venden a sus propias comercializadoras y donde se podría estar quedando buena parte de las utilidades del boom minero.

A esto se suma el hecho de que las empresas extranjeras que operan en el país puedan negociar nuestros RNNR y ob-tener enormes utilidades sin que dicha transacción deba pagar renta por ganancia extraordina-ria en el país. Este fue el caso, entre otros, de la reciente ven-ta del 20% de los intereses de

Drummond a la empresa japo-nesa Itochu.

La Constitucional Nacional señala que los RNNR son pro-piedad de la Nación y el título minero le estrega a las compa-ñías mineras un derecho para explorar y explotar estos re-cursos. Sin embargo, las com-pañías negocian estos recursos por fuera del país como sí el título les hubiese cedido la pro-piedad.

Beneficios tributarios de índole general

Existen a lo largo del Esta-tuto Tributario una importante batería de beneficios para todos los sectores de la economía na-cional, los cuales se entregan para estimular el desarrollo económico y el empleo. Al res-pecto tres comentarios:

• Una cosa es el crecimien-to económico y otra el desarrollo. La realidad es elocuente, crece la inver-sión extranjera, el PIB, las exportaciones, el dé-ficit de la cuenta corrien-te de la balanza de pa-gos y las utilidades de las compañías, pero nos han quedado debiendo el de-sarrollo, pues después de muchos años, Colombia sigue siendo uno de los países con mayor des-igualad social y pobreza en el continente.

• Los sectores de minas e hidrocarburos han sido reconocidos por siempre como industrias intensi-vas en capital. De manera que entregarle beneficios



tributarios a empresas de baja capacidad de generación de empleo es un exabrupto que sólo se explica por la desmedida necesidad de promocionar el país minero y atraer in-versión extranjera, sin medir los costos.

• Los formuladores de la política tributaria desconocen la racionalidad de los empre-sarios. Ellos no van a incrementar sus nó-minas por encima del nivel de trabajadores que la operación requiere; así reciban to-dos los beneficios tributarios del mundo, no van a contratar cien o mil trabajadores para tenerlos sentados y pagarles un suelo. La filosofía de estos beneficios tiene una lógica absurda.

Quiero referirme inicialmente a dos beneficios del Estatuto Tributaria que son los más onerosos para erario público y responsables de buena parte del descalabro fiscal de los últimos años: se trata de la deducción del 30% - 40% por la adquisi-ción de activos fijos reales y la amortización en línea recta a o cinco años de los activos fijos de las empresas.

La deducción del 30% de la base gravable por la adquisición de activos fijos reales fue introdu-cido en el Estatuto Tributaria a partir del 2004; fue elevada al 40% entre el 2007 y 2009 y re-ducida nuevamente al 30% en el 2010 (artículo 158-3 del ET). En la reforma tributaria Ley 1430 del 2010, esta deducción fue eliminada, aunque se mantuvo por la vía de los contratos de estabi-lidad jurídica.

El regalito

En el libro titulado “La reforma tributaria co-mentada”, publicado a comienzo de 2011, el ex director general de impuestos, Fernando Zarama, encontró que la aplicación simultanea de la de-ducción del 30% por compra de activos fijos y la depreciación de los mismos tenía un efecto per-verso para las finanzas de la Nación.

“Este beneficio que alcanzó a ser del 40% de las inversiones, se hacía sin perjuicio de la depre-ciación que el contribuyente (inversionista) apli-caba por el uso del activo fijo, de tal forma que el contribuyente recuperaba el 140% del valor de

su inversión y el Estado le aportaba un 13,33% del valor de las mismas”, agrega. (1).

Significa que el gobierno les permitió a los grandes empresarios recuperar el 100% de su in-versión y que además por cada cien invertidos en activos fijos, los colombianos les regalamos trece pesos adicionales.

Es lamentable que la prioridad del gobierno anterior hubiese sido el de llenar a los grandes empresarios de “regalitos”, sin que por lo me-nos hubiese coherencia en la definición de los beneficios tributarios para evitar que por efectos cruzados, como el que encontrara el doctor Za-rama, el país terminara subsidiando a la locomo-tora minera.

Se cayó la deducción…pero sigue

El artículo primero de la reforma tributaria Ley 1430 de diciembre de 2010 eliminó la deduc-ción especial por inversión en activos fijos reales productivos, pero acto seguido dejó abierto el boquete fiscal al señalar que:



• Quienes con anterioridad al 1° de noviem-bre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyen-do estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de es-tabilidad, podrán suscribir contrato de es-tabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción espe-cial no podrá ser superior tres (3) años”.

No importó que los colombianos estuvié-semos subsidiando a la gran minería gracias al efecto tributario perverso que denunció del Doc-tor Zarama, ni la necesidad de corregir el déficit fiscal y de elevar el recaudo para que el Estado pudiese cumplir con sus obligaciones. El lobby de las grandes compañías mineras pudo más que los intereses de la Nación.

No así se entiende como el Gobierno y el Congreso hubiesen aprobado una prorroga por tres años más de este beneficio, no sólo para

las compañías que tenían en firme un contrato de estabilidad jurídica, sino que se incluyeron las que, ante la inminencia de la eliminación de este “regalito”, corrieron al Ministerio de In-dustria y Comercio a solicitar la firma de con-tratos de estabilidad.

Se les aprobó un beneficio, quizá el más one-roso para la Nación, sin que las empresas hubie-sen dejado acordado su compromiso de inversión, como es requerido para suscribir estos contratos. Las preguntas, por supuesto, abundan:

¿Por qué el gobierno entrega desmedidos pri-vilegios tributarios a inversionistas que de todas maneras tendrán que invertir forzosamente en el país para ejecutar sus proyectos? Estas inversio-nes hacen parte de las obligaciones contractua-les de las empresas, las cuales deben cumplir con plazos establecidos por Ley, como los periodos para exploración, montaje y construcción y ex-plotación en el sector minero. Se trata, desde luego, de una lógica que opera en contravía del interés general.

Amortización acelerada

La amortización en línea recta permite a las compañías dividir en cinco el valor de la inversión en activos fijos e irlos deduciendo de su renta bruta en el mismo número de años (Artículo 142 y 143 del ET). De esta forma, las empresas recu-peran rápidamente sus inversiones y mejoran sus flujos de caja, pero se castiga al erario público que deja de percibir en ese mismo término unos recursos muy importantes para la Nación.

Si bien es una norma para todos los sectores de la economía, aquí existe una particularidad y es que los sectores de minería e hidrocarburos son intensivos en capital y lo que descuentan es un monto muy significativo para la economía del Estado.

Tributaristas reconocidos critican el hecho de que el Estado permita que las compañías asuman sus inversiones como un costo y lo deduzcan de sus impuestos y no que lo recuperen de sus pro-pias utilidades como le toca a los pequeños y medianos empresarios mineros que no “califican” para estos beneficios. Más preguntas:



¿Dónde están los estudios técnicos que sirven de base para aprobar estos beneficios a la in-versión privada? y ¿dónde están las evaluaciones que permitan verificar que dichos estímulos fueron efectivos y cumplieron su cometido final en términos de desarrollo y empleo?

Privilegios indiscriminados y anti-técnicos

Agrega el doctor Sarama que más absurdo aún es que el ET hubiese permitido la aplicación de la deducción mencionada aún para activos adquiridos por el sistema de leasing, sin que las compañías hubiesen hecho pago alguno. Terminó el Estado, con el dinero de los colombianos, pres-tándoles a estos inversionistas para que adquieran los equipos que requieren en sus proyectos.

La amortización, que en un principio sólo se aplicaba a los ac-tivos fijos, cubre ahora los costos de personal y servicios, léanse los costos de exploración y produc-ción de petróleos y minas, como denunció recientemente otro re-conocido tributarista, el doctor Horacio Ayala. No hay pierde.

El ET acepta que las empre-sas utilicen el sistema de renta presuntiva para calcular sus im-puestos de renta; se desgrava-ron los intereses de los créditos que las empresas reciben de en-tidades financieras internacio-nales, aunque esos “créditos”, viniesen de las mismas casas matrices o de firmas constitui-das en paraísos fiscales, como dejó entrever el director de la DIAN, doctor Ricardo Ortega.

Otros beneficios

Un documento del Ministerio de Industria y Comercio utilizado por el anterior gobierno para “promocionar” el país señala que los inversionistas pueden deducir de sus impuestos los salarios y aportes parafiscales, los impuestos pagados como el 100% del ICA, Avisos y Tableros, y el impuesto predial. (2) ¿Por qué tanta alha-raca para acabar con los parafiscales, si al final los descuentan del impuesto de renta?

Agrega que “la Ley consagra algunos tratamientos fiscales especiales que permiten excluir ciertos ingresos para la determi-nación de la base gravable. Entre dichos ingresos se encuentran los dividendos y participaciones (siempre que provengan de uti-lidades que hayan sido gravadas en cabeza de la sociedad), las utilidades provenientes de la enajenación de acciones, la prima de colocación de acciones, la capitalización de ciertos conceptos y la distribución de utilidades por liquidación de sociedades”.

El Ministerio de Comercio e Industria debería ser claro y no dejar a la interpretación de los tributaristas al servicio de las grandes empresas la definición de esos ciertos conceptos.

El Estatuto autoriza además descontar los intereses de los préstamos contratados con entidades vigiladas por la Superin-tendencia Financiera, los gastos en el exterior, las donaciones, las inversiones en desarrollo científico y tecnológico, las inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente, las perdidas fis-cales y las diferencias cambiarias.

La nueva reforma tributaria autorizó a los usuarios industria-les a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobre-tasa a la energía eléctrica, la cual quedará eliminada a partir del 2012.

La responsabilidad social empresarial no existe

El artículo 125 del ET señala que los contribuyentes del im-puesto de renta podrán deducir de su renta bruta los dineros en-tregados a organizaciones que el mismo estatuto establece (artí-culo 22 del ET) y entre las cuales se encuentran las fundaciones.

Compañía del sector de minas o hidrocarburos que se respete tiene su propia fundación (hay algunas que tienen hasta cuatro), a través de las cuales ejecutan sus programas de gestión social o de Responsabilidad Social Empresarial.

No es el objeto de esta presentación profundizar en la efectivi-dad de estos programas, pues en muchos casos se enfocan más en blindar la reputación de las compañías que en mejorar el nivel de



vida de los habitantes del área de influencia de sus operaciones, pero lo que resulta poco ético es que las empresas se atribuyan la financiación de estos programas, cuando en realidad, al final del día, los estamos pagando los colombianos al permitir que el 33% la inversión social empresarial se deduzca de sus impuestos.

Bien valdría la pena aquí, solicitarle a la Con-traloría General de la República que ausculte la inversión social de las empresas mineras y petro-leras y la efectividad de este gasto, dado que el 33% de lo invertido son recursos públicos.

Estas compañías están blindando su ope-ración y mejorando su imagen con recursos de todos los colombianos. Solamente será Respon-sabilidad Social Empresarial cuando las empresas ejecuten estos programas con cargo a su propio presupuesto. El ET determinó además que las fundaciones hacen parte del régimen tributario especial y no están obligadas a pagar impuesto de renta.

En cuanto a las inversiones en desarrollo científico y tecnológico (artículo 158-1), el ET establece que las empresas tendrán derecho a deducir de su renta líquida el 125% del valor in-vertido. Ni más faltaba cuestionar las inversiones en áreas tan importantes como las mencionadas,

pero ¿cómo se explica la prima del 25% en las actuales circunstancias? ¿Podemos saber qué adelantos científicos y tecnológicos ha tenido el país gracias a estas inversiones?

En cuanto a las inversiones en control y me-joramiento del medio ambiente (artículo 158-2), debe tenerse en cuenta que las compañías tienen unas obligaciones legales y contractuales de preservación del medio ambiente y que mal podrían estar financiado esas obligaciones con recursos que luego deducen de sus impuestos. ¿Alguien vigila que no sea así? Un buen tema de investigación de la Contraloría.

En los descuentos tributarios, por ser com-pañías que están dentro del sector de la indus-tria básica, pueden deducir el impuesto sobre las ventas por la importación de maquinaria pesada; este es un beneficio adicional y específico para las empresas del sector.

Costo fiscal de los beneficios tributarios

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público divulgó un documento elaborado por el Confis sobre el Marco Fiscal de Largo Plazo, el cual in-cluye el costo de los beneficios tributarios conce-didos por la Nación a las empresas de todos los sectores que ejecutan actividades en el país.

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Principales beneficios tributariosCuadro 1

Fuente: Confis: Marco Fiscal de Largo Plazo – Total Declarantes – MM$

Beneficio 2009 2010 Crecimiento Participación

Deducción del 30% 4.111 3.951 -3.9 46.3

Exenciones 3.527 4.082 15.7 47.9

Descuentos 516 497 -3.6 5.8

Total 8.154 8.530 4.6 100.0

El costo fiscal de los beneficios tributarios pasó de 8,1 a 8,5 billones de pesos entre el 2009 y 2010. Los beneficios que más pesan en el total son la deducción por compra de activos fijos reales y las exenciones. El Confis sólo cuantifico el costo fiscal de la deducción por compra de activos fijos, pero no divulgó el costo fiscal de todas las deducciones incluidas en el Estatuto Tributario. El costo fiscal de la deducción por compra de activos fijos cayó debido a la disminución del porcentaje a deducir del 40 al 30%.

Deducción por inversión en activos fijosCuadro 2

Fuente: Por subsector. Personas jurídicas MM$

Subsector Costo fiscal 2009 Costo fiscal 2010 % del costo total

Minería 1.362 1.472 38.2

Transporte y 750 546 14.2

Electricidad 432 358 9.3

Total 4.030 3.848 100.0

Observando las cifras por subsectores y por personas jurídicas, el costo total de la deducción por compra de activos fijos disminuyó de 4 a 3,8 billones de pesos, por la razón antes aludida. La principal conclusión es que el sector minero (Minas e hidrocarburos), concen-tró más de la tercera parte del total de las deducciones solicitadas por las empresas (38,2%).

Costo fiscal de los beneficios tributarios para minería. MM$Cuadro 3

Beneficio 2009 2010 Participación

Deducción del 30% 1.362 1.472 38.2

Exenciones 60 219 3.0

Descuentos 227 126 26.7

Total 1.649 1.819 100.0

% Total nacional 20% 21%



El costo fiscal del total de los beneficios tributarios entregados a las compañías del sector minero (minas e hidrocarburos), pasó de 1,6 a 1,8 billones de pesos entre 2009 y 2010. El Confis no hace públicas las cifras de beneficios desagregadas para los subsectores de minas y e hidrocarburos y es por tanto imposible precisar el análisis y poder resolver el siguiente interrogante: ¿Qué porcentaje de las regalías que pagan las empresas mineras, se les devuelve por concepto de beneficios tributarios?

Impuesto y regalías recaudadas de los principales minerales (MM$)Cuadro 4

Conceptos 2009 2010

Regalías mineras 1.527 1.233

Regalías hidrocarburos 3.802 5.489

Total Regalías 5.329 6.722

Total Beneficios Tributarios 1.649 1.819

% Regalías / Beneficios 30% 27%Fuente: (*) Boletín Estadístico de Minas y Energía 1990 – 2010. UPME

Se destaca en el cuadro la importancia de la deducción y los descuentos tributarios aplicables a la minería.

La imposibilidad de obtener el costo fiscal de los beneficios para el subsector de minería, impide hacer una comparación di-recta con las regalías que pagaron las compañías por la extracción de los RNNR.

Sin embargo, y solo a manera de aproximación, puede obser-varse que los beneficios tributarios entregados a las compañías mineras (minas e hidrocarburos), superaron las regalías que las compañías mineras pagaron al Estado en el 2009 y 2010.

En el 2009, los beneficios tributarios totales representaron el 30% del total de regalías liquidadas por los subsectores de minas e hidrocarburos y en el 2010, dado un crecimiento del 26% en las regalías del subsector de hidrocarburos, los beneficios tributarios representaron el 27% de las regalías pagadas por el sector. Una cuarta parte de lo que las empresas pagan por regalías, se les de-vuelve por concepto de los beneficios antes mencionados.

El profesor Guillermo Rudas Lleras, en una investigación para el Consejo Nacional de Planeación, analizó la tributación de las em-presas del sector minero – energético y encontró que el impuesto nominal que habrían tenido que pagar las empresas de minas e hidrocarburos, sin exenciones, habría sido de 7,2 billones de pesos en el 2009.



Sin embargo, como las exen-ciones ese año ascendieron a 3,5 billones de pesos, estas compañías terminaron pagan-do sólo el 51% de sus impues-tos nominales. El otro 49% lo dedujeron, descontaron o soli-citaron devoluciones. (2)

Otros beneficios

En el régimen de Comercio Exterior y Aduanas también se encuentran algunos beneficios para la industria en general y el sector minero – energético en particular. Se destacan las im-portaciones temporales de equi-pos, por un plazo máximo de cinco años, los cuales además de estar exentos del pago de IVA y arancel, pueden someterse a la depreciación normal (la des-cuentan de los impuestos).

Estas compañías gozan de los beneficios de los progra-mas especiales de importación – exportación (Plan Vallejo), y pueden importar bienes, para reponer o reemplazar otros, exentos de los tributos aduane-ros (arancel e IVA).

Las tres modificaciones arancelarias aprobadas en el gobierno del Presidente Juan Manuel Santos se han orienta-do a reducir los aranceles de las importaciones. Estas modifica-ciones favorecen a las empresas que adquieren la mayoría de sus bienes y servicios en el exterior, pero elevan el monto de las re-nuncias fiscales del Estado.

También está exenta de IVA la maquinaria que vaya a ser ubicada en las llamadas zonas

de régimen aduanero especial, pero gozan de un beneficio adicional. Las actividades de-sarrolladas en zonas francas, como también se denominan, pagan un impuesto de renta del 15% y no del 33% como pagan las demás empresas y todos los colombianos contribuyentes de este gravamen.

Subsidio a los combustibles

La Ley 681 de 2001 estable-ció que los combustibles dis-tribuidos en zonas de frontera estarían exentos del pago de arancel, IVA e impuesto glo-bal. Sin embargo, gracias de nuevo a su enorme capacidad de Lobby, las empresas mineras ubicadas en La Guajira y Cesar, empezaron a gozar de este be-neficio a partir del 2005.

Cálculos elaborados por Co-lombia Punto Medio, a partir de las cuotas determinadas por el Ministerio de Minas y Energía y los cupos aprobados por la UPME, arrojaron que las com-pañías Cerrejón, Drummond y Prodeco, ahorraron por estos conceptos la suma de 1,1 billo-nes de pesos durante seis años. Este beneficio fue eliminado a partir del 2011 para los grandes consumidores.

Las compañías de la gran minería enviaron a comienzo de ese año un documento al presidente Juan Manuel Santos solicitando la restauración de los beneficios eliminados por su gobierno, y en ese mismo documento señalan que el sub-sidio a los combustibles sumó 1,3 billones de pesos. Una dife-rencia no muy importante con nuestros cálculos para un privi-



legio que no tienen los demás industriales colombianos, ni los dueños de vehículo particular.

Convenios de estabilidad jurídica

Pero si los empresarios tie-nen alguna duda respecto a la seriedad del gobierno y a los beneficios tributarios ofrecidos, y quieren que así se les man-tenga y garantice por un máxi-mo de 20 años, pueden solicitar ante el Ministerio de Comercio e Industria la firma de un Con-trato de Estabilidad Jurídica.

Con el objeto de estimular el crecimiento económico y el bienestar social (sic) del país, el gobierno nacional aprobó la Ley 963 de 2005, en la que, me-diante los contratos menciona-do, se compromete a mantener invariables las normas vigentes a la firma de los mismo por un plazo de cinco a 20 años.

Para la firma del Contrato, las compañías se comprometen con un determinando monto de in-versión nueva y a pagar a la Na-ción una prima del 1% del valor de la inversión. El gobierno, por su parte, les garantiza que sí en ese periodo llegaré a aprobar una norma mejor, pueden las empre-sas renunciar a la anterior y, apli-cando el principio de favorabili-dad, acoger la nueva y mejorar su canasta de beneficios.

Solamente se exceptúan de estos contratos los impuestos indirectos, los pagos al régi-men de seguridad social, el régimen tarifario de servicios públicos y las inversiones for-zosas que decrete el gobierno bajo estado de excepción.

A mayo de este año, el gobierno había suscrito 67 contratos de estabilidad jurídica y tenía en estudio 166 solicitudes más. Signifi-ca para el país, que así el Presidente Santos eliminara los beneficios tributarios acrecentados desmedidamente en los últimos años de gobierno del ex Presidente Álvaro Uribe, las empresas que cuentan con contratos de estabilidad jurídica continuarán disfrutando de esos beneficios entre cinco y 20 años más.

Regalías o ICA

Establecer que las regalías y el Impuesto de Industria y Comercio (ICA), son incompatibles y que las empresas mineras únicamente están obligadas a pagar la de mayor cuantía, es un beneficio que, además de ser exclusivo para las empresas del sector extractivo, no tiene mayor justificación desde la lógica económica.

Una cosa es la regalía o compensación que ordena la Consti-tución Nacional por la explotación de nuestros recursos, otra un impuesto que pagan todos los sectores de la economía por la ac-tividad industrial y comercial que desarrollan en las diferentes en-tidades territoriales, entonces ¿de dónde la incompatibilidad si los hechos generadores son diferentes?

�0 3 3 3 . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A


Comentarios finales

El gobierno del Presidente Juan Manuel San-tos se comprometió en su campaña con una re-forma tributaria sin elevar el nivel de los actuales impuestos; incluso habló de la posibilidad de reducir o eliminar algunos, y también mencio-nó que estaba comprometido con una reforma a fondo del ET.

Lamentablemente, dicha reforma fue aplaza-da para el próximo año, lo que significa mante-ner todos estos onerosos beneficios por un año más. Pero como si todo esto fuera poco, un in-forme del diario El Tiempo señaló recién que el gobierno buscaba incluir, dentro de la ley que debe presentar este semestre para reglamentar la distribución de las regalías, algunos artículos con nuevos beneficios tributarios para el sector de minas y petróleos, lo cual, a la luz de lo que hemos visto no tendría mayor presentación.

Recomendaciones:

¿Cómo inclinar la balanza a favor de los co-lombianos? Tenemos una situación basada en cifras oficiales según las cuales los beneficios tributarios están absorbiendo lo que las compa-ñías pagan por concepto de regalías; las únicas alternativas que hay son subir las regalías, eli-minar los beneficios tributarios o una combina-ción de las dos.

Colombia Punto Medio propone algunos cambios en el estatuto tributario.

º Aprobar un estatuto tributario que juegue a favor de la Nación, más sencillo y claro, sin los beneficios tributarios improvisados, inequitativos y anti-técnicos que menosca-ban las finanzas públicas y subsidian secto-res que atraviesan por una bonanza.

(1) Reforma Tributaria Comentada. Fernando Zarama Vásquez. Editorial Legis. 2011.

(2) Minería, Finanzas Públicas y Presión Territorial. Guillermo Rudas. Consejo Nacional de Pla-neación. 2011.

º Cualquier beneficio tributario que se aprue-be luego de una reforma a fondo del ET debe estar justificado, señalando los objeti-vos que se esperan de su aplicación, y debe incluir periodos para que el gobierno (no las empresas), evalúan el cumplimiento de los objetivos y sus resultados.

º El Departamento Nacional de Planeación o el mismo Ministerio de Hacienda debe estu-diar el alcance de cada beneficio y evitar que la proliferación de los mismos, desde diversas entidades, terminen multiplicando los estí-mulos que hoy desangran el erario público.

º La transacción de nuestros recursos natu-rales no renovables debe realizarse dentro del país, en cumplimiento de las normas nacionales y con previa autorización de la autoridad minera.

º Crear mecanismos para gravar la renta ex-traordinaria que las compañías del sector de minas obtienen por el crecimiento de los precios en el mercado internacional. En minería necesitamos una gradualidad como existe en petróleos.

º Extremar las medidas para verificar que los precios de transferencia de los minerales que se exportan reflejen las cotizaciones in-ternacionales y no que las empresas le ven-dan a sus vinculados económicos a menores precios, para disminuir sus ingresos y por esa vía sus impuestos en el país. La bonanza se está quedando en manos de los comer-cializadores internacionales.

º Crear un mecanismo interinstitucional para hacer cruces de información que le permita al Estado verificar la certeza y coherencia de las cifras de producción, regalías e impues-tos que manejan las empresas mineras.

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Experienciasnacionales

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José Vicente Zapata LugoSecretario General del Instituto Colombiano de Derecho Ambiental

La licencia ambiental

Durante los últimos años se ha cuestionado de manera importante la bondad del sistema de licenciamiento ambiental como un esquema apropiado para atender las necesidades de desarrollo sostenible del país. Esta particular insatisfacción respecto del instrumento de gestión ambiental se ha ahondado en ciertos sectores.

Varios de los factores que han incidido en la generación de una crítica a un ins-trumento que en otras jurisdicciones ha tenido renovado éxito, deben ser atendidos de manera cuidadosa y responsable. Preocupa de manera particular el cumplimiento de los tiempos regulatorios dentro de los procesos de licenciamiento, la atención a la forma con descuido del fondo de los asuntos, la necesidad de una mayor agilidad del instrumento al tiempo que se garantiza la protección ambiental de manera adecuada y el seguimiento atento de los proyectos licenciados.

A pesar de la abundancia de normas en materia ambiental en Colombia, aun hoy encontramos falta de precisión y claridad. Como ocurre en otras latitudes, se requiere un trabajo conjunto entre sector privado y público que permita fortalecer la aplica-ción efectiva de las normas ambientales. De no ser así, los mayores afectados serán el medio ambiente y el desarrollo minero que podría permitirá a su vez una mayor sostenibilidad de los recursos naturales.

Del marco teórico a la realidad práctica de la protección y sostenibilidad existe una gran distancia y deberían cuestionarse seriamente las soluciones que a nivel de licencia-miento ambiental no aportan al mejoramiento común. De manera particular preocupa la disonancia entre la normatividad minera, el contrato o título minero, las normas ambientales y la realidad operativa en la que los proyectos mineros se mueven.

Experienciasnacionales e internacionales

minero ambiental en la gestión


Experiencias nacionales e internacionales en la gestiòn minera ambiental

El esfuerzo de todos debería orientarse ha-cia la eficacia en la normatividad que permita consolidar el sector minero como una verdadera opción de desarrollo sostenible. Sin lugar a du-das ello es posible y existe en ello una gran opor-tunidad ambiental si nos alejamos de las meras pasiones que por sí mismas no protegen el medio ambiente.

Las tendencias

Señala Daniel Yergin en su reciente publica-ción “The Quest – Energy Security, and the Re-making of the Modern World” (2011) que existe ahora un quinto combustible que no hemos re-conocido y al cual debemos orientar nuestros es-fuerzos. A este quinto combustible, en palabras del autor, se le conoce con diferentes nombres -conservación, eficiencia energética, producti-vidad energética. Podría inclusive denominarse ingenio energético. Se trata, precisa Yergin, de aplicar mayor inteligencia al consumo, ser más astutos respecto de la forma en que la energía es usada, es decir usar menos para el mismo o mayor resultado.

Esta realidad, que evidencia Yergin, nos obli-ga a replantear los riesgos de “no hacer”, de no “ser efectivos en la aplicación normativa am-biental”, de “permanecer en el simple marco del sentimiento ambiental” y caer en las limitaciones que genera la inacción documental. En otras pa-labras, no podemos continuar viendo la temática de licenciamiento ambiental como un asunto li-mitado a los temas del trámite de un instrumen-to jurídico sino como una gran oportunidad para afianzar el desarrollo sostenible del país.

En tal sentido existe la urgente necesidad de revaluar la eficacia de lo regulado por la Ley 99 de 1993 y el actual Decreto 2820 de 2010 de ma-nera tal que podemos encontrar la forma en que tantos proyectos puedan desarrollarse en benefi-cio ambiental de las presentes y futuras genera-ciones. Sería lamentable que el formalismo actual resultara siendo la fuente del deterioro ambiental de los años por venir. Es más, sería absurdo que por estar concentrados en restringir sin considera-ción del costo y acciones que conlleva conservar, no contemos ni con desarrollo ni con protección. Requerimos innovar para proteger.

En efecto, Yergin añade al señalar la forma en que tendremos que modificar el mundo actual y sus patrones de desarrollo, que la generación de conocimiento y la aplicación de la ciencia de ma-nera creciente constituyen un esfuerzo mundial que a su vez se traduce en la multiplicación de la velocidad e impacto de lo que puede verdadera-mente hacerse. Si miramos esa realidad, tenemos que poder encontrar instrumentos de gestión ambiental que de una manera más eficaz permi-tan analizar y verificar proyectos que represen-tan mayor impacto ambiental al tiempo en que se compaginen con la vertiginosa velocidad del cambio científico y técnico.

