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Direito de Famlia e alienao parental

Gisele Leite

Denise Heuseler

Resumo:

O artigo comenta sobre toda a evoluo do Direito de famlia, em particular do direito brasileiro e, ainda, sobre a lei que prev e pune a alienao parental.

Abstract:

The article comments on the whole evolution of family law, in particular the Brazilian Law, and also on the lae which provides for and punisher parental alienation.

Palavras-Chaves: Direito de famlia. Direito Civil Brasileiro. Alienao Parental. Dignidade da pessoa humana.

Keywords:

Family Law. Brazilian Civil Law. Parental Alienation. Human dignity.

O Direito de Famlia, entre todos os ramos do Direito Civil, aquele que mais envolve nossa afetividade e abarca nossas relaes e vidas.

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A famlia a clula mater da sociedade humana cuja relevncia revelada pela prpria tutela oferecida pela atual e vigente Constituio Federal Brasileira.

Embora que a famlia no se reconhea personalidade jurdica, sendo uma entidade amorfa e no possa sofrer a desconsiderao da personalidade jurdica.

Destaca Jacques Lacan que a famlia desempenha primordial papel na transmisso da cultura nos grupos humanos. exatamente na famlia que temos a sede de nossa primeira educao, onde aprendemos a reprimir os instintos, adquirimos a linguagem, fixando tradies, ritos e costumes.

a famlia enfim a responsvel em dar continuidade psquica entre as geraes, revestindo-se de alta significao psicolgica, jurdica e social.

E desde que deixou de ser o principal ncleo econmico e de reproduo para ento se transformar no espao de afeto e do amor, surgiram vrias modalidades sociais de famlia e que transcende aos meros laos sanguneos e genticos e abraa finalmente o mbito scio-afetivo.

O magistral Caio Mrio da Silva Pereira em suas derradeiras edies bem apontou com base em Zannoni que a famlia compreende uma determina categoria de relaes sociais reconhecidas e, portanto institucionais.

Dentro deste conceito, a famlia no deve necessariamente coincidir com uma definio estritamente jurdica. No se podendo conceber

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um uniforme modelo social de famlia, por essa razo, o Projeto de Lei 2.285 de 2007 que chamado de Estatuto das Famlias1 contempla a melhor opo constitucional de ampla proteo das mais variadas entidades familiares.

Vide tambm o Projeto de Lei 674 de 2007 ( do divrcio de fato) e ainda o PL4508/2008( que probe a adoo por homossexual) e ainda o PL 5266/2009 ( que trata da filiao resultante da fecundao artificial heterloga).

No passado e, em particular pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916 apenas era considerada a famlia, aquela constituda pelo casamento. Pelo que galgava o adjetivo qualificador de legtima e, foi por muito tempo o nico objeto de estudo do direito de famlia.

Hoje, no entanto, percebemos que a famlia pe gnero que comporta diversas modalidades de constituio e todas obtm a protao do Direito.

Algumas consideraes so necessrias sobre a normatizao constitucional incidente particularmente sobre a famlia conforme alude o art. 226 da CF/1988 que aduz que a famlia a base da sociedade e efetivamente goza de proteo especial do Estado.

E contempla ainda os arts. 227 ao 230 da Magna Carta vigente que imputa aos hovernos das trs esferas( a saber: federal, estadual e municipal) cuidarem com prioridade estabelecendo metas srias voltadas para as polticas pblicas de apoio famlia, em especial, a criana,o adolescente e o idoso.

1 Alis, atualmente se encontra apensado ao Projeto de Lei 674/2007, conforme se pode confirmar pelo

site http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=373935 .

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Da ser plenamente justificvel especial tutela traduzidas pelos vrios Estatutos ( como o ECA e o Estatuto do Idoso) ou seja, pelas leis 8.069/1990 e 10.741/2003.

Importante tecer a respeito da personalidade jurda da famlia algumas explicaes pertinentes principalmente com base em diferentes vertentes doutrinrias.

evidente que contemporaneamente resta superada a corrente negativista que no reconhece existncia pessoa jurdica2.