Si bien esto implicará concomitantemente que tendremos que considerar la forma en que aten-deremos jurídicamente la noción de riesgo en un mundo limitado y cambiante, no es menos cierto que resulta imperioso poder contar con instru-mentos ágiles de gestión ambiental y un gran fortalecimiento de la institucionalidad ambiental en aras de garantizar las expectativas simultáneas del desarrollo y el medio ambiente. La gestión en-tonces debe considerar los elementos específicos de los que dependemos.

Los primeros elementos a los que debemos hacer referencia incluyen la normatividad misma, los mecanismos de manejo y control y las limita-ciones económicas que rodean nuestro desarro-llo. Colombia cuenta con abundantes normas que desde el mismo Decreto 2811 de 1974 brindan amplias oportunidades para compaginar la temá-tica de desarrollo y protección ambiental. Lamen-tablemente en nuestra tradición formalista, la aplicación de tales normas no ha sido efectiva.

Sin embargo, tampoco ha sido efectiva la atención ambiental de las necesidades de desa-rrollo. Si a lo anterior añadimos las grandes di-ficultades que en materia de seguridad jurídica brindan los cambios de legislación respecto de la validez de derechos sustantivos pre-existentes, encontramos que no existe claridad en la forma de integrar desarrollo minero y protección am-biental. Son más los casos en los que la ausencia de claridad resulta en situaciones de facto insos-tenibles que aquellos en los que la rigurosidad de la decisión brinda elementos de resultados positi-vos. Nos quedamos cortos en efectividad.

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A . 3 3 3 ��


La legislación minera ha tratado de recoger esta situación (Có-digo de Minas – Artículo 194) al precisar que “el deber de manejar adecuadamente los recursos naturales renovables y la integridad y disfrute del ambiente, es compatible y concurrente con la necesi-dad de fomentar y desarrollar racionalmente el aprovechamiento de los recursos mineros como componentes básicos de la economía nacional y el bienestar social. Este principio deberá inspirar la adop-ción y aplicación de las normas, medidas y decisiones que regulan la interacción de los dos campos de actividad, igualmente defini-dos por la ley como de utilidad pública e interés social”. Tenemos entonces los instrumentos jurídicos para lograr la efectividad de lo ambiental en el marco de urgentes necesidad de desarrollo.

El gran problema de esto es, como siempre, el cómo. ¿Cómo lograr modificar nuestra respuesta y consecuente comportamiento como usuarios de la normatividad minera y ambiental en aras de garantizar que las futuras generaciones no se vean atropelladas en su derecho de satisfacer sus propias necesidades y aspiraciones? Esencialmente debemos volvernos operadores eficaces del desarro-llo sostenible mediante un cambio en el enfoque confrontacional entre lo minero y lo ambiental hacia un modelo de gestión respon-sable a todo nivel.

Lo anterior implica un esfuerzo conjunto entre sector público y privado en donde desde cada órbita se aporte con soluciones prác-ticas y de contenido inter-generacional. Ni la obtención de una licencia puede ser un trámite de tiempos que no se compaginan con la necesidad de desarrollo, ni la licencia puede ser considerada por su usuario como un mero trámite formal. De manera similar, los vacios jurídicos existentes en la normatividad cambiante no

pueden resultar en desconoci-miento de derechos de quienes intentan desarrollar sus activi-dades de manera responsable.

Como coralario de lo ante-rior, deben unirse en este es-fuerzo otros elementos esencia-les. En efecto, resulta necesario que la institucionalidad existen-te asuma su deber de servicio al ciudadano de manera objetiva y permita lograr la efectividad en la interacción entre institucio-nes, en la aplicación de las nor-mas mineras y ambientales y en lo que debemos llamar el resul-tado final. Lo de fondo es esto último. Poder hacer un recuen-to de la gestión en el tiempo y llegar a concluir en el mediano plazo que en efecto hemos lo-grado ver un mayor desarrollo en el sector minero al tiempo de evidenciar mejoras ambientales. En últimas eso es lo que espera-mos y no un estado estático de lo limitado con que contamos.

La tensión permanente en-tre un sector que solo propen-de por la protección ambiental descartando las necesidades de desarrollo y los avances que han representado importantí-simos beneficios para el bien-estar común y aquellos que sostienen que no resulta ne-cesaria la protección ambiental pues la capacidad de resiliencia del medio ambiente y los de-sarrollos futuros nos permitirán solventar la problemática de los pasivos ambientales que crea-mos, no son opciones que nos permitan encontrar soluciones efectivas a la problemática de desarrollo sostenible.

Sin embargo, sí será esa tensión entre unos y otros lo

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que eventualmente nos permi-tirá ubicarnos en el justo medio que en efecto es ese desarrollo sostenible. Es más, como ocu-rre en otros sectores en cuestio-nes de minería es también cierto que para el ejercicio emanado del contrato de concesión, antes de la iniciación y ejecución de obras y labores materiales de explotación, se debe cumplir con los requisitos y condiciones ambientales.

Ello entonces demanda un gran esfuerzo en la gestión ambiental de las autoridades ambientales quienes no pueden limitarse a conocer y compren-der la realidad ambiental sino también la minera. Los instru-mentos no incluyen solamente la licencia ambiental, cuentan para ello con los planes de manejo ambiental, los mismos estudios de impacto ambiental, los permisos y autorizaciones ambientales de orden particular y las denominadas guías mine-

riva de ciertas inconsistencias en la integración eficaz de las dos áreas. Varios elementos se de-ben entrelazar apropiadamente para poder lograr el “resultado”.

En primer lugar encontra-mos que los tiempos contrac-tuales y la realidad ambien-tal no coinciden. Así, son los mismos tiempos del reloj de la concesión los que en ocasiones llevan a que los planes y la ges-tión ambiental no reflejen las realidades operacionales de un proyecto minero. Un interesa-do puede estar presentando su estudio de impacto ambiental mucho antes de contar con los términos finales de su esperada explotación, buscando prever que al concluir la construcción y montaje pueda efectivamente contar con una licencia am-biental que le permita explotar.

Es solo con posterioridad a ello que intentará ajustar la li-cencia ambiental a la realidad operacional, entre otras razo-nes para no ver afectados sus derechos mineros. Existen así, múltiples ejemplos en donde la presión del tiempo contractual se convierte en una limitante a la calidad ambiental.

En segundo lugar encontra-mos la rigidez misma de la con-cesión estatal y la norma am-biental. Este formalismo resulta en la presentación de múltiples reportes, informes y planes que no siempre coinciden con la necesidad operacional o los requerimientos de seguimiento y control. En efecto, tales con-diciones pueden llevar falta de efectividad minera y falta de efectividad ambiental en cuan-to al resultado buscado.

ro ambientales. Pero compren-der su contexto dual, ambiental y minero, es lo que constituye el reto hacia la realidad de la gestión eficaz.

La dificultad material – el reto de la integración eficaz

A lo largo de los últimos años hemos identificado que los temas mineros y los temas ambientales se distancian con ocasión de las diferencias en-tre quienes representan unos y otros intereses. Ello no ha sido en todos los casos así y de tales ejemplos resultan experiencia invaluables que permiten cons-tatar cómo una buen gestión minera redunda en beneficios ambientales y sociales innega-bles, y cómo una buena labor ambiental garantiza el desarrollo a largo plazo de las actividades mineras. La dificultad en que los casos de éxito sean mayores de-



Simultáneamente, no siem-pre los permisos y autorizacio-nes de carácter ambiental se compadecen de las necesidades operacionales. Acceso a sitios de difícil operación por temas como ausencia de vías o predis-posición social tienen que ser adecuadamente comprendidos dentro del marco de los instru-mentos de gestión ambiental.

La capacidad de compren-der tales realidades es un de-ber legal de Estado y particu-lares. Así mismo, es claro que las condiciones fácticas de las operaciones mineras requie-ren la posibilidad de un ágil y oportuna respuesta a las in-quietudes y planteamiento de quienes adelantan los proyec-tos mineros. El tiempo no se compadece ni de la temática ambiental ni de la desarrollo.

Ahora bien, si miramos con-cretamente las limitaciones del instrumento denominado licen-cia ambiental, podemos listar los siguientes aspectos. De una parte los tiempos excesivos para su expedición y la gestión efec-tiva en identificar las verdaderas condiciones ambientales que deberían ser la base de la au-torización, presentan una gran oportunidad de mejoramiento.

En ocasiones son tales tiempos los que resultan la-mentablemente en vías de he-cho innecesarias. Proyectos que inician sin contar con licencia ambiental o para los cuales el interesado restringe el marco del “verdadero proyecto in-tegral” en aras de agilizar los procedimientos de aprobación, no se compadecen de las nece-sidades actuales.

De otra parte, y como indicamos, la rigidez del instrumento de manejo ambiental resulta en extensas y repetidas modificaciones res-pecto de aspectos operacionales que fácilmente podrían estar docu-mentados en planes de manejo periódicamente actualizados y objeto de seguimiento por parte de las autoridades. El enfoque entonces se aleja de lo sustancial y se concentra con demasiada frecuencia en lo formal perdiendo el sentido de resultado eficaz hacía lo ambiental y minero. Maximizar los beneficios ambientales de lo minero al tiempo en que se obtienen éxitos mineros debería ser un interés común.

Tres aspectos adicionales dificultan la bondad del instrumento de gestión ambiental. El instrumento de gestión ambiental puede resultar anacrónico con los requerimientos impuestos por el título minero, existe una gran dificultad en comprender las verdaderas limitaciones que imponen áreas protegidas respecto de la pre-exis-tencia de títulos mineros que evolucionan en el tiempo como sería el caso de una licencia de explotación sin solución de continuidad hacía un contrato de concesión minera y la falta de evolución mis-ma de las normas ambientales hacía la operatividad minera. Cada uno de estos aspectos requiere atención cuidadosa en cuanto a lo que el país espera del sector minero.

Resulta entonces necesario trabajar en seis frentes de particular relevancia para consolidar lo minero y ambiental en el marco del desarrollo sostenible. Se hace necesario ahondar en lo que deno-minaremos diálogo en el proceso. Se trata de fortalece la comuni-cación entre usuario y Estado. Lograra integrar verdaderamente las expectativas y dudas de los proyectos en una comunicación abierta con el Estado y que este último responda de manera clara y opor-tuna a los planteamientos que se le hacen.

Paralelamente con lo anterior, es imperioso fortalecer el segui-miento efectivo y la confianza mutua entre las Estado y particulares. Poca efectividad tendrá la fiscalización si no va acompañada de la estructuración de un marco de creación de capacidades mutuas de interacción entre mineros y sector ambiental. Lo anterior deriva ne-cesariamente en los tres aspectos restantes consistentes en mayor armonización normativa, mejoramiento de la base de conocimientos y acompañamiento sin perder de vista la visión de autoridad.

Conclusión

Atacar las limitaciones de la licencia ambiental como instru-mento de gestión ambiental constituye un reto urgente. La licencia debe convertirse en forma inmediata en un verdadero instrumento de eficiencia, de gestión, de desarrollo, de planificación, de conoci-miento, de adaptación y de cumplimiento que integra lo minero y lo ambiental de manera eficaz hacia resultados concretos en bene-ficio del sector minero y la protección ambiental. Es el momento de avanzar hacia la efectividad de las normas ambientales y mineras de manera armonizada en beneficio de Colombia.


La política ambientalen la actividad minera

Frank Pearl González Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible

Me propongo compartir con ustedes dos temas: en primer lugar, lo que tenemos pensado que vamos a hacer en el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sos-tenible y los retos que estamos enfrentando; y en segundo lugar, concentrarnos un poco en el tema de la minería.

Todas las sociedades y todas las personas enfrentamos a diario dilemas, decisiones que tenemos que tomar y toda decisión implica una renuncia. En términos de política pública es muy importante tener claro como país cuál es el propósito que nos guía, cuál es el bien común que queremos perseguir, tenemos una oportunidad de oro para decidir cuál es la estrategia de desarrollo sostenible que queremos implementar.

Todo lo que nosotros vemos, esas montañas, esos bosques, esos árboles, los re-cursos naturales no nos pertenecen. Como leí en un artículo que me encantó: los recursos naturales no son algo que nosotros heredamos de nuestros abuelos y padres, son algo que tenemos prestado de nuestros hijos.

Y si miráramos las decisiones con ese enfoque de largo plazo, con esa mentalidad, estoy seguro que podemos lograr un consenso en el país para mirar cuál es la mejor forma de lograr el desarrollo sostenible. Y tiene por lo menos tres ejes o elementos fundamentales: el primero, lograr la prosperidad de los colombianos más pobres y más necesitados, necesitamos no solamente políticas públicas sino programas de largo plazo en el sector privado que generen capacidades en las personas para que sean libres económica, política, social y culturalmente. Eso tiene que estar pasando en las regiones donde hay actividad productiva minera, de hidrocarburos o de cual-quier otra naturaleza.

El segundo componente es la preservación y protección de los recursos naturales; y el tercero es el crecimiento económico y la actividad privada, que es el motor del progreso y es fundamental que las empresas crezcan y generen utilidades y distribuyan dividen-





dos y generen empleo. La decisión que tenemos que tomar es ¿cómo equilibramos esas actividades? ¿dónde las hacemos? ¿de qué manera?

El primer reto que tiene el ministerio es con-gregar a otros ministerios para revisar los temas de política pública y formular unas políticas su-pra sectoriales, entendiendo que cada ministerio y cada área de la actividad económica necesita de un marco general.

Si uno toma el mapa de Colombia y pone los recursos naturales y luego, encima de ese mapa de recursos naturales pone un mapa de necesida-des de infraestructura, puertos, vías, carreteras, si encima pone un tercer mapa de actividades mi-neras y de hidrocarburos y potenciales explota-ciones y exploraciones en ese campo, si le agre-gamos las actividades industriales y turísticas y, además, los asentamientos urbanos, vemos que hay muy pocas zonas del país en las cuales los colombianos tenemos claros para qué queremos utilizar ese territorio.

Entonces, acá hay una muy buena oportuni-dad para entender cuáles son los criterios bajos los que tomaremos esas decisiones. La ley 388 de ordenamiento territorial exige que cada 10 años revisemos a nivel nacional, departamental y mu-nicipal los planes de ordenamiento territorial, y ese año es el 2012. Entre el 1 de enero y 31 de diciembre vamos a tener la oportunidad de hacer esa revisión. Eso coincide con la elección de nue-vos alcaldes y gobernadores que durante el año entrante también van a tener que presentar sus planes de gobierno y de ordenamiento territorial.

Si seguimos tomando las decisiones en la forma en que lo estamos haciendo, vamos a evi-tar acuerdos posibles y a generar más conflictos. Uno de los retos de este ministerio es lograr una concertación a nivel departamental y municipal y con los otros ministerios. Para eso el señor Pre-sidente acaba de crear una comisión de ordena-miento territorial que decidirá para qué vamos a utilizar el territorio a nivel macro.

A un segundo nivel, tenemos que decidir los criterios para la toma de decisiones. Cuando un particular viene con una solicitud legítima de ha-cer una exploración o una explotación, tenemos

que saber desde el gobierno, en los diferentes mi-nisterios, cuáles son las herramientas que nos per-miten tomar una decisión acertada con el objetivo de maximizar el bien común. En el mundo hay herramientas que ya están probadas y otros países que tienen una actividad minera y de hidrocarbu-ros bastante exitosa pero que también preservan sus recursos naturales como Canadá, utilizan he-rramientas que están probadas por años y años. Tenemos que empezar a utilizar esas herramientas de una manera más sistemática. Eso debe tradu-cirse en unas estrategias de comunicación que le pasen mensajes claros a las comunidades, a los grupos de interés cualquiera que ellos sean y, en-tre ellos, al sector privado.

El segundo reto que tenemos es, obviamente, la escisión del ministerio. Se trata de crear un ministerio de clase mundial, vamos a conseguir a la mejor gente, a preservar a la gente buena que hay en el ministerio y a buscar gente incorrup-tible, competente, gente comprometida con el tema y bien intencionada para diseñar políticas.

El ministerio es pequeño y debe ser como un centro de pensamiento de políticas públicas que tenga unos brazos que puedan ejecutar y esas son las corporaciones autónomas regionales. Ahí está el tercer reto. El sistema de las corporaciones au-tónomas regionales ha estado trabajando un poco aislado del ministerio. Cuándo miramos las políti-cas y qué tanto de eso se está aplicando pues hay unas cosas que no se aplican, otras que se aplican de manera diferente, hay corporaciones muy bue-nas que trabajan solas y otras que requieren una mejor gobernabilidad y más escrutinio por parte de las comunidades donde operan.

Las corporaciones manejan 1.4 billones de pe-sos, casi cinco veces el presupuesto del ministerio. Eso está bien, pero lo que tenemos que lograr es transformar el sistema para que realmente sea efi-ciente y represente los intereses de las personas en las comunidades. El fortalecimiento del Sistema Nacional Ambiental es nuestra tercera prioridad.

Hay una realidad que es el tema del cam-bio climático. Vamos a tener que seguir traba-jando muy fuerte en los temas de mitigación y adaptación. Los temas de mitigación van a estar concentrados en las políticas y programas para

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reducir las emisiones de carbono, en los temas de adaptación por los efectos del cambio climático, por los inviernos que se vienen. El país va a seguir vien-do que eso va a salir muy costoso y cualquier esfuer-zo y velocidad que tengamos en las obras pensadas va a ser poco para la realidad que se avecina.

Este ministerio es de puertas abiertas, lo que sig-nifica que vamos a oír y entender los intereses de todos los grupos, porque trabajamos para los ciuda-danos. Pero abrir la puerta no significa entregar la casa, oír no significa conceder ni transar, nosotros sabemos para quién trabajamos y tenemos que te-ner en cuenta que este es un ministerio que se en-trega a decisiones en las cuales hay muchos grupos de interés todos legítimos, pero hay un grupo de interés que a veces no está representado.

Mientras nosotros estamos aquí, hay millones de colombianos y colombianas que madrugaron a tra-

bajar, que viven en regiones remo-tas, que están tratando de hacer lo mejor con sus vidas en medio de una gran adversidad. Ellos no tie-nen quien los represente, sus hijos tampoco; nosotros vamos a cui-darnos en el ministerio de que en cada reunión, en cada sesión, en cada decisión que tomemos ten-gamos en cuenta los intereses de ese ciudadano y ciudadana anóni-ma que no está representado, por-que sabemos que las decisiones que tomemos los afectan a ellos y a sus hijos.

Uno de los ministerios clave es el Ministerio de Minas y Energía, y una de las actividades fundamen-tales son las de hidrocarburos y minería. Un aspecto fundamental es cuidarnos de no hacer genera-lización ni de satanizar a ningún grupo de interés. No podemos satanizar la inversión privada, las compañías mineras o petroleras o las ONG’s o los ambientalistas. De-jemos de utilizar etiquetas y más bien sentémonos a la mesa para entender los puntos de vista de los intereses y como confluyen en unos acuerdos y puntos para lograr ese bien común.

En temas de minería hay dos grandes distinciones: la minería legal y la ilegal. Son actividades importantes pero no tanto en el contexto mundial. Por ejemplo, Colombia es el número 10 en pro-ducción de carbón en el mundo pero eso representa menos del 2% de la producción mundial. En oro somos el numero 20 y eso representa menos del 1% de la producción mundial, en esmeral-das sí somos el numero 1 y eso representa más de la mitad de la producción mundial, minas hace el 2% del PIB y petróleos hace el 5% del PIB del país.

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Son importantes en términos de inversión extranjera directa y en términos de generación de empleo. Hay cerca de 300 mil empleos direc-tos y 1.2 millones de empleos indi-rectos en el sector de la minería. En términos de formación bruta de ca-pital fijo se espera que el sector de la gran minería contribuya con 8.5 billones de pesos en los próximos 5 años haciendo inversiones de 300 millones de dólares en infraestruc-tura y programas de responsabilidad social que ascienden a 16 millones de dólares al año.

Es importante contar con la disposición y la capacidad de los empresarios para encontrar un mo-delo de desarrollo sostenible. Ellos entienden que las empresas que más crecen en el mundo y eso está comprobado en todos los estudios de competitividad de largo plazo, son las que cumplen con tres con-diciones: tienen el mejor talento humano, invierten fuera de la em-presa en dos áreas, en los temas ambientales y hacen inversiones serias en la comunidad.

A pesar de que las inversiones en programas de responsabilidad social empresarial son significativas, quie-ro hacer un llamado a las empresas colombianas en el sentido de que la responsabilidad no puede ser una estrategia de mercadeo o una serie de actividades desarticuladas para cumplir con unos requisitos hacia la comunidad.

La responsabilidad social em-presarial debe complementar los programas del Gobierno dirigidos a una comunidad y tener en cuenta, en primer lugar, los intereses de esa comunidad y, en segundo lugar, lo-grar darle contenido a esas activida-des para que generen capacidades en las personas.

Eso requiere unos programas que pueden ser dis-tintos a los que las compañías están haciendo hoy en día, puede requerir repensar las estrategias de res-ponsabilidad social para hacer proyectos de, por lo menos, cinco años porque antes es posible que no se vean resultados. Es diferente ir a pintar una escuela o regalar balones porque eso se puede mostrar ya, pero el cambio profundo en las comunidades se da cuando invertimos en la gente y esa es la invitación que le hago a las compañías.

Contamos con la capacidad, los precios de mate-rias primas, las estructuras financieras, los mercados de capitales y la eficiencia de las compañías que es-tán generando unos flujos de caja que les permiten tener los estándares comerciales más altos y exigen-tes a nivel mundial. El mensaje para el sector privado es este: en las áreas donde se pueda revisar la acti-vidad, esos son los estándares que vamos a exigir,

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contamos con su participación en ese sentido y a eso hay que hacerle un acompañamiento.

El tema más duro puede es-tar en la pequeña minería, en la ilegal. Es posible que parte de los problemas los estamos generando nosotros mismos desde el Gobierno. Afortuna-damente estamos frente a una ventana de oportunidad para hacer una revisión del Código Minero y vamos a trabajar en conjunto con el Ministerio de Minas y Energía para mirar por qué estamos en la situa-ción de hoy.

Nosotros, como sociedad, tenemos que aprender de las cosas que hemos hecho en el pasado para no repetir los errores. Todos actuamos de esa manera porque hay incen-tivos para actuar así. Si la mi-nería legal existe en Colombia es porque en el conjunto de la sociedad y, en esas zonas en partícular, hay unos incentivos jurídicos, económicos y socia-les para esa actividad.

En Colombia la minería ilegal es también una fuente de financiación para grupos ilegales. Necesitamos una es-trategia basada en dos fren-tes: una de contención y otra de adaptación. La estrategia de contención requiere el uso de la autoridad, la policía, el CTI y el funcionamiento de la justicia pero esa estrategia no es suficiente si seguimos teniendo incentivos jurídicos, financieros y sociales. Enton-ces, no solamente hay que mi-rar que pasa con las licencias sino entender lo que está pa-sando ahí.

Cuando uno mira los precios de los minerales a boca de mina, se da cuenta que los mineros que hacen actividad ilegal no se están quedando con las ganancias de su actividad. Ellos van allá, arriesgan su vida, probablemente no tienen otra manera mejor de ganarse la vida y quienes se están quedando con las utilidades son los transportadores. Al analizar los sistemas de negocio de la minería ilegal tenemos que tomar decisiones sobre en que sitios del país va a estar prohibido, porque hay unos recursos naturales que hay que proteger. En las zonas en las cuales esa actividad se puede realizar tenemos que hacer desde el gobierno, en conjunto con el sector privado, unos programas e iniciativas con incentivos concretos para formalizar esa actividad.

Es iluso pensar que un pequeño minero que no tiene recursos va a proteger el medio ambiente y es iluso pensar que esa persona puede también tener programas hacia la comunidad porque ellos están tratando de sobrevivir, pero el daño al medio ambiente es impresionante. El tema del mercurio en la explotación de oro es un caso crítico que tenemos que revisar muy pronto porque los daños son irreparables.

Infortunadamente, en el sistema necesitamos todavía mucha eficiencia. Es un sistema que es muy frágil porque hay muchos grupos de interés que lo pueden permear. Necesitamos tener una administración transparente, eficiente, con reglas de juego claras; lo que los inversionistas quieren es reglas de juego claras, tienen que saber con que cuentan, acá no puede haber favoritismos, ne-cesitamos instituciones sólidas, robustas, que representen el bien común y no se dejen permear por ningún grupo de interés. El único interés que nos debe guiar es el del bien común.

Finalmente, tenemos dos retos enormes que son, además, unas oportunidades muy bonitas. Colombia, hemos oído hasta la sa-ciedad, es uno de los países con mayor biodiversidad del mundo, tenemos muchos ecosistemas y a eso hay que sacarle provecho. En primer lugar, para preservar, y en segundo lugar para, con base en el impulso que se le está dando a las políticas de innovación en ciencia y tecnología, traer lo mejor del talento donde esté, en cualquier parte del mundo, y lograr que esos flujos de caja, esos fondos, esos recursos que abundan a nivel mundial lleguen a Co-lombia a través de programas donde podemos hacer uso de los recursos naturales sin que la plata pase por el Gobierno. Esos pro-gramas funcionan si la plata le llega directamente a las personas de las comunidades.

En los casos de investigación lo que necesitamos no es so-lamente el mejor capital sino que los beneficios de los negocios verdes se queden en el país. Si descubrimos, por ejemplo, una me-dicina con base en la savia de una planta, lo que necesitamos es que ese conocimiento técnico de investigación se vaya quedando en la nueva generación de investigadores del país pero, además,



que el uso de esa medicina tenga un bajo costo, o sea gratis o tengamos un beneficio tangible como colombianos y así vamos a poder ser capaces de ba-lancear la atracción de capitales con los beneficios sociales.

Para cerrar, diría que este es un reto enorme, pero es también una gran oportunidad que tenemos todos des-de donde estemos para trabajar con lo mejor que tiene Colombia que son su gente y sus recursos naturales para encontrar el camino de un desarrollo sostenible que nos garantice prosperi-dad para todos.

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marco regulatorio

Walter Baere de Araújo FilhoAbogado Ministerio de Minas y Energía

Nuevo

de la minería en Brasil

El desarrollo de América Latina depende cada día más de la integración. Tenemos realidades e instituciones parecidas y ambientes institucionales que cada día tienen mayor aprendizaje para la región, que se ha integrado cada día más en la economía mundial, con un papel cada vez más preponderante. Tenemos que aprender mucho de nosotros.

Estoy impresionado con las semejanzas en el tratamiento que se da en la legisla-ción en Brasil y en Colombia con las directrices en la propuesta de modificación del marco regulatorio de la minería colombiana.

Voy a dividir esta presentación en dos puntos fundamentales:

• Cómo funciona la estructura del derecho de la minería en el país, con base en la constitución del gobierno federal.

• Y las relaciones entre actividad minera en Brasil y la interfase con el derecho del medio ambiente.

La Constitución brasileña del 88, en su artículo 20, trata los minerales como bienes públicos expresándolo claramente. El artículo 176 de la constitución brasile-ña repite esto en su parte final, garantizando al titular del derecho de la minería la propiedad del producto. A su vez, el párrafo primero señala que la concesión para el ejercicio de la actividad minera es una competencia federal.

Brasil todavía tiene un desafío institucional mayor, porque hay Estados con au-tonomía legislativa, administrativa, pero la competencia para trabajar la minería es una competencia federal de la Unión. Por lo tanto, todo el trabajo en la legislación sobre minería es federal.





Experiencias Por otro lado, para entrar en la legislación de protección al medio ambiente, la Consti-tución prevé una competencia común de todos los entes fede-rativos, para la conservación del medio ambiente. De tal forma que hay profusión de legisla-ciones y realidades institucio-nales distintas en los Estados, a pesar que haya una norma-tividad general federal para el medio ambiente.

En la práctica esa concu-rrencia de competencias y unión de Estados y municipios con relación a la tutela del medio ambiente, así como la compe-tencia para otorgar todos los itinerarios, provoca una con-fusión muy grande y tenemos muchos problemas jurídicos que emergen de ahí, justamen-te de esta interfase del derecho de minería y medio ambiente.

Como había dicho, el bien mineral en Brasil es un bien público y para casi la totalidad de los países de América Latina, son bienes de instalación. Se les da un tratamiento de bien pú-blico, a partir de un pacto con la ONU del derecho económico, social y cultural de los pueblos donde se reconoció como una forma más universal, la sobera-nía de los Estados en cuestio-nes naturales.