A teoria da fico se desenvolveu a partir de Windscheid sobre o direito subjetivo e teve em Savigny seu principal defensor. No reconhecia a existncia real pessoa jurdica, sendo considerada como mera abstrao e criao da lei.

Uma vez que somente os sujeitos dotados de vontade poderiam titularizar direitos subjetivos ( tal tese se desenvolveu na Alemanha e Frana no sculo XVIII).

A principal crtica seria a criao do Estado que , sem dvidas, uma pessoa jurdica de direito pblico por excelncia e tem sua existncia legal antes mesmo que surgisse uma lei para que o expressamente o reconhecesse.

Portanto, o reconhecimento das pessoas jurdicas pelo Estado no confirma a criao, e sim, apenas a confirmao. 2 As chamadas teorias negativistas defendidas por Brinz e Bekker que afirmavam tratar-se de mero

patrimnio destinado a um fim. Ou mero patrimnio comum, como sustentaram Planiol, Wieland e

Barthlemy.

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J pela teoria da realidade objetiva apontava em sentido diametralmente oposto portanto, a pessoa jurdica no corresponde a mera abstrao ou criao da lei. Posto que teria existncia ftica, real e social tal qual os indivduos.

Imaginava que a pessoa jurdica tal como os grupos sociais, resultante da conjugao de dois elementos: o corpus ( a coletividade) ou conjunto de bens e o animus ( a inteno ou vontade do instituidor). Um de seus maiores defensores fora Clvis Bevilqua.

Outra teoria a explicar a natureza jurdica3 da pessoa jurdica a da realidade tcnica e situa-se bem ao meio do caminho entre a tese da fico e da realidade objetivo, posto que entende que sua existncia real e a personalidade conferida pelo direito.4

Desta forma, justifica-se a existncia do Estado, associaes, as sociedades existem como grupos constitudos para a realizao de determinados fins. Trata-se de expediente da tcnica jurdica e se admite sua capacidade jurdica prpria.

A teoria da realidade tcnica a que possui melhor explanao para o tratamento dado pessoa jurdica em nosso direito positivo. E, por meio da desconsiderao da personalidade jurdica pode-se operar a suspenso legal de seus efeitos.

3 Afirmar a natureza jurdica de algo, em linguagem simples, significa responder pergunta: o que isso

para o direito? Em qual categoria posso classificar tal ente ou fenmeno? 4 Maria Helena Diniz prefere denomin-la de teoria da realidade das instituies jurdicas ( de Hauriou).

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A outorga de personalidade jurdica s entidades lhes permite o livre estabelecimento das relaes jurdicas lcitas, facilitando o comrcio e demais atividades negociais.5

O vetusto Cdigo Civil de 1916 em seu art. 20 j consignava que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros ou componentes, apesar de que o mesmo no fora reprisado no vigente Cdigo Civil Brasileiro.

Importante ressaltar que tal concepo, no entanto, permace doutrinariamente vlida, ressalvando-se os casos de desconsideraes baseadas em geral no desvio de sua finalidade social.

Mas, a famlia sabido no pessoa jurdica, no sendo dotada de personalidade jurdica e nem dispe de ato constitutivo, representantes, scios ou associados, no possui igualmente patrimnio social e nem mesmo se submete a registro6.

Porm, no se deve consider-la como ente despersonalizado posto que no dotada de capacidade processual como o caso do esplio, condomnio e da massa falida.

A famlia apenas grupo social reconhecido e tutelado pelo Direito, no tendo personalidade jurdica e nem capacidade processual.

5 Silvio Venosa citando Ferrara adverte: por demais polmica a conceituao da natureza jurdica da

pessoa jurdica, e dela tem-se ocupado juristas de todas as pocas e campos do Direito. Posto que a

conceituao se v imersa por posies e paixes polticas e religiosas, e de qualquer modo sobre a

matria se produziu vasta literatura cujas teorias se interpenetram e se mesclam produzindo um

emaranhado de posies sociolgicas e filosficas. 6 Os pressupostos existenciais da pessoa jurdica se reduzem basicamente a trs: vontade humana

criadora; a observncia das condies legais para sua instituio e a licitude de seu objetivo.

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No h necessidade de se atribuir personalidade jurdica,ca pois o direito contemporneo tem admitido usualmente a existncia e o respeito aos mais variados tipos de sujeitos de direito que so dotados de capacidade e legitimidade para o exerccio, dispensando-so seu enquadramento como pessoa jurdica.

Apesar de a famlia no possuir personalidade jurdica esta aparece como titular de situaes jurdicas de direito material como o caso da Lei 5.859/72 que disciplina o trabalho domstico.7

O princpio da dignidade da pessoa humana incide certamente nas relaes de famlia, funcionando como clusula geral principiolgica, sendo assim valor fundamental existncia humana, segundo as suas possibilidades, expectativas, patrimoniais e afetivas e indispensveis sua realizao pessoal e em busca da felicidade.

preciso sempre frisar que o princpio da dignidade humana representa vetor estruturante de todo o sistema jurdico ptrio, significando a maior conquista dos ltimos anos, no devendo ser banalizado e nem se transformar em mera panacia jurdica.

Com razo o filsofo Robert Alexy reocmenda que ao aplicar o referido princpio deve o intrprete atua consciente de que possui o nus da argumentao jurdica e tem ainda a tarefa de construir racionalmente o fundamento discursivo de incidncia do referido preceito. Descabe a brutal transposio mecnica sem direo ou sentido.( In Teoria da Argumentao Jurdica, So Paulo, Editora Landy, 2001).

7 Foi Savatier quem sustentou basicamente a idia de ser a famlia sujeito de direitos, com autonomia

em relao aos seus membros, e consequentemente encontrar-se investida da condio de pessoa

moral.( In Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civil dAujourdhui, n. 110).

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Alis, cogita-se firmemente na eficcia horizontal do princpio da dignidade da pessoa humana o que acarreta a incidncia dos direitos e garantias fundamentais em todas as relaes de Direito Privado.

Os seguidores da corrente da eficcia direta sustentam a imediata eficcia deste ao passo que os adeptos da corrente da eficcia indireta arguem a eficcia mediata e que seriam aplicada na ausncia de norma ordinria (lacuna) ou segundo balizamento da prpria norma infraconstitucional, como no caso de concretizao dos conceitos abertos conforme o princpio da operabilidade).

Em verdade, ambas correntes no se rivalizam apresenta vrios pontos de interseo, a saber:

a) ultrapassa a concepo liberal-burguesa segundo a qual os direitos fundamentais s so oponveis contra o Estado, pois tais direitos existem para garantir o indivduo liberdade e autonomia e devem ser invocados sempre que houver leso ou ameaa em seus bens jurdicos, seja ou no o Estado o autor da ofensa;

b) os direitos fundamentais expressam a ordem de valores objetiva e cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento jurdico, a chamada eficcia irradiante fruto fecundo do princpio da unidade da ordem jurdica;

c) em regra, aceita-se a vinculao direta quando se referir as entidades privadas detentoras de poder social, ou seja, quando se configurar uma clara relao de desnvel como ocorre no Direito do Trbalho brasileiro, capaz de afetar a paridade da relao jurdica, nesse caso seria uma relao semelhante ao mbito das relaes particular- Estado.

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Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho no que concernem as relaes familiares a eficcia dos direitos fundamentais deve obter incidncia direta e imediata, especialmente quanto ao reconhecimento da tutela dos direitos da personalidade de cada um dos seus membros, como por exemplo o direito liberdade de orientao afetiva e igualdade entre cnjuges e companheiros.

Para tanto indispensvel que exista um ambiente harmonioso entre os interesses da prpria famlia, conforme o ncleo social e os interesses sociais de seus membros, com o propsito de garantir a efetividade desses direitos fundamentais.

Atribui-se valor prioritrio e prevalente aos direitos de famlia devendo prosperar por razes de seriedade, de solidariedade ou de liberdade.