Las Constituciones vienen previendo por todo el mundo, el tratamiento del bien general como un bien nacional o pu-blico. En Brasil está generando consecuencias jurídicas especia-les; como en el artículo 37 de la Constitución brasileña, que trata de administración pública, indicando el camino al acceso

del ejercicio de esas actividades económicas que recaen sobre un bien público.

Esto se va a dar por me-dio de licitaciones, entendidos como procedimientos adminis-trativos, que apuntan a objeti-vos distintos:

Uno, es garantizar la auto-nomía de los concurrentes. La actividad minera en Brasil dele-ga a la iniciativa privada el ejer-cicio de esa actividad que tiene una orientación constitucional gracias a una licitación. Esto no solo garantiza autonomía sino una propuesta más ventajosa para la sociedad.

Ocurre que en el sector mi-nero del mundo, hay 60 países hablando de esto y se toma como base, a partir de estu-dios con una propuesta, como modificación en la legislación de la minería en el Brasil. So-lamente tres países no adoptan la regla de prioridad. Uno de ellos es Indonesia, donde hubo

una profunda retracción de las inversiones, en razón de crear reglas más difíciles.

La regla del titular de dere-cho, que es el primero en pre-sentar por orden cronológico su requerimiento, tiene una acogi-da en el sector minero en casi la totalidad de los países del mundo y en los 10 a 15 ma-yores países con mayor minería en el mundo se han adoptado la regla de prioridad.

¿Cómo garantizar la pro-puesta más ventajosa para la sociedad?

Este ciertamente es un de-safío y me gustaría compartirles algo de la situación de mi país, pero no puedo entrar en deta-lles sobre la propuesta de un anteproyecto de ley de la mine-ría en Brasil, porque está some-tida a la apreciación de la Pre-sidenta de la República donde existen determinadas cláusulas confidenciales que me impiden hablar con más profundidad

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sobre esta minería. Pero basta decir, como lo hice inicialmente, que las alternativas propuestas son semejantes a las que fueron presentadas en Co-lombia, de tal forma que estamos trabajando en caminos similares.

Identificamos un problema en la realización efectiva de las inversiones en la parte de inves-tigación. Todos los seguros de contratos en el Brasil adoptan un acta administrativa para la in-vestigación, la exploración y la producción arte-sanal mineral.

Hay países que adoptan el contrato, la mayo-ría con tradición minera como Australia, donde hay una federación; en la mayoría de Estados de Australia hay un contrato, una licencia y después un contrato de concesión.

Las soluciones encontradas por todo el mun-do, para garantizar que las inversiones sean rea-lizadas en la fase de investigación, son difíciles. Primero por el pago de ocupación del suelo, que si es progresivo en el tiempo, desestimula que la persona mantenga el área durante mucho tiem-po a lo largo de la investigación, si efectivamente

realiza las inversiones necesarias. Segundo, el me-canismo es la previsión, como en algunos Estados de Canadá que funcionan así.

Hay otra salida, con la exigencia de una in-versión mínima y la comparación desde el Esta-do. Aquellas inversiones efectivamente realiza-das y notas fiscales de prestación de servicios necesitan una fiscalización clara y la aplicación de consecuencias jurídicas para el no cumpli-miento de estas premisas, que sería efectivamen-te, la caducidad.

La generación en Brasil del Decreto Ley 227 del 67, cuando en el país no había turbulencia y con un buen Estado en sesión, necesitaba una atracción a todo costo de inversiones en la mine-ría para generar divisas y estabilizar la economía en el Brasil.

De esta manera, se crea una legislación que exige muy poca contrapartida, donde es muy fácil hacer un requerimiento de autorización en inves-tigación y llegar a la fase de concesión. Hay po-cos instrumentos administrativos y muchas partes de cumplimiento de aspectos de la legislación de minería y medio ambiente.



La balanza entonces, va por otro lado. Hoy existe un control muy fuerte en Brasil y tal vez sea el país con la legislación más restrictiva con relación al ambiente, en el mundo.

¿Cómo funciona esto?

Haciendo una autorización de investigación al Departamento Nacional de Minerales para ob-tener una función de autorización en investiga-ción, válida por tres años, pudiendo ser prorro-gada por más tiempo. Dentro de este plazo, el titular debe presentar el derecho de minería con una investigación y en caso de aprobarse existe un plazo de un año para la concesión de la parte artesanal en la actividad minera.

Son pocos los países que adoptan esto y no tienen plazo fijo para la fase de producción. Por ejemplo en Canadá ha habido casos de 21 años o en Sudáfrica de 25 años. Por tratarse de minera-les no renovables, esta generación se comprome-te con las próximas generaciones sin que haya un plazo o limite en el tiempo de esas concesiones.

Al lado de esto, en Brasil la minería es la úni-ca actividad económica que aparece expresada en un capítulo de la Constitución destinado al me-dio ambiente, a su tratamiento y conservación.

El artículo 225 de la Constitución establece el principio de la responsabilidad. El medio ambien-te es para las generaciones actuales y las futuras así que deben ser preservados.

La Constitución de Brasil va por ese camino. La preservación de la riqueza que se ha dejado, es un legado para las generaciones futuras, con una mi-nería que posibilite la recuperación ambiental. En caso de no ser posible, no habría interés por parte del Estado en el ejercicio de la actividad minera.

Hablando en esta interfase de minería y medio ambiente, en Brasil hay tres leyes que tratan de esto en el ámbito federal y son leyes que también se aplican a los Estados, pero que delegan al Es-tado Nacional la mayor parte de la competencia, sobre todo en licenciamiento ambiental. Hoy en día, esto es preponderante en Brasil, sobre todo en el sector de minería realizada por Estados y no por la Unión.

Son negativas de la licencia por parte de los Estados, que no interfieren en la autonomía de la competencia que la Constitución le da a la Unión, con relación a los honorarios y la propia adminis-tración de los bienes, que son bienes públicos federales. En la práctica, falta una legislación más restrictiva con relación a la minería por razones de protección al medio ambiente.

La primera legislación brasileña que trata es-pecíficamente del medio ambiente es el código forestal. Este código es de la década de los 60 y 70 y concibe una realidad diferente y trata de algunas áreas donde no se puede tener ningún grado de supresión de vegetación. Por ejemplo: Las montañas, colinas, márgenes de ríos, lagunas, un radio de 50 metros alrededor de fuentes de agua.

A esto se suma, posteriormente, una legisla-ción que trata las políticas nacionales del medio ambiente que en su marco institucional provee competencias al Ministerio de Medio Ambien-te para que trace políticas ambientalistas en el Consejo Nacional del Medio Ambiente, que es un órgano representativo de la sociedad, gobiernos estatales y la Unión.

Es un foro que libera políticas macroambien-tales en el Brasil, donde se genera constante ten-sión porque la realidad brasileña es muy grande y el territorio es gigantesco, por eso se encuentran las diferentes realidades que deben tratarse para el mismo desafío.

Esta primera legislación trata también la crea-ción del IBAMA, que es el Instituto Brasileño del Medio Ambiente, responsable de la parte ambien-tal. El IBAMA con el licenciamiento en el ámbito federal solo actúa de forma suplementaria.

Si existen deficiencias en las licencias de los Estados con el área del mar, cuando hay proyectos que afectan más de un Estado o los impactos sean significativos, la competencia es del IBAMA.

Una primera dificultad consiste en definir la propia competencia y cuáles son las series de dis-cusiones jurídicas en el Brasil. En medio de esta tensión, no es extraña la realización de un paro en el poder judicial.



Entonces, ¿En qué medida el IBAMA puede suplementar las competencias, los Estados, con los licenciamientos que tienen al-gunas particularidades?

Prescinde primero, en el caso de que haya un impacto ambien-tal (y la minería por excelencia trae impactos ambientales) exi-giendo la realización de un estudio de impacto ambiental para dar origen a tres posibles y distintas licencias. Es un proceso raro, costoso y demorado.

• La licencia previa. Antes de tener una concesión pública o ejercicio de actividad económica, es necesaria la obtención de la licencia previa con toda su actividad potencial. Este tema es cada día más aplicado y flexible a un número superior de realidad.

• la licencia de instalación. Para que haya la efectiva implementa-ción del proyecto es necesaria esta licencia.

• Finalmente, la licencia ambiental de funcionamiento.

Todo esto dentro del mismo procedimiento de licencia ambiental.

La iniciativa privada tiene estudios de proyectos grandes y ese costo de licencia ambiental y las compensaciones ambientales que vienen de ahí, llegan a ser del 30% del total de inversión. Esto es muy pesado y denota una licitación bastante rigurosa, desde el punto de vista ambiental, convirtiéndose en fuente de divergencias y disputas jurídicas.

Claro que en este punto no se ignora la tutela de medio am-biente, que es el derecho fundamental de la sociedad a tener un medio ambiente protegido y armonioso.

Por esto, es necesario avanzar y ver que la actividad minera viabiliza su función general y una serie puntos fundamentales para el desarrollo económico. Son actividades económicas que generan parte del impacto, compensadas si tienen respeto a la comunidad y medio donde están, con derechos fundamentales iguales a los constitucionales como el derecho al trabajo o el derecho a la habitación.

Brasil, por su territorio, tiene dificultades de fiscalización en la minería y es una realidad, un reto cada vez más preocupante, por parte del poder público.

La propia legislación y constitución tienen tratamientos dife-renciados con relación a la gran minería y la persona de pequeña minería.

Existe el permiso de hacer toda la parte artesanal que estimula la comunidad a asociarse, montar pequeñas cooperativas y de una forma asociativa ejercer la actividad de la minería localmente. Esta

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es la salida prevista en la ley 705 y es la misma que dice que para investigación minera, no es necesaria la licencia ambiental.

En el año 2000 se dio la ley 9000 que estableció una política nacional de reservas ambientales en dos claves: Una es la conservación integrada y otra es la unidad de conservación de uso sostenido.

• Las unidades de protección integral solo admiten el uso indirecto de los bienes naturales que, por definición legal, está prohibida en estas unidades.

• Y en las unidades de protección de uso sos-tenido existe la posibilidad de ejercicios de minería con temperamentos, como en la reserva extrativista, que es considerada por la ley como unidad de preser-vación de uso sostenible.

Tanto los Estados como los municipios pueden crear este tipo de unidades si cada día se intensifica la actividad. Aunque es un problema muy grande para ambas, porque en la protección y el medio ambiente, la minería por su misma envergadura constitucional y su tratamiento semejante, no se puede cambiar para que solamente existan derechos fundamentales.

Es largo el camino por construir hasta llegar a un buen término y esto es difícil para Brasil y todos los países que tienen una diversidad ecológica en medio ambiente.

El desarrollo energético es importante porque ese movimiento mineral favorece el ambiente prolífico en una serie de derechos fundamentales. La dignidad de las personas está relacionada con el acceso de la energía, así como los hospitales que no podrían existir sin energía eléctrica.

Cuando estuve de abogado en la Unión, tuve el inconveniente de no contar con energía eléctrica. Por ese entonces, me trasladaron a Rondonia, una ciudad muy al este de Brasil y me toco hacerme cargo de un caso de comunidades indígenas. Así que, cuando trabajaba con un cacique recuerdo tener luz de ma-nera intermitente y eso fue un problema constante. El cacique en un momento dado me dijo: “Somos indígenas y no tenemos acceso a muchas cosas, an-damos desnudos y no tenemos muchas pertenencias y ahora ¡se fue la luz!”

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La problemática minera

Julio Fierro MoralesDirector del Grupo de Investigación Terrae

Componenteambiental y social

en Colombia:

en el sector minero

Aspectos sociales, ambientales y económicos

La política minera colombiana se enmarca perfectamente en los postulados del Consenso de Washington, que fue el resultado de reuniones informales de econo-mistas relacionados con el complejo político-económico-intelectual que tiene sede en Washington D. C, los cuales establecieron una receta genérica para que los países latinoamericanos alcanzaran una mayor prosperidad.

Esta recomendación estuvo fuertemente influenciada por los postulados de la escuela económica de Chicago y se basó en la liberalización de mercados, el adel-gazamiento de los Estados (tanto a nivel de privatización de activos como en la flexibilización normativa), la eliminación de barreras comerciales y el incentivo a la inversión extranjera.

Aplicar la receta generaría un rápido crecimiento económico (medido en indi-cadores que también excluyen todos los aspectos sociales y ambientales como el PIB y la Inversión extranjera directa, es decir que no hay posibilidad de fallar en la aplicación de la receta si los indicadores hacen parte de la misma). Este remedio ra-dical podría empeorar la inequidad en el subcontinente más inequitativo del mundo, impactar fuertemente la identidad cultural o incluso desaparecer saberes tradicio-nales (que hoy sabemos fundamentales en la adaptación al cambio climático o en biotecnología) y agotar o afectar irremediablemente los recursos ambientales (ciclo hidrológico, biodiversidad), pero se pensaba que el crecimiento económico generaría suficiente riqueza para reparar los daños.

Estas agendas globales incluyeron las modificaciones en los Códigos mineros de la mayor parte de Latinoamérica en los años 90 del siglo pasado y en Colombia la derogatoria del Decreto 2655 de 1988, reemplazado por la Ley 685 de 2001 (actual Código de Minas), mediante la cual se aplicaron medidas regresivas como el hecho que el subsuelo pasó de ser de la Nación al Estado y se restringió la acción del Estado a un simple promotor y fiscalizador de la actividad minera. Estas implicaciones y otras que han generado conflictos sobre territorios étnicos, normas ambientales y comunidades


Componente ambiental y social en el sector minero

campesinas y urbanas no han sido tenidas en cuenta en un modelo de desarrollo que da prelación al capital financiero sobre los daños a los capitales naturales y sociales en el país.

En este contexto, la minería en Colombia hace parte de un modelo extractivista de recursos no renovables que pretende repri-marizar la economía, sin considerar la inconveniencia de insertar dicha apuesta en la zona más biodiversa del mundo y en un país mega hídrico.

Falta de gobernanza, la corrupción y la debilidad de la institucionalidad

En los últimos años se ha documentado el desgreño institucio-nal, tanto en indicios fuertes de corrupción como en debilidad e idoneidad técnica de los funcionarios y contratistas. La corrupción que ha sido denunciada en las institucionalidad minera al menos durante las dos últimas décadas se enfatizó en el último lustro, bajo el gobierno de Uribe Vélez, con escándalos en la Dirección General de Minas y en Ingeominas, muy particularmente de éste último.

En octubre de 2010, la revista Semana (http://www.semana.com/noticias-economia/razones-ocultas-crisis-ingeominas/146413.aspx) publicaba que el presidente Santos tenía conocimiento de que el director (de Ingeominas) y algunos de sus funcionarios de mayor confianza pactaban en privado con representantes de em-presas multinacionales eventuales prórrogas de la concesión por otros 30 años.

El último director de Ingeominas de la era Uribe fue Andrés Ruíz Rodríguez, quien recién posesionado en el cargo, denunció la debilidad institucional del Ingeominas. Semana (9 de octubre de 2010, http://www.semana.com/nacion/quien-controla-locomoto-ra-minera/145734-3.aspx) “la capacidad fiscalizadora del Ingeomi-nas está desbordada”, (…) la estructura de la entidad no se adecuó al ritmo de crecimiento en las solicitudes de títulos y, además, que su presupuesto de 94.000 millones no es suficiente para verificar reportes de regalías por 1,6 billones de pesos” En el mismo artículo se reitera en la denuncia por los “desfases” en el pago de regalías por parte de BHP Billiton (Cerromatoso): Al revisar las cuentas de Cerro Matoso S.A., una de las minas de ferroníquel más grandes del mundo perteneciente a la BHP Billiton, situada en Montelíbano, Córdoba, la Contraloría General de la República encontró que las cuentas que por concepto de regalías presentó a la Nación están desfasadas en 23.000 millones de pesos. (…)

La Contraloría además estableció que la empresa había nego-ciado un material denominado canga, un subproducto de la ex-plotación del níquel, por 180.000 millones de pesos menos de su valor real. La multinacional, basada en Australia, está discutiendo la validez de estos hallazgos ante un tribunal de arbitramento.

“La información con la que se certifica el pago de las regalías mineras es en un alto porcen-taje de buena fe”, concluyó la entidad de control, luego de sus investigaciones.

Cómo se ve, la capacidad de fiscalización minera es de una deficiencia tal que ha permi-tido la expoliación de los re-cursos de los colombianos por parte de las grandes empresas mineras. Pero en lo referente a la titulación minera, las cosas también funcionan muy mal, lo suficiente para que el propio Ministro de Minas Rodado No-riega (4 de junio de 2011), haya expresado que la titulación es “una piñata” donde campea la corrupción. No obstante, no se relaciona la debilidad institu-cional con la necesidad de un profundo cambio en la política y las normas con el correspon-diente ajuste en la institucio-nalidad y se busca la solución en un nuevo replanteamiento institucional que olvida que es un remedio ya ensayado y fra-casado (Mineralco y Carbocol dan lugar a Minercol y esta a su vez es trasladada con funciones y muchos de sus funcionarios al antiguo Servicio Geológico Na-cional, es decir, el Ingeominas)

Es evidente también que cuando los altos funcionarios se expresan como representan-tes del sector minero y no como los encargados de velar por los intereses y el patrimonio de la Nación en su conjunto, es poco lo que puede esperarse de los mandos medios y de funcio-narios de bajo nivel. La parti-cipación de estos funcionarios en las Audiencias públicas y los foros generalmente se basa en



exponer, de manera parcializada e incompleta, que la minería es un sector de utilidad pública e interés social y que por ello es mejor negociar o ceder ante las pretensiones de un sector de gran poder económico y político. Más adelante, cuando se analizan los gran-des proyectos mineros ya existentes en el país, se volverá sobre el tema de la falta de gobernanza, la corrupción y la irresponsabilidad social empresarial en estos casos específicos.

Planes y políticas mineras

Los planes de desarrollo minero

El País Minero establecido en los Planes de Desarrollo preten-den una planeación en el largo plazo, pero sin articular las políticas sectoriales mineras con las políticas de los otros sectores de la eco-nomía ni con los compromisos internacionales relacionados con la protección ambiental y de minorías étnicas ni con la agenda global de cambio climático. Dentro de la “visión a futuro de la actividad minera” plasmada en el Plan Nacional de Desarrollo Minero 2019 (Upme, 2009) se pretende que “en el año 2019 la industria minera colombiana será una de las más importantes de Latinoamérica y habrá ampliado significativamente su participación en la economía nacional” y se establecen las siguientes metas:

• Aumentar las exportaciones de carbón a 100 millones de toneladas anuales

• Aumentar las exportaciones de oro 4 veces la producción actual

• Incrementar la exploración geológica básica del territorio nacional

Como se ve, no hay una relación de esta apuesta con la ge-neración y gestión de residuos contaminantes, ni con las políticas agrarias, ni con la protección de cuencas abastecedoras de agua. Tampoco con el cumplimiento de la normativa ambiental, ni con el hecho que cerca del 25% del territorio continental colombiano hace parte de resguardos indígenas o de territorios de comunida-des negras. En cuanto al planteamiento del Plan Nacional de Desa-rrollo Minero plantea cuadruplicar la producción de oro y duplicar la de carbón, la “locomotora” va a todo vapor: a octubre de 2009 cerca del 40% de los títulos otorgados eran para oro y del 25% para carbón, pero sucede que estos materiales no generan valor agregado (la demanda interna de carbón térmico ha sido suplida hace muchos años correspondiendo a cerca del 5% y la nueva pro-ducción de carbón será exportable) y dado que el negocio es 100% privado, solamente nos quedan las regalías.

Esta situación lleva al análisis economicista (no económico, pues no sabemos los costos ambientales y sociales de la actividad

para tener las cuentas claras y completas). El liderazgo del análisis economicista lo tiene Fedesarrollo (2008), que en un estudio contratado por la Cá-mara minera de la ANDI llega a conclusiones muy interesan-tes y que deben ser expuestas de manera detallada. Según el estudio, hay una visión “tra-dicional” de la minería que la estigmatiza como actividad alta y negativamente impactante en lo social, lo ambiental y en lo económico (tres pilares pro-puestos por las grandes empre-sas mineras en el mundo para acuñar una “sostenibilidad” en la minería, pues en sentido es-tricto no puede ser sostenible la extracción de recursos natura-les no renovables), pero existe la visión “alternativa” que pue-de llevar a considerar la mine-ría como jalonadora del desa-rrollo económico de un país si se cumple con los siguientes requisitos:

• Institucionalidad fuerte

• Eslabonamientos alrededor de la minería

• Mejoramiento del recurso humano

• Entornos macroeconómi-cos estables

Ya se ha documentado de manera rápida la debilidad ins-titucional y la falta de gober-nanza sobre el sector minero, que la apuesta minera no se centra en los eslabonamien-tos hacia adelante (evidente cuando casi la totalidad de la locomotora minera se basa en carbón y oro) y que no se ha documentado ninguna trans-



ferencia tecnológica ni de conocimiento de la gran minería a cielo abierto a los proyectos de pequeña y mediana escala. Lo anterior permi-tiría inferir que de acuerdo a los postulados de Fedesarrollo es absolutamente imposible que la minería se constituya en una jalonadora de de-sarrollo, incluso en la acepción más clásica de tal concepto (que no incluye el deterioro ambiental ni el social)

El Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 y la minería

A pesar de los múltiples conflictos generados por el modelo minero y de la inevitable e inne-gable creciente tensión entre diferentes actores de la sociedad, es evidente de la lectura de este Plan de Desarrollo que la institucionalidad mine-ra y el alto gobierno continua con sus posturas de insularidad. El país minero es una apuesta riesgosa y que definitivamente ha sido declarado como difícil de insertar en el país más megadi-verso del mundo. Si bien la mejora institucional es necesaria, es más urgente un replanteamiento

de las políticas y de las normas que cobijan di-cha institucionalidad. No es posible que se nos pida sacrificar nuestra gran riqueza ambiental y cultural por impulsar un sector que no genera ri-queza económica (dado el papel del Estado en el negocio minero limitado a promover y fiscalizar y del esquema pre-moderno de los porcentajes de regalías) y que ha sido señalado como uno de los causantes de la revaluación del peso y del consiguiente efecto negativo sobre sectores ge-neradores de empleo como las manufacturas; que no genera empleo (menos del 2% de los empleos del país), que implica dedicar el 30% del perso-nal militar a cuidar la inversión extranjera directa (que es más cuantiosa en su exportación que en su importación) y por lo tanto nos hace aún más vulnerables de lo que somos hoy.

En el tema ambiental se circunscribe la pro-blemática a la minería ilegal, sin considerar el he-cho que si se toman los datos del catastro minero, es decir, la minería legal, cerca del 60% del total del área andina colombiana (incluido el Chocó biogeográfico) se encuentra titulada o solicitada para minería (si se suman las áreas de exploración y explotación de hidrocarburos el porcentaje au-menta a 84%). En ese contexto, las zonas de ma-yor biodiversidad se encuentran amenazadas por esta apuesta de desarrollo centrada en la explota-ción minera, en particular de carbón y de oro. No se analizan tampoco los múltiples inconvenientes de la política y la normativa sectorial y la gene-ración de tensiones crecientes con lo ambiental, lo territorial y lo étnico, a pesar que en el Pacto ambiental, el actual presidente de la República, en ese momento candidato se comprometió a: “Acometer inmediatamente una revisión profun-da de las políticas actuales en materia de energía, transporte, minería, urbanismo, educación, agri-cultura y ciencia y tecnología para enmarcarlas en mi gobierno en criterios de sostenibilidad” (subrayado fuera de texto).

En cuanto al encadenamiento con actividades productivas, que se constituye en el eje del Plan Nacional de Desarrollo. ¿Por qué se habla de con-solidar encadenamientos productivos alrededor de la minería si cerca del 75% de la minería está enfocada a oro y carbón, y en esos subsectores no existen hoy encadenamientos? ¿Dónde están planteados los proyectos para cambiar totalmente Fo

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la estructura del sector carbonífero que hoy por hoy no tiene absolutamente ningún eslabona-miento con otras actividades sino que es extraí-do, transportado por ferrocarril y embarcado para su exportación en un 95% del volumen de pro-ducción en Colombia?. No hay ninguna mención a la posibilidad de copiar el esquema de política petrolera, donde no solamente se encuentra una Agencia para gestionar el recurso y promover la inversión, sino que también se cuenta con una Empresa con capital mayoritariamente estatal que hace parte del negocio y que participa en diferentes esquemas de asociación con los capi-tales privados nacionales o extranjeros.

En lo referente al tema de sostenibilidad, no se encuentra en el documento la acotación necesaria para introducir el tema. Si se toma la definición más aceptada mundialmente (Comi-sión Bruntland), no es posible la sostenibilidad referida a la extracción de recursos naturales no renovables (minería e hidrocarburos, entre otros).

No existen vínculos entre las “locomotoras” de minería y agricultura, que ya tienen relaciones conflictivas por el acceso al agua y por el daño irreversible que causa la minería a cielo abierto a los suelos. No obstante lo anterior, el propio Mi-nagricultura Juan Camilo Restrepo planteó la pre-ocupación de esa cartera por la cantidad de tierra con potencial agrológico que se había titulado para minería (agosto de 2010). El no reconocimiento de conflictos entre los jalonadores o locomotoras es otro aspecto que es transversal al Plan.

Tampoco se observan referencias al cambio climático, a pesar de las recomendaciones explí-citas contenidas en la Segunda Comunicación Nacional, donde se lee que: En el escenario que se espera que presente una variación adversa para la productividad, los ecosistemas y la po-blación más vulnerable, es necesario identificar los agentes tensionantes que agravarían el pro-blema que se avecina, al agregar factores de dis-turbio ocasionados por proyectos que alteran los regímenes hídricos de las fuentes superficiales y subterráneas, bien sea por las actividades mine-ras, cambios de cobertura y uso de las tierras. En resumen, sería una mezcla de difícil manejo si se piensa en que las condiciones ambientales irían a ser más exigentes que las actuales (…)

Algunos apuntes sobre temas fiscales e indicadores económicos

Un aspecto fundamental de la discusión sobre minería en Colombia tiene que ver con los ingre-sos que por esta actividad se generan para las arcas del Estado. El primer punto que se aclara es que en los indicadores económicos y fiscales, se unifican los ingresos mineros y energéticos, pero que no parece muy indicado este procedimiento cuando los hidrocarburos (gas y petróleo) tienen esquemas de política y normativo diferenciados del minero (incluyendo el carbón). En los hidro-carburos, se cuenta con una empresa petrolera de capital predominantemente público (aunque el pasado gobierno hayan privatizado parte de las acciones y el presente se disponga a conti-nuar con esta política) que permite exploración y explotación de este tipo de recurso en solitario o asociada con empresas privadas nacionales y trasnacionales; de igual manera, el esquema de regalías es diferente, con porcentajes muy supe-riores al de cualquier tipo de mineral.

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No se cuenta con información sistematizada que permita contar con datos de calidad sobre los ingresos del sector minero por impues-tos de IVA y renta, pero donde hay mayor insuficiencia en el tema de exenciones al impuesto de renta.

La suma de estos y otros impuestos y del pago de regalías directas e indirectas se denomina “Government take” o “Stake take”, es decir, el porcentaje del negocio que va a las arcas del Estado. A comienzos de 2011, representantes del sector minero como Claudia Jiménez (Mi-nería de Gran Escala) y Cesar Díaz (Cámara Colombiana de Minería) expresaron en algunos medios de comunicación la abultada cifra del 60% de Government take. En una presentación pública en Ingeomi-nas en julio de 2011, Jorge Tapia de AngloGold Ashanti llegó al de-lirante número del 80%. El primer dato oficial al respecto proviene de la UPME (2011), que contrató un estudio para calcular de manera preliminar dicho indicador. La cifra fue del 22%, que significó para 2010 un ingreso de 3,2 billones de pesos. De acuerdo con Álvaro Pardo (2011), un estudio elaborado por la CEPAL en el año 2006, señala que el GT era del 26% en Chile, y 27% para oro y 25% para cobre en Perú. Excepto un alza temporal el año pasado en el Royalty Chileno, las de-más condiciones de estos países no han cambiado en los últimos años, por lo que resulta razonable compararlos y concluir que Colombia tiene el GT más bajo entre los países mineros del continente.

En este estudio se ignoró un factor que es absolutamente diciente sobre la conveniencia de la apuesta minera en Colombia: las exencio-nes al impuesto de renta. En 2010 el experto en temas económicos Guillermo Rudas fue contratado por el Consejo Nacional de Planea-ción para investigar cifras sobre regalías e inversión ambiental del sec-tor minero. El abordaje es interesante, pues se discriminan los datos de petróleo y gas, carbón y demás minería, pudiéndose separar el sector minero propiamente dicho (sin incluir gas y petróleo). En la siguiente tabla se muestra el consolidado de resultados de la suma de regalías directas e indirectas y las exenciones para el sector minero para los años 2007 y 2009:

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Fuente: Consejo Nacional de Planeación-Rudas, 2010 (1, 2, 3 y 4); Pardo, 2011 (5))

Tabla 1

Regalías, extensiones y subsidios a la minería 2007 y 2009a partir de datos de Rudas (2010) y Pardo (2011)

Concepto Petroleo y gas Carbón Resto de minería Total minería (sin HC)

2007 2009 2007 2009 2007 2009 2007 2009

Renta líquida (utilidades antes de impuesto

11,57 15,2 2,14 2,71 3,67 4,92 5,81 7,63

Regalías mineras (directas + indirectas)

4,85 4,59 0,72 1,61 0,39 0,32 1,11 1,93

Impuesto a la renta pagado por minería

3,43 2,95 0,28 0,53 1,11 0,23 1,39 0,76

Exenciones al impuesto a la renta

0,51 2,07 0,45 0,36 0,14 1,39 0,59 1,75

Subsidio combustible empresas mineras Guajira y Cesar

0,16 0,24

Perfil de abogados del Inco

Minería e hidrocarburos. Valor de regalías, impuesto a la renta y excenciones al impuesto de renta y subsidios combustibles. Billones de pesos corrientes, 2007 y 2009

De los datos se puede ver que en 2007 las exenciones corres-ponden al 53% del total percibido de regalías mineras (sin hidro-carburos) y en 2009 dichas exenciones fueron del 90%. Si se cruza el total del Government take de 2010 con las exenciones de 2009 (no se cuenta con datos de exenciones del 2010 o de Government take de 2009), el Government take real sería del 12%. De acuer-do con Rudas (comunicación personal), en estas exenciones no se tuvieron en cuenta las gabelas por descuentos en los precios del combustible para las empresas mineras de carbón del Cesar y La Guajira, que para 2007 y 2009 fue de 0,16 billones y 0,24 billones respectivamente (Pardo, 2011). En este escenario, las exenciones y subsidios al sector minero corresponden al 68% de las regalías en 2007 y al 103% en 2009 (es decir que son mayores las gabelas que las regalías).

El panorama es aún más sombrío si se suman los pasivos am-bientales y sociales, pero no se tienen datos consolidados al res-pecto, pero en el caso de Bogotá los pasivos ambientales pueden ser del orden de 20 veces lo que recibe la ciudad por impuestos y regalías. Sobre pasivos ambientales el desconocimiento es evi-dente, con algunos estudios preliminares en la Sabana de Bogotá (Ministerio de Minas y Energía-Econometría, 2010; MAVDT-Ideam, 2009; Lozano, 2008), pero es un tema por abordar si se quieren tomar decisiones que no pongan en peligro la famosa estabilidad fiscal del país en un mediano plazo.



La normativa minera en relación con ambiente, minorías y territorio

Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera puede solicitar un título minero. No se requiere documentación de antecedentes penales, ni demostrar capacidad técnica o solvencia financiera para desarrollar la actividad. Los requerimientos del Código de Minas para la solicitud del título minero incluyen únicamente la definición de un polígono en coordenadas planas y el pago de la suma equiva-lente a un salario mínimo mensual legal vigente para poderlo inscribir en el Registro Minero. Una vez el polígono es subido al sistema de catastro minero se cruza con las áreas excluidas por razones ambienta-les y con la información sobre resguardos indígenas y territorios de negritudes. Las causales de negación solamente son la superposición total con títulos an-teriores o zonas excluibles o el no pago del canon el primer año.

En el caso de cruce con zonas excluidas por mandato legal de la minería (Parques Naturales Na-cionales y Regionales, Páramos, Reservas forestales protectoras del orden nacional y humedales Ramsar), la solicitud es negada. En este sentido, es importante advertir que pese a la prohibición legal expresa se han otorgado títulos mineros en Parques Nacionales y de carácter regional. En caso de cruce con áreas ubicadas en zonas de Reserva Forestal de Ley 2ª de 1959, con resguardos indígenas o con tierras de negritudes, el peticionario es advertido de la necesidad de adelantar el procedimiento de sustracción en el primer caso y de adelantar consulta en el segundo y tercero.

No obstante lo anterior, el catastro minero no tiene información predial, ni de cuencas abaste-cedoras de agua, ni de cuencas que sean vaso de recepción de hidroeléctricas ni zonas de riqueza histórica, arqueológica y cultural, ni áreas donde la minería se ha prohibido por consideraciones de or-denamiento territorial. Tampoco tiene información sobre los predios situados en áreas de declaratoria de ocurrencia de desplazamiento o de riesgo de ocu-rrencia de desplazamiento al tenor de lo normado en el Decreto 2007 de 2001, ni se solicita información a autoridades diferentes de las ambientales.

Así mismo, es importante señalar que dado que previamente al desarrollo de las actividades mineras (explotación y exploración), se debe contar con los

permisos y licencias ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, la normativa ambiental contempla una serie de mecanismos que per-miten la participación ciudadana (art. 69 a 76 de la Ley 99 de 1993), sin embargo, se debe señalar que dentro de los requisitos consagra-do en estas disposiciones, no se encuentra ninguno que contemple la necesidad de contar con auto-rización del propietario, poseedor, tenedor u ocupante de los predios para otorgar el permiso o licencia ambiental respectiva, de manera tal que en materia ambiental, tampoco encuentran estas personas respaldo o apoyo para conservar el predio en el que habitan, indistintamente del derecho que tengan sobre él.

El contrato de concesión mine-ra es definido en el artículo 45 del código de minas como aquel que se celebra entre el Estado y un par-ticular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada. Este contrato es dis-tinto al de concesión de obra pú-blica y al de concesión de servicio público definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sobre contra-tación administrativa. El contrato de concesión minera puede otor-garse por un término máximo de 30 años, prorrogables por 20 años más (anteriormente la prórroga era automática por 30 años y con po-sibilidad de una adicional). La fase de exploración se toma tres años, prorrogables por plazos sucesivos de 2 años cada una hasta por un término total máximo de 11 años.

La Ley 1382, de febrero del 2010, que es modificatoria del Código de Minas (Ley 685 de 2001) hace alu-



sión a la prohibición de la minería en los páramos a través de las figuras denominadas zonas excluibles de la minería. La transcripción literal del artículo 3º que modifica el artículo 34 del Código de Minas se transcribe a continuación:

Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecu-tarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas confor-me a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente. Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques na-cionales naturales, parques naturales de carácter re-gional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de im-portancia internacional de la Convención Ramsar. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.

Los ecosistemas de páramo se identificarán de conformidad. con la información cartográfica pro-porcionada por el Instituto de Investigación Alexan-der Von Humboldt (subrayados fuera de texto).

Cabe mencionar que la discusión sobre la deli-mitación de los Ecosistemas de páramos durante el trámite de la ley en el Legislativo (comisiones quin-tas de Senado y Cámara) se dio con base en el At-las de Páramos de Colombia (Morales et al. 2007), publicación que fue resultado del convenio especial de cooperación No. 022 suscrito entre el Instituto Humboldt, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), las cuales son auto-ridades cartográficas y ambientales del país.

Problemática con los instrumentos ambientales

En lo que respecta al licenciamiento ambiental y que actualmente es regida por el Decreto 2820 de 2010, un análisis crítico del instrumento fue realizado por Toro, J. (2010), quien define un cambio constante del licencia-miento, pero que ha sido cada vez menos riguroso, con menos actividades productivas licenciadas y además

que el porcentaje de licencias nega-das es virtualmente inexistente.

En dicho análisis se observa que es el Decreto 1753 de 1994 el que establece la obligatoriedad de cier-tos proyectos obras y actividades como obligados a la presentación de Estudios de Impacto Ambiental y obtención de licencia ambien-tal, haciendo alusión específica al sector de la minería: ejecución de proyectos de pequeña, mediana y gran minería incluyendo las activi-dades de exploración, explotación, beneficio, transporte y depósito de los recursos naturales no renova-bles. Como se ve, todas las fases de la minería eran objeto de licencia-miento, incluida la exploración.

El Decreto 1728 de 2002 eli-mina el requisito de licenciamiento ambiental y presentación de EIA al 47% de las actividades previamente obligadas y les exige a cambio regis-trarse ante la autoridad ambiental competente en función de las guías ambientales. Es clara la flexibiliza-ción de la norma ambiental ante los sectores productivos y en el caso es-pecífico de la minería, se elimina el requisito a la exploración (flexibili-zación vigente hasta hoy). En lo re-ferente a las guías ambientales, son documentos técnicos de orientación conceptual, metodológica para apo-yar la gestión ambiental de los pro-yectos, obras o actividades… pero no son ordenamientos jurídicos de obligatorio cumplimiento. (Resolu-ción 1023 de 2005, Articulo 2º).

El Decreto 1220 de 2005 se in-cluye la participación de la comuni-dad en el proceso de otorgamiento de Licencia Ambiental y elaboración del EIA, pero se limita para proyectos o actividades que afecten áreas don-de habiten etnias indígenas o negras. El Decreto 2820 mantiene el esque-



ma de licenciamiento para actividades mineras sin incluir la exploración, aunque define la necesidad de licencia ambiental para vías de proyectos mineros que a su vez necesiten de licencia, lo cual no tiene sentido, pues las vías mineras son privadas y solamente necesitan de licencia proyectos viales de primer y segundo nivel. Otro aspecto regresivo es que la partici-pación ciudadana se reduce a la mera información por parte de los inte-resados en adelantar los proyectos a licenciar, sin ninguna posibilidad que las decisiones de la comunidad sean consideradas como vinculantes.

Toro, a partir de datos de la Contraloría General de la República, de-muestra la casi inocuidad del instrumento, cuando entre 1994 y 2005 ape-nas se negaron el 3% de las solicitudes de licencias ambientales por parte de las autoridades ambientales de un total de 19.047 proyectos solicitantes. Este hecho lleva a una profunda reflexión sobre la validez del instrumento o de la idoneidad de las autoridades ambientales en su misión de velar por la

Solicitud y otorgamiento de licencias ambientales 1994 - 2005

Porcentaje de las licencias ambientales solicitadas, otorgadas y negadas en el periodo comprendido entre 1994 y 2005Fuente: Contraloría General de la República, 2006, en Toro, J. (2010)

Disminución del áea de ecosistemas estratégicos en Colombia

Fuente: Pérez, M., Rojas, J. y Ordoñez, C. (2010) “Desarrollo Sostenible”, Univalle.

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Disminución del área de ecosistemas estratégicos en Colombia

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conservación del patrimonio ambiental del país, pues es claro el tremendo deterioro de las zonas protegidas y de los ecosistemas estratégicos.

Los proyectos actuales de gran minería

Dadas que los referentes de una “minería responsable” en el país y que por lo tanto son susceptibles de ser evaluados de manera indepen-diente, a continuación se exponen de manera sucinta algunos aspectos de la irresponsabilidad ambiental y social de El Cerrejón y Cerromatoso.

Proyecto Cerrejón

Empresas: BHP Billiton, Xstrata Coal y Anglo American – Autoridad ambiental: MAVDT

Este proyecto resulta ser el gran referente de los áulicos de la gran minería en Colombia. Cerrejón se ha caracterizado por tener un efectivo contingente de publicistas y relacionistas públicos que han ocultado la gran cantidad de pasivos ambientales y sociales que se han configurado o se están configurando en este proyecto de gran minería de carbón a cielo abierto. Los pasivos incluyen el desplazamiento forzado de comunidades indígenas wayuus, la problemática social por problemas de salud pública, las deficiencias en términos de seguridad laboral, los impactos ambientales irrever-sibles sobre la biodiversidad y el ciclo hidrológico y la irresponsabi-lidad social empresarial de una empresa que se ha dejado subsidiar por los colombianos a través de las exenciones al impuesto de renta y al precio de los combustibles. A continuación se presentan documentos que ilustran cada uno de los nocivos efectos de este proyecto (en el caso de las exenciones, los documentos transcritos aplican para la zona carbonífera del Cesar y para El Cerrejón).

Gabelas tributarias

En el documento de Rudas (op. cit.), las exenciones al impuesto de renta en el sector carbón fueron de 0,35 y 0,36 billones de pesos en 2007 y 2009, respectivamente a los cuales habría que sumar los datos del subsidio a combustibles. De acuerdo con Pardo (2011), a partir del 2005, las compañías mineras ubicadas en los departa-mentos de La Guajira y Cesar empezaron a figurar como grandes consumidores y por tanto a recibir gasolina motor y ACPM exentos de los impuestos mencionados.

Años 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Total

Subsidio 123.296 164.241 163.672 192.621 235.807 251.685 1.131.322Fuente: Pardo, A (op.cit)

Tabla

Subsidio a los combustibles líquidos en zona de frontera (Millones de pesos)



Porcentaje de licencias ambientales solicitadas, otorgadas y negadas en el periódo comprendido entre 1994 y 2005

En cuanto a las inversiones en compensacio-nes sociales a las comunidades wayuu asentadas en la zona, Salas (2004) establece que la inver-sión acumulada total del programa PAICI desde el 1982 hasta el 2002 ha sido cercana a 5 mi-llones de dólares en precios constantes del 2002, que representa la producción de carbón de dos días y medio.

En lo referente a sus deberes empresaria-les tampoco hay un referente de desempeño. En diciembre de 2010 fue radicada por parte de la Procuraduría General de La Nación una acción po-pular contra Cerrejón Limited y la empresa Positiva Compañía de Seguros (ARP) por trasgredir, por ac-ción y omisión los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad pública y a la sa-lubridad pública. Entre los soportes de la demanda se encuentran informes médicos de la empresa que documentan la afectación de los trabajadores con sílice libre, polvo de carbón y otras sustancias quí-micas, así como contaminación auditiva (ruido). A pesar de esta situación, la Procuraduría establece que no se ha informado a los trabajadores acerca de los efectos sobre la salud.

El Cerrejón como enclave

Salas (2004) ilustra algunas de las caracterís-ticas de la economía de enclave para esta zona Guajira. En primer lugar, la casi ausente gene-ración de riqueza relacionada con el eslabona-

miento de actividades económicas con relación al proyecto minero: Solo el 10% de las compras y contratos que ejecuta el proyecto anualmente tienen lugar en el país, y una fracción cercana al 1% tiene lugar en La Guajira (…) la participación de la Guajira en el suministro de bienes al proyec-to a lo largo de los más de 20 años de operacio-nes mineras, se ha mantenido en niveles bajos sin una clara tendencia a aumentar.

A pesar de más de 25 años de minería, la es-tructura económica del Departamento refleja la ausencia de encadenamientos productivos rela-cionados con la minería. No existen industrias y sectores como el comercio y el transporte, que se esperaría influenciables por la gran minería (mien-tras ella no constituya enclaves) tienen indicadores prácticamente despreciables. En cuanto a los in-dicares sociales del Departamento, la correlación de la influencia de la minería queda mediada por aspectos de corrupción, pero es importante anotar que de acuerdo con la Presidencia de La Repúbli-ca (2008), el índice de condiciones de vida de La Guajira es el cuarto más bajo a nivel nacional.

Afectación de la población

Salas (op. cit.) muestra que en relación con el desplazamiento forzado por minería o su co-rrespondiente eufemístico, la relocalización de personas por megaproyectos incide en cambio de patrones de vida de las comunidades que

De acuerdo con datos de la Presidencia de la República (2008), la minería aporta el 14,2 del PIB de la Guajira. Lo que puede verse del gráfico es que no existen encadenamientos alrededor de ella, pues la industria no aporta (no existe), el comercio es de 0,7% y servicios es del 1%

Estructura del PIB departamental 2005. PIB per cápita = 2 millones Participación económica de La Guajira por sector.

Porcentaje

Fuente: DANE, Cuentas Departamentales-constantes

Gráfico



son relocalizadas. A pesar de que las empresas en términos generales compensan el efecto con en dinero y construcción de nuevas viviendas, se ha podido demostrar históricamente que la compensación económica no evita los trastornos culturales y de costumbres de las personas que son forzadas a dejar su tierra por otro lugar que nunca es igual. (…)

En este mismo sentido, los estudios anterio-res de ILSA (2009) sobre el desplazamiento de la comunidad de El Tabaco demuestran a las claras con la relación de las élites del alto gobierno con las trasnacionales mineras y la funcionalidad de los actos administrativos expedidos en áreas de “cumplir las normas”: La comunidad de El Ta-baco fue desplazada entre 2001 y 2002 a causa de la expansión de la mina El Cerrejón Norte (…) Un acto administrativo expedido por el Ministe-rio de Minas y Energía en 1999 autorizando la expropiación de un asentamiento denominado El Tabaco dio lugar a una serie de irregularidades por parte de la compañía con el fin de acelerar su apropiación de los terrenos: cortes de ener-gía eléctrica, suspensión de telecomunicaciones, destrucción de la escuela, la clínica y el centro de comunicaciones del pueblo, el incendio del cementerio y de algunas casas (…) Todo ello for-zó a los habitantes afrocolombianos a dejar sus hogares y abandonar sus territorios. En 2002 la Corte Suprema de Justicia falló a favor de los pobladores, urgiendo al alcalde de Hatonuevo a relocalizarlos en condiciones de dignidad.

Es evidente que aquí se constituye un pasivo de orden social, pues el fallo de la Corte Supre-ma de Justicia obliga a las autoridades locales a construir vías, acueductos, alcantarillados, vi-viendas, de manera que se reconstruya, además de la infraestructura, el tejido social y cultural de los pobladores, pues las compensaciones econó-micas de la compañía son insuficientes para res-tablecer la vocación agrícola de estas personas, situación que es altamente relevante cuando para 2009 habían sido desplazadas cerca de 60.000 (un promedio de 7.200 personas desplazadas por año desde 2002) personas en la zona de El Cerre-jón (ILSA, op. cit.) .

Impactos ambientales

CENSAT (2010) estableció que la minería afectó de manera irreversible el elemento fun-damental de cualquier estructura ecológica: los ríos. Para el caso, el río Ranchería es el principal cuerpo de agua de una zona por demás desértica, donde la recarga de acuíferos se da desde éstos hacia niveles profundos de roca y depósitos.

ILSA (op. cit.) por su parte, establece los de-sastrosos impactos ambientales sobre las aguas, no solo en su calidad sino también en su canti-dad, pues los ríos, que fueron una vez la fuente de agua para consumo humano es ahora usada para limpiar carbón. En la mina a cielo abierto más grande del mundo, la construcción de vías internas ha llevado al daño en cuerpos de agua

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como Caño Chacón, incremen-tando la carga de sedimentos y la toxicidad.

Ahora, El Cerrejón preten-de atacar de manera directa el río Ranchería. El proyecto de expansión necesitaría para su desarrollo trasladar el río Ran-chería por una longitud cerca-na a los 26 km (Cerrejón, 2011). Este es un buen escenario de reflexión si es permisible que por cualquier actividad indus-trial sea aceptable trasladar o desaparecer cauces de agua y la respuesta parece ser no.

La Contraloría General de la República (2008), a partir del control de advertencia sobre In-geominas, establecía que la ca-lidad del aire disminuye (por el nivel de opacidad observado) considerablemente en el área de la explotación minera (Contratos 067-01 y 01-76) y que dentro de la misma se observan emisiones permanentes, tanto de carbón como de estéril, que se consti-tuyen en emisiones permanentes de material particulado a la at-mósfera. Así mismo por motivo de la auto combustión de car-bón que ya fue indicada en el presente informe, se producen emisiones de gases que por su composición también afectan la calidad del aire del área de in-fluencia del proyecto, afectando aún más la calidad del recurso aire en el área.

Cerromatoso

Empresa BHP Billiton

Se ubica en el Municipio de Montelíbano (Córdoba) extra-yendo hierro y níquel de uno de los yacimientos más grandes

del mundo con más de cuaren-ta millones de toneladas, don-de la empresa australiana BHP Billiton explota este mineral desde 1982. La extracción es a cielo abierto, con un proceso de transformación pirometalúr-gico del que obtienen gránulos de ferroníquel. El producto es exportado principalmente a Europa, estados Unidos, China y Japón. Cerromatoso produ-ce aproximadamente 52.000 toneladas de ferroníquel en el año y es el primer consumidor de energía del país. Consume la energía equivalente a la ciudad de Barranquilla (CM&, 2010) con necesidades diarias de 180.000 kilowatios. BHP Billiton fue considerada la compañía minera más grande del mundo.

• Evasión de pagos de regalías

El informe de la Contraloría General de la República (2008), ya referenciado anteriormente también calculó un posible de-trimento patrimonial por el no pago de regalías de canga, lo cual, según el ente de control puede significar detrimento por cerca de 0,21 billones de pesos

(…) El cuarto y quinto detri-mento están relacionados con el no pago de regalías al que esta-ba obligado por ley INGEOMI-NAS, por la venta de mineral hierro o canga en los contratos de suministros 001 de 2005 y 004 del mismo año, celebrados por la Entidad. Así la venta de canga, la explotación de un re-curso no renovable de propiedad del Estado, definida esta como el aprovechamiento económico y no como la extracción del mis-mo, lo que configura un posible detrimento de $18.243.750 y

$9.196.639,65 respectivamente.

Y el restante detrimento ésta relacionado con la modifica-ción del contrato 866 de 1963 suscrita en el año 2005, la cual va en contravía de los intereses del Estado al dejar a disposición de Cerro Matoso S.A., bienes de la Nación, representado en el mineral de hierro o canga, sin definir limitación, restricción o definición de contrapresta-ción alguna a favor del Estado Colombiano ni pago de las re-galías, generando un presun-to detrimento patrimonial por cuantía de $209.803.125.000 de 2005.

Dos indagaciones prelimi-nares que tienen que ver con la venta por menor valor de lo establecido en las resoluciones 0764 de 2004, 0295 de 2005 y 0561 de diciembre de 2005 de mineral hierro o canga por parte de INGEOMINAS a Tolce-mento S.A. mediante el contra-to 001 de 2005, y a Concrecem S.A. a través del contrato 004 de 2005. (CGR, 2008)

• Problemas ambientales y sociales

Este proyecto generalmen-te ha manejado un bajo perfil en medios de comunicación y también como objeto de eva-luación de ONG ambientales o sociales. Por ello, se encuentran pocos datos en comparación con Cerrejón o la zona mine-ra del Cesar. Es probable que el hecho de ser un proyecto don-de los tenores del ferroníquel son relativamente altos y que el material de descapote (canga) también tenga uso hace que se generen menos residuos.



No obstante lo anterior, los problemas sobre aguas y aire han sido argumentados por trabajadores de la mina y por campesinos de la zona adya-cente para algunos trabajos de investigación académica. Jimé-nez (2004), establecía que entre los principales problemas de la empresa Cerro Matoso S.A. se encuentran las condiciones la-borales de empleados “que esta-mos laborando en una empresa que es de alto riesgo, donde es-tamos sometidos a altas conta-minaciones, tales como material particulado, ruidos, humos me-tálicos, sílices, radiaciones, entre otros”. “En la Empresa Cerro Matoso en los cinco años (2003 - 2007) ha acumulado riquezas por valor de aproximadamente $4,5 billones de pesos,…, Con respecto a los costos de pro-ducción del personal conven-cionados, este es equivalente a menos del 3% de los ingresos, es decir que de cada $100 que recibe Cerro Matoso por la ven-ta de Ferroníquel con $3 cubre los costos de personal conven-cionado involucrado en la ex-plotación y procesamiento de níquel” (FITIM).

• Puerta giratoria

Un tema que ha estado en el centro del debate público en Colombia en los últimos meses tiene que ver con el conflicto ético que se configura cuando directivos de la institucionali-dad minera migran a las juntas directivas de empresas mineras, pero vemos en este caso que el problema es de larga data: “Más explicaciones debe dar en torno a la manera cómo salta-ron miembros de las juntas di-rectivas del IFI e Ingeominas a

la presidencia de la junta directiva de Cerromatoso y a otros cargos claves de la empresa…”(Jiménez, 2004).

Conclusiones

Es necesario un replanteamiento de la apuesta minera y del modelo de desarrollo en su conjunto. No es aceptable que se arriesguen ecosistemas, comunidades campesinas y urbanas, gru-pos étnicos, cuerpos de agua superficial, acuíferos y paisajes por una mejora irrisoria en el PIB. La debilidad institucional y la asi-metría entre las empresas mineras y los actores sociales no permite vislumbrar una actividad armónica sino la generación adicional de conflictos, máxime cuando una breve mirada al desempeño de los grandes actores mineros sólo aumente la preocupación.

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• Unidad de Planeamiento Minero-Energético UPME. 2009. Plan Nacional de Desarrollo Minero 2019.


Minería responsable:

César Díaz GuerreroDirector Ejecutivo Cámara Colombiana de Minería

Una buena herramienta ambiental,social y económica

El propósito de nuestra organización gremial es defender y promover la minería responsable, la cual incluye un respeto por el medio ambiente, un adecuado comporta-miento con las comunidades que están en su entorno, así como con sus trabajadores.

La industria ha desarrollado una serie de principios de aceptación voluntaria, como el de integrar los programas de desarrollo social y sustentable al proceso de toma de decisiones de las empresas. Hoy las empresas mineras responsables inclu-yen en cualquier decisión el medio ambiente, los ecosistemas y las comunidades que están en su entorno. Estos principios o buenas prácticas han llevado a contar con guías, documentos, manuales, con los cuales la industria continuamente viene demostrándole a las comunidades y a las instituciones que la actividad minera es ambientalmente viable y socialmente responsable.

En la actualidad el sector representa el 2.3% del PIB, el 23 % de las exportacio-nes del país, el 30 % de la inversión extranjera, aporta 1.23 billones en regalías, con-tribuye con 1.6 billones de impuestos y genera cerca 300.000 empleos directos, con una proporción de 1 a 4 en empleos indirectos. Se exportan 74 millones de toneladas de carbón, 53 toneladas de oro, 50.000 toneladas de Níquel, es el mayor exportador de esmeraldas. Adicionalmente el país exporta cobre, arena silicio, sal, caliza, plata, magnesio, yeso etc.

El sector presenta en la actualidad, entre otras, las siguientes condiciones: una creciente demanda internacional de minerales, débil infraestructura para la compe-titividad, desarticulación férrea, limitaciones portuarias, deficientes vías primarias, secundarias y terciarias, 8.906 títulos mineros registrados, 18.862 solicitudes mineras, especulación con títulos, ecosistemas sin delimitar, falta de unidad en las institucio-nes nacionales y las regionales en criterios ambientales, una débil institucionalidad minera, escaso conocimiento en el país de los estándares de la minería moderna y de

Componenteambiental y social

en el sector minero



tecnologías limpias, solo un 10% del país explorado, restric-ciones a la exploración, complicados procesos de licenciamien-to ambiental y una radical oposición de algunos sectores a la minería sin criterios técnicos, ni científicos pero con una gran contenido político.

Este es sector minero que estamos viviendo hoy con todas sus debilidades, fortalezas y realidades y todo. Un país donde de los 42.5 millones de habitantes, 19 millones viven en pobreza y más de 5 millones en indigencia. Pero también un país con la segunda biodiversidad del mundo. Estos son los grandes retos de las empre-sas mineras en Colombia: lograr desarrollo y prosperidad regional, pero con un gran compromiso ambiental. Tenemos zonas gran po-tencial de carbón, minerales metálicos, esmeraldas, pero también zonas de parques naturales, páramos, reservas forestales, ecosiste-mas sensibles y en gran parte del territorio comunidades indígenas y afrodescendientes donde se debe adelantar consultas previas.

¿Hacia dónde podemos ir? ¿Hacia dónde queremos ir? Queremos ser un sector que exporte 20.000 millones de dólares, que aporte más de 3 billones en regalías e impuestos, generador de más de 500.000 empleos directos, con una relación de 1 a 4 ya que somos un sector que tiene un importante encadenamiento hacia adelante y hacia atrás, con una alta demanda de servicios profesionales.

Queremos crecer con responsabilidad ambiental y social. Ser el 5% del PIB, con los mayores y mejores estándares que la industria tiene a nivel mundial. Adoptando los diez principios voluntarios

del ICMM, el Pacto Global, con las buenas practicas del Institu-to Internacional para el Manejo del Cianuro, con los procedi-mientos de comunicaciones es-tablecidos en el GRI, acogiendo los Principios de Ecuador, así como todas las certificaciones nacionales e internacionales relacionadas con el medio am-biente, relacionamiento con comunidades y transparencia y seguridad industrial.