O busilis tornar conciliveis e compatveis os direitos fundamentais dentro da mesma formao social principalmente quando poucos so os instrumentos para a satisfao desses direitos.

A composio deve ser feita atravs da mesma tbua de valores constitucionalmente instituda. Conclui-se que essa incidncia irradiante do sistema normativo constitucional, para se permitir a realizao dos interesses de cada membro do ncleo familiar seja considerado individualmente, sejam como um todo.

Classicamente definiu Clvis Bevilqua o Direito de Famlia como: complexo das normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade, e os efietos que dele resultam, as relaes pessoais e

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econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.8

No Direito de famlia vo repercurtir aqueles graves problemas que atraem as atenes de socilogos e polticos ante o crescimento demogrfico e a disparidade entre o aumento populacional e dos meios de produo alimentcia, o que faz surgir em debate a questo do controle de natalidade, preocupa tambm o Estado, h uma disposio constitucional no art. 226, stimo pargrafo que informa que o planejamento familiar livre deciso do casal, dunadado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.

Portanto, contemporaneamente o Direito de Famlia ampliou definitivamente sua incidncia no se limitando a disciplinar apenas as famlias inauguradas pelo casamento mas tambm todo e qualquer arranjo familiar (tipificado ou no).

Com o advento da Constituio Federal Brasileira de 1988 defendida a prevalncia do Direito de Famlia Constitucional. Principalmente porque o Cdigo Civil de 1916 eivado do esprito patrimonialista, matrimonialista e patriarcal fora superado pelo vigente Cdigo Civil de 2002, o que corrobora com a assertiva de Cristiano Chaves de Faria:

A entidade familiar deve ser entendida, hoje como grupo social fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois outra

8 O direito de famlia particularmente sensvel a toda nova ambientao seja social quanto jurdica.

Devida sua crescente publicizao h uma tendncia de retir-lo do Direito Privado. Por essa razo j

preconizavam os irmos Mazeaud na promulgao de um Cdigo de Famlia que reunisse todas as

regras de direito privado e de direito pblico. A despatrimonializao se configura ao eleger a dignidade

da pessoa humana como fundamento da Repblica brasileira e subordinar as relaes jurdicas

existenciais, buscando o atendimento a sua funo social.

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concluso no se pode chegar luz do Texto Constitucional, especialmente do art. 1, III que preconiza a dignidade da pessoa humana como princpio vetor da Repblica Federativa do Brasil.

Muito embora permanea a discriminao quanto concubina seja na seara do Direito de Famlia como na sucessria, quanto a prole no vige mais essa injusta distino.

Embora o Direito de Famlia de fato contenha preceitos de ordem pblica no se identifica com o Direito Pblico, tanto que a famlia, por toda sua extensa importncia social por ser a base de toda a sociedade, o que requer certa interveno de natureza institucional, em obedincia aos interesses maiores de preservao dos direitos provenientes das relaes jurdico-familiares.

Confessadamente o Direito de Famlia destoa do restante do direito privado ( principalmente por sua parca autonomia de vontade) com as excees das separaes e divrcios extrajudiciais a Lei 11.441/07, pela imperatividade de suas normas, todas essas coerentes com o propsito de manuteno e preservao dos direitos perssoais presentes nas relaes familiares cujo o enfoque diverge em muito da livre movimentao das relaes patrimoniais.

verdade que a diviso do direito objetivo positivado que se desdobra em direito pblico e privado o que no possui grande relevncia na prtica jurdica.

E, muitos doutrinadores s enxerga a diviso apeans o til para fins didticos. De qualquer maneira, a doutrina praticamente unnime em reconhecer a natureza privada do Direito de Famlia, especialmente quando procura propugnar pela igualdade de exerccio de direitos, e procura conferior maior liberdade e autonomia aos partcipes das relaes familiares, como alis, vem

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acontecendo as novas conquistas quanto a equivalncia dos gneros (masculino e feminino) principalmente no campo da filiao, e nos novos modelos de formao familiar, na mais ampla liberdade de disposio patrimonial em face da possibilidade de alterao de regime de bens no casamento e, agora, recentemente com a possibilidade de separaes e divrcios administrativos ou extrajudicias realizados por escritura pblica.