Pero esto no será factible si algunos sectores no entienden que hay grandes imprecisiones sobre nuestro sector que vienen “haciendo carrera”: El título mi-nero no es una mina, es simple-mente una expectativa que posi-blemente será realidad luego de un largo proceso. La explora-ción, en algunos casos, requiere hasta de 10 años y muchas veces en el primer o segundo año las empresas descartan el proyecto por condiciones geológicas.

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Un título minero no es una patente de Corzo que permite minería en cualquier lugar. Pri-mero hay que comprender que las empresas no definen donde hacer minería. A diferencia de otras industrias donde se selec-ciona el sitio para construir la fábrica, el aeropuerto, el hotel, en el sector es dónde están los minerales. Para que un proyecto minero sea factible requiere ante todo no estar ubicado en las zo-nas vedadas para esta actividad (parques naturales, paramos, al-gunos humedales…) y posterior-mente cumplir con una serie de procedimientos y requisitos de tipos ambiental, social, de infra-estructura, de seguridad, etc.

La minería no es un gran consumidor de agua. En Co-lombia no contamos con una cifra consolidada, pero si mira-mos Chile que es un país con escaso recurso hídrico y con una importante industria mine-ra, consume el 4% del recurso hídrico. En Perú, que cuenta con un sector minero más im-portante que el nuestro, solo requiere del 2.5% del recurso hídrico nacional.

La minería no requiere gran parte del territorio para sus activi-dades. Habitualmente se muestra un mapa del país con todas las solicitudes (en rojo) que genera gran preocupación en los diferentes sectores. Pero esa alarma no es tal si se entiende el negocio minero. Los títulos mineros pueden ser de grande extensiones (5.000 hectá-reas) pero la real ocupación (área de producción, beneficio, servicios generales, etc.) es casi el 1%.

El cianuro no es utilizado únicamente en procesos mineros. Solamente el 8% del total de la producción mundial de cianuro se utiliza en actividades de beneficio en procesos mineros, en una gran cantidad de países como Australia, Brasil, Canadá, EEUU, Chile y Suráfrica, con unos protocolos definidos de se-guridad en su manejo.

Permanentemente se dice que el cianuro ha sido prohibido en la minería en Europa. En la página oficial de la Comisión Eu-ropea, se informa que esto no es cierto anotando que “No está justificado desde el punto de vista ambiental prohibir el cianuro en actividades asociadas con los metálicos”.

Se dice que la minería a cielo abierto está prohibida en países desarrollados y el único país que decidió no autorizar minería a cielo abierto fue Costa Rica, país que no es minero. Es importante anotar que las operaciones para materiales de construcción en todo el mundo son a cielo abierto. Es decir que las necesidades de vivienda e infraestructura de 7.000 millones de personas en el planeta tienen como rigen la minería a cielo abierto.

Se afirma que las pequeñas operaciones mineras no generan impactos ambientales importantes. El impacto no lo define el tamaño de la minería sino los comportamientos y las prácticas ambientales. Cualquier tamaño de minería (como el caso de Dagua) sin control genera importantes impactos ambientales.



A diferencia de la minería ile-gal, el sector minero formal es controlado y vigilado por el Mi-nisterio de Medio Ambiente, el Ministerio de Minas, las Corpo-raciones Autónomas Regionales, los medios de comunicación, Or-ganizaciones No Gubernamen-tales y las mismas comunidades cercanas al proyecto. Somos un sector que tiene bastante control y vigilancia de la ciudadanía. La industria considera que todos los controles son útiles para el pro-ceso, siempre y cuando tengan principios objetivos, técnicos y científicos.

En relación con las aguas áci-das, hace unos meses tuvimos la oportunidad de escuchar la confe-rencia de un experto alemán que considera que la nueva minería e ingeniería es capaz de disminuir y mitigar la generación de aguas ácidas generadas por las operacio-nes mineras recuperando la mayor cantidad de minerales que se ex-traen y no solamente el mineral principal que se está buscando.

En Colombia contamos con ex-celentes profesionales de diferen-tes disciplinas (ambientales, civiles, industriales, mecánicos…) que es-tamos seguros que como su pro-fesión lo indica y con experiencias internacionales, son capaces de resolver los desafíos técnicos para garantizarle a las comunidades las operaciones limpias y confiables que ofrece la minería moderna.

Si todas las anteriores son im-precisiones, entonces ¿por qué tanta oposición a la minería? Prin-cipalmente por un desconocimien-to del sector, especialmente de las nuevas tecnologías y las buenas prácticas ambientales, sociales y financieras de las minería moder-

na. Pero también por estrategias políticas y po-siciones ideológicas que han logrado en algunos sectores y en algunas regiones del país que las imprecisiones sobre el sector sean asumidas como una realidad de a puño.

La falta de rigor científico en las discusiones sobre los reales impactos de la minería responsa-ble, el gran cubrimiento mediático que tiene la oposición, el discurso político, no han permitido que alguna parte de la sociedad tenga una crite-rio objetivo, transparente y sin apasionamiento de los beneficios ambientales sociales y económicos del sector minero.

El artículo 113 de la constitución, dice: “Cuando dispone que los diferentes órganos del Estado, a pesar de tener diferentes funciones debe trabajar de manera armoniosa y colabo-rarse entre sí para alcanzar las metas que fije el Estado colombiano”.

Lo anterior implica que los sectores ambiental y minero deben trabajar de manera armoniosa y colaborarse. No podemos dejar que la normativi-dad ambiental vaya por un lado y la minera por otro, esto es fuente de conflicto.

¿Qué solicita el sector minero? Contar con normas claras y estables y una institucionali-dad ambiental fuerte y coherente, con un gran conocimiento científico que le permita tomar decisiones objetivas e integrales. Una política ambiental concertada, solucionando los pro-blemas en concurrencias, competencias, que generan incertidumbre hacia las empresas. Un portal único de información con absolutamente todas las variables ambientales y sociales para la toma de decisiones.

Cuando hablamos de desarrollo sostenible no se puede proponer que se dejen de hacer activi-dades en determinadas zonas, eso no es desarro-llo. El desarrollo sostenible deber ser el esfuerzo de unir la industria con el tema de protección ambiental, así como de optimización y el buen aprovechamiento de los ecosistemas. Considera-mos que el min-ambiente debe tener parámetros de sustentabilidad, elaborados por expertos en los diferentes temas así como criterios claros para las áreas protegidas. Vemos con preocupación



cómo en algunas regiones del país se está utilizando la declaración de zonas restringidas para minería, no con una intención de protección sino como un freno para el desarrollo de esta actividad.

En resumen, es un sector que le puede garantizar al país el desarrollo de nuevas tecnologías, actividades am-bientalmente viables, como lo hacen otros países, mejo-rando la institucionalidad y la competitividad. La minería es un sector comprometido con el desarrollo del país.

La superación de la pobreza es un compromiso de todos. Hay un gran porcentaje de nuestros compatrio-tas esperando nuevas oportunidades laborales, regiones con grandes necesidades sociales y económicas esperan-do posibilidades de desarrollo y progreso. Está claro que el sector minero puede contribuir en forma importante a contribuir en la solución de estas necesidades y ex-pectativas, trabajando en forma transparente y con las mejores prácticas ambientales y sociales para entre todos construir un país mejor.

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La política sectorial minera

Eduardo A. Chaparro Ávila Director Ejecutivo Camara Asomineros - Andi

Política

desde la perspectiva del

sectorial minera

sector privado

El actual estado de postración de la institucionalidad minera es el producto de una equivoca visión ejercida desde hace algo más de diez años sobre el apa-rato público minero y que amenaza, con perpetuar formas nocivas de extracción de minerales amparadas en la ilicitud a contravía de las reales posibilidades de promover y ejecutar minería de buena calidad, cumplidora de normas, proce-dimientos y regulaciones protectora del ambiente, respetuosa del ciudadano y generadora de recursos al desarrollo socio económico.

Los puntos clave son: no se debe privilegiar un tamaño específico de minería, tarea difícil que requeriría un elaboradísima urdiembre de parámetros e indica-dores para definir los diferentes y tradicionales estratos de la actividad minera: grande median y pequeña. Existe la imperiosa necesidad de buenas prácticas, técnicas, sociales, tributarias, comunitarias y, por supuesto, las ambientales que en últimas son de carácter técnico, aspecto que se ha olvidado en la actual discu-sión minera colombiana. Insiste en que lo institucional no es lo concerniente a la autoridad minera, como de manera simplista lo ven algunos, si no que se refiere a todo el andamiaje estatal (la burocracia pública entendida en el mejor sentido de la palabra) a cargo de los procesos de administración del recurso, su regulación, control y promoción, acompañado del proceso múltiple de licenciamiento, todo lo cual debe ser sincrónico al desarrollar la minería, el conocimiento y la protec-ción del territorio.

El problema no es si se quiere o no minería, eso lo pueden plantear sectores que por su visión del mundo rechazan esta posibilidad, lo importante es definir qué clase de minería requiere Colombia y en consecuencia si se necesitan refor-mar los código o tan solo contar con las instituciones y los recursos para hacerlos cumplir, afirmando al mismo tiempo que es errado pensar que las opciones son ambiente o minería o agua o minería.

pública


Polìtica pública sectorial minera

Por qué el sector privado, por qué Asomineros -Andi

Coetáneo con el nuevo siglo, el Gobierno de Colombia, dejó de lado su participación accionaria en empresas productoras, comer-cializadoras, o promotoras mineras y se ocupó de dar un enfoque administrativo y regulatorio sin participación comercial. Las pocas actividades en sal, carbón y oro en las que se ocupaba fueron deja-das de lado y el sector privado que ejercía desde mucho antes casi la totalidad de la actividad extractiva, asumió la tarea productora.

Asomineros fue fundada en 1932 y es el gremio más antiguo, transversal, respetado y representativo de la minería formal de to-dos los tamaños. Es parte de la Organización ANDI, desde mayo de 2003, en una alianza que potencia el crecimiento sostenible y ordenado de la industria minera colombiana.

La Cámara Asomineros como objetivo principal promueve y mantiene un ambiente de negocios optimo, representando al gre-mio, interactuando de manera abierta y diáfana con el sector pú-blico y en procura del desarrollo sostenible de minería nacional, acorde con unas severas conducta empresarial que le hecho ser el único gremio empresarial

latinoamericano que es asesor de las Naciones Unidas, amén de su adhesión a organismos como el ICMM y el Pacto Global.

Asomineros, contiene a todos los tamaños de producción y a una gama de exploradores, productores y prestadores de servicios, lo cual le ha permitido adquirir una reputada participación en el quehacer minero nacional y en las discusiones sobre los distin-tos asuntos vinculados con la industria extractiva. Son conocidos sus planteamientos alrededor de la constitucionalidad de la fallida reforma del código durante la administración anterior y sus apor-tes en términos de la cuantificación de la industria minera en la economía colombiana y sus posturas frente a temas ambientales y regulatorios.

La primera pregunta que se hace Asomineros

Asomineros parte de la afirmación de que el poder legislativo plasma las políticas nacionales en las normas, leyes y códigos que expide mediante el acuerdo de sus miembros, por ello considera que en Colombia hay una política minera expresada en el código de minas. Para el gremio la pregunta no es si hay una política, la pregunta que se hace es: ¿Es el actual código, la política minera que requiere el país, se necesita un nuevo código o lo que se debe hacer es hacer cumplir el que existe hoy?.

¿Para que se necesita una política, porque un código? Para que las cosas en este campo sean hechas de acuerdo con normas técni-cas y regulaciones públicas que garanticen al ciudadano rentabili-



dad social, cuidado ambiental abastecimiento de la industria nacional y por supuesto captación de inversión internacional de buena calidad, la cual llega solo a países serios y con buen reputación como Estado.

Una reciente encuesta hecha por: 2011 Country RepTrak - http://www.reputationinstitute.com, indica que “la sólida reputación de estos países se atribuye a sus elevados niveles de democracia, su riqueza per cápita, su sociedad de bienestar y su posición de cierta neutralidad en los conflictos internacionales neutralidad en los conflictos internaciona-les”. Y arrojó los resultados que se pueden ver la gráfica siguiente y que no dejan a Colombia muy bien arada en el escenario internacional.

Hay un consenso en que la política que orienta la gestión de los recursos naturales, debe ser: de Estado y soporte del desarrollo huma-no sostenible en Colombia.

Al mismo tiempo identificaba un profundo desacuerdo expresado en la fracturada ejecución de las política sectorial, minera, frente al sistema ambiental, pues es dispersa, contradictoria y signada por la desconfianza de los actores, por cuanto pareciera que por su naturale-za misma, defienden intereses opuestos: las primeras buscan hacer un uso eficiente ambiental y rentable de los recursos naturales no renova-bles. Mientras desde el sistema se busca garantizar la conservación de los recursos naturales renovables.

Este desacuerdo ha provocado este interrogante: ¿La minería debe contribuir a la sostenibilidad y por tanto debe estimularse o la minería es sinónimo de amenaza nacional?

Desde la perspectiva privada, existen unos lineamientos concep-tuales básicos que dicen que no debe haber ejecución institucional aislada o circunscrito a un ámbito acotado; por lo tanto la acción pública ambiental, no debe ser según la actividad, sino global. De esta manera la acción pública minera debe integrar la variable ambiental a lo largo del ciclo minero, en sincronía con las variables de la función pública, incluidas las tributarias y el manejo macro económico.



Es necesario recordar que el programa de la actual admi-nistración fue aprobado por los electores, identifica la institucio-nalidad ambiental en consonan-cia con la minera y tan solo cabe cabe agregar que solo se puede hacer minería de buena calidad, sin consideración ni al tamaño ni al tipo de mineral. Dicho de otra manera: o se está frente a un fenómeno colectivo de olvi-do selectivo: olvidamos aquello que no nos gusta o que se votó sin ver el contenido programá-tico de la propuesta política del entonces candidato Santos, pero que se sepa, ninguno de los que hoy dan adversas notas de pren-sa sobre la llamada locomoto-ra minera, expresaron dudas o reparos a esa propuesta y no objetan el triunfo del entonces candidato y su programa.

Por supuesto que no se tra-ta de hacer uso de aquella ex-presión que de niños decíamos cuando alguien había olvidado

su turno para jugar: tiro pasa-do tiro perdido. No, de lo que se trata es de ser consecuente y por sobre todo no usar como expediente opositor las inde-seables y nefastas malas prác-ticas de los extractores ilícitos para negar o proponer que se cierren las puertas a una acti-vidad cuyo desarrollo tecnoló-gico permite un alto compor-tamiento ambiental. Dicho de otra manera debe haber un consenso, fruto de una amplia discusión programática orien-tada por el plan de gobierno, no por visiones individuales por respetables que sean pues no es dado aceptar como válida la di-cotomía: ambiente vs minería. De existir, habrá una agudiza-ción irresoluta de la polémica pública, se perderá una opor-tunidad excepcional de obte-ner inversión minera de buena calidad, se abrirá la puerta a la informalidad y a la extracción ilícita, nociva y dañina de la sa-lud del país.

Algunas consideraciones básicas

La minería colombiana es antiquísima y continúa a lo largo de al menos 10 siglos, en diversos grados de intensidad, extensión, modalidades, acto-res, minerales y localización. Este hecho irrefutable contrasta con las ligeras afirmaciones de que la minería es cosa de hoy y de la administración pasada. En un evento convocado en fe-cha reciente por un organismo multilateral y una importante agencia pública, el moderador de una sesión de trabajo, cono-cido por su postura anti minera, no trepidó al afirmar que ahora se habían descubierto minerales en Colombia.

No se cuestiona la inten-cionalidad de esa afirmación, lo que se resalta es el profun-do desconocimiento del tema minero que ello implica, pues aceptar esta especies es dar por



sentado por ejemplo que la bio diversidad no tiene un sustra-to edafológico y este a su vez lítico, es dar o sentado que la leyenda del Dorado se basó en especulaciones fantasiosas y que la orfebrería, cerámica y lítica precolombina fueron rea-lizadas sobre una materia prima que estaba en bodegas y depó-sitos, sin que hubiera habido un proceso previo extractivo que permitió la producción de materiales tan diversos como calizas (sin ellas no habría mambeo), arcillas, cobre, oro, esmeraldas, sal y carbón!.

La llegada de europeo, lo que significo fue la búsqueda de oro con las técnicas mine-ras asturianas, heredadas a su vez de los romanos y el ama-go de desorden que se dio fue regularizado con la expedición y por sobre todo aplicación de los Cuadernos de Nueva Espa-ña, que se convertiría en el pri-mer código si así se le pudiera llamar, que reguló la minería, de ellos se deriva , los títulos mineros por merced real (pro-piedad el suelo y el subsuelo, que hoy se denominan Reco-nocimientos de Propiedad Pri-vada), como también un mo-delo tributario: el Quinto Real o regalía y el monopolio sobre el comercio del oro, las esme-raldas y la sal, que en últimas es uno de los detonantes de la Revolución Comunera.

Todo ello desemboco, en la naciente república, cuando el padre Bolívar asumió como nueva estructura jurídica para el país el modelo del Códi-go Napoleónico y afirmaba, con esperanzas en el futuro, en 1.827 “……Que la minería

ha estado abandonada en Co-lombia, sin embargo de que es una de las principales fuentes de riqueza pública; Que para fomentarla es preciso derogar algunas antiguas disposiciones que han sido origen fecundo de pleitos y discusiones entre los mineros; Que debe asegurarse la propiedad de las minas con-tra cualquier ataque y contra la facilidad de turbarla o perder-la. Que conviene promover los conocimientos científicos de la minería y de su mecánica, como también difundir el espíritu de asociación y de empresa para llegar al alto grado de perfec-ción que necesita la prosperi-dad del Estado….”

Si esto se tradujera a pala-bras de hoy una buena aproxi-mación sería que al país no le debe importar un tamaño específico de minería, le debe importar por sobre todo que la minería sea de buena calidad.

Antecedentes institucionales

Hay que afirmar sin temor alguno, que en materia minera el país ha probado todo tipo de modelos y esquemas para el ma-nejo minero: desde los modelos desarrollados por el Código de Minas del Estado Soberano de Antioquia, hasta la visión cen-tralista y vigente, vigente desde 1873 hasta hoy. La actual auto-ridad minera, independiente de los cambios y modificaciones sufridas data de 1942.

Aunque ha estado presente (ausente dicen otros) en el se-guimiento y control de la ac-tividad en la concreción de la inversión fueron diversas car-

teras e institutos, consolidaron la gran minería, el papel del actual Ministerio de Minas y Energía, se centró en la crea-ción de empresas de seguimien-to control de esos proyectos y que con carácter de industriales y comerciales del Estado tales como: Ecominas y su tránsito a Mineralco en: Oro, esmeraldas, yeso, canga de hierro, sal y cali-zas, coluranio para exploración de minerales radiactivos, y Car-bocol, Ecocarbón para carbo-nes y finalizando con Minercol, casi que condenada a la pronta desaparición, tal como sucedió al fin, por la inadecuada y anti técnica fusión con Mineralco y que diera transito al Ingeomi-nas que hoy es cuestionado; desde los años 90 se creó la UPME junto con la desapare-cida UIME, también hay que decir, que ha sido el mismo Ministerio en la última década quien no le ha dado la debida atención y opciones de mejor gestión a esa Upme.

Instituciones y normas, han sufrido frecuentes cambios. Des-de la Ley 20/69, modificada, adicionada, cambiada o substi-tuida mediante facultades ex-traordinarias al Presidente o por actos legislativos del Congreso. Poder público que hoy renueva la discusión minero- tributaria y ambiental, con una constan-te de la cual el país ni ha to-mado cuentas ni ha aprendido lecciones: siempre el legislador determinó amnistías y legaliza-ción de la denominada minería informal e ilegal.

El país ha gastado ingentes sumas de dinero en estos pro-cesos, que han dado la ilusión a todo aquel que explota mine-



rales sin título de que le será resuelta de manera favorable su aspiración, sin advertir que no por presentar una solicitud de legalización tendrá ese derecho, y además esos proceso nunca han mira-do con seriedad a aquellos que ante la perspectiva de volverse sujetos tributarios se han negado, se niegan y se negaran a legalizarse. Sin embargo de nuevo se escuchan voces que piden una legaliza-ción sin análisis alguno y para todo el mundo.

Al mismo tiempo ha habido institucionalidad ambiental generadora de una rica normativa y una cambiante y creciente arquitectura de re-gulación y control, todo ello a partir del Código Nacional de Recursos Naturales D.28174, pio-nero y precursor en América Latina y el Caribe, además y este es un factor pocas veces tenido en cuenta ha habido una institucionalidad de cíclico comportamiento normativo, regulatorio e investigativo como son las Cars´s que además recibieron después de la nueva Constitución un formidable impulso en su autonomía que a la postre se convirtió en un dolor de cabeza para su control y regulación.

La normativa ambiental se cruzó desde esas épocas con la minera cuando se expidieron de-cretos como el 0136/90 sobre licencias de explo-ración en áreas no aluviales, márgenes de ríos, en aluviones y para el uso de las cuestionadas y cuestionables mini dragas.

A principios de siglo, la legislación mudó de manera dramática con la desaparición de la figura del Aporte Minero, ejecutado con variable éxito, el actual código, inspirado en el modelo chileno, provocó un radical cambio, hoy visto como fra-casado y que le otorgó a Ingeominas una frag-mentada delegación de la autoridad. A criterio de Asomineros no es allí donde radican los males.

La legislación minera pasó de la tallada normatividad, a la generalización de ideas y conceptos. Desde la Casa de Contratación de Sevilla, el Código Napoleónico, a las EICE, del derecho regalíano, hasta la normativa que recoge reclamos y temores ambientales del público, compromisos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, tal como se hizo cuando se desarrolló art. 70 transitorio de la Constitución Nacional.

A partir de ese momento las instituciones mineras perdieron gerencia; hoy su capacidad de discusión y análisis es cíclica, no le es fácil la comprensión de las implicaciones operativas eco-nómicas y tributarias de las reformas, los ministe-rios que tienen responsabilidad en esas materias la avasallan con su manejo político y presupuestal.

Carecen de equilibrio entre las normas y la praxis y por tanto no administran el recurso que es su función básica. Los actores del ciclo minero co-nocen fragmentos del concepto de sostenibilidad, de los nuevos derechos ciudadanos y su alcance. Preocupa además, que ese desconocimiento, se acentúe en las autoridades regionales y locales, cualquiera que sea su expresión administrativa.

¿Por qué Colombia?

En este escenario, surge la pregunta: ¿Basta-ba el solo anuncio programático de un candidato presidencial para atraer la inversión internacional en minería?, ¿es cierto que la anterior administra-ción posibilitó ese interés?, ¿por que han llegado las inversiones internacionales?.

No, eso no es cierto como se ha venido afir-mando, en los archivos y centros de documenta-ción del ministerio y de Ingeominas existen todos los folletos e informes, memorias de los ministros al Congreso de la República que desde 1.991 se editaron y distribuyeron para promocionar los pro-yectos mineros que hoy causan rechazo en un sec-tor muy activo del público, desde hace veinte años: Tararira, San Turban, Vetas California y más atrás otros proyectos de pórfidos cupríferos en el occi-dente, también se promocionaron y fueron pre-sentados en distintos foros en busca de inversio-nistas y nunca nadie se opuso, excepto los grupos al margen de la ley que por años azotaron a los productor legales y generaron unas condiciones de total imposibilidad de explorar en el territorio.

En 2001 se modifica la ley y es allí donde co-mienza a generarse ese interés del inversionista, el cual se acrecienta con la recuperación de las condiciones de seguridad física en campo que se dieron y lograron en los últimos años. Afirmar lo contrario es incurrir en omisiones de hechos que distorsionan, mal informan y confunden al ciu-dadano. ¡No se puede olvidar que la promoción



minera abierta y pública tiene al menos veinte años de haberse iniciado!.

La sumatoria de estos factores promocio-nales, regulatorios, y político militares con los factores económicos, geopolíticos, técnicos, ta-les como la creciente demanda de metales por parte de los países BRIC, arrojan luz sobre este fenómeno. Téngase en cuenta, además, para entender mejor porque Colombia es vista como sitio de inversión, algo de lo que todos hablan pero nadie admite que puede estar sucediendo en Colombia: las dudas de la inversión en la seguridad jurídica y estabilidad política de paí-ses vecinos, añadiendo además, algo que acá no ha sucedido aún: el grado de maduración de la exploración en países como Chile, Brasil, México y Perú,

Los avances reales logrados en materia de seguridad física para la exploración geo-minera, la favorable metalogénia colombiana, la locali-zación geográfica y el relativo desarrollo de la infraestructura de apoyo y la sensación de segu-ridad jurídica y estabilidad política

Lo anterior ha hecho que hoy Colombia sea considerada una estrella en ascenso en el mundo de la inversión minera internacional.

¿Cual ha sido el querer público?

Quienes desde el Estado en las últimas tres décadas han sido los ejecutores de reformas a la institucionalidad, poco o nada han sabido del negocio minero, hubo quienes sostenían que no se requería saber de minería para ese propósito que bastaba saber de métodos y sistemas. En ese contexto, la planeación institucional ha mirado siempre la de otras actividades.

Así, para la llamada pequeña minería, se pro-ponen con reiteración, modelos cooperativos, de promoción de pymes, de manufactureras, o agrí-colas, confundiéndose las necesidades de unos, con las incertidumbres de otros, se usan pará-metros básicos desajustados: medir por ejemplo como señal de avance y de resultados, el núme-ros de minas atendidas y no por la producción estabilizada o crecimiento de la misma y para colmo ¡se le confunde con la extracción ilícita de minerales!.

Siempre se han esperado resultados rápidos, a contravía de una actividad que siempre es de len-ta maduración y desarrollo, fijándose solo metas cuantitativas y no conjuntas con las cualitativas. Las condiciones del apoyo han sido irreales, al no contar con factores determinantes como el ciclo

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de precios…pues pocas veces se ha considerado en serio al mercado como factor clave y además se ha pretendido desarrollar los progra-mas con personal inexperto y de criterio apenas en formación.

Algunos elementos conceptuales inherentes a la minería en Colombia

Para poder aproximarse a una mejor comprensión del asunto minero hay que saber que en Colombia las minas forman una pro-piedad distinta de la del terreno o superficie que por ley el ejercicio minero mediante fórmulas legales de compensación puede llegar a pedir la expropiación, tiene derechos para su libre ejercicio y a hacer uso del otorgamiento de las servidumbres requeridas.

Además toda persona, con capacidad legal, nacional o extranje-ra, es sujeto de derecho minero. Y este es un punto que aunque no ha sido dicho, es evidente que los dos últimos códigos han, ¿quién lo creyera? ¡Democratizado el acceso a los derechos mineros! En el país los títulos derechos se pueden transferir y, muy importante, no existe limitaciones numéricas para expedir u obtener derechos mineros. Además el Estado puede ser explotador o conceder ese derecho a un tercero. Cuando sea compatible con el interés nacio-nal y la variable ambiental está presente en toda la legislación.

¿Qué debería contener una política minero-ambiental?

Ratificando lo expresado al inicio de este escrito, una política minera en opinión del sector privado, debe garantizar la integri-dad patrimonial nacional usando la renta minera y el uso racional del capital natural, asegurando el consenso y la equidad social, la articulación productiva de la minería como un multiplicador de crecimiento económico y social, buscando.

Al mismo tiempo, debe permitir que la sustentabilidad se pa-gue con ganancias. Si no las hay, no hay proceso de buenas prácticas y se debe tomar la decisión de cerrar operaciones para no deteriorar el ambiente.

La política entonces debe desarrollar el binomio minería & am-biente, con buenas prácticas como factor que promueva, apoye y genere aportes a la sustentabilidad como propósito corporativo y maximizando sus aportes al desarrollo económico y social país y a las comunidades en donde se alojan los proyectos mineros.

De igual manera debe inducir a que el impacto macroeconómico del aporte de la industria minera, sea manejado por las autoridades especializadas, con reglas de estricta severidad en el gasto público, ajuste estructural del superávit fiscal y decisiones de política de Es-tado estables en el tiempo pues cualquier bonanza económica de origen lícito debe ser manejada de la misma manera, venga del café, de las agroindustria, de los combustibles o de las manufacturas y

todo ello en un marco en donde como se ha venido diciendo por Asomineros desde tiempo atrás la fiscalización debe ser estric-ta sobre todo en los proceso de recaudo de la renta minera y en su ejecución, Es decir el sector privado de ninguna manera es reacio a iniciativas como la de la transparencia, bienvenida sea y ojalá que se incluya en ella a todos quienes participan en el ciclo minero.