Conclumos que o Direito de Famlia integra sob o aspecto enciclopdico o Direito Privado apesar da cogncia da grande maioria de seus institutos.

Um dos notveis precursores da viso civil-constitucional um deles foi Paulo Lbo, in litteris:

As Constituies brasileiras reproduzem as fases histricas que o pas viveu, em relao famlia, no trnsito do Estado liberal para o Estado Social. As constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individualistas, no tutelando as relaes familiares. Na Constituio de 1891 h um nico dispositivo ( art. 72, pargrafo quarto) com o seguinte enunciado: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Compreende-se a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a poltica de secularizao da vida privada, mantida sob o controle da Igreja oficial e do direito do cannico durante a Colnia e o Imprio.

Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro ( de 1934 e 1988) democrtico ou autoritrio destinaram famlia normas explcitas, aparecendo pela primeira vez a referncia expressa proteo especial do Estado, que ser repetida nas constituies subsequentes.

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Na Constituio autoritria de 1937 a educao ssurge como dever dos pais, filhos naturais so equiparados aos legtimos e o Estado assume a tutela das crianas, em caso de abandono9 pelos pais.

A Constituio democrtica de 1946 estimula a prole numerosa e assegura a assistncia maternidade, infncia e adolescncia.( In Lbo, Paulo Luiz. Famlia. 2 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2009, p.6).

Ganhou a famlia tambm uma funcionalizao posto que reconhecidamente dotada de funo social. E, no apenas, mas tambm a propriedade, o contrato, a empresa e at a responsabillidade civil.

No passado sob o pesado manto do conservadorismo e sob a pseudoestabilidade matrimonial existia a mulher degradada, filhos eram relegados ao segundo plano e, se houve a paralela formao de famlia a norma simplesmente bania esses indivduos ( tanto a concubina como os filhos adulterinos) que eram visceralmente atirados no limbo jurdico da discriminao e do desprezo.

No momento e felizmente se reconhece famlia constitucionalmente a sua funo social principalmente voltada para a realizao existencial do indivduo, e por existir explicitamente o Estado Democrtico do Direito calcado no princpio da dignidade da pessoa humana.

9 Em caso recente, a 8 Cmara de Direito Privado do TJ-SP fixou indenizao por abandono afetivo do

falecido pai, diante do intenso grau de culpa mencionada a regra penal do dolo eventual com que

agiu durante a vida, negando a paternidade, o amparo e a afetividade, apesar da contundncia dos

indcios e provas (Ap. Cvel n. 511.903-4/7-00). No mesmo sentido, outras Apelaes Cveis do TJ-SP,

301.246/1 e 410.524.4/0-00.

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Com a constitucionalizao10 o papel desempenhado pela famlia principalmente com a inafastvel repersonalizao coloca a dignidade da pessoa humana no pice do ordenamento jurdico corroborando efetivamente com a proteo da famlia independentemente de sua espcie.

A sndrome da alienao parental (SAP) foi elaborada por Richard Gardner que era professor do Departamento de Psiquiatria infantil da Faculdade da Columbia, em Nova York nos EUA em 1985:

A sndrome de Alienao Parental (SAP) um distrbio da infncia que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custdia de crianas. Sua manifestao preliminar a campanha denegritria contra um dos genitores, uma campanha feita pela prpria criana e que no tem nenhuma justificao. Resulta da combinao das instrues de um genitor que faz a lavagem cerebral, programao e doutrinao e contribuies da prpria criana para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou negligncia parentais verdaeiros so presentes, a animosidade da criana pode ser justificada, e assim a explicao de Sndrome de Alienao Parental no aplicvel.

Tal distrbio pode afetar tanto crianas como adolescentes que so vtimas de interferncia psicolgica indevida realizada por um dos pais com o propsito de fazer com que repudi o outro genitor.