Una revisión regional minero ambiental

Una mirada regional del acontecer minero más actua-lizado indica hechos como los siguientes:

Hasta ahora las leyes mineras de América Latina y El Caribe, la arquitectura ambiental chilena y el esquema jurídico - ambiental de los países andinos, tendían hacia la eliminación de la in-tervención estatal. Hoy con los cambios de orientación política, en algunos países la regulación, la inspección ambiental, el con-trol central en la ejecución de la renta minera, se ha incrementa-do con acento restrictivo.

Hoy, se busca la eliminación de trámites innecesarios, hay paí-ses que han creado instrumen-tos de gestión como procesos de negociación individualizada de contratos adicionales a los actos administrativos de concesión de derechos, con lo cual se generan prolongados procesos de nego-ciación sin reglas fijas.

En cuanto a la llamada pe-queña minería y la minería ar-tesanal, se está desregulando la desregulación en Chile, Bolivia,



Ecuador, Perú y se combate con la fuerza, la extracción ilícita de minerales tal como sucede en Perú y en Ecuador.

En la región el Estado dando señales claras de estabilidad de for-mas y de instrumentos administrativos determinando el tipo de ins-titucionalidad. (excepto Colombia y Ecuador) Esa tendencia de que si se eliminan los trámites, se elimina o se disminuye el tamaño del organismo regulador ha sido una constante en todo el continente.

Sin embargo, con el alza en los precios de minerales, en par-ticular de los metales, se reactivó la discusión legislativa sobre el aporte tributario, los temas de seguridad minera y el creciente pre-cio de las materias primas ha hecho que países tan liberales como Chile Perú y Argentina, busquen generar y mejorar sus instancias fiscalizadoras, aunque preserven la utilización de formatos y el uso de procedimientos en línea para a agilizar los trámites y evadir el espectro de la corrupción.

Es una constante, excepto en Colombia, la de buscar simplificar el acceso a un título minero; en Perú, México, Colombia y Ecuador se da oportunidad para el arriendo o licitación o subasta de áreas, en medio de la preservación de la búsqueda de seguridad jurídica del título minero, bajo la premisa de que lo explorado será lo otorgado para explotación y en consecuencia en casi todos, salvo en unos cuantos casos en zonas de frontera o en Chile y de Colombia, se han eliminado las áreas de reserva.

La institucionalidad debe estar preparada para saber que al no existir exclusividad estatal en el manejo de minerales, áreas y yaci-mientos y que se homologó la inversión extranjera, con la nacional, el solicitante de un derecho debe encontrar agencias públicas que ten-gan información clara y estable sobre procedimientos, personal prepa-rado y ojala de nivel superior, en donde si no hay ventanilla única de trámites, las instituciones públicas relacionadas con el licenciamiento, promoción, regulación y control, actúen de acuerdo con la política global, posean unanimidad de criterios con respecto a los procesos de inversión, control de cambios, normas ambientales, procesos de con-sulta y dialogo, entre Estado y empresa y entre esta y las regiones.

Se debe decir de forma categórica que en ningún país america-no, el título minero se puede ejercer sin licencia ambiental, en todas partes, la autoridad ambiental es el peldaño decisivo en la cadena de autorizaciones y permisos a las que se debe someter la industria.

El Ejecutivo costarricense prohibió la industria minera metálica a cielo abierto. En Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, México, Perú, Ecuador, la autoridad minera trabaja en acuerdo con la tribu-taria, la de salud, la ambiental, la aduanera, sin calificar el desarrollo minero. Son muy acuciosas dada la visibilidad de la minería, pero actúan en consonancia con un querer político nacional que no se oponen a ella. Perú otorgó en el 2010 más de 8000 títulos mineros.



En Chile y Perú, se inte-graron la instancia pública ambiental y la minera en la preparación del proyecto de ley sobre Financiamiento de la Remediación de Pasivos Ambientales Mineros (PAM). En Perú en la implantación y ejecución de los proyectos surgidos luego de la expedi-ción de la ley de financiación para la remediación de PAM; en Colombia el estudio MME & Econometría, demostró que hay legislación suficiente para el manejo de los PAM.

Ahora bien: en todas par-tes ha cualificado la adminis-tración pública minera: asig-nando al Servicio Geológico la producción y entrega de ade-cuada oportuna y abundante información del territorio para tomar decisiones geo ambien-tales; gobierno en línea; audi-torías internas; agilidad fiscal y normativa ambiental clara y unificada, alineada con el marco legal unitario o federal. Ejemplo: Brasil, Chile, Perú, México, Jamaica.

También en Brasil, así como en México, Argentina y Perú se mejoró el mercado financiero para los mineros nacionales y la banca de desarrollo tienen un papel, enmarcada en los Principios de Ecuador y en el Pacto Global ONU.

En Perú: la minería empu-jó su crecimiento económico y mejoró la opción de desa-rrollo social. Se diversificaron mercados, aunque exportar más, no asegura crecer más, fomentaron la innovación y la diferenciación de produc-tos, aumentan el contenido

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de valor agregado doméstico y profundizan los encadena-mientos con el resto del tejido productivo. La última conven-ción minera del Perú alojó 800 expositores nacionales.

La lectura del repaso

A manera de lectura o de lecciones aprendidas de este repaso apresurado por los an-tecedentes y el entorno ha-bría que decir que si las po-líticas pública, basadas en la educación (mejores maestros) alcanzan niveles adecuados de competitividad para una inserción internacional que permitan crecer, con cohesión social. Si el aparato público de hoy asume un ritmo de avan-ce tecnológico, con desafíos de competitividad e innovación, en donde los BRICs, son actores económicos y políticos crecien-tes, con un pacífico consolidan-do su hegemonía económica y comercial.

Si el comercio internacional post crisis, da oportunidades y premios a los exportadores com-petitivos e innovadores, aunque persista el proteccionismo en las economías centrales, que ahora con argumentos ambientales y la trazabilidad ambiental se trate de imponer, en medio de cadenas globales de valor que acentuarán su relevancia pro-ductiva y comercial- Si la lucha por reducir la traza de carbo-no pasa a comandar el debate sobre competitividad e innova-ción, en una economía global, informacional, que opera en red y en tiempo real enton-ces la opción minera formal es un sendero que en su tránsito ofrece opciones de futuro.

Limitantes y necesidades para el éxito de la minería en Colombia

La minería colombiana no es competitiva per se, quien debe serlo es el país y por tan-to la industria minera, al ser parte de la estructura econó-mico social y ambiental del país, padece de las limitacio-nes del resto de la industria y de su infraestructura asociada, además de aquellas que se eri-gen ahora en términos del des-conocimiento generalizado del negocio minero y las afirma-ciones irresponsables sobre su-puestos efectos adversos dela industria como por ejemplo las desubicadas aseveraciones de la inminencia de generaciones de niños con labio leporino por efecto de la minería.

La Industria minera sabe de las penurias de financiamiento de las políticas de desarrollo y que se necesita fortalecer al Estado para que pueda llevar-las adelante.

La industria minera sabe que le conviene un Estado só-lido y actuante, que reciba la renta minera en el volumen que se pacte y que la invierta bien, con nitidez y de frente al país.

La industria minera sabe y se preocupa por la fragilidad de la autoridad minera. Por eso cuando se pregunta: ¿Cuan consistente o sólida debe ser esa autoridad? Responde ase-gurando que está decidida a darle elementos fiscales, técni-cos y sociales para esa consoli-dación, pero no siempre es fá-cil que se le permita concretar esa decisión.

Por tanto y entre otras cosas necesita con urgencia un recu-perado Servicio Geológico que diga si hay disponibilidad de yacimientos minerales e integre a ese conocimiento uno que abraque de manera integral la información del territorio.

Necesita captar talento hu-mano, entrenarlo en el cono-cimiento del negocio minero y contar con una Gerencia pública y dirigencia estable y conocedo-ra del tema. Así mismo, requiere promoción de la inversión minera alineada con la inversión en gene-ral, con las instituciones públicas, con el marco normativo y unas reglas comunes para consolidar el compromiso presidencial de una minería locomotora del desarro-llo, articulada con los incentivos tributarios, calidad y costo de los servicios bancarios, el campo la-boral, la infraestructura física.

Además necesita una cla-ra y estable administración del uso, tratamiento, propiedad y manejo del agua; los derechos de los pueblos indígenas y el diagrama normativo ambiental y un protocolo universal estable y técnico para la declaratoria de áreas protegidas.

Se debe superar la baja capacidad programática, de gestión, de supervisión y fis-calización de la instituciona-lidad de las formas y visiones de presentación y validación de informes; impulsar la certifica-ción de reservas, para seguridad financiera público privada.

Similar consideración debe hacerse para recuperar el terreno perdido en materia de seguridad e higiene minera y allí la institu-



ciones vinculadas a propiedad y uso del suelo versus la del subsuelo; la aplicación de las normas mineras versus las am-bientales, el manejo y validación de los POTs; tener identificadas, y pronunciarse sobre la validez técnica de la asignación de áreas protegidas, tener disposiciones clara para el manejo de los pasi-vos ambientales mineros.

Habrá de asumir y dirimir el tratamiento, pago y compensa-ción de daños ocurridos duran-te el ciclo minero y estar prepa-rada en todo momento papa la negociación y transacción entre la minería y otras actividades.

Por supuesto, habrá de aten-der y acatar o impulsar tutelas, la conciliación, el arbitraje, el otorgamiento de servidumbres, la resolución de conflictos y los correspondientes peritajes, así como el delicado tema de los de-rechos ancestrales de los pueblos indígenas y las minoría étnicas.

En el pasado reciente y aún hoy, la función pública minera, asumió su obligación salarial, compensando bajos suelos con subsidios. El esquema presupues-tal estatal hacía y hace aún, que los ministerios claves, dependan de bienes insumos y consultores del presupuesto de sus empresas públicas, merced a estatutos de contratación ágiles que ofrecen mejores salarios, mejores condi-ciones de trabajo y mayor capa-cidad de respuesta ante emer-gencias institucionales.

De manera concordante con estos desafíos, el Estado deberá asumir que la dependencia pre-supuestal y operativa de los mi-nisterios frente a sus “hijos” en el

cionalidad, debe coordinar y establecer convenios ínter administrati-vos, con las autoridades del trabajo y de la seguridad social y promover una profundización del papel de las ARP en este campo.

Algunos elementos del negocio minero de hoy

Con las limitantes enunciadas y las necesidades básicas expuestas hay que considerar que el negocio minero hoy se está concentrando y creciendo por la demanda de minerales del crecimiento global y se está adaptando a producir más con recursos más pobres y complejos, con procesos más limpios, precisos y rápidos, para mejorar su relación con los anfitriones, pasando de la tecnología y procesos clásicos de: preparación, arranque, molienda y despacho, a un ciclo de integrado “mine to mill” , que aprovecha el recurso más que las instalaciones.

Pero también ese negocio está hoy más que nunca y sin marcha atrás a la integración con la comunidad, ya casi no hay enclaves mineros, nadie quiere vivir lejos, aunque ya nada esté lejos. Ese negocio más abierto, en paralelo es un demandante tecnológico más exigente, que opera, con desafíos ambientales sin espera, por expectativas sociales que validarán o no los proyectos y urgido de talento que asuman esos desafíos.

Quien quiera que sea el proveedor de los minerales requeridos por el hombre, quien sea el país que los produzca, se requiere una institucionalidad que administre y regule la actividad.

Institucionalidad minera

La Cámara Asomineros-ANDI, estima que urge replantear el concepto de institucionalidad minera, en términos tales que se identifique y admita que es aquella conformada por el conjunto de entes públicos, dotado de la jurisdicción, mando y capacidad, para administrar el recurso minero en donde la respuesta pública determinará la identificación de quien, en nombre del Estado, será el interlocutor válido del interesado en cualquier ámbito minero.

Por ello y para ello otorgara, fiscalizará, controlará o retirará los derechos del aprovechamiento económico de los minerales presentes en el territorio nacional, de conformidad con las mo-dalidades y condiciones legales.

Pero advirtiendo que la autoridad minera es parte de la insti-tucionalidad minera, pero no es la Institucionalidad en sí misma, pues a ella concurren diversas instituciones como los ministerios encargados de la salud, de las finanzas y la recaudación tributaria, de las materias aduaneras, de los asuntos del ambiente.

Y para esa tarea de administrar el recurso minero y gestionar además los conflictos asociados, esa institucionalidad debe estar preparada, y dispuesta a asumir tareas como las de atender situa-



pasado y en el presente ha cau-sado y causará recelo entre quie-nes sirven en el despacho frente a quienes laboraban en las empre-sas o institutos. Una parte de las dificultades intra institucionales nacen del desequilibrio al re dise-ñar la institucionalidad minera.

En concordancia con los planteamientos de la Vicepresi-dencia de la República, el go-bierno central no puede ni debe seguir apelando al esquema de la tercerización en el aparato público, allí no hay un problema presupuestal, allí hay un proble-ma de concepción del servicio público y por ende debe contar con un reclutamiento de talento que preserve la memoria institu-cional y genere gerencia pública, amigable con el ciudadano.

Siendo coherente con estas aseveraciones, entonces la Ins-titucionalidad y en particular la autoridad minera debe tener atri-butos tales como rango jerárqui-co superior, y presupuesto acorde con sus tareas, deberá ser estable en el tiempo y en los programas y como tarea urgente debe recupe-rar la memoria institucional, debe ser competitiva en lo laboral para que el tipo de funcionario que se se necesita, trabaje en un mar-co de estímulos que sin vicios , entregue una carrera funcionaria estable y continua y deberá rom-per el anonimato institucional.

Al mismo tiempo los integran-tes de esa institucionalidad debe-rán recordar que la suscripción de TLCs, influirá en el flujo y uso de minerales y evitará la existencia de subsidios ambiéntales o laborales al tiempo que no podrá desestimar ni la acción ni el derecho legal de los opositores anti mineros.

Pese a naturales discrepancias, Asomineros no parte del su-puesto de que todo lo público es sospechoso y mal intenciona-do y amerita una pesada cadena de controles contables, por lo contrario, sabe que el Estado ha sido una fértil cantera de inteli-gencia y excelentes profesionales que en uso de su derecho han hecho tránsito a la empresa privada.

Como se ha visto Colombia ha recorrido un largo trecho, pa-reciera que en materia minera el método publico hubiera sido el de ensayo y error, solo quedan por ensayar algunas cosas que se han propuesto por parte del autor sin mayor fortuna: Por ejemplo se ha postulado la separación del registro y catastro minero de la autoridad y buscar opciones operativas con la Superintendencia de Notariado y Registro; la creación de un Banco Minero que apoye al empresario nacional , es necesario para sacar de ello lecciones que se adelante la evaluación financiera política y operativa de los más de ocho procesos de legalización, antes de proponer nuevas campañas de formalización para evitar la evasión tributaria, los vertimientos de residuos peligrosos más acentuados, la precariza-ción del empleo, el lavado de activos y la financiación de grupos armados ilegales.

Y recordando a Bolívar, se hace necesaria la ejecución de un programa de largo plazo, de investigación técnico científica y de formación multi nivel de recurso humano minero y muy impor-tante la vinculación sistemática del cuerpo de embajadores a la promoción minera.

¿Se podrá hacer?

Asomineros ANDI cree que se puede y se debe tener una indus-tria minera formal independiente del tamaño de las operaciones, y que tal cosa se puede lograr sobre la base de un trabajo acorde y coordinado dentro del Gobierno y en ejecución del plan presenta-do a consideración del elector.

Se puede hacer asegurando la formación y preservación de los recursos humanos, técnicos, presupuestales y administrativos, adoptando, siguiendo y ajustando, en un proceso continuo un plan nacional minero ambiental, con objetivos, metas e indicadores con gestión pública compartida por todos los entes públicos y todo bajo la óptica de mantener el enfoque de servicio de orientación y guía al cliente minero, vinculando industria y academia, identifi-cando y comprometiendo la cooperación interinstitucional.

Siendo selectivo prudente y riguroso, en la utilización selectiva de la asistencia técnica internacional e integración multi institucio-nal de los sistemas de información geo referenciada. Pero por sobre todo, sabiendo y asumiendo que para generar confianza, hay que aceptar que no hay ni un bando ni un ministerio que represente a los buenos y otro a los malvados


Comentarios

Antonio Hernández Gamarra1

sobre la Ley de Regalías

En concordancia con lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se señalan como fines y objetivos de la ley por la cual se regula la organi-zación y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (SGR), presentada por el gobierno al Congreso el pasado 18 de octubre, los siguientes: crear condiciones de equidad en la distribución de las regalías; propiciar la adopción de mecanismos que prioricen su distribución hacia la población más pobre; promover el desarrollo y la competitividad regional; fortalecer la equidad regional en la distribución de los in-gresos, a través de la integración de las entidades territoriales en proyectos comunes; y, propiciar mecanismos y prácticas de buen gobierno.

Partiendo del hecho de que esos fines y objetivos son todos ellos deseables, el propósito de este escrito es examinar la manera cómo el proyecto contribuye a ello y señalar las debilidades que podrían alejarlo del cumplimiento de esos propósitos.

Para ese fin el texto organiza el análisis de manera temática, y no secuencial por artículos, haciendo énfasis en la manera como se determina las prioridades de inver-sión; los criterios para determinar la distribución regional de los recursos; la política anti cíclica y los criterios para el desahorro; la definición del ciclo de las regalías; la necesidad de contar con un sistema de información que dé cuenta de todas y cada una de las fases de dicho ciclo; la importancia de evitar la duplicación del gasto; el tamaño de los gastos de funcionamiento y de monitoreo del Sistema; la unidad de materia de la ley; y, algunos aspecto puntuales de orden administrativo.

Prioridades para la asignación del gasto.

En virtud de las normas del artículo 361 de la Constitución las regalías se desti-naran a nueves diferentes usos, así:

• El Fondo de Ciencia Tecnología e Innovación (FCTI).

• El Fondo de Compensación Regional (FCR).

1. Ex Contralor General de la República.

Política

sectorial minerapública


Polìtica pública sector minero

• El Fondo de Desarrollo Regional (FDR).

• Las asignaciones directas (AD)2.

• La fiscalización.3

• Pensiones territoriales.

• Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE).

• Funcionamiento.

• Monitoreo, seguimiento y control.

Para orientar la asignación del gasto entre esos usos el Proyecto establece que:

• La Comisión Rectora del SGR señalará las directrices generales para el funcionamiento del Sistema (artículo 5, numeral 1).

• Con los recursos del SGR se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyectos (artículo 24); proyectos que deben estar en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales (artículo 25):

• El FCTI tendrá como objeto contribuir al incremento de la capacidad científica, tec-nológica, de innovación y de competitividad para dar valor agregado a los productos y servicios de origen nacional y elevar el bien-estar de la población en todas sus dimensio-nes (Artículo 30).

• El FDR tendrá como objeto mejorar la competitividad de la economía, así como promover el desarrollo social, económico, institucional y ambiental de las entidades territoriales (Artículo 34).

• El FCR tendrá como objeto financiar los proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres (artículo35); y que

• Los recursos de las AD, de que trata el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución, se destinarán a la financiación o cofinancia-ción de proyectos de inversión estratégicos (artículo 38).

Como se deduce de la lectura de estas disposi-ciones la ley no asigna prioridades para los gastos financiables del FCTI, del FCR, del FDR, ni para las AD (que en conjunto representan un poco más del 56% de las regalías totales).

Ello a menos que se entienda que al señalar las directrices generales la Comisión Rectora del SGR quedará facultada para fijar dichas prioridades. Aún si ese fuera el entendido, si la ley no esta-blece prioridades para la asignación del gasto, la Comisión Rectora se vería, con el paso del tiempo, sujeta a presiones de muy diversa índole, como lo estuvo en su momento la antigua Comisión Na-cional de Regalías, lo cual podría llevar a una ato-mización del gasto en desmedro de las finalidades que persigue la ley. Por ello es apropiado analizar si no sería conveniente que las prioridades del gas-to quedaran explícitas en la ley.

En concreto la propuesta sería que para el FCTI la ley enunciara como prioridades del gasto las líneas que Colciencias viene explicando en sus exposiciones públicas, que aunque todavía de-masiados generales acotan el uso de los recursos.4 Además, de mucha significación sería que el FCTI financiara proyectos que evitaran la deforestación en las zonas ambientalmente protegidas.

Para el FCR las prioridades del gasto deberían fi-jarse de tal manera que se acrecentara y se hiciera más equitativa la acumulación de capital humano en las regiones más pobres, mediante la atención integral a la primera infancia5; la lucha contra la desnutrición y la malnutrición; la eliminación del analfabetismo; y mejoras en la cobertura y la calidad de la educación.

2. Para los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, y los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos re-cursos.

3. Fiscalización de la exploración y explotación de los yaci-

mientos, y conocimiento y cartografía del subsuelo.

4. Esas líneas son: desarrollo agropecuario, minas y ener-

gía, ciencias sociales y humanas, TICS, seguridad y defen-sa, capital humano, biodiversidad y recursos naturales, e innovación y transferencia.

�. Que debe incluir la integración de servicios de educación

inicial, salud, nutrición, cuidado y protección, que permitan potenciar las habilidades cognitivas, sensoriales, motrices, sociales y emocionales de los niños y las niñas, según se propone en el programa gubernamental De Cero a Siempre.



De igual manera parecería conveniente que la ley enunciara como prioridades del FDR la in-versión en acueductos y alcantarillados, la cons-trucción de una buena infraestructura escolar y aquella destinada a la infraestructura vial (terres-tre, fluvial y portuaria) que no esté financiada con otros recursos nacionales o territoriales.

Las AD deberían destinarse prioritariamente para complementar los recursos del SGP, pre-viéndose que una vez alcanzados ciertos niveles de cobertura en educación y salud los recursos engrosaran a los de propósito general.

Una lista de prioridades como la que aquí se sugiere limitaría las facultades de los órganos co-legiados para financiar los proyectos de inversión, evitando atomizar el gasto; facilitaría dar viabi-lidad a los mismos; haría más expedita la admi-nistración del Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR de que trata el artículo 65 de la ley; acotaría, respecto de los recursos de regalías, el campo de los contratos plan a que se refiere el artículo 51; y, especializaría las consultorías de particulares, cuya proliferación puede ser fuente de malversación de recursos.

El mayor rigor a la hora de priorizar el uso de los recursos mejorará también la equidad entre las regiones y a su interior. Para ello Planeación

Nacional, en coordinación con las universidades y los centros de pensamiento, lideraría los estudios para ir precisando progresivamente cuáles son, dentro de las prioridades fijadas por la ley, los mejores usos de los recursos.

De esa manera habría una política nacional para el uso de las regalías - que es de lo que se trata - y se evitaría que el gasto estuviera guiado principalmente por el cabildeo de las entidades territoriales. Mecanismo que tiene dos graves de-fectos. De una parte, alienta la atomización de los recursos y con ello su desperdicio. De otra, profundiza la inequidad puesto que las entidades territoriales con mayores recursos humanos y con más capacidad institucional terminarían por ob-tener más recursos para sus proyectos. Esto es así aún al interior de las entidades territoriales más pobres (por ejemplo, el Departamento de Bolívar tiene más capacidad para gestionar recursos para las poblaciones del sur, que Chocó, La Guajira o Guaviare para las suyas).

El diseño de una buena institucionalidad re-sultará crucial para el buen uso de las regalías, lo cual supone en primer término cerrar los canales para su atomización, pues, como han demostrado recientes evaluaciones, las ineficiencias en la ope-ración del Fondo Nacional de Regalías (FNR) obe-decieron en buena parte a la falta de prioridades.

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Alguien podría preguntarse lo que pasaría si alguna de las prio-ridades que fije el proyecto de ley deja de serlo por el cumplimiento total de las coberturas a que ellas apuntan. A esa pregunta habría dos respuestas: una que la ley podría prever usos adicionales pos-teriores (lo cual de pronto no es tan buena idea) y otra (posible-mente la mejor) diría que en ese evento habría que modificar la legislación y escoger las nuevas prioridades.

En razón del tiempo que tomará su trámite, para la vigencia del 2012 no se contará con las disposiciones de la ley para orientar el uso de los recursos. Para ello habrá que expedir decretos con fuer-za de ley, como se previó en el Acto Legislativo 05 de 2011. Esos decretos deberían ser, entonces, indicativos de las prioridades que el gobierno quiere darle a las regalías y por ello mismo guiar las discusiones en el Congreso.

Criterios para distribuir las regalías entre las entidades territoriales

Bajo una propuesta de priorización del uso de los recursos, como la que aquí se deja enunciada, no tendría sentido que los recursos del FDR se distribuyeran a los departamentos, en muy buena parte, en proporción a su población como se propone en el artículo 34, inciso segundo, del proyecto de ley. Ello porque por su naturaleza la infraestructura vial no debería ser departamental. De igual manera los recursos para acueductos y alcantarillado, y para la infraestructura escolar, se destinarían de acuerdo con los índices de las necesidades que haya que atender y no en proporción a la población, quedando la facultad de las asignaciones especificas de las inversiones financiables del FDR en cabeza del órgano colegiado que lo administre.

En cuanto a los criterios para distribuir los recursos del Fondo de Compensación Regional, es claro que el índice de NBI puede ser acep-table, pero la redacción propuesta a este respecto en el artículo 35 del Proyecto es bastante confusa sobre los fines específicos de la misma.

Respecto de las AD, el inciso segundo del Artículo 361 de la Cons-titución Política establece que los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos deriva-dos de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y com-pensaciones. A su vez, el inciso segundo del Artículo 360 señala que la ley precisará las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Como se ve la Constitución no se ocupó de señalar los criterios de reparto de las AD y por tanto la ley debe señalar esos criterios. Obsérvese que habría que evitar que las asignaciones directas cons-tituyan un fondo único, al cual podrían concurrir todos los territorios en donde se produzcan recursos naturales no renovables y por esa vía tener derecho a las regalías que se generen por la explotación del pe-

tróleo, por ejemplo, un departa-mento productor de oro que no sea productor de hidrocarburos.

Por lo tanto, la sugerencia consiste en introducir un ar-tículo en que se diga que los departamentos y los municipios productores tendrán derecho a participar en las asignaciones directas en proporción al valor de las mismas generadas en el respectivo departamento y a renglón seguido señalar que esa participación se distribuirá entre los departamentos y los municipios productores, reser-vando una proporción para los puertos de embarque por don-de se exporten los productos.

La participación de los mu-nicipios debería establecer, en términos per cápita, como una adición al valor del SGP per cá-pita nacional, y el valor restante asignarse al departamento con independencia de los recursos que se les asigne através de los demás Fondos. De esta manera se establecería una distribución más equitativa entre los muni-cipios productores y los demás no productores del mismo de-partamento.

Esta propuesta es diferente a la establecida en el artículo 20 del proyecto de ley, y sus pará-grafos, que, con solo diferencias cuantitativas, reproduce los mis-mos criterios que se establecieron en la ley 141 de 1994. Diferencias que se explican porque lo que antes se destinaba al FNR ahora se destinará en algunos casos a los departamentos productores y en otros a los municipios pro-ductores, según se ilustra para los hidrocarburos, el carbón y el níquel en los siguientes cuadros



Cuadro 1 Distribución de las asignaciones directas hidrocarburos 1

Porcentajes

Entidad Territorial Participación ley 141 /1994 Reforma

Departamentos 47,5 79.5

Municipios 12.5 12.5

Puertos 8.0 8.0

FNR 32.0 0.0 Producción superior a 20.000 barriles promedio mensual diario

Cuadro 2 Distribución de las asignaciones directas hidrocarburos 2

Porcentajes


Departamentos 47,5 67.0

Municipios 25,0 25.0

Puertos 8.0 8.0

FNR 19,5 0.0 Producción inferior a 20.000 barriles promedio mensual diario

Cuadro 3 Distribución de las asignaciones directas carbón 1

Porcentajes


Departamentos 42.0 58.0


Puertos 10.0 10.0

FNR 16.0 0.0Explotaciones mayores de tres millones de toneladas anuales

Cuadro 4 Distribución de las asignaciones directas carbón 2

Porcentajes




Puertos 10.0 10.0

FNR 0.0 0.0Explotaciones menores de tres millones de toneladas anuales



Cuadro 5 Distribución de las asignaciones directas niquel

Porcentajes




Puertos 1.0 1.0

FNR 7.0 0.0

Tanto en la ley 141 de 1994 como en la propuesta de reforma los criterios de distribución de las asignaciones directas tienen manifies-tas debilidades institucionales, porque:

• Esos repartos porcentuales no han estado precedidos de ningún análisis sobre la conveniencia de la distribución.

• Los recursos que se destinan a cada beneficiario no tienen en cuen-ta las necesidades que con ellos se deben satisfacer, lo cual da lugar a manifiestas desigualdades, según se muestra en la siguiente gráfica y se detalla en el anexo 1.

• Las regalías no se suman a los recursos que se distribuyen a través del Sistema General de Participaciones (SGP) para estimar cuáles y cuántas son las necesidades que se pueden satisfacer con ellas, y durante cuánto tiempo.

• Como los coeficientes son fijos, el monto de las regalías que va a los municipios productores seguirá siendo marcadamente pro cíclico, ya que en épocas de elevados precios la producción tiende a aumentar y difícilmente esos dos efectos se verían compensados por la revaluación de la tasa de cambio.

Indice de ingreso per cápita de un millón de pesos de asignaciones directas

Gráfico



Indice de ingreso per cápita de un millón de pesos de asignaciones directas

Por todas esas razones es mejor establecer el reparto de las asignaciones directas para los municipios en términos de su complementariedad con el SGP. Los criterios de repartición entre los puertos de embarque serían los que el proyecto pro-pone en el Artículo 23.

La politica anti-cíclica

El capítulo 5 del título IV del proyecto de ley regula el manejo del Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE) y con ello la política anti-cíclica del gas-to de las regalías.

Para ese fin se estatuye que los recursos del FAE “se distribui-rán entre los departamentos en la misma proporción en que par-ticipen en la totalidad de recursos del Sistema General de Regalías” (artículo 43). Sobre este particu-lar es necesario inquirir por qué los municipios productores no son sujetos del ahorro, ni parti-cipan en su distribución, ni en la distribución de los excedentes anuales que se presenten cuan-do los recursos destinados al FAE excedan del 30% de los ingresos anuales del SGR (artículo 44).

Pero más importante aún es debatir por qué los recur-sos del desahorro, cuando éste haya de presentarse, se cana-lizarán a través del FCR, del FDR y las AD, “conforme con la participación de cada uno de estos componentes en la suma de los mismos en el año correspondiente” (artículo 46).

Esa disposición le introduce una inercia al gasto, puesto que el desahorro tendría las mismas proporciones del gasto del pa-

sado, con independencia de la situación económica que acom-pañe la caída de las regalías.

Por lo demás, la redacción del artículo 47 que prevé las ac-ciones a desarrollar cuando se presente una “reducción drástica de los recursos” es muy confusa.

Definición del ciclo de las regalías

El título III del Proyecto (Artículos 12 a 23) está re-ferido al ciclo de las regalías como aquel que hace alusión a su liquidación (Artículo 13), a su recaudo (Artículo 17), a su fiscalización (Artículo 18), a su transferencia (Artículo 19), a su distribución (Artículo 20) y a su giro (Artículo 21).

Estas definiciones son en ge-neral apropiadas y resulta afortu-nado que el proyecto de Ley las contemple de esa manera. Por lo tanto, no se harán sobre ellas mayores apreciaciones, excepto en cuanto a los criterios de dis-tribución según se comentó en el numeral anterior y a que podrían presentarse dificultades adminis-trativas por la fragmentación en-tre el recaudo y el giro como se explicará en el numeral 9.2.

Sin embargo, el ciclo de las regalías no termina con su giro (como se establece en el Artículo 12), sino que debe incluir tam-bién su correcto uso y la evalua-ción del impacto del gasto que con ellas se financia. Es decir, el ciclo de las regalías debe incluir la contratación de los bienes y servicios que con ellas se pagan y por ende el control y eva-luación de sus impactos en el bienestar de la población.

Por ello valdría la pena aña-dir estos circuitos en la enumera-ción del Artículo 12, definiéndo-los como se hace con las demás fases del ciclo, y luego desarro-llar las normas sobre control ad-ministrativo y fiscal. Punto éste sobre el cual se volverá en el nu-meral 6 de este texto.

El sistema de información.

En el Artículo 5 del proyecto, numeral 6, se establece que la Comisión Rectora del SGR ten-drá como una de sus funciones la de organizar y administrar los datos acerca del funcionamien-to y estado financiero del SGR.

A este respecto sería conve-niente señalar explícitamente que el sistema de información con-tendrá los datos de todas las fases del ciclo, tal como se señaló en el numeral anterior, y que además a ese sistema de información ten-drían acceso ilimitado no sólo los miembros de la Comisión Rectora, sino también la Contraloría Ge-neral de la República (CGR). Esta última debería ser invitada per-manente al Comité Administra-tivo del Sistema de Información y podría sugerir modificaciones al mismo en aras del cumplimiento de sus funciones.

Al establecerse ese sistema integral con los datos de todas las fases del ciclo de regalías lo que se busca es evitar la duplici-dad de costos en la adquisición, manejo y mantenimiento de la información y aún más, evitar los costos de transacción en que se incurre cuando por más de un canal se solicita información a las entidades que están en la obligación de suministrarla.



Habría que preguntarse si el sistema de información además de los datos de orden financiero, contable, contractual y administrativo incluiría también la información geológica. Evitar la duplicidad de costos aconsejaría que ello fuera así y por ello las acciones y procedi-mientos que se lleven a cabo para garantizar el cumplimiento de las normas y de los contratos de explotación de los recursos (artículo 18 del Proyecto) deberían hacer parte del sistema que aquí se propone.

Sin embargo, habría que pensar si la información que lleva al conocimiento de la cartografía geológica del subsuelo no debería estar en un sistema de información separado, en la medida en que esa información se usaría más para la prospectiva y la estrategia de definición de futuras políticas nacionales sobre el manejo de los recursos naturales, que como parte del funcionamiento del SGR.

De aceptarse estas propuesta sobre el sistema de información se reformularían los términos del Artículo 84 del Proyecto.

Importancia de evitar la duplicidad del gasto

La ley debe ser una oportunidad para fortalecer la institucionali-dad fiscal, para lo cual es indispensable evitar las duplicidades en el uso de los recursos. Es por ello que las AD deben sumarse al SGP para contribuir a sus mismos fines y dejar abierta la posibilidad de otros usos solamente en la medida en que se hayan cubierto al 100% las coberturas en salud y educación en los municipios y departamentos.

También es importante que las funciones de monitoreo y segui-miento del Sistema no busquen crear una organización paralela de vigilancia a lo que hoy hace – o debería hacer - la CGR. Por ello mismo es necesario establecer que las funciones del DNP en cuanto al segui-miento y control del uso de las regalías tienen únicamente fines admi-nistrativos y no propósitos de control fiscal. Por lo tanto, los alcances del título VI del proyecto, que instituye el Sistema de Monitoreo, Segui-miento, Control y Evaluación deberían reducirse sustancialmente.

Para poner un solo ejemplo el proyecto establece que el DNP como administrador del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación (SMSCE) del SGR hará el seguimiento el cual consis-te “en la verificación periódica y selectiva en forma directa de la ejecución y resultados de las inversiones financiadas con recursos del Sistema General de Regalías, en términos de eficacia, eficiencia, calidad y cumplimiento de los requisitos legales”(artículo 97,nume-ral2). Funciones que constitucionalmente le corresponden a la CGR, según el inciso tercero del Artículo 267 de la Constitución Política.

Otro tanto puede decirse de la función de evaluación que el Proyecto, en el numeral 3 del artículo 97, le asigna al DNP en los siguientes términos: la “evaluación consiste en la valoración perió-dica y selectiva de la gestión y de los resultados obtenidos en la ejecución de las inversiones financiadas con recursos del Sistema



General de Regalías, en términos de eficacia, efi-ciencia, calidad y el impacto de las mismas”.

Aún si se acepta que el poder ejecutivo vi-gile administrativamente el uso de las regalías, estableciendo cuidadosamente las funciones de tal suerte que no se dupliquen las que la Constitución y la ley le asignan a la CGR, cabría preguntar cómo prevenir el conflicto de interés dadas las muchas funciones que el DNP ejer-cería respecto del SGR.

Gastos de funcionamiento y monitoreo del SGR

En el parágrafo tercero del Artículo 361 de la Constitución Política quedó establecida la crea-ción del SMSCE y que la ley fijaría el porcentaje que de los recursos de las regalías se destinarían al mismo, al igual que los que se asignarían para el funcionamiento del SGR.

A este respecto, el proyecto de ley establece que para el funcionamiento del sistema se desti-nará el 3% de los ingresos totales (Artículo 11) y que al SMSCE se destinará el primer año el 2% y a partir del segundo año el 1% (Artículo 98).

La exposición de motivos guarda silencio sobre las razones técnicas que sustentan esos porcenta-jes. Por eso la sugerencia es que las necesidades se estimen primero y luego se ponga el porcentaje, de tal manera que estas disposiciones consistan en un artículo del siguiente tenor: “Para el funciona-miento del SGR se dispondrá del x% del total de los recursos, sin que para ese propósito el mon-to absoluto exceda de N salarios mínimos legales mensuales”. Un artículo de similar redacción regu-laría los gastos que se destinen al SMSCE.

El propósito último de unas reglas como las señaladas es acotar los gastos en su límite su-perior sin hacerlos depender del ciclo de los in-gresos, por los inconvenientes que ello genera. En términos de la racionalidad de asignar gasto público una propuesta como ésta no debería te-ner ninguna discusión.

Sobre el aspecto jurídico de la propuesta y la po-sible objeción de que de esta manera no se estaría dándole cumplimiento a la Constitución Política, es de señalar que la relación entre dos números natu-rales (el gasto máximo y los ingresos totales) siem-pre será posible expresarlo como un porcentaje.

Ello, además, mandaría el mensaje de que los porcentajes para el gasto (en especial los asocia-dos a las AD) no deberían fijarse sin que medie una razonada sustentación.

Unidad de materia de la ley

De manera sabia la Constitución dispuso que la ley determinará las condiciones para la explo-tación de los recursos naturales no renovables (artículo360, inciso primero) y a renglón seguido añadió que “mediante otra ley (énfasis fuera del texto), a iniciativa del gobierno, la ley determina-rá la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios” (articulo 360, inciso segundo)

Esta última ley es la que es objeto de co-mentarios y, por lo tanto, no puede ocuparse de materias distintas a las que se señalan en el in-ciso segundo del Artículo 360 de la Constitución



Política. Por lo tanto atentan contra la unidad de materia de la ley las siguientes disposiciones contenidas en el proyecto:

• El parágrafo del Artículo 13 que establece un canon de regalías diferencial para los hidro-carburos no convencionales.

• El Artículo 88 que elimina los impuestos específicos y otras contraprestaciones eco-nómicas; y,

• El Artículo 89 que se ocupa de regular ma-terias relativas al impuesto de transporte por oleoductos y gaseoductos.

Algunos aspectos administrativos

Esta sección se ocupa de algunos aspectos de la administración del SGR, sobre los cuales se ha-cen observaciones puntuales.

Los órganos colegiados de administración

La administración de los recursos que irán al FCTI, al FCR, al FDR y a las AD, estará a cargo de órganos colegiados de administración, sobre los cuales se formulan las siguientes observaciones:

• La integración del órgano colegiado de ad-ministración del FTCI quedó prevista en la Constitución y por lo tanto es conveniente que su funcionamiento y forma de seleccio-nar sus integrantes se remita al reglamento, como lo hace el Proyecto en el artículo 6, inciso segundo.

No obstante, el sistema de decisiones previs-to, para éste y todos los órganos colegiados de administración, es en extremo complejo al establecerse que cada nivel de gobierno tendrá un solo voto (artículo 32). En el caso específico del FCTI las seis universidades que lo integran tendrán que ponerse de acuerdo para que alguna de ellas lleve la vocería a la hora de las votaciones.

• Respecto de los órganos colegiados de ad-ministración del FCR y el FDR la Constitu-ción estableció que en ellos tendrán asiento “cuatro (4) ministros o sus delegados y un

(1) representante del organismo nacional de Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes”.

Como el proyecto no se ocupa de estable-cer con más precisión la manera cómo serán seleccionados esos gobernadores y alcaldes, no es claro cómo quedarán integrados dichos órganos de administración.

El sistema de votaciones en estos órganos de decisión será el mismo previsto para el CTI y por lo tanto el número máximo de votos es de tres, uno por cada nivel de gobierno (artículo 36). Sistema particularmente com-plejo cuando dos o más gobernadores, e igualmente en el caso de los alcaldes, deban ponerse de acuerdo para depositar en uno de ellos la capacidad de votos. Los órganos colegiados de administración y decisión que asignarán las AD en los departamentos “es-tarán integrados por dos (2) ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado y un número equivalente al diez (10) por ciento de los alcaldes del depar-tamento, elegidos democráticamente, para períodos anuales por mayoría absoluta y con la participación de todos los alcaldes del departamento correspondiente” (artículo 40, inciso segundo).

• En algunos casos (como Boyacá y Antioquia, que tienen más de 100 alcaldes) el organismo colegiado tendrá cerca de quince miembros y más de diez alcaldes tendrán que ponerse de acuerdo para decidir el voto correspondiente a ellos (artículo 40, inciso cuarto).

• Los organismos colegiados de administra-ción de los distritos y municipios estarán integrados por un delegado del gobierno nacional, el gobernador del respectivo de-partamento o su delegado y el alcalde. Por el sistema de decisión establecido en el proyecto es posible que se adopten de-cisiones que no cuenten con el aval del respectivo alcalde, con las dificultades que ello supondría. Lo que sí parece muy apro-piado es que los órganos colegiados de administración de los distritos y munici-



pios sólo funcionen cuando las regalías sean significativas en el respectivo presupuesto (artículo 40, inciso sexto).

Liquidación, recaudo y giro

Parece bien separar las funciones de liquidación, recaudo y giro de las regalías y ponerlas en distintas cabezas de la admi-nistración. Sin embargo, se debe prever la necesaria coordina-ción para evitar fugas de información que dificulten la adminis-tración del SGR y atenten contra su transparencia y la falta de sincronización de su sistema contable.

El criterio de sostenibilidad de los proyectos

En el Artículo 25, numeral 3, se establece que los proyectos susceptibles de ser financiados con los recursos del SGR deberán cumplir con el criterio de sostenibilidad, entendida esta última como la capacidad de los proyectos para financiar su continuidad a partir de los recursos que genera su operación.

Leída literalmente, esta disposición negaría la posibilidad de financiar proyectos que demanden gastos recurrentes sin generar ingresos, como serían todos – o casi todos – los desembolsos del FCR. Por lo tanto, esta disposición debe revisarse al igual que el artículo 56 que prohíbe incorporar gastos recurrentes.

Regalías en especie

El Artículo 17 establece la posibilidad de recibir las regalías en especie. Ello resuelve dos dificultades de régimen vigente en re-lación con la manipulación del precio de exportación y del costo de transporte de las minas o sitios de exportación a los puertos, a la hora de liquidar las regalías de los recursos naturales que se exportan.

Sin embargo, buscar resolver estos problemas convirtiendo al Estado en un comercializador de recursos naturales no renovables puede ser una tarea administrativa de muy difícil manejo, en térmi-nos de eficiencia y de moralidad de la administración pública.

Los gastos de funcionamiento

Prohibir los gastos de funcionamiento para el uso de las asig-naciones directas puede no ser tan sabio como generalmente se cree. Esa disposición no le permite a los municipios y departamen-tos que reciben AD adecuar su aparato administrativo, empezando por ei fortalecimiento de sus oficinas de planeación. Por lo tanto, esta disposición contenida en el Artículo 38, inciso tercero, debería revisarse también.

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Formulación de proyectos por particulares

La formulación de proyectos por particulares (artículo 26, inciso se-gundo) es un tema que merece examen. Como esas formulaciones no ten-drán efectos vinculantes de ninguna naturaleza, ello puede generar una atomización de las iniciativas y presiones de muy diversa índole a la hora en que los órganos colegiados de administración, en especial los que ad-ministren AD, tengan que pronunciarse sobre la viabilidad de esas ideas.

Además, es necesario prevenir que por esta vía, y dentro de sus programas de responsabilidad social empresarial, las compañías mi-nero-energéticas pretendan que se financien gastos que en estricto sentido corresponderían a la mitigación de las externalidades nega-tivas de los proyectos que ellas desarrollan.

Viabilización de proyectos con el apoyo de firmas privadas

Estas autorizaciones (contenidas en el artículo 27, inciso tercero), de-berían limitarse a las universidades, los centros de pensamiento y a perso-nas jurídicas de reconocido prestigio académico, para evitar la prolifera-ción de iniciativas que a la larga sólo contribuirán a atomizar el gasto.

Unidad de presupuesto y unidad de caja

La disposición del artículo 42 (presupuestación de recursos) tiene el sano propósito de que las AD no sean de libre destinación. Sin em-bargo, habría que redactar esta norma de manera distinta para que las AD sean complementarias con el SGP y no contribuyan a asignaciones que atomicen el gasto en municipios y departamentos.

Incentivos para el buen uso de las regalías

El artículo 100 prevé dar incentivos para promover la eficiencia y eficacia en la ejecución de los recursos. La pregunta a este respecto es si éste es un buen mecanismo para ese propósito y en caso de que lo fuera su fuente de financiación.

Si una idea como ésta se desarrollase en la ley quizá sería mejor prever el financiamiento de Comités de Participación Ciudadana dedi-cados a vigilar el buen uso de las regalías.

Anexo 1

Para la construcción del cuadro siguiente se supone que en cada uno de los municipios mineros en él incluidos se genera el equivalente a un millón de pesos de asignaciones directas. Los cuales se reparten entre ese municipio, el departamento y el puerto de exportación según los coeficientes de reparto que propone el Proyecto de Ley, tomando el caso más favorable a la equidad; es decir, suponiendo que los municipios mineros reciben la menor proporción posible y por lo tanto al resto del departamento le corresponde una mayor.



Entidad Territorial Población* Participación porcentual

Participación en pesos

Ingreso per cápita en pesos

Índices de ingreso per cápita

Cesar** 948939 58,0 580.000 0,61 1,0

La Jagua 22206 32,0 320.000 14,41 23,6

Chiriguaná 20439 32,0 320.000 15,66 25,6

Puerto 10,0 100.000

Casanare** 282404 79,5 795.000 2,82 1,0

Agua Azul 35267 12,5 125.000 3,54 1,3

Tauramena 20215 12,5 125.000 6,18 2,2

Puerto 8,0 80.000

Meta** 879811 79,5 795.000 0,90 1,0

Castilla 8787 12,5 125.000 14,23 15,7

Puerto Gaitán 18207 12,5 125.000 6,87 7,6

Puerto 8,0 80.000

La guajira** 817260 58,0 580.000 0,71 1,0

Albania 25018 32,0 320.000 12,79 18,0

Barrancas 32254 32,0 320.000 9,92 14,0

Puerto 10,0 100.000

Cuadro 2

Índice de Ingreso per cápita de $1.000.000 de asignaciones directas

Fuente: *Estimada por el DANE para 2012 **Población sin la de los municipios mineros incluidos en el cuadro.

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A • 3 3 3 11�

Augusto Hernández Vidal Asesor despacho Vicecontralor General de la República

Regalías

Fondos categóricosen el Sistema General de

Los recursos recaudados por concepto de regalías, que hasta hace poco tiempo se consideraron parte del Presupuesto General de la Nación1, tendrán un profundo cambio en su proceso presupuestario, programación, ejecución, monitoreo y evalua-ción a partir de enero de 2012.

La ley que reglamentará su funcionamiento deberá tener un especial énfasis en proyectos de inversión regional y en la concertación para viabilizar democrática y es-tratégicamente los proyectos, que se piensa que beneficiarán a entidades territoriales a lo largo y ancho del país. En la práctica, es muy probable que su desembolso no se efectúe sino después de la aprobación de proyectos que se planificarían en el Banco de Proyectos de Inversión (BPIN) y se proyectarían en el Plan Operativo Anual de Inversiones a cargo del Departamento Nacional de Planeación, tal como sucede con los gastos de inversión de las entidades del nivel nacional2.

Como consecuencia, es altamente probable que las entidades territoriales con mayor capacidad institucional para planear proyectos de inversión acaparen los recur-sos de regalías, rezagando a los municipios pequeños y las zonas rurales del país.

Lo cierto es que los recursos de regalías entrarán a planificarse bajo un exigente criterio de proyectos¸ que además tendrán el carácter de regionales, que se espera que se distribuyan equitativamente en todas las regiones del país. Para que esta importante expectativa se cumpla, es conveniente hacer una revisión del método de asignación de los recursos de regalías a partir de lo establecido en las leyes 141 y 756. Este análisis debe evidenciar las prácticas administrativas que crean riesgos en la distribución y debida ejecución de las regalías y crear propuestas para corregirlos.

1. El acto legislativo � de 2011 que creó el Sistema General de Regalías separó esos recursos del Presupues-to General de la Nación y fijó un término bianual para su aprobación en el Congreso. Esta novedad genera un velo de incertidumbre sobre si el presupuesto del Sistema General de Regalías seguirá las mismas normas presupuestales del Estatuto Orgánico del Presupuesto, se complementará de acuerdo a unos nuevos proce-dimientos o tendrá una nueva ley que regule la totalidad de su proceso presupuestario.

2. Así lo ha planteado inicialmente el gobierno en el proyecto de ley que presentó al Congreso.

Política




En este artículo se comparten las finalidades de la reforma constitucional sobre los recursos de regalías pero se reprocha el método de asignación de esos recursos a las entidades territoriales, porque es probable que reproduzca los males del pasado, concen-trando los recursos no ya en las entidades territoriales productoras, sino en las principales ciudades del país. Aquí se presenta concisa-mente un método de asignación de recursos a proyectos que puede generar mayor equidad en la distribución de las regalías que el que plantea el proyecto de ley presentado por el Gobierno.

El diseño institucional que se pretende reformar

Entre los años 2000 y 2011 $47 billones de pesos aproximada-mente han sido invertidos por las entidades territoriales beneficia-rias. Entre 2012 y 2020 se espera que esta suma ascienda alrededor de 95 billones de pesos. La reforma constitucional a las regalías se hace con la esperanza de que los 95 billones a ejecutar en los siguientes nueve años se distribuyan más equitativamente entre todas las entidades territoriales del país y se ejecuten de manera más eficiente en relación con sus objetivos.

Caracterización de la política pública existente a partir de los recursos de regalías

Las regalías directas, de las cuales son beneficiarias las enti-dades territoriales donde se exploten recursos naturales no reno-vables y los puertos marítimos y fluviales por donde se transpor-ten los recursos explotados o sus productos derivados, hoy están concentradas en 13 departamentos, y aproximadamente el 35% se acumulan en Casanare y Meta3.

Las regalías directas, hoy en día, pueden ser ejecutadas por las beneficiarias en el cubrimiento de las necesidades básicas de su población, de acuerdo con los proyectos de inversión prioritarios en el plan de desarrollo de la respectiva entidad territorial, rela-cionados con mortalidad infantil, salud de la población pobre, educación básica, agua potable y alcantarillado4.

En el caso de las regalías indirectas, a ellas tiene acceso cualquier entidad territorial no beneficiaria de regalías directas, cuando proponen un proyecto que debe ser aprobado por el Consejo Asesor de Regalías, una vez registrado en el BPIN. Estos recursos se han represado de-bido al rechazo de los proyec-tos de inversión formulados de manera insuficiente o inviable a juicio del Departamento Nacio-nal de Planeación5.

A pesar de los controles ad-ministrativos existentes (medidas preventivas y correctivas del De-partamento Nacional de Planea-ción como las auditorías a través de interventorías, la suspensión de regalías y la asignación a otra entidad para la ejecución del proyecto), a cargo de los recur-sos de regalías se han ejecutado obras de infraestructura innece-sarias, que no cuentan con los recursos para su funcionamiento e incluso ha ocurrido desviación de recursos. Los recursos de re-galías están expuestos a un alto riesgo de corrupción6.

Por lo dicho, el método ad-ministrativo para la asignación de las regalías está diseñado de abajo hacia arriba (bottom up)7. En otras palabras, las beneficia-rias diseñan proyectos a los cua-les se les asignan recursos por parte del nivel central. Este dise-ño institucional requiere de las beneficiarias de una capacidad de planeación mínima que no se cumple en todos los casos.

Por otra parte, los criterios de política pública que orien-tan la finalidad de los proyectos de inversión son muy laxos (ni-veles de cobertura sectoriales).

3. Estas cifras cambiarán dramáticamente a partir de enero de 2012. Aunque se espera que se repartan equitativamente en todo el país, es incierto el compor-tamiento que irán a tener. Las regalías directas se mantienen pero disminuirán periódicamente.

4. El decreto 1�4� de 1�� define unos porcentajes mínimos de cobertura que debe alcanzar y mantener la entidad territorial en los distintos servicios que presta.

�.Entre 2004 y 200� aproximadamente 2,� billones de pesos fueron asignados por regalías indirectas del Fondo Nacional de Regalías.

�. ROJAS, Juan Armando. “Corrupción con recursos de regalías”. En: La República, 10 de julio de 2008. http://www.mineducacion.gov.co/observatorio/1�22/article-1��300.html

�. ROTH DEUBEL, André-Noël. Políticas Públicas. Formulación, Implementación y Evaluación. Ediciones Aurora. Bogotá, 200�. Página 10�.



Las entidades territoriales disponen de una dis-crecionalidad muy considerable para concebir los objetivos de sus proyectos de inversión con los recursos de regalías y no existe en realidad una política pública que permita enfocar los recursos a prioridades regionales concretas.

Además, este diseño no facilita el segui-miento y evaluación sistemática de las inver-siones porque cada proyecto es muy disímil de los otros en su planeación y ejecución, hasta el punto que anualmente presentan reajustes según las circunstancias. Como consecuencia, no hay productos, componentes ni indicadores unificados o parametrizados que permitan eva-luar globalmente la eficiencia de la inversión de los proyectos. La evaluación del impacto de los proyectos se mide por indicadores como Nece-sidades Básicas Insatisfechas o de cobertura de servicios públicos domiciliarios, a cuyo mejora-miento también han contribuido recursos dife-rentes a los de regalías, principalmente los del Sistema General de Participaciones.

La planeación dispersa de los proyectos de inversión tampoco permite que se enfoquen los recursos de regalías en la implementación de po-líticas públicas estratégicas que podrían ser de superior importancia en momentos determinados, de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y a los planes de desarrollo territoriales. De ahí que no haya sido posible invertir en mega proyectos que tengan impacto trascendental para una re-gión, y, por el contrario, es frecuente la ejecución de muchos proyectos aislados que no contribu-yen a la construcción de economías de escala o a producir importantes impactos regionales.

Como conclusión sobre el diseño institucional para la asignación de regalías a las entidades territo-riales a partir de las leyes 141 y 756, puede afirmar-se, no cuenta con una política pública que vaya más allá de la obtención de unos mínimos de cobertura de servicios públicos8, lo cual ofrece un horizonte vago y poco progresista si se tiene en consideración que esos mínimos de cobertura no se han actualiza-do ni han entrado a ser más específicos desde 1995. La norma que entre a regular el tema de regalías a partir de 2012 tendrá que diseñar, desde el punto de vista de la gerencia pública, los mejores ajustes para la superación de estos inconvenientes.

La propuesta del gobierno

El proyecto de ley que presentó el Gobierno al Congreso para regular el acto legislativo 05 de 2011, suministra varios flancos para enfrentar los vicios del pasado sistema de ejecución de los recur-sos de regalías, aunque no establece realmente una estrategia para facilitar el direccionamiento de esos recursos hacia regiones que históricamente no han sido beneficiarias y que tradicionalmente son re-giones menguadas. La acumulación de los recursos de regalías en regiones específicas continuará sien-do una realidad mientras se mantenga la estructura de diseño de proyectos de abajo hacia arriba, por las razones que a continuación se explican.

A grandes rasgos, el proyecto de ley prescribe que para ser beneficiaria de recursos de regalías, una entidad territorial debe agotar un procedi-miento administrativo similar al que hoy se tie-ne para obtener recursos de regalías indirectas, aunque se introducen criterios de equidad, buen gobierno y regionalización, materializados en instancias democráticas llamadas órganos cole-giados de administración y decisión, que aproba-rían los proyectos de inversión regional presenta-dos en cada región y los presentarían al DNP a través del BPIN para que sean viabilizados.

Este diseño pasa por alto, sin embargo, la de-bilidad institucional para planear proyectos que afecta a la gran mayoría de municipios medianos y pequeños del país. De aquí la alta probabilidad de que los recursos de regalías terminen siendo invertidos en proyectos de entidades territoria-les con una capacidad institucional probada para diseñar la planeación de proyectos de inversión, que naturalmente son las grandes ciudades del país. Este riesgo se incrementa por la introduc-ción de una instancia de deliberación (los órganos colegiados de administración y decisión) que, por la buena intención de institucionalizar el buen gobierno en la planeación y ejecución de los re-cursos de regalías, pueden terminar truncando o dilatando la conformación de proyectos sólidos, por la dificultad de lograr consensos prácticos cuando hay intereses muy dispersos.