H um jogo de lealdade, onde a criana manipulada a rejeitar o outro para provar sua lealdade a outro genitor.

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Nessa esteira da constitucionalizao do Direito de Famlia, aprovaram-se a Lei da Guarda

Compartilhada (Lei 11.698/08), a Lei Clodovil (Lei 11.924/09), que permite ao enteado adotar o

sobrenome do padastro, valorizando dessa forma a posse do estado de filho, a Emenda Constitucional

do Divrcio ( 66/10) e a Lei que dispe sobre a Alienao Parental (12.318/10).

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A doutrina estrangeira tambm menciona a HAP Hostile Aggressive Parenting o que veio a ser denominada por AFH ou Ambiente Familiar Hostil que uma situao muitas vezes tida como sinnima de alienao parental ou Sndrome do Pai Adversrio

Porm, com esta no se confunde, vez que a alienao est ligada a situaes envolvendo a guarda de filhos ou algo anlogo por pais divorciados ou em vias de separao litigiosa, ao passo que a AFH ou ambiente hostil familiar seria mais abrangente e presente em quaisquer situaes em duas ou mais pessoas ligadas criana ou adolescente e que estejam divergindo sobre educao, valores, religio e, etc.

Enfim, divergem sobre o que seria o melhor para a criana ou adolescente. Na doutrina internacional uma das principais diferenas apontadas reside no fato que o AFH estaria ligado decises concretas que afetam crinaas e adolescentes, ao passo que a sndrome SAP se verifica relacionada com as questes voltadas mente e ao fator psicolgico.

E, por causa de seus devastadores efeitos, o legislador aprovou em 26 de agosto de 2010, a Lei 12.318 que dispe sobre a alienao parental no Brasil.11

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A aprovao do Projeto 4.053/08 e, consequentemente, a da Lei 12.318/10 ocorreu com alguns

vetos: 1) Ao artigo 9 - Nega a apreciao por mecanismos extrajudiciais, como a mediao por tratar de

direitos indisponveis. Tal veto pode, entretanto, ser entendido como uma cautela tomada pelo

Legislador ante a significativa ausncia de mediadores capacitados ou peritos especializados.

Este quadro vem sendo alterado pela Poltica Judiciria Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos

de Interesses, instituda pela Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia, que prev a instalao de

Ncleos e Centros de Conciliao e Mediao nos Estados, que, no relativo capacitao, seguir uma

orientao nica.

2) Ao artigo 10 - O Estatuto da Criana e do Adolescente j contempla mecanismos de punio,

desnecessria a sano de natureza penal. A intensidade do dolo ou o grau da culpa poder permitir

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S a guisa de comparao cabe registrar que nos EUA o obstculo ao direito de visitao ao filho considerado crime, enquanto que no Brasil no o .

Define o art. 2 da referida lei que o ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie o genitor ou lhe cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.

Adiante expe o art. 3 que a prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental de ter convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao do afeto e constitui abuso morall cotnra a criana e o adolescente alm de signifcar grave descumprimetno dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes da tutela ou guarda.

Exemplifica a lei quais condutas podem ser caracterizadas como alienao parental seja direta ou indiretamente realizada (por meio

dentro da previso constitucional , at mesmo, a priso do alienador ou a colocao de tornozeleira

eletrnica, para os reicindentes nos casos de mudana injustificada de domiclio.

A soluo, aps tentativas frustradas de conciliao ou mediao, atravs de pessoas leigas, ligadas ou

no ao ncleo familiar doente, acaba por se enderear ao Poder Judicirio e aqui cabe lembrar a

sabedoria de Confcio ao instituir o princpio do shuo full, segundo o qual h que se tentar por todos os meios uma soluo conciliada, no adversarial, em questes de famlia, pois somente as pessoas

despidas de bom-senso recorrem ao Judicirio.

Constata-se ademais que as medidas cautelares ou as definies liminares do conflito se mostram, em

geral, apressadas e injustas, especialmente nos casos de acusao de abuso sexual, eis que a

infraestrutura colocada disposio do advogado para a propositura da ao e do magistrado para

decidir de imediato mostra-se precria, insuficiente mesmo, a elaborao dos laudos ou dos indcios

apresentados. ( vide in: http://www.conjur.com.br/2011-set-17/guardar-ou-alienar-sindrome-alienacao-

parental )

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de terceiros), sem prejuzo de outros comportamentos ainda que no delineados em lei serem reconhecidos pelo juiz ou por percia.

So atos de alienao parental: realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade, dificultar o exerccio da autoridade parental ou o direito de visitao, a convivncia familiar, ou omitir deliberadamente informaes sobre o genitor, apresentar falsa denncia contra o genitor, ou contra seus familiares, com o fito de obstar ou dificultar o contato com a criana ou adolescente.

Mudar de domiclio para local distante, sem justificativa, visando difucultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor e com demais familiares.

Em nvel processual a fim de se aplicar sanes legais, no exigiu a lei prova suficiente da ocorrncia dos atos de alienao parental que passam ser ilcitos, se contentando com meros indcios desses atos.

Sendo assegurado criana e ao adolescente a garantia mnima da visitao assistida ressalvados os casos em que h riscos sua integridade fscia ou psiquca ou mediante atestado profissional eventualmente designado pelo juiz para o acompanhamento de visitas.

A priori a exigncia legal de mera matria indiciria poderia parecer que afrontaria nosso sistema constitucional que prev a ampla defesa, mas no procede tal entendimento posto que se objetitva dar a mais absoluta prioridade a defesa da prpria criana e adolescente que so vtimas dessa terrvel programao psicolgica e que tanto dificulta a reconstruo ftica da prova em juzo.

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Cuidou ainda a nova lei12 de fixar as sanes cabveis a serem impostas ao alienador, sem prejuzo de se buscar sua responsabilizao civil e criminal cabvel. So especificadas tais sanes nos incisos do art. 6 que vai desde a advertncia ao alienador at ao mximo da suspenso da autoridade parental.

Vindo mesmo inverter a obrigao de levar ou retirar a criana ou adolescente da residncia do genitor. De qualquer forma ser igualmente garantido o contraditrio e a ampla defesa sob pena de nulidade processual.

No prev a referdia lei o mnimo prazo para suspenso do poder familiar, o que faz presumir que pode perdurar at que o filho venha galgar a plena capacidade civil, caso em que, extingue-se o prprio poder familiar.

Tambm h a estipulao pecuniria de multa que no conta com apoio de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho at porque no surge o efeito scio-afetivo esperado.

O que se visa com a aplicao da multa ao alieandor que deixe de praticar o comportamento nocivo. Infelizmente a jurisprudncia ptria ainda tmida13 quanto ao reconhecimento da alienao 12

Que completou mais de uma ano, vide http://www.conjur.com.br/2011-ago-26/lei-alienacao-

parental-completa-ano-merece-comemorada Os Tribunais ptrios prestigiaram a inovao legislativa,

aplicando a norma com o fito de afastar a alienao parental (TJSP. Apelao n 990.10.217.441-7, 4

Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 11.11.2010; TJRS. Agravo de

Instrumento n 70043065473, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 14.07.2011; TJMG.

Agravo de Instrumento n 1.0024.09.644906-1/003, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Eduardo Andrade, j.

12.04.2011. 13

O STJ construi jurisprudncia a respeito do tema, o primeiro caso de alienao parental consiste num

conflito de competncia entre os juzos de direito de Paraba do Sul (RJ) e Goinia (GO). Diversas aes

relacionadas guarda de duas crianas tramitavam no juzo goiano, residncia original delas. O juzo

fluminense declarou ser competente para julgar uma ao ajuizada em Goinia pela me, detentora da

guarda das crianas, buscando suspender as visitas do pai (CC 94.723).Vide em:

http://www.conjur.com.br/2011-nov-27/novidade-judiciario-alienacao-parental-jurisprudencia-stj

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parental e vale a pena citar alguns julgados no TJRS como Agravo de Instrumento 7001 481 44 79, Comarca de Sta. Vitria do Palmar/RS, rel. Des. Maria Berenice Dias em 07/06/2006.14

J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo ser admissvel pedido de guarda formulado por homossexual, considerando tratar-se de medida de natureza provisria que pode ser revogada se constatado o desvio na forma psicolgica da menor ( RT 747/258).