8. Que es el mismo fin que se persigue a través de los recur-sos del Sistema General de Participaciones.



Por último, tampoco se resuelve la dificultad de medir el impacto de los proyectos de inversión, porque el diseño bottom up necesa-riamente implica una planeación dispersa y no parametrizada de los distintos proyectos en sus productos e indicadores.

Propuesta de diseño institucional a partir de las finalidades del SGR

Proyectos top down

A diferencia del diseño bottom up de las políticas públicas, el diseño top down implica una planeación desde arriba de los proyectos de inversión, haciendo posible el direccionamiento estratégico de políticas públicas concretas, pertinentes y prio-ritarias, regionalizarlas y medir de forma parametrizada su im-pacto, por cuanto la planeación es concebida desde arriba. Esta estructura también permite mitigar el riesgo de que a algunos municipios no lleguen los recursos de regalías por el rechazo de sus proyectos de inversión.

Se podría argumentar que este diseño no permitiría que la be-neficiaria participara en la concepción o planeación del proyecto de inversión para el cual aplica, siendo ella la que conoce con precisión los problemas que deben ser resueltos en la comunidad. Además no reflejaría los principios de buen gobierno. En la práctica este dilema se ha resuelto a través del sistema de grants en varias instituciones que fomentan el desarrollo social9 .

El sistema de grants (o categorical grants) consiste en un am-plio banco de proyectos que se ofrece desde la entidad responsa-ble de su planeación para que las entidades beneficiarias apliquen ante ella para la obtención de fondos con destinación específi-ca10. Los fondos se planean por sectores y en consideración a las necesidades reales de las beneficiarias, de tal manera que la enti-dad que aplique encuentre posibilidades que se acomoden a sus necesidades, ahorrándole la gestión que implica la concepción y planeación del proyecto. En este esquema la entidad que aplica al fondo categórico solo tiene que demostrar que sus necesidades se satisfacen con el fondo al cual aplica y que las condiciones para su óptima ejecución están dadas.

�. Ver www.grants.gov, la plataforma web a través de la cual el gobierno federal de Estados Unidos ofrece fondos categóricos para que apliquen sus gobiernos locales.

10. El sistema de grants es un método de asignación de recursos para la ejecución de proyectos. Este método es usado por gobiernos, empresas y fundaciones de tradición anglosajona (Estados Unidos, Escocia, Australia). Fo

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Naturalmente, parte del éxito del sistema de fondos categóri-cos o grants, está en el entendi-miento de las necesidades reales de las beneficiarias por parte de la entidad central que planea esos fondos y la publicación de una cantidad suficiente en el banco de proyectos, de tal manera que no se escapen ni siquiera las necesi-dades más marginales o atípicas.

Cada fondo categórico pue-de contener el objetivo, el mon-to en dinero y la planeación del proyecto de inversión corres-pondiente, incluso hasta el detalle de los productos y los indicadores, siendo posible el direccionamiento estratégico de los recursos hacia los sec-tores donde se quiera priorizar el gasto e incluso la forma en que se ejecuta ese gasto11. Por otra parte, el monitoreo y la evaluación de las políticas pú-blicas se simplifica en esta es-quema porque la medición del impacto puede registrarse en un sistema de información que maneje variables inicialmente convenidas por la entidad que planea los fondos categóricos.

Por la naturaleza regional de los proyectos de inversión, podría pensarse que sería difícil la concertación de varias bene-ficiarias en la aplicación a un proyecto que esta preconcebido y dentro del cual no se puede participar en sus términos de ejecución. Por ello, podría ha-blarse de algún nivel de flexi-bilidad en algunos o todos los fondos, para que las entidades beneficiarias pudieran escoger alternativas en su ejecución. Podría también pensarse en la adjudicación de mega proyec-tos de inversión bajo un crite-

rio de competitividad, donde la región que mejor demuestre la necesidad y la favorabilidad ganaría el fondo12. En todo caso, generar espacios de deli-beración demasiado amplios no es una estrategia muy práctica para llevar a cabo proyectos re-gionales. Parece más apropia-do establecer unos elementos inamovibles y que no puedan negociarse y otros con un ran-go de movilidad en aquello que pudiera generar controversia.

Una propuesta concreta

Para condensar lo dicho, se propone un esquema de asig-nación de regalías a partir de fondos categóricos diseñados por el Departamento Nacional de Planeación de manera sec-torizada, que conformarían el Banco de Proyectos de Inver-sión a través del portal SUIFP. Todos los fondos categóricos estarían diseñados con enfoque regional, teniendo en cuenta la especificidad de las necesida-des reales de cada región del país. Al portal accederían los órganos colegiados de decisión para aplicar por los fondos ca-tegóricos que más se ajustan a sus necesidades y cada cual tendría un monto en dinero máximo para presupuestar, de tal manera que los proyectos adjudicados no puedan rebasar ese monto. Para la ejecución de los fondos de cada sector, el DNP contaría con un gru-po de asesores que prestaría el apoyo técnico necesario a los ejecutores y realizaría las audi-torías necesarias para verificar la consecución de los produc-tos (o las contrataría como lo viene haciendo).

Los controles administrati-vos se aplicarían en un esque-ma de incentivos y castigos, se-gún la eficacia y la eficiencia en la ejecución de cada proyecto, con el objetivo de promover la buena gestión fiscal desde una óptica preventiva. La ejecución eficiente y eficaz de un fondo daría lugar a preferencias para acceder a otros fondos; el no logro de unos mínimos en los indicadores del fondo generaría la reducción (no la suspensión) del fondo, y la destinación dife-rente del mismo conllevaría a la pérdida de ese fondo específico y una mala calificación para la obtención de otros fondos.

Posteriormente, el DNP realizaría la evaluación de las políticas públicas usando como insumo el logro de los impac-tos esperados con la suma de los productos realizados. Por último, este esquema podría funcionar también, por lo me-nos parcialmente, para asignar los recursos del Sistema Gene-ral de Participaciones, la gran masa de los recursos transfe-ridos por el nivel central a las entidades territoriales.

11. Piénsese, por ejemplo, en un fondo categórico por mil millones de pesos para construir cien kiló-metros de cicloruta para comunicar veredas en municipios con menos de diez mil habitantes, contem-plando los materiales de obra, la cantidad de personal a contratar y el tiempo de ejecución de la obra. El Banco de Éxitos del Departamen-to Administrativo de la Función Pública puede ser un insumo útil para la concepción de los fondos categóricos.

12. Podría pensarse, por ejemplo, en un fondo para la construcción de un tren de tecnología de punta que comunique las ciudades principales de la región.


Jackeline Gálvez RamírezContraloría General de la República de Chile

en Chile

Ámbito de la fiscalizacióndel sector minero

La fiscalización de las empresas públicas en Chile está a cargo de una división que cuenta con 150 profesionales especializados en áreas como la salud, educación, agricultura y la minería. La fuente de fiscalización que tenemos es la Ley orgánica de la Contraloría, que en su artículo 16 señala la competencia del organismo para poder fiscalizar las empresas públicas y establece que donde el Estado tenga propiedad o igual cantidad de condiciones puede fiscalizar a las empresas públicas.

Hemos encontrado empresas que tienen sociedades con un aporte minoritario del Es-tado y, por lo tanto, la Contraloría no puede entrar a fiscalizarla. También señala nuestro estatuto que quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en las que el Estado, sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o en las mismas condiciones de representación o participación.

Para cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entida-des, las regularidades en operaciones, hacer efectiva la responsabilidad de sus directi-vos o empleados y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un balance nacional. En cuanto al objetivo de fiscalización que está en esta misma ley orgánica en el artículo 21 y los objetivos principales son velar por el resguardo del patrimonio público, el cumplimiento de la normativa y la autoridad administrativa.

A través de estas auditorías la Contraloría General evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizará la aplicación de las disposiciones re-lativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos, examinará las operaciones efectuadas y los estados financieros, comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria, verificará el cumplimento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las proposiciones que sean adecuadas para sub-sanar los vacíos que detecta.

Política




Nosotros, como Contraloría, no podemos opinar de la gestión ni tampoco dar una opinión técnica, porque no tenemos esa atribución. En el país hay otros organismos que lo realizan, por ejemplo, el Sistema Empresas Públicas, que ve justamente la gestión y la fiscaliza y otros organismos fiscalizadores como el Servicio de Impuesto Interno que se encarga de la recaudación de los impuestos, la Superintendencia de Valores y Seguros que fiscaliza las sociedades anónimas, las empresas auditoras externas que le hacen auditoria a estas empresas, la Su-perintendencia de Seguridad Social que, entre otras cosas, ve toda la parte de prevención de riesgos y la Comisión Chilena del Cobre, que es un servicio público que en parte fiscaliza la gestión del sector minero.

Nuestra fiscalización no es solo sobre el sector minero sino que en todas las empresa y servicios públicos se basa en una matriz de riesgo en la cual se iden-tifican los procesos de las operaciones, pero enfocado totalmente en los objeti-vos de la fiscalización que es resguardo del patrimonio público, el cumplimiento normativo y la prioridad administrativa. Entonces, se planifica la auditoria y se seleccionan aquellos macro procesos que son más críticos.

Especialmente en el sector minero, las auditorias que se han hecho en los últimos cuatro años han revisado la Empresa Nacional Minera, especialmente, porque la ley orgánica de la Corporación Nacional del Cobre señala que solo serán fiscalizada por la Comisión Chilena del Cobre y la superintendencia de Valores y Seguros.

Sin embargo, el Contralor propuso un proyecto en el que se está reevaluando esta situación. Se determinó en los tribunales que sí teníamos la atribución pero la Corporación del Cobre hizo una apelación que todavía está en trámite por lo cual todavía no podemos revisar directamente a esta empresa.

En cuanto a la Empresa Nacional Minera, creada en 1960, tiene funciones importantes que son fomentar la pequeña y mediana minería, la inversión de las plantas y comercializar el mineral. Se hizo una auditoría al primer objetivo dentro de las cuales se encontraron distintas observaciones.

Por ejemplo, había problemas en el pesaje de los camiones que transporta-ban mineral, tampoco había un control a las personas que llevaban estos camio-nes, no había identificación, no había restricción de funciones en el proceso de compra, había también concentración de funciones de estos procesos. También se identificó que se entregaban anticipos a los pequeños mineros y no se les daba factura, problemas en la contabilidad, irregularidades en cuanto al pesaje máximo que llevan los camiones por los caminos públicos. Hay una norma del Ministerio de Obras Públicas que señala cuál es el peso que deben transportar el camión y eso se está infringiendo.

Cuando nosotros hacemos estos informes, envíamos un preinforme a la au-toridad máxima del servicio quien luego contesta las observaciones; se analizan las respuestas, algunas se subsanan y otras se mantienen en observación. Una vez realizado, se emite un informe final que es publicado en la página web de la Contraloría. Posteriormente, se hace un seguimiento de 8 meses, se vuelve a ir a la empresa y se revisan las medidas que tomó la autoridad para verificar si efectiva-mente cumplió lo que habíamos considerado que se debía mejorar.



También se hizo la au-ditoria a la inversión de las plantas, se detectaron diver-sas situaciones como que, por ejemplo, de 40 obras solamen-te 7 se habían hecho mediante licitaciones públicas y el resto por contrato directo. Se ob-servó también que un proyec-to había sido autorizado con un monto que finalmente fue ejecutado con un 45% más de los recursos, que se tradujo en 11.000 millones de dólares, por falta de controles.

También se observó que el jefe de planta tenía atribucio-nes para hacer contrataciones directas por 20 mil dólares. Sin embargo, se encontraron nu-merosas operaciones que te-nían un monto superior a la cantidad permitida. En cuanto a las instrucciones de la obras también se encontraron irregu-laridades ya que estas no tenían la instrucción definitiva, en un documento que demuestra el contrato realizado. Se verificó también que había algunas ga-rantías que estaban vencidas y otras que se habían entregado antes de terminar la obra.

La Comisión Chilena del Cobre revisa las empresas mi-neras, pues nosotros solamen-te revisamos, como Contralo-ría, la minería de las empresas estatales. Ellos evalúan proyec-tos de inversión y verifican la autorización presupuestaria y nosotros como Contraloría, a través de la Comisión Chilena del Cobre podemos supervisar a Codelco en temas puntuales o en el caso de que la Cámara de Diputados nos solicite una investigación.

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Nueva Política Minera

Ministro Cárdenas Santamaría

El ministro de Minas y Energía, Mauricio Cárdenas Santamaría, explicó en entrevista concedida a la revista “Economía Colombiana”, los alcances y objetivos de la nueva política minera adoptada por el gobierno.

¿Cuál es el balance de la política minera recibida por usted y con qué expectativas arranca la nueva legislación?

El balance es positivo, ya que se adelantaron iniciativas im-portantes para el desarrollo del país y del sector minero. Resal-taría, entre otros, el acto legislativo que reformó el sistema de regalías y la reestructuración de la institucionalidad minera. En el primer caso, hay que destacar la ley que define el sistema ge-neral de regalías que hace trámite en el congreso y que entrará en vigencia a partir de enero de 2012. Esta es una iniciativa de la administración del presidente Juan Manuel Santos que se originó en el fundamento moral y político de buscar una distri-bución más equitativa de los ingresos que percibe el Estado por la explotación de sus recursos naturales no renovables, de tal manera que se puedan beneficiar todos los colombianos.

En lo que tiene que ver con la reestructuración de la institucionalidad minera, este es un proceso que venía bien orientado y que aprovechó las facultades que recibió el Go-bierno para hacer una transformación de gran envergadura. En particular, permitió elevar la jerarquía del sector minero, que ahora cuenta con un viceministerio especializado, dedicado de manera exclusiva a atender los retos y desafíos de la minería en el país.

Lugar destacadísimo ocupa la creación de la Agencia Nacional Minera, una entidad de alto perfil que se encargará del licenciamiento minero, así como de su fiscalización.

También se transformó Ingeominas, que ahora como el Servicio Geológico Colom-biano desarrollará el inventario geológico del país. También se fortalecieron entidades como la Unidad de Planeación Minero Energética (Upme) y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg).

Política


explica objetivos de

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¿Cuáles serán los principales derroteros de la nueva institucionalidad minera?

Mejorar la competividad del sector de minas y energía es una de las grandes metas del Gobierno Nacional, pues esta es la prin-cipal locomotora del país, no solo por lo que concierne a minas e hidrocarburos, sino por los propósitos en el subsector eléctrico, al que debemos convertir en un importante rubro de exportación, igual que el gas.

Por otro lado, el Plan Estratégico Sectorial para las ZNI (Zonas no interconectadas), establece que 39 cabeceras municipales de-berán contar con el servicio permanente del fluido eléctrico, cosa que hoy no ocurre.

También tenemos la necesidad de que la locomotora minero energética impulse el mayor número de vagones, lo cual requiere que la industria colombiana provea más insumos, se refuercen las empresas que proveen servicios especializados y se capacite nuestro talento humano en las áreas afines.

A la par con este objetivo, nuestra prioridad es garantizar que las compañías instaladas en el país cumplan, sin objeción alguna, los más altos estándares ambientales, laborales y de seguridad in-dustrial. También seguimos trabajando en el proceso de legaliza-ción y formalización del pequeño minero y la minería tradicional, de manera que opere en mejores condiciones de seguridad y con mayor calidad de vida. Todos estos propósitos se deben reflejar en prosperidad para los colombianos.

Dentro de la política conjunta a cargo de los ministerios de Minas y de Ambiente, ¿cuál será la actitud frente a los puertos carboneros que vienen funcionando? ¿Habrá nuevas licencias?

El ministerio de Minas y Energía está comprometido con el desarrollo sostenible. Así nos lo ha solicitado el Presidente San-tos, con el fin de que la locomotora de la minería se desarrolle en armonía con el medio ambiente y con el bienestar de las comuni-dades. En ese orden de ideas, cada ministerio tiene sus propias res-ponsabilidades, pero el propósito es apoyarnos en el conocimiento científico para encontrar fórmulas adecuadas que hagan viable el desarrollo del sector, en armonía con nuestra rica biodiversidad.

En cuanto a los puertos carboneros, le corresponde a la Agen-cia Nacional de Infraestructura todo lo relacionado con cargue di-recto y el control de la operación portuaria. Por el contrario, todo lo referente al seguimiento y control de los operativos, le compete al Ministerio de Ambiente. En referencia a si habrá nuevas licencias, la respuesta es exclusiva del Ministerio de Medio Ambiente, quien está a cargo del asunto, sin embargo ambos ministerios trabajamos

“Mejorar la competitividad del sector de minas y energía es unade las grandes metas del gobierno nacional”



de manera coordinada para analizar y valorar cada caso. Por nues-tra parte, contribuiremos con toda la información técnica necesaria para asegurar que la toma decisiones no se base en percepciones o, lo que es peor, argumentos ideológicos o políticos.

¿Trabajará conjuntamente con el revivido Ministerio del Trabajo para que las empresas explotadoras de las minas cumplan correctamente con la legislación laboral y no continúen violando las normas, como se deduce de las permanentes quejas en ese sentido?

Sabemos que esta es la locomotora más importante que tiene el país. Es de esperar que este sector lidere la economía durante los próximos años y quizás décadas. Para ello, debe contar con una licencia social que le permita operar en armonía con su entorno, incluyendo las comunidades y trabajadores.

Tenemos que hacer un esfuerzo muy grande para que esta industria irrigue prosperidad y el mensaje que estamos dando a las empresas es que asuman una mayor responsabilidad con sus empleados y con las comunidades en las zonas de influencia. Esto quiere decir, llevar ese modelo que nos enseñó la industria cafetera, mediante el cual el desarrollo de la presencia del sector brinda in-versiones en acueductos, alcantarillados, escuelas, puestos de salud y vías. Nuestro plan es que haya mayor nivel de prosperidad en las zonas de influencia directa del sector minero energético.

En materia laboral, específicamente, es imperativo que se cum-plan y respeten las normas. En el sector es frecuente la figura de la tercerización, muchas veces a través de cooperativas. Esta práctica no puede servir para evadir o eludir la legislación laboral. Por ello, cada empresa debe hacerse responsable del cumplimiento de las normas por parte de los subcontratistas. No toleraremos que se vulneren los derechos de los trabajadores. Además, respetamos el libre derecho a la afiliación sindical de los trabajadores. Eso sí, también le exigimos a los sindicatos evitar actos de vandalismo y el uso de las vías de hecho.

El presidente Juan Manuel Santos anunció que aquellas empresas extranjeras que explotaban minas y que venían pagando “vacunas” se van del país… ¿Hay investigaciones y resultados en ese sentido?

Desde que estoy al frente de la cartera no se han presentado este tipo de casos con las empresas del sector. La advertencia que hizo el presidente Santos fue muy efectiva por lo contundente y clara. El Gobierno no vacilará en expulsar del país a cualquier empresa ex-tranjera que realice pagos a grupos ilegales. Estamos perfectamente coordinados con el Ministerio de Defensa, que adelanta dos investi-gaciones previas al respecto y esperamos conocer detalles.

“El Gobierno ha mencionado que será

necesaria e importante la contratación de

auditorías especializadas para la vigilancia de la

explotación minera”



¿El gobierno mantiene la idea de contra-tar auditorias extranjeras para vigilar la explotación minera?

El Gobierno Nacional ha mencionado que será necesaria e importante la contratación de auditorías especializadas para la vigilancia de la explotación minera. Sin embargo, se considera que en Colombia hay excelentes empresas audi-toras que podrán contribuir al buen desempeño de la actividad. Yo diría que habrá auditorías ex-ternas pero no extranjeras.

¿Cual es el espíritu de la nueva Agencia Nacional de Licencias y bajo que órbita funcionará?

Como primera medida es Autoridad Nacional de Licencia (ANLA) y es competencia del Minis-terio de Ambiente. No obstante, la ANLA es la encargada de que los proyectos, obras o activida-des sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sos-tenible ambiental del país.

Entre las funciones de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales está otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de com-petencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los regla-mentos, así como realizar el seguimiento de las li-cencias, permisos y trámites ambientales. Tenemos una excelente coordinación con los funcionarios de la ANLA, lo que nos ha permitido avanzar con agi-lidad en la definición de temas pendientes.

¿Cuáles serán las zonas de reserva minera que creará el gobierno para contrarrestar su explotación indiscriminada?

Hay áreas importantes del país que declara-remos como zonas de reserva dado su alto po-tencial minero. Sobre estas zonas realizaremos procesos competitivos con criterios objetivos de selección para escoger las empresas con mayor solidez técnica y económica para su desarrollo. Es decir, los que ofrezcan mejores condiciones serán quienes podrán explorar y explotar minerales en dichas zonas.

¿Qué mecanismos implementará el ministerio para enfrentar la peligrosa minería ilegal?

Nos proponemos separar los mundos que existen dentro de la explotación ilícita de minera-les y darle a cada uno un trato particular. Está la minería criminal terrorista, que financia a los gru-pos al margen de la ley; también hay una minería artesanal o tradicional, que trabaja para su sus-tento familiar. También hay mineros empresarios ilegales que poseen maquinaria pero no trabajan para grupos terroristas.

Si bien todos son ilegales por no tener un tí-tulo minero, ni licencia ambiental, presentan una diferencia de fondo y por lo mismo requieren tra-tamientos distintos. El Estado colombiano está en la obligación de combatir el daño ecológico inde-pendientemente de quien lo cause. A la minería criminal y terrorista además hay que combatirla por razones de seguridad nacional. Frente a la minería tradicional o artesanal nuestro propósi-to es formalizar y legalizar, siempre y cuando se respeten las normas ambientales, laborales y de seguridad industrial. Este tipo de minería requiere apoyo por medio del financiamiento y la capaci-tación. Es nuestra prioridad ofrecerlo a través de las diferentes entidades del Estado.

La reforma al Código de Minas, que se estará tramitando en el Congreso de la República el año entrante, será la herramienta clave para diferenciar estos mundos que operan en ausencia de títulos y facilitar el paso de la ilegalidad a la legalidad, en el caso de aquellos que se comprometan con los estándares que requiere la minera sostenible. Fo

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Carlos Restrepo Piedrahita, ayer mismo, cercano al centena-rio de su existencia nos recibió elegante, con su corbatín es-plendido, sonriente y ceremo-nioso, a pesar del aire relajado que su hermosa y juvenil nieta y su formidable hijo imprimían a la atmósfera.

A Oscar Alarcón lo recono-ció de inmediato, a Javier Aya-la un rato después. No lo veía desde el 68, con ocasión de su intensa actividad congresional, durante el trámite de la reforma constitucional, cuando dentro del grupo de excelsos ciudada-nos, todos juristas de sólida for-mación se destacaba el doctor Restrepo, por su intransigencia ante cualquier iniciativa que permitiera al ejecutivo concen-trar excesivos poderes o coartar la libertad personal. Era, por lo tanto, enemigo del estado de sitio, como de la retención de personas por la vía administra-tiva. Hizo, entonces, importan-tes aportes para su limitación en alcance y duración.

Ello, tal vez, por haber sido tachado de comunista y haberse obligado a salir del país, oca-

Carlos Restrepo

Sandra Morelli Rico

Piedrahíta

sión en la que llegó hasta la Unión Soviética cuando pudo conocer en primera persona lo abominable de cualquier régi-men totalitario de izquierda o derecha . De ese viaje también recuerda el peso de aquel oso blanco magnífica porcelana que conservó durante mucho tiem-po, lo mismo que la colección de águilas de sevres, que daban cuenta de su personalidad, al-tiva e individualista. En efecto, el doctor Restrepo para la época en que fue mi profesor y luego mi jefe, persona poco sociable, aunque espléndido cuando de atender a una cualquiera perso-nalidad del mundo académico o político se trataba.

Su individualismo, en rea-lidad, no se traducía tampoco en egoísmo. Fue generoso con nosotros, sus discípulos. De ello puede dar cuenta Jaime Orlan-do Santofimio, hoy ilustre ma-gistrado del Consejo de Estado, aunque solo cuando estaba de buen genio, no Jaime Orlando sino el doctor Restrepo.

En esos años en que él y yo trabajamos, disfrutamos de su conocimiento, de su magnífica

bibliografía, en cinco idiomas, como aún ayer se ufanaba, de su sentido riguroso de la uni-versidad como centro de saber científico habitado por libres pensadores formados bajo los cánones más ortodoxos y exi-gentes de la academia. No creía en las habilidades natas de nadie, nadie podía saber un idioma más o menos, no permitía al docente improvisar en el desarrollo de su lección. Estandarizó contenidos y métodos, facilitó la mejor bi-

bliografía y, lo más importante, lideró un pretencioso programa de formación docente que colo-có, en su momento, a su amado Externado en la cúspide.

Era generoso cuando de oportunidades de estudio en el exterior se trataba e implaca-ble cuando se defraudaban sus expectativas.

En realidad, estar a su lado fue un privilegio, sobre todo en aquellos días en que su estado de ánimo lo dotaba de gran hi-laridad y festejaba con sus co-rrectores de pruebas o auxiliares de investigación, nosotros, el advenimiento, por ejemplo, de la Constitución de Tunja por ha-ber roto con el colonialismo que, hasta entonces, había llevado a constituyentes de otras provin-cias a invocar como fuente de autoridad al Rey de España.

Sus aportes al constitucio-nalismo y a la historia constitu-cional fueron de trascendencia objetiva, traslapando metodo-logías alemanas que analiza-ban nuestro sistema jurídico a partir de unas muy pocas leyes de construcción del sis-tema, separación de poderes y no prevalencia del ejecutivo sobre los otros poderes, abso-luto respeto por la autonomía congresional, separación Igle-sia- Estado, descentralización y autonomía de las autorida-des territoriales, y fuerza vin-culante a la constitución que habría de acompasarse en un sistema de control de consti-tucionalidad concentrado, para garantizar la certeza jurídica y el principio de igualdad, lo cual no le producía el entusiasmo que reivindicaba a la excepción de

inconstitucionalidad como producto autónomo de nuestro derecho constitucional.

La autonomía de la rama judicial constituía también un pilar de su cosmogonía constitucional.

Cosmogonía que plasmó en las dos refor-mas fallidas, la del 77 y la del 79. También participó en las reformas Barco que se viere obligado a hundir el propio gobierno, y aun-que no quiso participar en la Constituyente del 91, fue su defensor. Tal vez porque con ella llegó al país la verdadera ciencia del De-recho Constitucional, la interpretación de la Constitución. Hasta ese momento él mismo decía aunque “soto voce”, aquí estudiamos solo la débil teoría del Estado, o más exac-tamente, teoría sobre el concepto de Estado. En veces historia de las ideas políticas y fi-nalmente la descripción llana de la estructu-ra estatal. Había destinado un espacio muy amplio en su biblioteca a magníficos textos de interpretación constitucional, por sobre todo italianos y alemanes, esperando que la verdadera ciencia impusiese su consulta. Tal vez no fueron suficientemente aprovechados, pues Colombia se nutrió en esta materia, so-bre todo, de las fuentes españolas.

Ayer, rodeado del amor de su familia por primera vez lo encontré así y en buena hora se refirió a los buenos tiempos por los que atra-vesaba nuestro país; estaba optimista. Al sa-ber que yo habría de pronunciar estas palabras nada dijo, se refirió más a la Constitución, de tal manera que yo buscando su aprobación solté una expresión en francés “malgrait toi”, y él no manifestó como yo esperaba, que de ninguna manera, que estaría encantado, me contestó con brillantez y sagacidad: “ no, malgrait vous”. Estaba feliz por la visita, nos dijo que la lista de amigos no era ni corta ni larga era perenne, y como siempre no desaprovechó la oportunidad para invocar su liberalismo.

Me hubiera encantado leer esta semblanza. No se pudo. A él, creo, también le hubiera gustado que yo lo hiciera. La lluvia en Tunja, donde se le rendía el homenaje y la prudencia del piloto del helicóp-tero que nos transportaba no lo permitieron. En realidad, doctor Restrepo fue “malgrait eux”.

EconomíaColombianaColombiana 333

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Desarrollo y Sostenibilidad

Un Reto Nacional Estratégicodel Sector Minero:Desarrollo y Sostenibilidad

Un Reto Nacional Estratégicodel Sector Minero:

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Desarrollo y Sostenibilidad del Sector Minero: Un Reto Nacional Estratégico #333

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