Mais uma vez procurou-se a tutelar a criana e o adolescente e principalmente a necessidade de se ter uma convivncia saudvel mesmo no caso do rompimento das relaes conjugais dos pais.

Prestigiando-se novamente o princpio da afetividade e da paternidade ou maternidade responsvel.

Relata na excelente obra de Pablo Stolze Gagliano e de Rodolfo Pamplona Filho que seu amigo e co-autor que magistrado trabalhista que mais de uma vez se deparou, em sede de consignatria de verbas trabalhistas onde a empresa disponibilizou os valores devido a extino do contrato laboral de empregado falecido, trazendo para o polo passivo por vezes, duas ou trs mulheres, com que o referido trabalhador falecido mantinha simultaneamente relaes amorosas assduas e habituais, fornecendo-lhes a asisstncia material e muitas vezes conhecendo-se entre si as companheiras.

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No tocante guarda do filhos, tem-se entendido que o deve predominar o interesse dos menores,

e no caso, nada aconselha fiquem eles em poder do pai, mesmo vencedor da lide, por permanecer, em

regra, fora de caso o dia todo, podendo a apelante melhor cuidar da educao e criao de menores

(RJTJSP, LEX 59/170).

Guarda. Adolescente. Encargo deferido ao irmo mais velho. Admissibilidade Entidade familiar formada

pelos irmos aps o falecimento do pai. Estudos sociais realizados e a oitiva dos menores demonstram a

formao de um ncleo coeso que mesmo com a falta da figura materna, conseguiu superar os desafios

tpicos da difcil adaptao e convivncia. RT 786/268.

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E, nesses casos indispensvel a atuao do rgo do Ministrio Pblico do Trabalho principalmente em razo dos interesses dos filhos menores que todas tinham, principalmente para garantir equanine diviso entre os dependentes e o justo clculo da meao.

O que nos remete ao tema complexo que saber se a monogamia pode ser considerada como princpio em nosso ordenamento jurdico concernte as relaes familiares. Em verdade, refletimos a fidelidade um valor juridicamente tutelado e tanto o que o mesmo erigido como dever legal seja decorrente de casamento ou unio estvel.

Ademais a violao do dever de fidelidade aliada insuportabilidade da vida em comum no somemte pode resultar na dissoluo da unio conjugal ou estvel como pode tambm admitir compensaes indenizatrias.

Outra parte da doutrina no entanto, prope situar a monogamia como princpio do direito de famlia15 sendo um ponto crucial para as conexes morais e organizador das relaes conjugais ( In Pereira, Rodrigo da Cunha. Uma Principiologia para o Direito de Famlia Anais do V Congresso Brasileiro do Direito de Famlia, Belo Horizonte, IBDFAM, 2006, p. 848-9).

Todavia em respeito da interveno mnima do Estado no Direito de Famlia, no h de impor coercitivamente a estrita observncia da fidelidade recproca. Portanto, recomendvel mormente entender 15

So vrios os princpios do Direito de Famlia: o da proteo da dignidade da pessoa humana ( art.

1,III da CF/88); da solidariedade familiar(art. 3,I da CF/88, da igualdade entre os filhos ( art.227,6. Da

CF/88 e art. 1.596 do CC); da igualdade entre os cnjuges e companheiros (art. 226,5 da CF/88 e art.

1.511 CC); da igualdade na chefia familiar; do maior interesse da criana e do adolescente, da proteo

do idoso e da no interveno ou da liberdade.

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a monogamia apenas como nota caracterstica do nosso sistema jurdico, no a colocando como princprio em face principalmente de sua intensa carga normativa.

Gisele Leite

Denise Heuseler

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